法律权利的特点_范文大全

法律权利的特点

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【优秀范文】法律权利的特点

范文一:读者权利的法律特征 投稿:郑纤纥

第 9 卷  第 1 期 

21 0 0年 3月 

高校 图书情报论坛 

Ac de i  b a y a  n o m ai n Se v c   a m c Li r r  ndI f r to   r i e

、 l9 , _  0

No 1 . 

M a . Ol   r2 O

读者权利 的法律特征 

康孝敏 

( 东大学 图书馆 鲁 山东 烟 台 242 ) 6 0 5 

要:图书馆从 “ 者第 一”让位 于 “ 读 读者权利 ”,不仅符合 当今时代发展与图书馆 自身发展 的需要,而且为逐渐完 

善 国家法律制度奠定了基础 。阐述了读者权 利的法律特 征,对读者权利的法 理内涵进行 了探讨 ,为 “ 读者第一 ”过渡到 “ 读 

者 权 利 ”提 供 法律 分析 。  

关键词:读者;权 利;法律特 征;   中圈分类号:G 5 ;D 2 .6 2 2 9 2 1 

Le a   g lCha a t r s i so   a r   g   r c e itc   fRe de sRi ht

KAN G  a — i   Xi o m ng

( u o gUnv ri   ir r, h n o g Y na 6 0 5  Ld n ie st L b a y S a d n  a t i 4 2 ) y 2

Absr c :Thel a y‘ h  e d rfr t’i i g i t  e d rrg t . ot nl  o f r st  h   e d   fp e e   ta t  i r ‘ er a e   s’ v n  n“her a e   h ” n   y c n o m  o t en e so  r s nt br t i g i o e a d v lpme t a  he lb a  t ef d v l p e t u   lo l y t e o n to   o   r d l   mp o i g t e r  e eo n   nd t   i r r is l  e e o m n ,b t a s   a   h  f u dai n f r g a ual i r v n   h   y y nai na e a  e i to l lg lr g me.Thi  ri l ea o a e   mp a ia l  he r a r rg t  e a  ha a trsis ic s e   h   s a tce l b r t s e h tc ly t   e de   ih s l g lc r c e tc ,d s u s s t e i r a e   gh ’ l g li e d rf t  e a mpl a i . r vi st e lg l n l ssf r“ h  e d rfr t ta iig t t  e d rrg t’ i S i ton p o de  h  e a  a y i  c a o t er a e   s’ r nstn  o“her a e   h ’ i ’ i   Ke   r

y wo ds:r a r; g e de r ht; a c a a trsis i lw  h r c e tc   i

读者权利是被 国际法 、国家宪法和相关法律法规 

法律化 了的权利 ,是法律 为读者所设定 的可为一定行 

为和可 要求 相对 义务人 为 一定行 为 的授权 性规 范 。   《 国 图书 馆 员 职 业 道 德 准 则 》 (试 行 ) 将 “ 护 读  中 维 者 权 益 , 保 守读 者 秘 密 ”作 为 图书 馆 员 必 须 遵 守 的职 

献资料和购买文献资料的人;狭义的读者 ,是相对 图  

书馆来说 ,专指持有合法的有效证件 从图书馆借用 图   书资料或利用 图书馆各种资源 以获取 知识信息 的社会  成员  。本文是从狭义上来研 究读 者权利的 ,即图书 

馆 读 者 的权 利 。国 家 设 立 图 书馆 ,建 立 纸 质 文 献 和 电 

业准则,指导性地 引导人们从法制 的视野认识和尊重  读者 的权益,标志着 图书馆服务正从 “ 读者第一 ”向   “ 读者权利 ”进行转化。  

子文献结合的 图书信息资源库 ,供 民众充分利用 。所 

以,从法律意义上看,将读者称 为图书馆资源的利用 

者更为贴切 。  

1 2 权 利  .

1读 者 权 利 的 内涵 

11读者  . 读者是指具有一定阅读需要和阅读 能力的社会群 

权利 缘起 于 拉 丁文 的 “ u ” j s ,兼指 “ 义 ” “   正 和 权

利” 。中国古代汉语 中没有 “ 权利” 一词,只是在 “   义” 词 中兼含现代 的 “ 权利 ”和 “ 义务 ” 。在现代政   

治法律里,权利 是来源 于法律 的规定,一般表述 为所  谓法律权 利,就 是国家通过法律规定对法律关系主体 

可以 自主 决定做 出某种行为 的许可和保障手段。含义 

为道 德 、法 律 或 习俗 所 认 定 为 正 当的 利 益 、 主 张 、资 

体 ,一般也用于称 谓读书的人, 由不同类型、不同层 

次 、不 同地区的社会成员所构成的。广 义的读 者,是  泛指文献信 息出版 物的阅读者和 消费者 ,包括 阅读文 

2   6.

