法律权利的特点_范文大全

法律权利的特点

【范文精选】法律权利的特点

【范文大全】法律权利的特点

【专家解析】法律权利的特点

【优秀范文】法律权利的特点

范文一:劳务派遣法律关系的特点及三方权利义务 投稿:丁蚏蚐

So i t   ce y

会 

劳务派遣法律关系的特点及三方权利义务  

口马德 帅 赵 江伟 

内容 摘  《 中华人 民共和国劳 动合同 法》 变了我国 长期 以来劳 务派遣  改 无法可依的状况 , 确立 了劳务派遣的概念和适用范围。然而《 劳动合同法》 未能真  正认识到劳务派遣的非标准化特征 。从而在规范劳务派遣 法律 关系和三方主体  之间的权利义务时存在明显的缺陷。本文将分析劳务派遣 法律 关系和三方主体 

之 间 的 权 利 义 务 义 务 的 特殊 性 。 针对 性地 提 出 改进 建 议 。 并   劳 务派 遣 制 度是 指用 人单 位 ( 务 派 遣   劳 就 决 定 了劳 务 派 遣 单 位 与 被 派 遣 劳 动 者 之 

会, 劳务 派遣单位 应 当按 照《 工会 法》 的要  求 给予 支持 , 并负有相应 的保 障义务。  

支 付 补 偿 金 或 者 赔偿 金 的 义 务 。劳 务 

单位 ) 根据 用工单位 ( 要派单 位 ) 的用 工需 

间的劳动合 同 ,除了应该具有 普通劳动合  同应具备 的内容要素外 ,还应 当具 有与劳  动者派遣任务有关 的 内容 ,即被 派遣劳动  者 的用工单位及 派遣期限 、工作 岗位等关 

系 到 劳 动 者 切 身 利 益 的规 定 。  

求, 为用工单位选拔 、 派遣符合 其要求的劳 

动者到其 单位 工作 ,由用人单 位与被派遣  劳动者建 立劳动关系 ,而用人单 位实际使  用被 派遣 的劳动者并向用人单位 支付服务  费用 的制度 。 劳务派遣在主体 、 内容 以及程  序等方面都不 同于标准劳动关 系 ,劳务派  遣中三方主体 之间的权利义 务分配也具有 

特殊 性 。  

派 遣单 位是劳动法上 的用 人单位 ,因此在  其依法 解除 、终止 与被 派遣劳动者之间 的 

劳 动合 同 时 , 依 法 向 劳 动 者 支 付 补 偿 金 。 应  

②对劳动合同形式 的限制 。   劳务派遣 中被 派遣劳动者 的主要通 过 

同时当劳务派遣单位违法解 除 、终止劳动  合同, 损害 了劳 动者的合法权益时 , 劳动者  要求继续履 行劳动合 同的 ,用 人单位应 当 

继 续履 行 ;劳 动 者 不 要 求 继 续 履 行 劳 动 合 

为第三方主体 即用 工单位提供 劳动而获得 

报酬 ,但 由于这 种法律关系的不稳定性 和  非连续性 ,劳 动者随时有可能失去 与用_ T  单位之间 的联 系以及 劳动的机会 , 因此《 劳  动合 同法》规定 劳务派遣单位应 当和被派 

遣 劳 动 者 签 订 2年 以 上的 固定 期 限 的 劳 动 

劳 务派遣 中三方 的权 利义务 

劳务派遣法律 关系有三方 主体 ,即用  人单位 , 用工单位和被派遣劳动者。三方主  体之 问既共 同形成 劳

务派遣 法律 关系 , 同 

时 彼 此 之 间 又 相 互 形 成 相 对 独 立 的特 殊 法  

同或者 劳动合 同已经不 能继 续履行 的 , 用  人单位也应 当依照《 劳动合同法》 的规定支  付赔偿金 。  

不 得 向 被 派 遣 劳 动 者 收 取 费 用 的 义 

合同 ,以期在一定 程度 上缓解劳动 者的生 

存压力。  

务 。《 劳动合 同法》第六 十条第三款规定 :   “ 务派遣单 位和用 工单位 不得 向劳动 者  劳 收取费用。” 劳务派遣单位是专 门从事劳务  派遣的公 司 ,其 收入来 自于用工单 位的报  酬, 而不能凭借其强势地 位 , 以任何形式 向  劳动者收取任何费用 。  

不 得 自我 派 遣 的 义务 。许 多企 业 为 了 

律关系。因此 , 三方主体之间的权利义务都  是双层次的 ,两两之 间的权 利义务都具有  自己的独特 内容 。  

告知 义务。 被派遣劳动者根据劳务派遣  协议 向用工单位提供劳动而获得报酬 , 以  所 被派遣劳动者依法对 劳务派遣协议应有 知  情权 , 了解与 自身利益相关 的一切信息 。  

支付 劳动 报 酬 的 义务 。 据 法 律 规 定 , 根   用 工 单 位 依 照 劳 务 派 遣 协议 将 劳 动 报 酬 支 

用人单位与被派遣劳动者 之间的权利 

义务 。  

在 劳 务 派 遣 中 ,用 人单 位 与 被 派 遣 劳 

动者作为劳动合 同的主体 ,形成 了最基本  的法律关系。劳务派遣 中用人单位并不能  直接操 控和 占有被派遣 者劳 动者 的劳 动 ,  

只是在组 织关 系上对 劳动者进 行管 理 ,   所 以 用 人单 位 所 承 担 的 义 务 不 同 于 一 般 的用  人单 位 , 主要 如 下 :  

规避 法律规 定 的对劳动 者的种种 义务 , 减  轻 自身生产成本 而采用 自我派遣 。但这样 

付给用人单位 ,由用人单位 再依法支付 给  劳动 者。无论用工单位 是否足额 向用人单  位 支付 劳动报酬 ,都不 能免 除用人单位 向 

来, 劳动者的合法权益就受 到极大侵害 ,  

仅仅是换 了一种 工作 方式 ,劳动报酬 和福 

劳动 者及 时足额支付报 酬的义务 ,这是 因 

为劳动报 酬的支付是用 工单 位和用人单位  的内部协议 ,不影响 劳务派遣单位作为 劳  动法 意义上的用人单位 对劳动者承担 的法  律责任 。  

利待遇就有 了天壤 之别 ,为 了杜绝对劳务  派遣的滥用 ,劳 动合 同法》第六 十七条 明  《

确规定 了用人单 位不 得设立劳务派遣单位  向本单位或者所属 单位派遣劳动者。  

对 劳动合 同的特殊要 求 。《 劳动 合 同  法》对 劳务派遣 中的用人单位 与劳动者之  问的劳动 合同进行 了一些 强制 性 的限

制 ,  

主要 包 括 :  

用工单位 与被 派遣劳动者之间的权利 

义务 。  

保障 劳动者依 法参 加或者组织 工会 的  义务。按照《 劳动合同法》 的规定 , 如果被派 

遣 劳动者 在劳务派遣单位参 加或者组织工 

①对劳动合同必备条款的特殊要求 。  

劳务派遣 单位 不是实 际用 工单位 , 这 

用T单位和 劳动者之间虽然不存在劳 

动合同 ,但是用工单 位使 用和拥有劳动者 

企业家天地 2 1 年第 1 中旬刊 01 期

15 2 

Soc e y it  

会 

不 得 再 派 遣 的 义 务 。根 据 法 律 规 定 和  劳 务 派 遣 本 身 的 特 性 ,用 工 单 位 对 被 派 遣 

的劳动 , 并且直接安排 劳动者 的工作 内容 ,   所以依法仍然对被派遣劳动者承担一定 的 

义务 。用 工单 位 承 担 的 义务 主要 有 :  

单位违反本法规定 ,给被派遣 劳动者造成  损 害的,劳务派遣单位 与用工单位 承担连 

带 责 任 。 者 认 为 , 果 不 区分 雇 主 责任 的  笔 如

劳动者的劳动只有使用权 ,无权将劳动者 

再 次 派遣 到其 他 单 位 , 即转 派遣 。  

执 行 国 家 劳动 标 准 ,提 供 相 应 的 劳 动  条件 和 劳动 保 护 。 劳务 派 遣 中 , 工 单位   在 用

类 型, 一律让用工单位和派遣单位承担连带 

用人单位和甩工单位之间的权利义务 。  

用 人 单 位 和 用 工 单 位 之 间 的 权 利 义 务 

责任, 用工单位就无法通过劳务派遣的形式 

事 先 控 制 自身风 险, 用 劳 务 派 遣 对 用工 单  使

是实 际的使用劳动者 ,并具体安排被派遣  劳动者的劳动 ,同时也应承担基本 的安全  生产义务 , 以《 所 劳动合 同法》 一方 面要求  劳务派遣单位和要派单位在 劳务 派遣协议 

中要 明确 劳 动 执 行 标 准 以及 双 方 在 劳 动条   件 和 劳 动保 护 方 面 的义 务 和 责任 ,另 一 方 

是通 过两者之 间的劳务派 遣协议确 定 的。   劳务派遣协议是用人单位和用工单位之间  通过平等协商订立的 , 属于民事合 同。 在此 

协议 中, 双方 应 当 明确 各 自的权 利 义 务 , 主 

位 的经济意义就会大为下降, 从而不利于劳 

动者就业和劳务派遣行业 的发展。而且 , 按 

照公 平 的理 念 ,不 分 青 红 皂 白 地一 律让 用  人 单 位 和用 工 单 位 承 担 连 带 责 任 ,显然 是 

不公 平 的。  

要包括派遣岗位和人员数量 、 派遣期 限 、 劳  动报酬和社会保险费的数额 以及支付方式  以及违反协议 的责任等内容 。同时 , 由于劳  务派遣协议直接关系到被派遣劳动者 的合  法权益 ,劳动合 同法》也对劳务派遣

协议  《 作 的内容进行 了一定的 限制 ,以保护劳动 

者 的 合 法权 益 。  

面又直接规 定了用工单位 负有上 述义务 ,   以更好的保护被派遣劳动者的合法权益。   告知 义务 。用人单位必须及 时告知被  派遣 劳动者与其利益相关 的信息 ,包括 劳  动内容、 工作报酬和福利待遇等 。  