康 孝敏 : 者 权利 的法 律 特 征  读

2 1 年 3月 00  

格、力量或 自由等意思,其实质是特定社会成员依照  正义原则和法律规定享有 的利益和 自由。 ( ) 1 法律 的  

进 修、 自我提高的文化活动。因此 ,读者权利是一种 

自我教育的文化权利 , 属于受教育权利 的范畴。 其二,   公民利用图书馆 , 自由平等地获得图书馆 的知识和信  息服务是每个公民的基本权利 ,这 己普遍地被国际组 

织和各 国确立 为一种社会权 、受益权 和受教育权 。联  合 国教科文组织早在 14 9 9年发表的 《

公共图书馆宣  言》中称 , “自由地利用 图书馆信息是人类 的一种基   

这种权利有如下法律特征 :其一,权利的本 质是 由法  律规范所 决定,并得到 国家的认可和保障。其二,权 

利是权利主体按照 自己的意愿来决定是否实施 的行为.   应而权利具有相对 的 自主性。其三,权利是 为了保护 

定的利益所采取 的法律手段 ,在遭 受非法侵害、妨 

害时,有权请求保护 。 ( ) 2 法律 的这种权利 的内容实 

际是三种要素, 即 自由权、请求权、诉权的统一。其  中, 自由权 是权利人在法律 的范围内如何行为的选择,   是权利 的基础 ,请求权 是权利的实体 内容,诉权是法  律保障的手段 。   13读者 的权利  . 读者权利就是公民依 国家法律和 图书馆规则 的规  定, 在利用 图书馆 的过程 中, 以读者身份 自由地享用图  书情报机构提供 的各种服务,以获取 自己所需的文献  信息资源的权利 。读者权利 的实质是公民的信息 自由   权, 是图书馆信 息机构设立运转所要实现的最终 目标 。   读者与图书馆所及生的法律关系,包括利用图书馆的  文献信息资源 、设施设备 以及接受图书馆各项服务和 

本的权利 。”我 国的宪法和法律 也对读者权利予 以   了确认和保障 。宪法在公 民的基本权利和义 务一章中 

的第 4 6条、第 4 条规定 : “ 7   中华人 民共和 国公民享  有受教育的权利和义务 。” “ 中华人 民共和 国公民有  进行科学研 究、 学艺术创作和其他文化活动的 自由。 文   国家对于从事教育、科 学、文学、艺术和其他文化事  业 的公 民的有益于人民的创造性工作,给予鼓励和帮  助。   部 门法规定 了保障公 民文化权利和受教育权 

利实现 的措施 , 《   中华人 民共和国教育法》第 4 2条  和第 5 0条规定:受教育者享有 “ 参加教育教学计划  安排 的各种活动,使用教育教学设施 、设备、图书资 

料 ”的权利 。可见 ,读者权利是宪法、法律规 定的 

项基本权利 。  

管理等的关系, 目的是 自由地利用 图书各种 资源 ,获 

取先进文化的熏 陶、科学技术信息和商业信息等。因  此,简单地说,读者权利就是读者利用 图书馆资源进  行 自我教育的权利 。  

2 2读者权利最显著的特点是权利主体的广泛性  .

美国图书馆协会 19 9 5年发表 的 《 国图书馆事  美 业发展 l 2条宣言》指 出: “   图书馆是改变社会不公  平现象 的基地一 图书馆应不论贫富等级 ,向社会所有 

人 平等地提供资料 。”这 意味着 公民在利用

图书馆 

读者权利的法律特征 

读者 , 先 是作 为 一 个 公 民而 存 在 , 为公 民的读  首 作

获取信息的活动 中起点和资格的平等,即任何公民不  论其性别、年龄 、民族、家庭 出身 、社会地位、财产  状况、教育程度 、宗教信仰 、职业种类和性质,以及  居住的地 点和年限等,在利用图书馆的法律资格上都  是平等的,都有权以读者身份的法律主体形式存在 ,   依法进行 阅读、借用 、复制文献 资源等行为。今天,  

者权利 既孕育公民权之中,又具有相对独立性 。根据  读者权利的主体 、客体所具有 的自身属 性,可 以概括 

出读者权利的几个法律特征 :   21 . 读者权利是法律规定的一项基本 文化教育权 利  其一,读者权利是公 民文化 教育权利的一种 。公 

民的基本权利主要包括 :人身权利 、政治权利 、经济 

个人 、集体、单位和 临时读者等等都是读者权利的主 

体 。反对特权 ,反对歧视,任何人都没有权力剥夺他 

人利用图书馆 的平等权利,那些禁止或厌恶弱势人群  进入 图书馆、利用图书馆的想法和做法 ,应该得到纠 

正。  

权利、文化教育权利 。读者通过利用图书馆资源 ,获  取知识和信息,提 高 自身科技文化知识 ,是一种 自我 

2 3读者权利 另一显著特点是法律地位平等性  .

第 9卷 第 1 期 

高 校 图书 情 报 论 坛 

. 7  2.

《 公共 图书馆宣言》(9 2 中明确规定 : 每一个  17 ) “ 人都有平等享受公共 图书馆服 务的权利, 不受年龄 、 而  

从读者权 利义务的客体一 图书馆资源来讲,它属  于 国家公共资源范畴,读者不是 图书馆 的所有权人,   读者对图书馆 资源只有使用权 ,而无所有权,更无处  分权,他的权 利只能围绕这一 中心行使 。从权利义务 

的 对 等 性 来讲 ,读 者 与 图书 馆 的权 利 义 务 是 相对 的 、  

种族 、性别、宗教信仰、 国籍 、语言和社会 地位 的限 

制 。 ”在享用 图书馆服务 这一法律行为 中,具有 自   身 的法律地位,其权利义务与服务提 供方相 对应 ,双  方 的法律地位相平等。具体来讲,读者的平 等权利 体  现在两个方面。其一,体现在 读者与读 者之 间。读者 

对等的。权利 的实现必须有义务 的履行 ,没有只享受  权利而 不尽义务 的特权 。 读者权利 的权利主体是读者 ,   义务主 体是图书馆 。图书馆作为社会教育机构,其义  务是收集 、整理 、汇编 图书资料 ,向社会 公众提供 图  书馆服 务,使读者权利能充分实现 。读者在享受 图书 

与读者之 间人格 、尊严、身份

、地位 平等, 为读者 身  作

份的所有公民,在利用 图书资源和 图书馆设施 的过程  中一律平 等,都 有平等享 受图书馆服 务的权利 ,不 因  年龄、种族 、性 别、宗教信仰 、国籍 、语言 、文化程  度 等的不 同而受 到不 同的待遇 。其二 ,体现在读者与 

馆 的相应 的权利 的同时 , 应该承担和遵守图书馆法律、  

法规和条例规定 的各种义务 。我 国 《 宪法 》第 5 1条  也规定 : “   中华人 民共和 国公 民在行使 自由和权利 的  时候 ,不得损害 国家 的、社会的、集体的利益和其它  公民的合法 自由和权利 ”。所 以读者必须维护 图书资 

源 的完 整 性 ,必 须 遵 守 图书 馆 的 管 理规 章 ,维 护 阅览 

图书馆机 构、以及与 图书馆工作人 员之 间。图书馆是 

服 务机 构,图书馆职 员代表 图书馆机构 ,对读者提供 

服 务 ,读 者 依 法 享 用 图 书馆 提 供 的服 务 。三 者 都 是 相 

互独立 的法律主体 ,因职责 目的不 同,各 自具有不 同  的权利 与义 务,并互为 因果 ,绝不是管理者与被管理 

秩序 ,及 时归还所借 图书资料 ,延期还 书或毁坏 、污 

者 的关系 。读者平等享有 图书馆所提供 的文献信息 资 

源 和各种服 务的权利 。公共 图书馆在 向读者提供服务  时, 不得 因读者在年龄 、 族、 种 语言或社会地位等 的不  同而作 出区别对待,对某些读者 以特殊服务,对另一 

些 读 者 予 以歧 视 和 偏 见 。  

损 图书必须承担支付违约金和赔偿 损失的责任等 ,反  对只讲权利不尽义务 的行为 。马克思那句 “ 没有无义 

务 的权利 ,也没有无权利的义务 ”的格 言,正是对这  种权利 、义务不可分离性的精确概括 。   2 6读者权利具有专属性  . 读者利用 图书馆是为了获得与人的生活能力有关  的价值观念 、文化规则、生产技能和知识 的教育 ,法  律规定其权利倘若个体不积 极作为 , 别人 是不可替代,  

也 是 不 可 转 让 他 人 , 属个 体 专 属  。  

2 4读者权利是一种以 自由为 中心的私权利  . 从权利划分 的公私角度来讲 ,相对于 国家机关 、   政府部 门的权利 ,读者权利永远是一种私权利 。读者  个人权利 的实质是公 民的信息 自由权 ,需求 自由的欲  望 是人类所具有 的一种普遍特性 ,对社会公众 的信息  获取 自由的尊重与保障是 图书馆信息机构所要实现 的  最 终 目标 。2 0 0 2年 国际 图联发表的 《 格达 斯哥宣 言》   和 《FA IL 》因特 网声 明,对读者信息获取 自由有 明确  的说明和 阐述 。读者权利所保护 的只是读者

在利用 图   书情报机构 时所发生 的法律关系 ,这种法律关系 的产  生 与否 ,读者个人有充分 的决定权 。在法律规章 的许  可 范围内,当他们认为需要或适 当的时候 ,有权利得 

参 考 文 献 

[] 迟玉琢. 9 8 2 0 1 19 — 0 6年读者权 利研 究综述 [] 新世纪图  J.

书 馆 , 0 7 5 : 4— 3 7 2 0 () 14 ,3 .   [] 程 亚 男 .“ 者权 利 ”的 再 思考 [] 图书 馆 论 坛 ,2 0  2 读 J. 05

( ) 9 — 0 . 6 : 9 1 1 

[] 窦 潮 . 者 权 利 若 干 问题 的 法 律 分 析 [] 书馆 杂 志 , 3 读 J .图  

2 0 () 0 2 . 0 5 1 :2 — 3  

到 图书馆提供 的服务 ,类似于消费者权利 。因此 ,读  者权利更多地体现为人身 自由权。   2 5读者权利是一种相对权  .

[] 尚海永 周进 良.《 4 公共 图书馆 宣言》之人文精神阐释  [] 图书馆 建设,2 0 () 1— 1 J. 0 6 3 :9 2 .  

( 转第 3 ) 下 3页  

第 9卷第 1 期 

高校 图书情报论坛 

. 3  3.