支付 加 班 费 、 效 奖 金 , 供 与 工 作 岗 绩 提   位 相 关 的福 利 待遇 。 班 独 立 于 正 常劳 动 , 加  

劳 务派 遣对 用工 单 位 的意义 主 要在  于 ,用工单位 可以通 过将 某些 特定 义务转 

移 到用人单位 身上 ,而减 少 自身的生产成 

本, 提高经济效益 。因此 , 过分加重用工单  位的责 任, 不利于劳务派遣行业 的发展, 最  终也会损 害劳动者的利益。用工单位不应  连带承担派遣机构的所有雇主责任 ,用人  单位与用工单位 所负担的义务应该与其所  享有的权利相适应 ,而不能一刀切地将所 

关 于 劳 务派 遣单 位 和用 工单 位 的责 

劳动者理应 享有与其 劳动相等 的报酬 , 因  加班 时间向劳动者支付加班 费。同时由于  被派遣劳动者在工作 中的特殊 贡献给用    ] 二

单位 带来 了更 好 的经 济 效 益 的 ,用 工 单 位  

任 ,劳动合 同法 》 9 《 第 2条 规定 , 劳务 派遣 

损害 的 , 劳务派遣单 位与用 工单位承 担连 

带责任 。  

给被 派遣劳动 者造成  此用 人单位 和用工单位都必须按 照劳 动者  单位 违反本法 规定 ,

有责任 都规定为连带责任 ,应充分考虑各 

主 体 是 否与 该 责 任有 利 益 关 系 。  

作 者 简 介 

对 现行 法律规 定 的若 干思 考 

关于劳动者 的工资支付。  

按照《 劳动法 》 劳 务派遣 单位应 当依  , 法按月支付劳动报酬 。 笔者认为 , 这些规定  有不当之处 。既然用 工单位 有义务告知被  派遣 劳动者劳 动报酬并 支付 加班 费和其他  福利 , 派遣单位负有不得克扣劳动报酬的义  务 ,为何法律不直接规定 由用工单位 直接  向被派遣 劳动者支付工资 、加班费及其他  福利? 仅仅 规定派遣单位 不得克扣劳 动报  酬根本无 法保 证被派遣劳动者及时足额获  得报酬 。而且, 劳动报酬 和工作待遇是属于  劳动关系中的经济内容 ,其本质上就是一  动者支付报酬及其 他福利 ,才能更好地实  现和保障这种财产关系的有效性。3 1 ] 同时将 

马德 帅(9 85 ) 男 , 族 , 18 .一 , 汉 中南大学 法学 

院本 科 生 。  

应当依法向其支付绩效 奖金 。对 于被 派遣  劳动者 的岗位所应提供 的其他 福利待 遇 ,   被派遣劳动者

同样有权享受。  

对被 派遣 劳 动 者进 行 培训 的 义 务 。 劳 

赵 江伟( 9 9 一 , , 17 . )男 汉族 , 4 中南大学 法学 

院研 究 生 。   参 考 文 献 

动者依法享 有进行职业 技能培 训的权利 。   在劳务派遣 中,实 际使用 劳动者的单 位是  用工单位 ,因此它应在实 际使用 劳动者之  前 ,根据工作 的性质 和特点 对劳动者进行 

必要 的培 训 。   确 保 被 派 遣 劳动 者 同 工 同酬 的 义 务 。  

【l l N杨 、 丁玉海 , 劳动合 同法最新理论与实  务【 . : M】 北京 中国政法大学 出版社 ,0 9  20 。

[1 全 兴 , 动 法 [ . 京 : 律 出 版 社 , 2t 劳 M】 北 法  

2 0 。 0 8 

【 董保华 , 3 ] 劳动合 同研究 [ 】 京 : M. 北 中国劳 

动社会保障出版社 ,0 5  20。 [】 4董保华 , 劳务派 遣的法学 思考【】 J. 中国劳 

虽然用 工单 位 与被 派遣 劳 动者并 不 发生  隶属关 系 , 但用 工单位直 接 占有 和控制 劳  动者的劳动 , 因此受益 。如果 劳动者提  并 供 的劳动 与其 他人 提供 的 劳动 如果 是一  致的话 , 劳动者 依法应 当享 受到 同工 同酬 

的待遇。   保 障被 派遣 劳 动 者 参加 或 者 组 织 工 会 

种财产关系 ,让用工单位直接向被派遣劳  动 ,0 5 ( ) 2 0 ,6 。  

【 郑 尚元 , 5 】 劳动法与社会法理论探索 【 ] M. 北 

京 : 国 政 法 大 学 出版 社 ,0 8  中 20 。

这种 支付义务从用人单 位身上转 移到用工 

单位身上 ,能有效减少 被派遣劳动者对用  者的劳动积极性 , 增强其认 同感 , 客观上也  是有利 于企业生活生产 的。  

的义务。 根据《 劳动合同法 》 的规定 , 保障被  工单 位的对抗情绪 和不 信任感 ,激发劳动 

派遣劳动者参加或者组织工会是 劳务派遣  单位 和用工单位都负有的义务。   不得 收取 费用的义务。这种 义务 也是 

劳 务 派遣 单 位 和用 工 单 位兼 有 的义 务 。   1 6 企 业 家 天地 2 1 年 第 1 中旬 刊  2 01 期

关于用人单位与用工单位的责任划分 。  

《 劳动合同法》 9 第 2条规 定, 劳务 派遣 

范文二:论数据库特别权利的法律保护 投稿:孔羻羼

作者:陈明利

新世纪图书馆 2008年09期

  1 数据库特别权利保护的立法背景和实践

  伴随1995年1月世界贸易组织成立签署的《与贸易有关的知识产权协议》(Agreement on Trade—Related Aspects of Intellectual Property Rights,简称“TRIPS”协议),明确将有独创性的数据汇编列为版权保护的客体,国际版权公约以及各国版权法均以“独创性”作为数据库获得版权保护的条件,与此同时数据库的保护一般情况下不延及构成数据库的数据和材料。欧盟为了保护数据库投资,使不具有版权法意义的“独创性”数据库也能获得法律的保护,消除各成员国数据库法律保护的不确定性,促进内部数据库的投资和产业发展,推动一体化数据库市场的形成,缩小欧盟同世界上最大的数据库生产国——美国之间的差距,1996年3月11日,欧盟发布了《欧洲议会和欧盟理事会关于数据库法律保护的指令》(96/9/EC,以下简称《指令》),为数据库权利人提供了两种性质不同的保护,即版权保护和特别权利保护。《指令》还遵循国际互惠原则,即如果某国要获得欧盟国家相同的数据库保护,该国必须要有对应的数据库保护立法。

  受欧盟《指令》的影响,美国国会于1996年5月23日讨论了编号为H·R·3531的“1996年数据库投资及反知识产权侵权法案”(Database Investment and Intellectual Property Antipiraty Act of 1996),该法案不但深受欧盟《指令》的影响,而且对数据库的保护水平更高,由于该法案倾向于保护数据库制作者的利益而较少关注社会公众利益,使得合理使用制度不能适用,也没有政府数据使用方面的权利限制条款,但却设置了强大的民事救济和刑事制裁,给数据库制作者以绝对的垄断权利,结果遭到了社会各界的反对,因而未能在美国第104届国会上表决通过。在这种情况下,1997年美国国会又推出了H·R·2652“信息集合体反盗版法”(Collections of Information Antipiracy Act of 1997),虽然相对于H·R·3531法案,H·R·2652侧重于保护公共利益,但用户仍被禁止使用数据库过多的非实质性部分内容,而且用户的行为不能直接或间接损害数据库制作者的经济利益。此外,该法案在规定了政府数据和教育科研使用例外的同时,也明确限定这种例外的条件,即不得损害政府和私立公司合作开发、收集的数据库的潜在市场,后遭到科学团体、图书馆、电信、网络提供商和增值出版商(Value added Publisher)的联合抵制和质疑,指出在缺乏证据证明现有法律保护数据库不力的情况下,推出新的法案,不利于社会公共利益,不利于美国科学和教育的发展,最终在美国第105届国会讨论上,数据库特别权利保护内容被删除掉。

  在美国国内没有相应立法的情况下,由于《指令》的国际互惠条款所确定的对等保护原则,其数据库产品在欧盟市场上将得不到特别权利保护,不利于其在欧盟成员国范围内的竞争。因此,美国也和欧盟一起向WIPO提出数据库权利保护的国际立法建议,1996年8月30日,WIPO公布了《数据库条约草案》(以下简称《条约草案》),旨在保护数据库特殊权利,1996年12月,WIPO主持了有120多个国家代表参加的外交会议,此次会议通过了两个新的版权公约,即“WCT”和“WPPT”,由于多数代表的反对,会议未对《条约草案》进行讨论,所通过的版权条约只是逐字重述了“TRIPS”关于保护具有独创性的数据汇编的规定。WIPO又分别于1997年3月和9月组织召开了政府代表会议和信息会议,由于与会各国分歧意见太大,《条约草案》没有实质生效。

  1999年10月,时任司法委员会之法院与知识产权分会主席Howard Coble议员向美国国会呈送了与H·R·2652议案名相同、内容基本一样的H·R·354法案,同年商业委员会主席Thomas Bliley等议员提出了H·R·1858“消费者与投资者信息获取法”(Consumer and Investor Access to Information Act of 1999)议案。前者采用反盗用法(misappropriation approach),后者以反盗版法(antipiracy approach),目的都是防止数据库寄生式复制的不合理竞争行为;前者倾向于数据库生产商,禁止一切损害数据库主要或相关市场的数据库使用行为,后者倾向于数据库使用者,允许对数据库的所有使用,但此类使用不得与原数据库进行直接的商业竞争,尽管二者的倾向不同,但都是为实现数据库特别权利保护而提交的,其目的都是为保护数据库制作者的权益,其实质内容仍是特别权利保护,因此在呈交国会讨论时也未能通过。2003年10月8日,由Howard Coble等议员再次提出了编号为H·R·3261的“2003年数据库与信息集合体反盗用法”(The Database and Collections of Information Misappropriation Act of 2003)议案,紧接着的2004年3月2日,由Steam Cliff等议员推出了另一个名为H·R·3872“2004消费者信息获取法”(The Consumer Access to Information Act of 2004)的议案,二者分别赋予了数据库不同程度的特别权利保护,目的都是保障数据库制作者的权益,在经过针对这两个议案的激烈讨论之后,反对者对数据库是否需要提供专门的保护制度提出质疑,最终皆未获得通过,因此美国至今仍没有在数据库特别权利保护方面的法律出台。