4关于合理化有偿服务的思考和建议 

在我 国的经济环境下 ,开展合理的有偿服务不但 

能部分解决 图书馆经费不足 的困难 ,还能提高其服 务  效率和质量 。有偿服务不仅不会对 图书馆的基本 服务  产生不 良影响 ,而且管理 良好 的有偿服 务不仅可 以使  读者得到更多的高质 量个性化服务 ,还可 以树立 图书 

馆 积 极 主 动 为读 者 服 务 的正 面 形 象 [。 8  】

平性 ,应建立有效的监督机制,收费公开透 明化 ,用  户对服务结果的满 意程度。同时,需要有关政策、法  规等文件来规范,也要加 强行业 自律 ,发挥最大的社 

会效应。  

参考文献 

[] 蔡 忠 兵 . 图 书馆 收 费 问题 的再 思 考 [] 图 书馆 学 刊 , 1 对 J.  

2 0 () 2- 6 06 4 : 5 2 .  

对 不同的价值 的信息收取不 同的费用 ,对于没有  版权保 护的容 易获得 的公益信 息可 以免 费,对于获取 

[] 傅均 . 2 浅议公共 图书馆有偿 服务 [] 图书馆理论 与实  J.

践 ,2 0 () 7 9 . 0 7 1 :9 - 8  

有难度 , 自身价值 比较高 的信息可 以以成本或者 以对 

用户 的使用价值来收取费用 。在 “ 成本 +增值 ”的有  偿服务 收费中,成本 费相 同,增值费却是 因人而异、   因事而 异、因地而异 的【。有偿服务使得 资源 得 以共  9 】

[] 杨伟真. 3 图书馆经济学 [] 成都:成都 出版社 ,19 : M. 91  

2 —2 . 60 61 

[] 王

子舟,刘金 ,袁俊华等. 4 图书馆如何重塑 自身的公益  形象一 一 有关 图书 馆收 费 问题 的讨论 [] 图书馆建  J.

设 ,2 0 () 5 1 . 056: - 1  

建共享 ,高校 图书馆之间合作,图书馆 与其他 信息机 

构 合 作 ,提 高 了其 社 会 效 益 和 经 济 效益 。  

[] 潘奎帆. 数字 图书馆 是否 该收费 [] 商场 现代化 , 5 谈 J.  

2 0 , (5 ) 1 2 05 4 0: 5.  

高校 图书馆的服务对 象一般 是校 内的用户 ,而且 

也 都 有 制 定 相 关 的 补 贴 办 法 和优 惠 政 策 , 更 尽 心 更 实 

[] 龙 新 民. 家 文 论 高 校 图 书 馆 部 分 有 偿 服 务 的 经 济 学  6 赵

在地为本校的科研工作服 务。开展有限的、合 理的收  费服务是可以促进 图书馆 的服务更好地走上 良性循环  的发展轨道 。另外,高校 图书馆 更以用 户为主 ,更人  性地完成图书馆提供信息服务 的使命 。  

基础及其意义 [] 图书馆建设,20 () 2 1. J. 0 5 6 :1- 4   [] 袁俊 华. 7 关于 图书馆有偿 服务项 目的调研 与分析 [] J.  

图书 馆 杂 志 ,2 0 () 7 4 . 0 6 3 :3 — 0  

[] 同 [] 8 1   [] 同 [] 9 4 

目前, 各高校 图书馆 收费服务项 目的价格很透 明,  

在各其主页上可以查到服 务流程和 收费标准 ,用户充  分享有知情权 。为保证 图书馆有偿服务价格制定的公 

沈坤 ,女 ,南京农业大学 0 级情报学硕 士研 究生 。 7  

( 接第 2 上 7页 )  

[] 徐 洪 升 .“ 止 借 阅权 ”应 该 被 叫 停 [] 图 书 馆 建 设 , 5 停 J.  

2 0 6 : 7 9  0 6() - .

[] 同 [] 7  4 

[] 同 [] 8 4 

[] 赵 兰 玉 . 法 理 学 角 度 探 析 读 者 权 利 [] 兰 台 世 界 , 6 从 J.  

20 2) 6—7 0 6( 2 : 6 6 .  

康 孝敏 ,男,本科 ,鲁 东大学 图书馆馆 员。  

范文二:劳务派遣法律关系的特点及三方权利义务 投稿:丁蚏蚐

So i t   ce y

会 

劳务派遣法律关系的特点及三方权利义务  

口马德 帅 赵 江伟 

内容 摘  《 中华人 民共和国劳 动合同 法》 变了我国 长期 以来劳 务派遣  改 无法可依的状况 , 确立 了劳务派遣的概念和适用范围。然而《 劳动合同法》 未能真  正认识到劳务派遣的非标准化特征 。从而在规范劳务派遣 法律 关系和三方主体  之间的权利义务时存在明显的缺陷。本文将分析劳务派遣 法律 关系和三方主体 

之 间 的 权 利 义 务 义 务 的 特殊 性 。 针对 性地 提 出 改进 建 议 。 并   劳 务派 遣 制 度是 指用 人单 位 ( 务 派 遣   劳 就 决 定 了劳 务 派 遣 单 位 与 被 派 遣 劳 动 者 之 

会, 劳务 派遣单位 应 当按 照《 工会 法》 的要  求 给予 支持 , 并负有相应 的保 障义务。  

支 付 补 偿 金 或 者 赔偿 金 的 义 务 。劳 务 

单位 ) 根据 用工单位 ( 要派单 位 ) 的用 工需 

间的劳动合 同 ,除了应该具有 普通劳动合  同应具备 的内容要素外 ,还应 当具 有与劳  动者派遣任务有关 的 内容 ,即被 派遣劳动  者 的用工单位及 派遣期限 、工作 岗位等关 

系 到 劳 动 者 切 身 利 益 的规 定 。  

求, 为用工单位选拔 、 派遣符合 其要求的劳 

动者到其 单位 工作 ,由用人单 位与被派遣  劳动者建 立劳动关系 ,而用人单 位实际使  用被 派遣 的劳动者并向用人单位 支付服务  费用 的制度 。 劳务派遣在主体 、 内容 以及程  序等方面都不 同于标准劳动关 系 ,劳务派  遣中三方主体 之间的权利义 务分配也具有 

特殊 性 。  

派 遣单 位是劳动法上 的用 人单位 ,因此在  其依法 解除 、终止 与被 派遣劳动者之间 的 

劳 动合 同 时 , 依 法 向 劳 动 者 支 付 补 偿 金 。 应  

②对劳动合同形式 的限制 。   劳务派遣 中被 派遣劳动者 的主要通 过 

同时当劳务派遣单位违法解 除 、终止劳动  合同, 损害 了劳 动者的合法权益时 , 劳动者  要求继续履 行劳动合 同的 ,用 人单位应 当 

继 续履 行 ;劳 动 者 不 要 求 继 续 履 行 劳 动 合 

为第三方主体 即用 工单位提供 劳动而获得 

报酬 ,但 由于这 种法律关系的不稳定性 和  非连续性 ,劳 动者随时有可能失去 与用_ T  单位之间 的联 系以及 劳动的机会 , 因此《 劳  动合 同法》规定 劳务派遣单位应 当和被派 

遣 劳 动 者 签 订 2年 以 上的 固定 期 限 的 劳 动 

劳 务派遣 中三方 的权 利义务 

劳务派遣法律 关系有三方 主体 ,即用  人单位 , 用工单位和被派遣劳动者。三方主  体之 问既共 同形成 劳

务派遣 法律 关系 , 同 

时 彼 此 之 间 又 相 互 形 成 相 对 独 立 的特 殊 法  

同或者 劳动合 同已经不 能继 续履行 的 , 用  人单位也应 当依照《 劳动合同法》 的规定支  付赔偿金 。  

不 得 向 被 派 遣 劳 动 者 收 取 费 用 的 义 

合同 ,以期在一定 程度 上缓解劳动 者的生 

存压力。  

务 。《 劳动合 同法》第六 十条第三款规定 :   “ 务派遣单 位和用 工单位 不得 向劳动 者  劳 收取费用。” 劳务派遣单位是专 门从事劳务  派遣的公 司 ,其 收入来 自于用工单 位的报  酬, 而不能凭借其强势地 位 , 以任何形式 向  劳动者收取任何费用 。  

不 得 自我 派 遣 的 义务 。许 多企 业 为 了 

律关系。因此 , 三方主体之间的权利义务都  是双层次的 ,两两之 间的权 利义务都具有  自己的独特 内容 。  

告知 义务。 被派遣劳动者根据劳务派遣  协议 向用工单位提供劳动而获得报酬 , 以  所 被派遣劳动者依法对 劳务派遣协议应有 知  情权 , 了解与 自身利益相关 的一切信息 。  

支付 劳动 报 酬 的 义务 。 据 法 律 规 定 , 根   用 工 单 位 依 照 劳 务 派 遣 协议 将 劳 动 报 酬 支 

用人单位与被派遣劳动者 之间的权利 

义务 。  

在 劳 务 派 遣 中 ,用 人单 位 与 被 派 遣 劳 

动者作为劳动合 同的主体 ,形成 了最基本  的法律关系。劳务派遣 中用人单位并不能  直接操 控和 占有被派遣 者劳 动者 的劳 动 ,  

只是在组 织关 系上对 劳动者进 行管 理 ,   所 以 用 人单 位 所 承 担 的 义 务 不 同 于 一 般 的用  人单 位 , 主要 如 下 :  

规避 法律规 定 的对劳动 者的种种 义务 , 减  轻 自身生产成本 而采用 自我派遣 。但这样 

付给用人单位 ,由用人单位 再依法支付 给  劳动 者。无论用工单位 是否足额 向用人单  位 支付 劳动报酬 ,都不 能免 除用人单位 向 

来, 劳动者的合法权益就受 到极大侵害 ,  

仅仅是换 了一种 工作 方式 ,劳动报酬 和福 

劳动 者及 时足额支付报 酬的义务 ,这是 因 

为劳动报 酬的支付是用 工单 位和用人单位  的内部协议 ,不影响 劳务派遣单位作为 劳  动法 意义上的用人单位 对劳动者承担 的法  律责任 。  

利待遇就有 了天壤 之别 ,为 了杜绝对劳务  派遣的滥用 ,劳 动合 同法》第六 十七条 明  《

确规定 了用人单 位不 得设立劳务派遣单位  向本单位或者所属 单位派遣劳动者。  

对 劳动合 同的特殊要 求 。《 劳动 合 同  法》对 劳务派遣 中的用人单位 与劳动者之  问的劳动 合同进行 了一些 强制 性 的限

制 ,  

主要 包 括 :  