  2 享受特别权利的数据库界定

  根据欧盟《指令》第七条的规定,数据库特别权利是指数据库开发者所享有的禁止他人提取或再利用其数据库全部或实质部分的权利。对于什么样的数据库能够享受特别权利的保护,《指令》的判断标准是“实质性投资”,不同于版权保护的“独创性”标准,只有那些在其内容的获得、校验、编排等方面进行了实质性投入的数据库才能获得特别权利保护。所谓“实质性投资”,既可以从质量角度来衡量,又可以从数量角度来衡量,包括在制作数据库的过程中付出的人力、物力、财力等。

  3 数据库特别权利的内容

  对于这个问题,欧盟的《指令》和美国产生于1999年1月的H·R·354法案分歧很大。从形式上看,虽然二者都赋予数据库制作者摘录权和再利用权,但实质上《指令》赋予数据库制作者的权利要比美国H·R·354法案的多得多。《指令》赋予了数据库制作者以下三项特别权利:

  (1)禁止他人未经许可,永久或暂时地复制数据库全部内容或者在数量上以及(或者)质量上实质性内容的行为(摘录权)。

  (2)禁止他人未经许可,以发行、出租、在线传输等方式向公众提供数据库全部内容或者在数量上以及(或)质量上实质性内容的行为(再利用权)。

  (3)禁止他人未经许可,重复地和系统地复制及(或)向公众提供数据库的非实质性内容,但是与数据库的正常利用相冲突或者损害数据库制作者的合法权益的行为(摘录权和再利用权)。

  美国H·R·354法案赋予数据库制作者的权利是:

  (1)禁止他人未经许可,向公众提供信息集合体的全部或其实质性部分的行为,并且这些行为给数据库权利人提供或意图提供的包含该信息集合体的产品或服务的基本市场或者相关市场造成了重大损害(再利用权)。

  (2)禁止他人未经许可,摘录信息集合体的全部或其实质性部分的行为,并且这些行为给数据库权利人提供或意图提供的包含该信息集合体的产品或服务的基本市场或者相关市场造成了重大损害(摘录权)。

  对比欧盟《指令》和美国H·R·354法案权利内容可以看出:《指令》赋予了数据库制作者一定程度上更高的专有权,权利人不但可以禁止他人未经许可使用和传播数据库的全部或实质性部分的行为,而且可以禁止他人重复地和系统地使用和传播数据库的非实质性内容的行为。H·R·354法案赋予数据库制作者的权利则相对较弱,权利人所能控制的只是那些给其信息产品或服务的市场造成了重大损害的行为,对数据库中非实质性内容的任何目的的使用行为则没有权利加以控制。美国H·R·354法案更侧重于保护社会公众用户的合法权益,保障其信息自由权利的实现,平衡数据库制作者的利益和社会公众利益的倾向更为明显,更加具有可行性,但是美国的这一法案对数据库制作者权利的保护程度可能会得不到欧盟及其成员国的赞赏,因为其保护力度明显低于欧盟国家水平,这可能会使美国生产的数据库在欧盟这一统一的欧洲大陆市场竞争中得不到欧盟《指令》的对等保护而处于不利地位,因此,当H·R·354法案提交国会讨论时不仅在数据库保护的支持者与反对者之间,而且在美国商业委员会与司法委员会之间,引发激烈争论,存在明显的意见分歧,在美国第106届国会上未获得通过。

  4 数据库特别权利的限制

  由于数据库特别权利危及到合理使用制度的安全,有可能妨害社会公众信息自由获取权利,因此有必要对它进行一定程度的限制。对于究竟限制到什么样的程度,欧盟的《指令》和美国的H·R·354法案存在很大的差别。

  欧盟的《指令》赋予了数据库制作者一定程度的专有权,因此对数据库特别权利的限制就出现了范围过窄的情况,而且还有前提条件,规定只有数据库的“合法用户”才能享有权利限制赋予的相当有限的自由。这意味着只要用户使用的是盗版产品,则不论出于什么目的,不论主观上是善意还是恶意,不论是无意还是有意,都将构成侵权行为。具体来说,一旦数据库向公众开放后,数据库的合法用户可以不经数据库制作者的同意,实施下列行为:

  (1)为任何目的,复制或传播数据库内容的非实质性部分。

  (2)为私人目的,复制非电子数据库内容的实质性部分。

  (3)为教学科研目的,复制数据库内容的实质性部分,但要标明材料的来源,使用的内容也不能超出实现非商业性目的所需的程度。

  (4)为公共安全、行政管理或司法程序的目的,复制或传播数据库内容的实质性部分。

  从保护各方权利的角度来看,欧盟将享受数据库特别权利的人限定为合法用户显然是正确的。其缺陷一是过分地注重了保护数据库制作者的权利,忽略了社会公共利益;二是标准界限模糊,缺乏可操作性。

  相对来说,美国H·R·354法案对与数据库特别权利的限制要科学合理得多:

  (1)为了说明、解释、举例、评论、批评、教学、研究或分析的目的,传播或摘录数据库的合理行为。行为是否合理应综合考虑摘录的目的、摘录的信息量、摘录者主观上是否善意、摘录的实际作用以及对数据库权利人的基本市场或相关市场的影响等因素加以判断。

  (2)为了教育、科学或研究等非商业性目的,传播或摘录数据库内容的行为,但不得对数据库产品或服务的基本市场或相关市场造成重大损害。

  (3)传播或摘录数据库中的单个信息或数据库内容的非实质部分的行为,但是恶意的重复或系统性的行为不在此列。

  (4)仅仅为了验证信息的准确性而传播或摘录信息的行为。

  (5)政府部门因实施调查、保护或情报活动传播或摘录信息的行为。

  美国的H·R·354法案不仅明确规定了数据库特别权利限制,具体地阐述社会公众所拥有的自由权利,具有较强的操作性,而且还规定了侵权责任限制。例如,对科研单位、图书馆、档案馆实施的无过失侵权行为,法院应当酌情减少或取消它们承担的金钱赔偿责任;网络服务商过失实施侵权行为不承担侵权的民事责任。

  5 数据库特别权利评价

  数据库特别权利保护是一种保护投资的制度,其主要目的是降低数据库制作者的投资风险,保障他们的权益,促进数据库投资和数据库产业的发展,不论是欧盟还是美国抑或是国际组织,订立数据库特别权利保护制度的初衷都是如此,而保障数据库制作者的权利,促进所制定法律生效范围内数据库产业的发展以及该产业市场的拓展则是立法者的良好愿望,但根据统计,欧盟制定《指令》后其成员国范围内的数据库产业发展反而不乐观,较之以前出现了下降的趋势,而美国至今仍没有关于数据库特别权利保护方面的相应立法,其数据库产业的发展反倒呈现上涨的态势。笔者认为,这是符合其经济社会发展尤其是数据库产业发展实际情况的,美国国内甚至有部分的数据库制作者也反对制定数据库特别权利保护法律,这就不能不引起立法者们的反思。因此,笔者认为是否制定数据库特别权利保护法律,各国应充分考虑本国国内实际情况,不能一味盲从。美国之所以至今未有数据库特别权利保护方面的成文法出台,一个很重要的原因是遭到了社会公众的质疑,某种程度上损害了社会公共利益。反对者认为在并无证据证明现行法律由于保护数据库制作者权益不力而需要补充的情况下,匆忙订立新的法律保护制度,可能会阻碍美国科学和教育的发展。

  数据库特别权利保护法律的制定不能一味追求单方面保护数据库制作者的权利,保障其权益,而应当在数据库制作者利益和社会公共利益之间寻找平衡点,在优先考虑保护制作者权益、分担其投资风险的同时兼顾社会公众的利益,促进数据库产业和科学、教育事业的共同发展且相互推动。

作者介绍:陈明利,福建师范大学社会历史学院图书馆学专业硕士研究生 350007

范文三:劳务派遣法律关系的特点及三方权利义务_马德帅 投稿:邵愺愻

Society社

劳务派遣法律关系的特点及三方权利义务

□马德帅赵江伟

内容摘要《中华人民共和国劳动合同法》改变了我国长期以来劳务派遣无法可依的状况,确立了劳务派遣的概念和适用范围。然而《劳动合同法》未能真正认识到劳务派遣的非标准化特征,从而在规范劳务派遣法律关系和三方主体之间的权利义务时存在明显的缺陷。本文将分析劳务派遣法律关系和三方主体之间的权利义务义务的特殊性,并针对性地提出改进建议。

劳务派遣制度是指用人单位(劳务派遣单位)根据用工单位(要派单位)的用工需求,为用工单位选拔、派遣符合其要求的劳动者到其单位工作,由用人单位与被派遣劳动者建立劳动关系,而用人单位实际使用被派遣的劳动者并向用人单位支付服务费用的制度。劳务派遣在主体、内容以及程序等方面都不同于标准劳动关系,劳务派遣中三方主体之间的权利义务分配也具有特殊性。

就决定了劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动合同,除了应该具有普通劳动合同应具备的内容要素外,还应当具有与劳动者派遣任务有关的内容,即被派遣劳动者的用工单位及派遣期限、工作岗位等关系到劳动者切身利益的规定。

②对劳动合同形式的限制。

劳务派遣中被派遣劳动者的主要通过为第三方主体即用工单位提供劳动而获得报酬,但由于这种法律关系的不稳定性和非连续性,劳动者随时有可能失去与用工单位之间的联系以及劳动的机会,因此《劳动合同法》规定劳务派遣单位应当和被派遣劳动者签订2年以上的固定期限的劳动合同,以期在一定程度上缓解劳动者的生存压力。

告知义务。被派遣劳动者根据劳务派遣协议向用工单位提供劳动而获得报酬,所以被派遣劳动者依法对劳务派遣协议应有知情权,了解与自身利益相关的一切信息。

支付劳动报酬的义务。根据法律规定,用工单位依照劳务派遣协议将劳动报酬支付给用人单位,由用人单位再依法支付给劳动者。无论用工单位是否足额向用人单位支付劳动报酬,都不能免除用人单位向劳动者及时足额支付报酬的义务,这是因为劳动报酬的支付是用工单位和用人单位的内部协议,不影响劳务派遣单位作为劳动法意义上的用人单位对劳动者承担的法律责任。

保障劳动者依法参加或者组织工会的义务。按照《劳动合同法》的规定,如果被派遣劳动者在劳务派遣单位参加或者组织工

《工会法》的要会,劳务派遣单位应当按照求给予支持,并负有相应的保障义务。

支付补偿金或者赔偿金的义务。劳务派遣单位是劳动法上的用人单位,因此在其依法解除、终止与被派遣劳动者之间的劳动合同时,应依法向劳动者支付补偿金。同时当劳务派遣单位违法解除、终止劳动合同,损害了劳动者的合法权益时,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位也应当依照《劳动合同法》的规定支付赔偿金。