用工单位 与被 派遣劳动者之间的权利 

义务 。  

保障 劳动者依 法参 加或者组织 工会 的  义务。按照《 劳动合同法》 的规定 , 如果被派 

遣 劳动者 在劳务派遣单位参 加或者组织工 

①对劳动合同必备条款的特殊要求 。  

劳务派遣 单位 不是实 际用 工单位 , 这 

用T单位和 劳动者之间虽然不存在劳 

动合同 ,但是用工单 位使 用和拥有劳动者 

企业家天地 2 1 年第 1 中旬刊 01 期

15 2 

Soc e y it  

会 

不 得 再 派 遣 的 义 务 。根 据 法 律 规 定 和  劳 务 派 遣 本 身 的 特 性 ,用 工 单 位 对 被 派 遣 

的劳动 , 并且直接安排 劳动者 的工作 内容 ,   所以依法仍然对被派遣劳动者承担一定 的 

义务 。用 工单 位 承 担 的 义务 主要 有 :  

单位违反本法规定 ,给被派遣 劳动者造成  损 害的,劳务派遣单位 与用工单位 承担连 

带 责 任 。 者 认 为 , 果 不 区分 雇 主 责任 的  笔 如

劳动者的劳动只有使用权 ,无权将劳动者 

再 次 派遣 到其 他 单 位 , 即转 派遣 。  

执 行 国 家 劳动 标 准 ,提 供 相 应 的 劳 动  条件 和 劳动 保 护 。 劳务 派 遣 中 , 工 单位   在 用

类 型, 一律让用工单位和派遣单位承担连带 

用人单位和甩工单位之间的权利义务 。  

用 人 单 位 和 用 工 单 位 之 间 的 权 利 义 务 

责任, 用工单位就无法通过劳务派遣的形式 

事 先 控 制 自身风 险, 用 劳 务 派 遣 对 用工 单  使

是实 际的使用劳动者 ,并具体安排被派遣  劳动者的劳动 ,同时也应承担基本 的安全  生产义务 , 以《 所 劳动合 同法》 一方 面要求  劳务派遣单位和要派单位在 劳务 派遣协议 

中要 明确 劳 动 执 行 标 准 以及 双 方 在 劳 动条   件 和 劳 动保 护 方 面 的义 务 和 责任 ,另 一 方 

是通 过两者之 间的劳务派 遣协议确 定 的。   劳务派遣协议是用人单位和用工单位之间  通过平等协商订立的 , 属于民事合 同。 在此 

协议 中, 双方 应 当 明确 各 自的权 利 义 务 , 主 

位 的经济意义就会大为下降, 从而不利于劳 

动者就业和劳务派遣行业 的发展。而且 , 按 

照公 平 的理 念 ,不 分 青 红 皂 白 地一 律让 用  人 单 位 和用 工 单 位 承 担 连 带 责 任 ,显然 是 

不公 平 的。  

要包括派遣岗位和人员数量 、 派遣期 限 、 劳  动报酬和社会保险费的数额 以及支付方式  以及违反协议 的责任等内容 。同时 , 由于劳  务派遣协议直接关系到被派遣劳动者 的合  法权益 ,劳动合 同法》也对劳务派遣

协议  《 作 的内容进行 了一定的 限制 ,以保护劳动 

者 的 合 法权 益 。  

面又直接规 定了用工单位 负有上 述义务 ,   以更好的保护被派遣劳动者的合法权益。   告知 义务 。用人单位必须及 时告知被  派遣 劳动者与其利益相关 的信息 ,包括 劳  动内容、 工作报酬和福利待遇等 。  

支付 加 班 费 、 效 奖 金 , 供 与 工 作 岗 绩 提   位 相 关 的福 利 待遇 。 班 独 立 于 正 常劳 动 , 加  

劳 务派 遣对 用工 单 位 的意义 主 要在  于 ,用工单位 可以通 过将 某些 特定 义务转 

移 到用人单位 身上 ,而减 少 自身的生产成 

本, 提高经济效益 。因此 , 过分加重用工单  位的责 任, 不利于劳务派遣行业 的发展, 最  终也会损 害劳动者的利益。用工单位不应  连带承担派遣机构的所有雇主责任 ,用人  单位与用工单位 所负担的义务应该与其所  享有的权利相适应 ,而不能一刀切地将所 

关 于 劳 务派 遣单 位 和用 工单 位 的责 

劳动者理应 享有与其 劳动相等 的报酬 , 因  加班 时间向劳动者支付加班 费。同时由于  被派遣劳动者在工作 中的特殊 贡献给用    ] 二

单位 带来 了更 好 的经 济 效 益 的 ,用 工 单 位  

任 ,劳动合 同法 》 9 《 第 2条 规定 , 劳务 派遣 

损害 的 , 劳务派遣单 位与用 工单位承 担连 

带责任 。  

给被 派遣劳动 者造成  此用 人单位 和用工单位都必须按 照劳 动者  单位 违反本法 规定 ,

有责任 都规定为连带责任 ,应充分考虑各 

主 体 是 否与 该 责 任有 利 益 关 系 。  

作 者 简 介 

对 现行 法律规 定 的若 干思 考 

关于劳动者 的工资支付。  

按照《 劳动法 》 劳 务派遣 单位应 当依  , 法按月支付劳动报酬 。 笔者认为 , 这些规定  有不当之处 。既然用 工单位 有义务告知被  派遣 劳动者劳 动报酬并 支付 加班 费和其他  福利 , 派遣单位负有不得克扣劳动报酬的义  务 ,为何法律不直接规定 由用工单位 直接  向被派遣 劳动者支付工资 、加班费及其他  福利? 仅仅 规定派遣单位 不得克扣劳 动报  酬根本无 法保 证被派遣劳动者及时足额获  得报酬 。而且, 劳动报酬 和工作待遇是属于  劳动关系中的经济内容 ,其本质上就是一  动者支付报酬及其 他福利 ,才能更好地实  现和保障这种财产关系的有效性。3 1 ] 同时将 

马德 帅(9 85 ) 男 , 族 , 18 .一 , 汉 中南大学 法学 

院本 科 生 。  

应当依法向其支付绩效 奖金 。对 于被 派遣  劳动者 的岗位所应提供 的其他 福利待 遇 ,   被派遣劳动者

同样有权享受。  

对被 派遣 劳 动 者进 行 培训 的 义 务 。 劳 

赵 江伟( 9 9 一 , , 17 . )男 汉族 , 4 中南大学 法学 

院研 究 生 。   参 考 文 献 

动者依法享 有进行职业 技能培 训的权利 。   在劳务派遣 中,实 际使用 劳动者的单 位是  用工单位 ,因此它应在实 际使用 劳动者之  前 ,根据工作 的性质 和特点 对劳动者进行 

必要 的培 训 。   确 保 被 派 遣 劳动 者 同 工 同酬 的 义 务 。  

【l l N杨 、 丁玉海 , 劳动合 同法最新理论与实  务【 . : M】 北京 中国政法大学 出版社 ,0 9  20 。

[1 全 兴 , 动 法 [ . 京 : 律 出 版 社 , 2t 劳 M】 北 法  

2 0 。 0 8 

【 董保华 , 3 ] 劳动合 同研究 [ 】 京 : M. 北 中国劳 

动社会保障出版社 ,0 5  20。 [】 4董保华 , 劳务派 遣的法学 思考【】 J. 中国劳 

虽然用 工单 位 与被 派遣 劳 动者并 不 发生  隶属关 系 , 但用 工单位直 接 占有 和控制 劳  动者的劳动 , 因此受益 。如果 劳动者提  并 供 的劳动 与其 他人 提供 的 劳动 如果 是一  致的话 , 劳动者 依法应 当享 受到 同工 同酬 

的待遇。   保 障被 派遣 劳 动 者 参加 或 者 组 织 工 会 

种财产关系 ,让用工单位直接向被派遣劳  动 ,0 5 ( ) 2 0 ,6 。  

【 郑 尚元 , 5 】 劳动法与社会法理论探索 【 ] M. 北 

京 : 国 政 法 大 学 出版 社 ,0 8  中 20 。

这种 支付义务从用人单 位身上转 移到用工 

单位身上 ,能有效减少 被派遣劳动者对用  者的劳动积极性 , 增强其认 同感 , 客观上也  是有利 于企业生活生产 的。  

的义务。 根据《 劳动合同法 》 的规定 , 保障被  工单 位的对抗情绪 和不 信任感 ,激发劳动 

派遣劳动者参加或者组织工会是 劳务派遣  单位 和用工单位都负有的义务。   不得 收取 费用的义务。这种 义务 也是 

劳 务 派遣 单 位 和用 工 单 位兼 有 的义 务 。   1 6 企 业 家 天地 2 1 年 第 1 中旬 刊  2 01 期

关于用人单位与用工单位的责任划分 。  

《 劳动合同法》 9 第 2条规 定, 劳务 派遣 

范文三:论数据库特别权利的法律保护 投稿:孔羻羼

作者:陈明利

新世纪图书馆 2008年09期

  1 数据库特别权利保护的立法背景和实践

  伴随1995年1月世界贸易组织成立签署的《与贸易有关的知识产权协议》(Agreement on Trade—Related Aspects of Intellectual Property Rights,简称“TRIPS”协议),明确将有独创性的数据汇编列为版权保护的客体,国际版权公约以及各国版权法均以“独创性”作为数据库获得版权保护的条件,与此同时数据库的保护一般情况下不延及构成数据库的数据和材料。欧盟为了保护数据库投资,使不具有版权法意义的“独创性”数据库也能获得法律的保护,消除各成员国数据库法律保护的不确定性,促进内部数据库的投资和产业发展,推动一体化数据库市场的形成,缩小欧盟同世界上最大的数据库生产国——美国之间的差距,1996年3月11日,欧盟发布了《欧洲议会和欧盟理事会关于数据库法律保护的指令》(96/9/EC,以下简称《指令》),为数据库权利人提供了两种性质不同的保护,即版权保护和特别权利保护。《指令》还遵循国际互惠原则,即如果某国要获得欧盟国家相同的数据库保护,该国必须要有对应的数据库保护立法。