不得向被派遣劳动者收取费用的义务。《劳动合同法》第六十条第三款规定:“劳务派遣单位和用工单位不得向劳动者收取费用。”劳务派遣单位是专门从事劳务派遣的公司,其收入来自于用工单位的报酬,而不能凭借其强势地位,以任何形式向劳动者收取任何费用。

不得自我派遣的义务。许多企业为了规避法律规定的对劳动者的种种义务,减轻自身生产成本而采用自我派遣。但这样一来,劳动者的合法权益就受到极大侵害,仅仅是换了一种工作方式,劳动报酬和福利待遇就有了天壤之别,为了杜绝对劳务派遣的滥用,《劳动合同法》第六十七条明确规定了用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。

用工单位与被派遣劳动者之间的权利义务。

用工单位和劳动者之间虽然不存在劳动合同,但是用工单位使用和拥有劳动者

劳务派遣中三方的权利义务

劳务派遣法律关系有三方主体,即用人单位,用工单位和被派遣劳动者。三方主体之间既共同形成劳务派遣法律关系,同时彼此之间又相互形成相对独立的特殊法律关系。因此,三方主体之间的权利义务都是双层次的,两两之间的权利义务都具有自己的独特内容。

用人单位与被派遣劳动者之间的权利义务。

在劳务派遣中,用人单位与被派遣劳动者作为劳动合同的主体,形成了最基本的法律关系。劳务派遣中用人单位并不能直接操控和占有被派遣者劳动者的劳动,只是在组织关系上对劳动者进行管理,所以用人单位所承担的义务不同于一般的用人单位,主要如下:

《劳动合同对劳动合同的特殊要求。

法》对劳务派遣中的用人单位与劳动者之间的劳动合同进行了一些强制性的限制,主要包括:

①对劳动合同必备条款的特殊要求。劳务派遣单位不是实际用工单位,这

企业家天地2011年第1期中旬刊

125

Society社

不得再派遣的义务。根据法律规定和劳务派遣本身的特性,用工单位对被派遣劳动者的劳动只有使用权,无权将劳动者再次派遣到其他单位,即转派遣。

用人单位和用工单位之间的权利义务。用人单位和用工单位之间的权利义务是通过两者之间的劳务派遣协议确定的。劳务派遣协议是用人单位和用工单位之间通过平等协商订立的,属于民事合同。在此协议中,双方应当明确各自的权利义务,主要包括派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额以及支付方式以及违反协议的责任等内容。同时,由于劳务派遣协议直接关系到被派遣劳动者的合《劳动合同法》也对劳务派遣协议法权益,

作的内容进行了一定的限制,以保护劳动者的合法权益。

关于劳务派遣单位和用工单位的责,劳动合同法》第92条规定,劳务派遣任《

单位违反本法规定,给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带责任。

单位违反本法规定,给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带责任。笔者认为,如果不区分雇主责任的类型,一律让用工单位和派遣单位承担连带责任,用工单位就无法通过劳务派遣的形式事先控制自身风险,使用劳务派遣对用工单位的经济意义就会大为下降,从而不利于劳动者就业和劳务派遣行业的发展。而且,按照公平的理念,不分青红皂白地一律让用人单位和用工单位承担连带责任,显然是不公平的。

劳务派遣对用工单位的意义主要在于,用工单位可以通过将某些特定义务转移到用人单位身上,而减少自身的生产成过分加重用工单本,提高经济效益。因此,位的责任,不利于劳务派遣行业的发展,最终也会损害劳动者的利益。用工单位不应连带承担派遣机构的所有雇主责任,用人单位与用工单位所负担的义务应该与其所享有的权利相适应,而不能一刀切地将所有责任都规定为连带责任,应充分考虑各主体是否与该责任有利益关系。

作者简介

,男,汉族,中南大学法学马德帅(1988.5-)院本科生。

赵江伟(1979.4-),男,汉族,中南大学法学院研究生。参考文献

[1]邹杨、丁玉海,劳动合同法最新理论与实中国政法大学出版社,2009。务[M].北京:

[2]王全兴,劳动法[M].北京:法律出版社,2008。

[3]董保华,劳动合同研究[M].北京:中国劳动社会保障出版社,2005。

[4]董保华,劳务派遣的法学思考[J].中国劳动,2005,(6)。

[5]郑尚元,劳动法与社会法理论探索[M].北京:中国政法大学出版社,2008。

的劳动,并且直接安排劳动者的工作内容,所以依法仍然对被派遣劳动者承担一定的义务。用工单位承担的义务主要有:

执行国家劳动标准,提供相应的劳动用工单位条件和劳动保护。在劳务派遣中,是实际的使用劳动者,并具体安排被派遣劳动者的劳动,同时也应承担基本的安全生产义务,所以《劳动合同法》一方面要求劳务派遣单位和要派单位在劳务派遣协议中要明确劳动执行标准以及双方在劳动条件和劳动保护方面的义务和责任,另一方面又直接规定了用工单位负有上述义务,以更好的保护被派遣劳动者的合法权益。

告知义务。用人单位必须及时告知被派遣劳动者与其利益相关的信息,包括劳工作报酬和福利待遇等。动内容、

支付加班费、绩效奖金,提供与工作岗位相关的福利待遇。加班独立于正常劳动,劳动者理应享有与其劳动相等的报酬,因此用人单位和用工单位都必须按照劳动者加班时间向劳动者支付加班费。同时由于被派遣劳动者在工作中的特殊贡献给用工单位带来了更好的经济效益的,用工单位应当依法向其支付绩效奖金。对于被派遣劳动者的岗位所应提供的其他福利待遇,被派遣劳动者同样有权享受。

对被派遣劳动者进行培训的义务。劳动者依法享有进行职业技能培训的权利。在劳务派遣中,实际使用劳动者的单位是用工单位,因此它应在实际使用劳动者之前,根据工作的性质和特点对劳动者进行必要的培训。

确保被派遣劳动者同工同酬的义务。虽然用工单位与被派遣劳动者并不发生隶属关系,但用工单位直接占有和控制劳动者的劳动,并因此受益。如果劳动者提供的劳动与其他人提供的劳动如果是一致的话,劳动者依法应当享受到同工同酬的待遇。

保障被派遣劳动者参加或者组织工会的义务。根据《劳动合同法》的规定,保障被派遣劳动者参加或者组织工会是劳务派遣单位和用工单位都负有的义务。

不得收取费用的义务。这种义务也是劳务派遣单位和用工单位兼有的义务。

对现行法律规定的若干思考

关于劳动者的工资支付。

按照《劳动法》,劳务派遣单位应当依这些规定法按月支付劳动报酬。笔者认为,有不当之处。既然用工单位有义务告知被派遣劳动者劳动报酬并支付加班费和其他福利,派遣单位负有不得克扣劳动报酬的义务,为何法律不直接规定由用工单位直接向被派遣劳动者支付工资、加班费及其他福利?仅仅规定派遣单位不得克扣劳动报酬根本无法保证被派遣劳动者及时足额获得报酬。而且,劳动报酬和工作待遇是属于劳动关系中的经济内容,其本质上就是一种财产关系,让用工单位直接向被派遣劳动者支付报酬及其他福利,才能更好地实现和保障这种财产关系的有效性。[3]同时将这种支付义务从用人单位身上转移到用工单位身上,能有效减少被派遣劳动者对用工单位的对抗情绪和不信任感,激发劳动者的劳动积极性,增强其认同感,客观上也是有利于企业生活生产的。

关于用人单位与用工单位的责任划分。《劳动合同法》第92条规定,劳务派遣

126企业家天地2011年第1期中旬刊

范文四:法律保护我们的权利知识点 投稿:沈袄袅

▲第一课 法律保护我们的权利

1、 什么是法律?4页

法律是由国家制定,靠国家强制力保证实施,对全体社会成员具有普遍约束力的一种特殊行为规范。

2、 法律的本质是什么?我国法律的本质是什么?为什么?6页

法律是掌握国家政权的统治阶级意志的体现。我国法律是工人阶级及其领导下的广大人民意志和利益的体现。因为我国是人民当家作主的社会主义国家,人民是国家的主人。

3、 宪法规定我国公民的基本权利主要有哪些?8页

基本权利有:平等权、政治权利和自由、人身自由权利、劳动权、批评和建议权、受教育权、获得物质帮助权和取得国家赔偿权.

4、 宪法规定我国公民的基本义务主要有哪些?8页

基本义务:遵守宪法和法律、保守国家秘密、爱护公共财产、尊重社会公德、维护国家统一和民族团结、依法纳税和服兵役。

5、 我国公民的权利义务的关系是什么?9页

①我国公民的权利和义务是一致的;②公民的权利和义务是密不可分的;③公民的某些权利和义务是相互结合的;④公民的权利和义务是相互促进的

6、 怎样依法行使权利?10页

权利的行使必须遵守宪法和法律的规定,不得超越法律许可的范围,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法权益,要尊重他人的权利,不能在合法权利之外谋取非法利益。

7、 怎样自觉履行义务?12页

凡是宪法和法律所提倡和鼓励的行为要积极去做;凡是宪法和法律对公民提出具体要求的,就必须去做;凡是宪法和法律所禁止的行为,就坚决不做。

8、 明确了权利和义务的关系,青少年应该怎样做?13页

青少年在家庭、学校和社会公共生活中,要自觉用法律规范自己的行为,依法行使自己的权利,自觉履行法定的义务。依法行使权利,自觉履行义务,是公民意识的集中体现。

9、 法律在公民生活中的作用有哪些?通过什么来实现?13—15页

作用:①法律规范人们的行为;②法律维护公民的合法权益

法律通过规定权利和义务来规范人们的行为;法律通过解决公民之间的权利义务纠纷和制裁违法犯罪,来维护公民的合法权益。

10、公民合法权益受到非法侵害时,应该怎样做?15页

①任何公民当自己的合法权益受到非法侵害时,都有权根据法律规定,按照法定程序,向有关部门、机关和团体寻求法律保护;②可以通过协商和解、提起诉讼等途径,依法解决纠纷和制裁违法犯罪,从而使自己的合法权益得到维护。

11、 诉讼通常分为哪三种?法律制裁分为哪四种?15—16页

诉讼分为:刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼

法律制裁分为:违宪制裁、行政制裁、刑事制裁、民事制裁

范文五:专利权的特点 投稿:赵礠礡

专有性:专有性也称独占性,是指专利权人对其发明创造享有独占性的制造、使用、销售和进口的权利。也就是说,其他任何单位或个人未经专利权人许可不得为生产、经营目的制造、使用、销售、许诺销售和进口其专利产品,否则,就是侵犯专利权。

时间性:是指专利权人对其发明创造拥有法律赋予的专用权只是在法律规定的时间内有效,期限届满后,专利权人对其发明创造就不再享有制造、使用、销售和进口的专有权。至此,原来受法律保护的发明创造就成了社会的公共财富,任何单位或个人都可以无偿地使用。

地域性:专利权具有极严格的地域性,是指一个国家的专利局依照本国的专利法所授予的专利权,只在本国法律管辖范围内有效,在其他国家或地区是无效的。

范文六:环境侵权的特点及其法律完善 投稿:唐苴苵

摘要所谓环境侵权,是指行为人损害当事人的环境权益而应承担的一种法律责任。环境侵权具有如下特点:1.以过失为主;2.法律之间缺乏协调;3.环境标准广泛运用;4.损害的复杂性、间接性和累积性;5.主体之间存在信息不对称现象。环境侵权存在的上述特点,决定了我们必须在立法和司法层面采取以下措施,以求获取最大限度上的实质公正:1.完善无过失责任原则;2.弱化环境标准在民事损害赔偿中的作用;3.加强法律之间的协调;4.建立损害事实因果关系推定原则;5.加强环境法律援助。

  关键词环境侵权 环境保护 过失 民事赔偿 环境法律援助

  中图分类号:D922.6 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2009)02-326-02

  

  所谓环境侵权是指行为人损害当事人的环境权益而应承担的一种法律责任。由于现代大工业的发展以及与之相应的人群居住越来越集中趋势,环境因素日显重要,环境侵权案件也越来越集中和频繁地发生,这直接影响到了经济、社会的可持续发展。“让人民群众喝上干净的水、呼吸上新鲜空气、吃上放心食物,在良好的环境中生活。”成为我国政府新一个重要工作目标,因此,以环境侵权为突破口,加强环境的保护与治理,成为我们当务之急。

  一、环境侵权的特点

  对形形色色环境侵权案件进行抽象,我们可以看到,环境侵权具有如下特点:

  (一)以过失为主

  依传统民法理论,一般民事侵权以主观故意为必要要件。然而,与一般侵权不同的是,在环境侵权中,当事人一般不需有主观上的故意。其侵权行为乃是企业、经营户追求利益最大化的伴生物。在追逐高额利润的同时,当事人并不乐于见到损害结果的发生,侵权结果往往在企业不知情的情况下出现,这在合法排污中体现尤为显著。

  (二)法律之间缺乏协调

  经过二十多年的发展,现在在我国基本上形成了以《环境保护法》为核心,《环境影响评价法》、《海洋环境保护法》、《水污染防治法》、《大气污染防治法》、《固体废物污染环境防治法》、《噪声污染防治法》、《排污费征收使用管理条例》、《风景名胜区管理条例》等为基础的环境保护法律法规体系,但这并不意味着这些法律法规之间已经形成完整体系,其间亦存在矛盾和冲突。

  根据我国《民法通则》第124条的规定,“违反国家保护环境防止污染的规定,污染环境造成他人损害的,应当依法承担民事责任。”采反对解释,那就意味着只要符合国家保护环境防止污染的规定,当事人就可免责。而《环境保护法》第四十一条则规定,“造成环境污染危害的,有责任排除危害,并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失。”该条款实际上是有关环境损害的民事责任条款,这里有三层含义:首先,民事责任的形式是排除危害和赔偿损失;其次,赔偿损失的范围是直接损害;再次,该条款没有“违反国家保护环境防止污染的规定”的前置条件。这表明,我国《民法通则》和《环境保护法》在环境侵权的民事责任方面有不一致之处,在某些场合,依照《民法通则》当事人可获免责,但依照《环境保护法》则需承担一定法律责任,这可能造成法律适用冲突。

  (三)环境标准广泛运用

  环境标准是一种技术性的规范。根据我国《环境保护标准管理办法》的规定,环境标准包括环保质量标准、污染物排放标准、环保基础标准和方法标准三类。由于环境保护工作的高度专业性以及社会实践的复杂性,从立法技术上来说,不可能就各种环境侵权的具体情形作明确的规定,这就凸显了环境标准的重要性。经过多年努力,我国环境标准体系建设已经初步完善,制定颁布国家环境标准364项,其中国家污染物排放标准84项(条),国家环境质量标准10项,方法标准299项。各省区也根据需要,颁布了大量的地方环境标准,从而构成了以国家标准为主体,地方和国家环境保护总局标准为辅的环境标准体系。环境标准在实际社会生活中得到了广泛运用。

  (四)损害的复杂性、间接性和累积性

  对一个地区的环境形成污染,并最终导致影响健康人群,这是一个十分复杂的过程。排放的污染物(废水、废气、废渣)在自然和人为的环境中,往往进行了物理、化学和生物等复合的反应过程。就某一地区的环境污染而言,其可能由单一原因而引起,也有可能是多种因素共同作用而造成(如多个同种污染源或异种污染源)。

  同时,就一般的民事侵权而言,损害结果往往在行为发生时或发生后不久即显现出来,但环境污染致人损害则是例外。除非是大剂量的超强排污,否则污染物进入人们居住的生活空间后,其进入人体是一个渐进的过程;再则,受害人的病理发展也并非一蹴而就,由于加害人不断排污,有害物质在人体内长期积累才最终导致病变、发作,这一般也有一个较长的潜伏期。

  (五)主体之间存在信息不对称现象

  现代社会就是信息社会。在环境诉讼中,有关损害的认定、证据的获得、环境标准的确定、环境法律法规的引用等均是对相关信息和数据处理后的结果。占有信息的质和量,直接影响到环境损害的认定、诉讼、赔偿整个过程。

  然而,在纷繁芜杂的社会中,并不是每个人都有能力获得足够的信息。受个人知识水平的限制,即使能获得这些信息,也并不是每个人能对其加以充分的分析和利用。何况,就单一个体而言,信息的传递也往往并不见得十分顺畅。建立法治国家的理想并非一蹴而就,这就决定了普通公众的法制水平、法制观念和意识的提高也是一个长期的过程。

  与之形成明显反差的是,企业单位经济、技术上的强势使其在信息的收集、处理方面占有天然的优势,他们能巧妙利用相关的环境标准,篡改、隐瞒排污数据,寻找法律缺漏,封锁、隐匿证据,聘请律师对其作有利的辩护等,以获得对其有利的诉讼结果,进而影响到个案司法的公正性。

  二、可采取的对策

  环境侵权存在的上述特点,决定了我们必须在立法和司法层面采取相应措施,以求获取最大限度上的实质公正。

  (一)完善无过失责任原则

  所谓无过失责任原则,乃是与“无过失则无责任”的古老归责原则相对而言,是指不论行为人主观上有无过错,只要当事人给对方造成了损害,均应承担赔偿责任。《民法通则》虽然在民事责任的一般规定中确立了无过失责任,但是其前提条件是必须有法律的明文规定。我国目前只在《环境保护法》和《水污染防治法》中确立了无过失责任原则,而在其他的环境保护特别法中没有明确的规制。现在,“无过失责任原则”已经成为现代各国环保立法趋势,在早先确立这一制度的日本、美国等国,这一制度已经取得了显著的社会效果。现代国家在经济社会发展方面有诸多共通性,我国自应顺应这一趋势。

  值得注意的是,由于“无过失责任原则” 强化污染环境者的法律责任,使行为人的负担加重,为避免影响经济的发展,法律从平衡的角度出发,一般对“无过失责任原则”同时规定了若干免责情形。战争、不可抗拒的自然灾害、第三者的过错或者受害者自身的过错均应认为构成当事人免责的依据。在我国《环境保护法》中,只对“不可抗拒的自然灾害”情形作出了规定,而在现实生活中,环境污染有诸多人力不可抗拒的因素,有关当事人免责的范围过窄,将给排污单位形成过大压力。如果排污单位采取了积极措施,仍将不能免除责任,将不利于提高其治污积极性。

  (二)弱化环境标准在民事损害赔偿中的作用

  在当今国际贸易中,环境标准日益得到强化,“绿色壁垒”已经成为一个十分常见的名词,它不仅满足了国际货物流通的需要,还成为我们反制竞争对手的一项利器。在我们国内,环境标准对于产业升级,推进循环经济,降低能耗,减少污染,以增强可持续发展的后劲也有着十分重要的意义。

  然而,就法律实质而言,环境标准由国家推动,体现了行政的强制性,因而,更多地表现为行政法上的义务,而不是民法上的责任。符合环境标准,表明了生产企业可以开工生产以及其产品获得了市场准入资格,并且免除了行政法上的责任,却不能说其可以对自然环境以及社会人群生命健康权利的损害同时获得了豁免。现代大工业发展到今天,还不可能作到污染物的零排放,所谓的环境标准实际上是国家在经济发展和环境保护之间进行协调的一种结果,以求在经济社会获得发展的同时,最大限度地减少环境污染的产生,减少对环境的损害。既然有污染排放,对周围环境以及人体的损害就不可避免的。同时,由于标准本身的产生规律,其一般相对现实而言,具有滞后性,往往是先有损害,后有环境标准的规制,损害促成了环境标准的产生。再则,环境标准是一个庞大的体系,由于制定的背景、时间的不同,其内部有明显的差异,甚至彼此间发生冲突,现实生活中经常发生适用的困难。因此,不论当事人是否具有合法的污染物排放资格,也不论排放的污染物是否符合环境标准,只要受害人有证据表明其行为已经给环境造成损害,就应承担相应的民事赔偿责任。至于排放污染物是否超标,那是环保部门对排污单位进行环境管理以及相应的收费(超标排污费)和处罚的依据,而不是承担民事赔偿责任的界限。

  (三)加强法律法规之间的协调

  由于《民法通则》制定于1986年,当时的环境污染在我国还没有形成严重的社会公害问题,经过我国这些年来经济,特别是工业的高速发展,环境问题日渐突出。为适应新形势的发展,在我国民法典的制定中,修订《民法通则》第124条的规定,删除当事人行为违法性的规定。

  根据《民法通则》的规定,民事责任的承担形式有十种。其中,停止侵害,消除危险,采取补救措施等均可运用与环境侵权,而不应仅限于排除危害和赔偿损失。因此,我们对《环境保护法》第四十一条也应予以相应的发展。

  (四)建立损害事实因果关系推定原则

  由于环境污染的的间接性和累积性,再加上认定的专业性很强,如果按照通常的诉讼程序去寻找排污行为和损害结果之间的因果关系,必然发生证据寻找困难,从而导致责任认定困难,使诉讼旷日持久。因此,我们在加强环境取样监测、鉴定的同时,可以采用损害事实因果关系推定原则。这在美国、德国、日本等国均有明确的规定。如美国密执安州《环境保护法》(1970)第203条规定:“当原告在诉讼中初步证明被告的行为已经或可能损害或毁坏空气、水体或公共托管的其他自然资源时,被告可提出相反证据来反驳这一初步证明。”作为平衡,被告可以通过提交反证来获得免责。

  (五)推动和加强环境法律援助

  就诉讼理论而言,诉辩双方之间是对立和平衡的关系。一方的强势一旦打破这种平衡,就会导致公平正义的缺失。而造成环境污染或破坏的一般是经济上的强势群体,这给受害人造成极大的诉讼压力。将法律援助制度引入在诉讼程序中,一方面乃是保障受害人能够平等地进入诉讼程序。即原告在向法院提起诉讼、主张某种权利时,不至于因交不起诉讼费而被拒之于法庭之外;另一方面也是帮助受害人平等地获得法律服务,以弥补其法律知识和诉讼技能的不足。从法律援助发展的历史来看,经济收入上的差距使得富人在诉讼中占有相当的优势。他们有能力支付高昂的诉讼费用,能请到精通法律、辩论技巧高超的律师为他们进行辩护,其权利往往也能够得到较为周全的保障。这使得“法律面前人人平等”原则面临挑战。总之,由经济地位悬殊势必造成诉讼地位的不平等,作为一种补偿机制而存在,构成了环境法律援助的基本动因。

  在环境损害救济中,引入公益诉讼和法律援助制度,也已经成为西方国家一项通例(典型的如美国、瑞典、丹麦等国)。而我国在司法实践中,也尝试过对环境侵权案件进行法律援助,但效果并不十分理想。主要原因有两点:首先,《法律援助条例》对环境侵权类型没有规制;其次,办公经费的拮据也制约了其发展。因此,对相关法规进行完善,加强政府财政倾斜,应成为下一阶段推动环境法律援助工作的着力点,在金融危机尚未结束,政府努力扩大环保投入的今天,意义更为深远。

  

  注释:

  所谓的合法排污,是指相关企业依法取得排污许可证,并且排污量控制在排污许可证确定范围内.

范文七:“法律人”不是特权者 投稿:孙嵧嵨

北京锋锐律师事务所被查,据报道所披露的信息,让人们看到,一些曾经影响重大的事件后面,原是有律师、推手在运作,而且这种运作不是寻求真相、维护权益、解决问题,而是起哄滋事,必使事件走向失序。例如黑龙江庆安枪击案,很多人曾经为之慷慨陈词,现在看来,有炒作团队不断激发事态的作用。

   参与其间的人或许多是善意,只是无意识地被推手们征召,去推高舆论而已,但现在也未必就会清醒。因为他们是价值坚定的人,相信推手力量有限而权力力量无限,故而推手之危险不如权力之危险,受推手的骗算不得什么,或者即使推手搞事,也有“倒逼权力”的好处。何况,很多人都是对自己的智商有信心的人,不会承认推手骗得了自己,即使曾经是根据推手造作的信息及事态发言,回头还会种种办法自我宽解。

   “谣言倒逼真相”,是个曾经有过的说法。因为谣言毕竟不太好听,这个说法往往省略为“倒逼真相”。因为真相可贵,因为真相容易被掩盖,所以无论用什么办法“逼”出来都好,谣言也可以成为一种手段。这是一些人的认识。对此,我一直不以为然。既然我们要求取的是真实,反对的是虚假,又何以能够容忍制造虚假的东西来获取真实?虚假是恶,我们难道可以用恶来反对恶?

   锋锐律师事务所被查,信息及时披露,应该是一件好事。但网上一些反应,又让人不知到底意欲如何了。媒体不报道吧,会说信息不公开、不透明,这是可以料想的。媒体报道了,又会说“看看,记者都没好意思署名”。记者也真名实姓了,那么,还有说法的,那就是“媒体审判”、“媒体定罪”。我就不明白,媒体报道是该报道还是该不报道呢?合意,谣言都可爱;不合意,报道都是“媒体定罪”?是不是媒体必须说锋锐所有律师被查,公安机关查得不应该,才算是又公开又客观呢?

   锋锐所的律师算是“法律人”。法律人是一个广谱的集合体,下至法学生,上至大法官,包括法律学者、律师、警察、检察官,所有吃法律饭的,甚至自认为信仰法律的人,都算。法律人并不自外于法律,否则他就是特权群体。不仅如此,既然是“法律人”,就更应当信仰法律、依法而行。然而,事实如何呢?公检法中有执法犯法、贪赃枉法,律师队伍也并不干净。抓捕触犯法律的律师,跟抓捕触犯法律的法官,没有什么不同。然而,抓捕触犯法律的法官,不会有什么反对,抓捕触犯法律的律师,则会一片哗然,好像律师是“法律人”,就自然知所进退,不会犯法,又像抓了触犯法律的律师,法治就断了种似的。

   “法律人”的说法,多少可以让我们有所警醒。“法律人”可能成为一种身份的同类体认,相互给脸,相互客气,“法律人不为难法律人”。过去,读书人相互体认,一得功名,进官府都要看坐,普通人就得下跪叩头,要惩罚秀才,先得革了功名再说。锋锐所被查案件的报道中可以看到,该所一些人庭上哄闹、庭外滋事,并未受到有效制止,难道是制止其行为缺乏法律依据、执法手段,还是“法律人”之间不便出手?成为“法律人”,有门槛,大学多从法学专业出来,老师在同一圈乃至是同一个,同学都在吃法律饭,这一小圈与那一小圈挂起钩来,容易得很,公检法司和律师间,熟人社会易结,名人影响力、名人认同度也高,可能形成人际关系胜过法律的现象。社会讲依法治国,有人就主张“法律人治理”,好像法律人之治,就会是法治了,但实际上,法律人之间的相互勾兑,可能只是“同仁之治”、“同门之治”,与法治背道而驰。

   锋锐律师事务所被查,尚在进行中,公安机关、检察机关、审判机关,程序还多。要就案件谈是非,不妨稍加等待。急于将锋锐所被查认定为“法治倒退”,并不严肃,毕竟身在事外的人,没有谁了解锋锐所到底做了些什么。

范文八:主体公法权利与宪法法律特性的回归 投稿:毛始姌

维普资讯 http://www.cqvip.com

墨 堡  ! 

璺 

:  

洁 治 蛏 埔 

主 体 公 法 权 利 与 宪法  法 律 特 性 的 回 归 
朱淑 娣 张 华 
( 旦 大学 法学 院 .上 海  ̄03 > 复 43 

[ 摘

要]备民宪涪权利未 能得到 司法保障  宪 法 时 算 法 律 特 性 的 僖 高是 中 国 宪 法 的 实 然景 虎 。 算 

法律 幸 度根 潭 在 于 主体 鼻 涪权 利 的 原 蹦 ( 皮 ) 未能 确 立 。 中 国 芄 涪 对算 法 律 特 性 的 回 归 意 叉 重 大  其  I 制   回归 之 路在 于 市场 化 导 向的 制 度 创 新 

[ 美t词 】主体岱法权利;宪击的法律特性 
[ 圈 分 类号 ]1 1 中 3 1 9  [ 文献 标识 码 ]A   [ 章 鳊 号 ]1吨 一 3 4 (02 2 0 5 — 3 文 O 9 1 20 )0 — 0 7 0 

律特性。精神文明毕竟属于思想意识范畴, 宪法作为   法律规范.应当具有强制执行力.但现实中必然无法 




中 宪法 其法 特性 偏离 归 国 对 律 的 与回  

强制社会和公民遵守思想意识确定的道德规范。而具  体的经济制度的规定带有极强的时代特点,明显具有  短暂性,变化性较大。宪法内容规定得过细和过量会  影响宪法的威信,削弱宪法的法律性 。实在法 以权利  义务为核心内容,以强制力、可诉性为特征 宪法就     惧进的经济制度 但在形式上. 在其法律规范适用上,  

在法治社会,宪法同时具有政治特性和法律特性.   但是, 这两种特性并不是一种并列关系。法治的核心   是宪法价值的维护,即以宪法规范的要求作为社会秩   的政治特性是透过宪法规范表现出来的, 在宪法规范  

支持与时   序正当与否的基础,赋予宪法以普遍的约束力  宪法   其内容而言体现价值观念,倡导精神文明, 的适用过程中,宪法的政治特性得以充分展现。 可见,  
治特性。由于受传统宪法理论的影喃,国人在理解宪   法时通常强诵宪法的政治性因素,把宪法看作是 “   政

j须注重逻辑。作为法的一种的宪法所倡导的价值必  【 4
为模式和法律后果三要素之宪法性内容很难称之为法。   不具有权威性、规范性、 强制性 、概括性、预见性和  

宪法第一位的特性是法规范性,第二位的特性才是政   须台乎逻辑地表现为法律规范。不具有前提条件、行 

治法 认为宪法仅仅是起着政治性 的标示 、宣言作  ,   持续性等特征之规范从逻辑上不可称为法律规范、宪   用,容易忽视其作为法的性质。   第一 ,我国宪法规定存在不合理性,我国在宪法   法规范。精神文明与具体的经济制度之规定恰属此类。  
中国现
行宪法规定之不合理性主要指其形式上不合逻 

正文中规定精神文明和经济制度无疑削弱了宪法的法  辑性。  
[ 收稿 日期】20—1— 5 01 2 0  [ 作者简介]朱淑蝉 (98 ,女 ,上海^.复旦走学法学院副教授  15 一) 张 韭 (97 ,女 ,瑚北人,复旦大学法学院硕士研 究生   1 一) 7  

5 ・ 7  

维普资讯 http://www.cqvip.com

墨 

!堕  墨 
洁 治 经 埔 

.  

第二,对法律制裁 的性质与形式的多样化缺乏正  确的认识,不承认宪法特有的制裁形式。有观点认为,   宪法规范只是一般纲领性的和一般原则性的规定 .只   有通过一般法律才能实现,因而宪法不具有规范性,  

主体公法权利要求立法者让国家公权力服务个人,   并专门在法律文件中明确地予以表达。此即所谓保护 
规范理论 ,即保 护原刚 的规范 化 、法律化 。可见主体 

公法权利原则逻辑地要求宪法司法化。   中国公民宪法权利未得到司法保障,追根溯源在 

也就没有制裁要素。笔者认为这种观点有失偏颇。宪 
法制裁既包括积极的制裁,又包括消极的制裁,有着  不同于其他制裁方式的社会影响力。宪法监督机关或  者适用宪法的国家机关对于违反宪法的行为所采取的   为维护宪法地位和保证 宪法秩序的措施.例如撤销、   属于宪法制裁。在当代的宪政运行中,宪法发挥其制  裁功能的重要方面是通过司法审查实现的,司法审查  制度的建立与发展是宪法制裁功能的基本表现形式。   宪法的法律性意味着:第一 ,宪法和普通法律一  样, 都是强制性规范,宪法强制法律及行为合宪。第  二. 宪法必须由一定的机关加以适用,适用宪法的机  关须享有宪法解释权.解释宪法是适用宪法的前提。   第三.违宪者必须承担违宪责任,接受宪法制裁,违  宪的法律无效。 第四,宪法作为一切社会主体必须遵  守的行为规范,具有直接适用性 ,即宪法既是个体维  护或增进权益的理由,也是法院进行裁决的直接依据。   当通过普通法律无法得到应有的救济时,为了保障公  民宪法权利切实有效地得到保障.法院可适用宪法规  范.给当事人以法律救济。此即为宪法权利的司法保  障。公民宪法权利的司法保障是中国宪法对其第一特  征——法律性的回归。  

于主体公法权利之原则和制度未能确立。中国现行成  
文宪法保障公民权利条款是一种 “ 法律上惠利个人的   规定” ,而没有通过专门的措施在法律文件中明确地表   达公民个人的主体公法权利,故公民依据宪法进行诉 
据。  

宣布无效
,在具体案件中拒绝适用、罢免、弹劾等部  讼保护个人的合宪权益就失去具体可操作性的宪法依 
主体公法权利意识、宪法权利意识的薄弱是主体  公法权利制度尚未确立 的重要原因。宪法司法化制度   的完备程度必然与整个社会的民主化意识和公民的宪   法权利意识相一致. 有什么样的社会民主意识和公民   宪法权利意识,就必然有与其相适应的宪法适用制度。   宪法司法化作为民主化、公民宪法权利意识普及化的   产物,只能是在社会民主意识以及公民宪法权利意识   不断提高的条件下才有可能出现, 并随其增强而发展、  

完善。 在中国社会实践中由于诸多原因,整体民主意  
识和公民宪法权利意识不高 就所能见劲已   见诸报纸、   杂志、 新闻报道的有关权利争议的材料来看,整个社  会涉及宪法权利、 权益的案件、事件、问题较之于其  他权利、权益争议较为罕见。法律是一种经验 ,作为 


种社会实践的产物 ,它不仅要回应、关怀社会的需  

求. 也必然是在一定社会需求基础上产生的。脱离了   这种需求,也就失去了法律及其制度存在的价值。民   主意识和公民宪法权利意识较低的社会条件不可能产   生具有现代意义的宪法司法化制度。因此必须倡导人   民主权、保障人权原则,以此增强整个社会的民主意  

二、主体公法权利制度的意义  
主体公法权利原则 ( 制度)的重要实际意义之一  
就是适用司法程序保障公民宪法权利的可能性。从公  法权利是公民根据公法取得的一种法律力量,可以要  求国家从事一种特定的行为,以便获得特定的利益。  

识和公民宪法权利意识.为宪法司法化提供赖以存在  

民的角度出发来考察公民与国家的法律关系,主体公  的重要社会原因和社会基础。  

三、市场化导向的制度创新  
宪法是社会上层建筑的有机组成部分 .决定于经  
法是商品经济原则普遍化的产物“ :2 宪法是近代市 , 1“     场经济的产物”[ 这些观点 已为宪法学界所普遍接 ,2 2  

主 体公法权利对国家与公民的关系有决定性的意义。   它使宪法保障的人的尊严得到实际体现。它承认公民  
面对国家,并要求国家遵守与当事人有关的法律。 保 

是法律的主体,使公民可以以法律主体的资格独立地  济基础,反过来又积极的作用于自己的经济基础。“   宪 证主体公法权利的实现,是实现民主法治和自由的基 
本条件 。  


受。宪法是近代市场经济的产物,并随着现代市场经  
5  8

维普资讯 http://www.cqvip.com

璺 堑 

!苎
洁 治 蛏 埔 

垫  :  

济的发达而不断完善,市场经济蕴吉 的自由、公平、   效率价值与法治所包含的平等、人投的精神一脉相承,   孕育了宪法这一民主宪政的新生法部门。法治国家必  然要求实现以等价交换为核心的市场经济,市场经济 

建政府信用,注重国家管理之成本,进行公权力行使 
领域的成本效益 分析 。以宪法规范建 立公权 力行使 的  

经济约束机制。在宪法诉讼中,不仅有私益诉讼 ,同   时设立公益诉讼。不仅制裁公权力不作为,而且纠正  
公权力滥作 为。  

的充分展开为法治的生存与发育提供 了根基与土壤。   只有确认、 规范、引导并保障市场经济的宪法,才是 
符台法治国家发展的宪法。宪法作为法治国家强国的   经济宪章, 就在于它以市场经济为依托,把维护制度  

结   语  
宪法司法化的及时选择及其功能的释放,是宪法  对构造法治国家的重要机制。宪法回归其法律性质必  须司法化。从政治制度层面看, 公民宪法权利未得到  司法保障之根源在于中国宪法未确立主体公法权利之  原则 ( 制度) 。从经济制度层面看 ,社会主义市场经济  体铽尚未真正形成, 公民及其组台 ( 法人或其他组织)   的经济主体地位尚未普遍确立。后者尤为关键,故宜   从意识层面,公民宪法权利未得到司法保障之原   因在于主体公法权利意识薄弱。器物文明、制度文明  与价值 ( 观念)文明三元素中,往往价值 ( 观念)文  明最为难求。主体公法权利理论的阐述对于宪法司法  化这个制度文明建设来说,起先导作用.自不待言。  

正义与提高经济效益有机地结台起来。  
因此主体公法权利的确立、公民宪法权利的司法  保障均须以市场为导向,进行制度的剖新。笔者认为:   市场化导向之材度创新包括两方面.一为经济{度创 5   j 新,二为政治材度创新。经济制度创新是前提、基础,   政治制度创新是表现,是升华   我国人世之后,融人经济全球化大潮,引人世界  治体制的优化。主体公法权和的确立与主体私法权利   的确立和谐共生。甚至可 以说,私法上的主体权利的  

经贸规则,以开放促进经济体制改革,必然会带来政  通过市场化导向制度创新来推进宪法司法化的实现 

取得和权利意识是主体公法权利制度产生的基础。宪  
法规范反映社会发展规律,反映民众意志。其法律内   涵、效力演进方向并不完全取决于国家,同时取决于   市场,从根本上来说取决于市场。因而我国政治翩度  

在此期待宪法学界为之积极建言,奋力呼吁。  
[ 参 考 文 献 】
 

创新须建立在经挤{度剖新基础之上。经挤制度创新 } I  
应以市场化为导向。  

所谓市场化导向,笔者以为要义在于国家机关作  为公共产品的 输出者、提供者,应以公共产品的消费 
者为关切点,切实树立主权在民、中华人民共和国一  切权力属于人民之意识。其次,在于回应公法私法化  

[】张光博 宪法 是 商 经济 辱 昔追 化 的 产抽 :】 法 学杂 志, 1       J   
I B 3 粥    

【 2  毒竞 亮 浩新诗=到 【】 法学矸 宽,19 3 J 94  

责任编辑

焦 剩 

之趋势,以企业家精神改造公共机构,注重诚信,重  

Ci. p g t n Pu lcLa a d he Reu n o   V1 a h si   b i  w  n t   t r   f  

Le a Ch r ce i is o   e Co si t n g  ̄ a a trs c   ft   n t u i   t h t o
Z HU  h S u—d i.ZHANG H∞  

A s a t I  h a cv  #t rsr e ypbi a  ae ’t enfl rt t  yt   d ̄oy n  bW c: n C i , il n ir  ̄pecbdb ul whvn   e  l po c db  ej i t   d i i c] b uy e e h u e ra
i pat eh   ntui  ei e f m i w   # ca c rt s T i peo eo  a] o   e aue n rc c  e o st o dv t   o  s nl   i t c i tn a sr to e hr t ii , hs hn ̄ nNr tf m t   i r a e sc   e sr h fl   n
t sa l h te p v i l o e tb i h   d  ̄ pe s   m /ti  ̄g cv l ihs pc c b d b h   u l a a aaa n   ii r t  rs. e   yt e p i w.T eeoe h   e r fte  g d b cl h rfr .te p u  ̄o h   t

l a caat i i  f h ostt ni o g a s n cne A cri     eppr h  e m  e i t   e 1 hrc r tso t cntu o   f r t i i ac . co n t t  ae,t s t l sn h g  e sc   e i i s   e  g f i d go h iru i    e
mak t a e td sse rn v to   r e — r ne   y tm e o ain. i

Ke  od : il il nP l a ; yW rs Cv  g【 i u i L w  iR }s  b c

C a c rt s f h  osttn hr
t i i     eC ntu o  a e sc o t i i


5 ・ 9  


范文九:2016考研政治考点:法律权利与法律义务 投稿:梁桡桢

2016考研政治考点:法律权利与法律义务

2016考研政治新大纲中将《思想道德修养与法律基础》原来的七章内容,增加到八章,是所有考研政治的科目中变化最大的。下面,文都考研政治老师就

第八章的新增知识点法律权利和法律义务的内容给大家从考试的命题点上作以分析。

1.法律权利

关于法律权利,应该作为重点去准备。着重复习法律权利的特征、分类,以及法律权利与人权的关系。从选择题的角度去备考即可。

(1)法律权利及其特征

法律权利是各种权利中十分重要的权利,具有以下四个方面的特征:①法律权利的内容、种类和实现程度受社会物质生活条件的制约。②法律权利的内容、分配和实现方式因社会制度和国家法律的不同而存在差异。 ③法律权利不仅由法律规定或认可,而且受法律维护或保障,具有不可侵犯性。 ④法律权利必须依法行使,不能不择手段地行使法律权利。

(2)法律权利的分类

关于分类问题,尤其注意考试命题的角度,要能够区分某种权利是属于以上哪种分类。①基本权利和普遍权利;②政治权利、人身权利、财产权利、社会经

济权利、文化权利;③一般主体享有的权利和特定主体享有的权利;④实体性权利和程序性权利。

(3)法律权利与人权

关于法律权利和人权的关系问题,简单把握即可。人权与法律权利关系密切。人权是法律权利的内容和来源,法律权利是对人权的确认和保障。人权是个体人权和集体人权的统一。

2.法律义务

注意把握法律义务的含义和特点,相较法律权利而言,重要程度要差一些。备考选择题。

法律义务的履行表现为两种形式:一种是作为,是指义务人实施积极的行为;另一种是不作为,是指义务人不得实施某种行为。法律义务具有法定的强制性,违反法律义务必须承担法律责任。法律义务具有以下四个特点:①法律义务是历史的;②法律义务源于现实需要;③法律义务必须依法设定;④ 法律义务可能发生变化。

3.法律权利与法律义务的关系

对于法律权利和法律义务的关系,各位考生要重点复习,可以备考选择题和材料分析题。包括三点内容。

(1)辩证统一。首先,法律权利和法律义务是相互依存的关系。其次,法律权利与法律义务是目的与手段的关系。最后,法律权利和法律义务还具有二重性的关系。

(2)一律平等。首先,法律权利与法律义务平等表现为法律面前人人平等被确立为基本原则,这里的平等讲的就是权利和义务平等。其次,在法律权利和法律义务的具体设定上要平等。再次,权利与义务的实现要体现平等。

(3)互利共赢

希望考生根据以上复习内容的提示,适当理解并记忆。祝各位考生复习愉快,取得好成绩!

【2016考研政治精华考点班】没复习好?找萌神任燕翔 带你10小时攻克马原、史纲,重点内容深入精讲,知识体系与做题技巧穿插讲授。全程直播,随时互动;快速掌握要点,就在11月2、3、4、5四天10小时一步到位;考研小白的福音,零起点全程无障碍!

范文十:1.知识产权与其他私法上的权利相比有什么特点? 投稿:董杄杅

2013年公需科目作业

姓名: 工作单位:

1.知识产权与其他私法上的权利相比有什么特点?

知识产权是多种民事权利中的一种,与一般有形财产所有权、债权等其他民事权利相比,它有一些不同的特征。

(一)权利客体的无形性

知识产权客体是非物质化的劳动产品,即信息类无体物。它的存在不具有一定的形态(如固态、液态、气态),不占有一定的空间,没有一定的质量,人们对它的占有不是实在的具体的控制,而是表现为认识和利用。

信息类无体物总是要通过一种物的形态表现出来。如作品内容无形的,但表现出来或者是一本书,或者一幅画,或者是通过其它人们能看见的形式表现出来。技术是无形的,但表现形式可以是产品。知识产权客体的无形性决定了侵权赔偿计算、转让价款计算的特殊性,这些价值的定量计算问题要远比有形财产的相关问题复杂的多。

知识产权客体的无形性是知识产权的最基本特征,它是探索一切知识产权问题的出发点。

(二)权利内容的双重性

法权利有四个要素:主体、客体、内容和目的。根据权利的目的,可把民事权利分为: 精神权利和经济权利。 所谓精神权利是指以非物质的精神利益为目的民事权利;所谓经济权利是指以物质利益为目的的民事权利。

大多数知识产权的权利内容中既有精神权利,也有经济权利,这与有形财产权一般主要体现经济权利内容有明显的不同。

知识产权的精神权利主要体现在两个方面:

第一,知识产权权利人追求精神利益,如署名、获得荣誉奖等等;

第二,当知识产权权利人同时也是成果完成人时,其完成人身份是不能改变的,即使知识产权经过多次转让,完成人身份也不能发生变化。

知识产权从理论上说也是一种财产权,它的经济权利内容必然是不可缺少的。知识产权权利人通过权利的行使,可获得相应的经济利益,知识产权的经济权利可以转让、继承。

(三)权利的依法认定性

知识产权因国家主管机关依法确认或授予而产生,这是由于知识产权客体的非物质性所决定的。纯粹无形财产没有形体,不占据空间,所有人不能实际控制,客观上可以由多人使用,所以知识产权专有性必须通过法律确认。知识产权权利人要想正常地按照自己的意愿行使无形财产的占有、使用、收益和处分权能,一般要依靠法律的特别保护,即通过国家主管机关授予专有权。

正因为知识产权要有国建机关认定,所以大部分知识产权的产生要经过申请和批准登记程序,如专利权、商标权等。这既有利于权利的确认,又有利于权利的管理。当然,也有一部分知识产权可以或只能自然产生而不需要履行任何程序,如著作权、商业秘密权等。

(四)权利的独占性

知识产权是一种独占性权利,具有排他性和绝对性,这一点与一般有体物的所有权相类似。即这种权利为权利人所专有,权利人垄断这种专有权利并受到严格保护,

权利人以外的第三人不得侵犯这种权利,未经权利人的同意,不能享有或使用这种权利,权利人对这种权利可以自己行使,也可转让他人行使,并从中收取报酬。

(五)权利的地域性

根据现有的国际公约和国际惯例,有形财产的所有权一般是没有地域限制的,即这种所

有权在不同的国家都给予确认。也就是说无论是一个公民从一国移居另一国而转移的财产,还是一个法人因投资、贸易从一国进入另一国的财产,都照样归权利人所有,不会发生财产所有权失去法律效力的问题。

知识产权则不是如此,在一国依法取得的知识产权一般仅在本国有效。

(六)权利的时间性

对于有形财产来说,只要该财产没有灭失,相应的财产权就存在,当该财产不存在时,相应的财产权就必然消失,这是合理的。

对于无形财产而言,无形财产本身是不会灭失的,如果财产不灭失独占权就存在,则就有问题了。 对知识产权的保护旨在采取特殊的法律手段调整因纯粹无形财产

的创造、使用而产生的社会关系,既要促进科学文化知识的广泛传播,又要注重保护智力劳动者的合法权益,协调知识产权独占性与无形财产社会性的矛盾,知识产权时间限制的规定即反映了建立知识产权法律制度的这种社会需要。 绝大多数知识产权的有效期法律都有明确的规定,如我国专利法规规定发明专利的保护期为20年,自申请之日起计算,也有的知识产权保护期是不确定的,如技术秘密的保护期即是如此。

2.专利权人享有哪些权利?

专利权人的权利

1、独占实施权

独占实施权包括两方面:

(1)专利权人自己实施其专利的权利,即专利权人对其专利产品依法享有的进行制造、使用、销售、允许销售的专有权利,或者专利权人对其专利方法依法享有的专有使用权以及对依照该专利方法直接获得的产品的专有使用权和销售权;

(2)专利权人禁止他人实施其专利的特权。除专利法另有规定的以外,发明和实用新型专利权人有权禁止任何单位或者个人未经其许可实施其专利,即为生产经营目的制造、使用、销售、允许销售、进口其专利产品, 或者使用其专利方法以及使用、销售、允许销售、进口依照该专利方法直接获得的产品;外观设计专利权人有权禁止任何单位或者个人未经其许可实施其专利,即为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。

2、转让权

是指专利权人将其获得的专利所有权转让给他人的权利。转让专利权的,当事人应当订立书面合同,并向国务院专利行政部门登记,由国务院专利行政部门予以公告。专利权的转让自登记之日起生效。中国单位或者个人向外国人转让专利权的,必须经国务院有关主管部门批准。

3、许可实施权

许可实施权是指专利权人通过实施许可合同的方式,许可他人实施其专利并收取专利使用费的权利。

4、标记权

标记权即专利权人有权自行决定是否在其专利产品或者该产品的包装上标明专利标记和专利号。

5、请求保护权

请求保护权是专利权人认为其专利权受到侵犯时,有权向人民法院起诉或请求专利管理部门处理以保护其专利权的权利。保护专利权是专利制度的核心,他人未经专利权人许可而实施其专利,侵犯专利权并引起纠纷的,专利权人可以直接向人民法院起诉,也可以请求管理专利工作的部门处理。

6、放弃权

专利权人可以在专利权保护期限届满前的任何时候,以书面形式声明或以不缴纳年费的方式

自动放弃其专利权。专利法规定:“专利权人以书面声明放弃其专利权的”,专利权在期限届满前终止。专利权人提出放弃专利权声明后,一经国务院专利行政部门登记和公告,其专利权即可终止。

放弃专利权时需要注意:A、在专利权由两个以上单位或个人共有时,必须经全体专利权人同意才能放弃;B、专利权人在已经与他人签订了专利实施许可合同许可他人实施其专利的情况下,放弃专利权时应当事先得到被许可人的同意,并且还要根据合同的约定,赔偿被许可人由此造成的损失,否则专利权人不得随意放弃专利权。

7、质押权

根据担保法,专利权人还享有将其专利权中的财产权进行出质的权利。

3.我国专利法明确规定不保护的客体有哪些?

不予保护的客体

第二十五条 对下列各项,不授予专利权:

(一)科学发现;

(二)智力活动的规则和方法;

(三)疾病的诊断和治疗方法;

(四)动物和植物品种;

(五)用原子核变换方法获得的物质;

(六)对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。 对前款第(四)项所列产品的生产方法,可以依照本法规定授予专利权。

4.商标法对商标所使用的文字图形有哪些限制?

《中华人民共和国商标法》第八条规定,在中国注册申请的商标不得使用下列文字、图形:

一、同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的;

二、同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的;

三、同政府间国际组织的旗帜、徽记、名称相同或者近似的;

四、同

五、本商品的通用名称和图形;

六、直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的;

七、带有民族歧视性的;

八、夸大宣传并带有欺骗性的;

九、有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。

中国县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名,不得作为商标,但是,地名具有其他含义的除外;已经注册的使用地名的商标继续有效。

字典词典关于下雪的唯美说说关于下雪的唯美说说【范文精选】关于下雪的唯美说说【专家解析】学生实习情况学生实习情况【范文精选】学生实习情况【专家解析】键盘标点符号快捷键键盘标点符号快捷键【范文精选】键盘标点符号快捷键【专家解析】