  受欧盟《指令》的影响,美国国会于1996年5月23日讨论了编号为H·R·3531的“1996年数据库投资及反知识产权侵权法案”(Database Investment and Intellectual Property Antipiraty Act of 1996),该法案不但深受欧盟《指令》的影响,而且对数据库的保护水平更高,由于该法案倾向于保护数据库制作者的利益而较少关注社会公众利益,使得合理使用制度不能适用,也没有政府数据使用方面的权利限制条款,但却设置了强大的民事救济和刑事制裁,给数据库制作者以绝对的垄断权利,结果遭到了社会各界的反对,因而未能在美国第104届国会上表决通过。在这种情况下,1997年美国国会又推出了H·R·2652“信息集合体反盗版法”(Collections of Information Antipiracy Act of 1997),虽然相对于H·R·3531法案,H·R·2652侧重于保护公共利益,但用户仍被禁止使用数据库过多的非实质性部分内容,而且用户的行为不能直接或间接损害数据库制作者的经济利益。此外,该法案在规定了政府数据和教育科研使用例外的同时,也明确限定这种例外的条件,即不得损害政府和私立公司合作开发、收集的数据库的潜在市场,后遭到科学团体、图书馆、电信、网络提供商和增值出版商(Value added Publisher)的联合抵制和质疑,指出在缺乏证据证明现有法律保护数据库不力的情况下,推出新的法案,不利于社会公共利益,不利于美国科学和教育的发展,最终在美国第105届国会讨论上,数据库特别权利保护内容被删除掉。

  在美国国内没有相应立法的情况下,由于《指令》的国际互惠条款所确定的对等保护原则,其数据库产品在欧盟市场上将得不到特别权利保护,不利于其在欧盟成员国范围内的竞争。因此,美国也和欧盟一起向WIPO提出数据库权利保护的国际立法建议,1996年8月30日,WIPO公布了《数据库条约草案》(以下简称《条约草案》),旨在保护数据库特殊权利,1996年12月,WIPO主持了有120多个国家代表参加的外交会议,此次会议通过了两个新的版权公约,即“WCT”和“WPPT”,由于多数代表的反对,会议未对《条约草案》进行讨论,所通过的版权条约只是逐字重述了“TRIPS”关于保护具有独创性的数据汇编的规定。WIPO又分别于1997年3月和9月组织召开了政府代表会议和信息会议,由于与会各国分歧意见太大,《条约草案》没有实质生效。

  1999年10月,时任司法委员会之法院与知识产权分会主席Howard Coble议员向美国国会呈送了与H·R·2652议案名相同、内容基本一样的H·R·354法案,同年商业委员会主席Thomas Bliley等议员提出了H·R·1858“消费者与投资者信息获取法”(Consumer and Investor Access to Information Act of 1999)议案。前者采用反盗用法(misappropriation approach),后者以反盗版法(antipiracy approach),目的都是防止数据库寄生式复制的不合理竞争行为;前者倾向于数据库生产商,禁止一切损害数据库主要或相关市场的数据库使用行为,后者倾向于数据库使用者,允许对数据库的所有使用,但此类使用不得与原数据库进行直接的商业竞争,尽管二者的倾向不同,但都是为实现数据库特别权利保护而提交的,其目的都是为保护数据库制作者的权益,其实质内容仍是特别权利保护,因此在呈交国会讨论时也未能通过。2003年10月8日,由Howard Coble等议员再次提出了编号为H·R·3261的“2003年数据库与信息集合体反盗用法”(The Database and Collections of Information Misappropriation Act of 2003)议案,紧接着的2004年3月2日,由Steam Cliff等议员推出了另一个名为H·R·3872“2004消费者信息获取法”(The Consumer Access to Information Act of 2004)的议案,二者分别赋予了数据库不同程度的特别权利保护,目的都是保障数据库制作者的权益,在经过针对这两个议案的激烈讨论之后,反对者对数据库是否需要提供专门的保护制度提出质疑,最终皆未获得通过,因此美国至今仍没有在数据库特别权利保护方面的法律出台。

  2 享受特别权利的数据库界定

  根据欧盟《指令》第七条的规定,数据库特别权利是指数据库开发者所享有的禁止他人提取或再利用其数据库全部或实质部分的权利。对于什么样的数据库能够享受特别权利的保护,《指令》的判断标准是“实质性投资”,不同于版权保护的“独创性”标准,只有那些在其内容的获得、校验、编排等方面进行了实质性投入的数据库才能获得特别权利保护。所谓“实质性投资”,既可以从质量角度来衡量,又可以从数量角度来衡量,包括在制作数据库的过程中付出的人力、物力、财力等。

  3 数据库特别权利的内容

  对于这个问题,欧盟的《指令》和美国产生于1999年1月的H·R·354法案分歧很大。从形式上看,虽然二者都赋予数据库制作者摘录权和再利用权,但实质上《指令》赋予数据库制作者的权利要比美国H·R·354法案的多得多。《指令》赋予了数据库制作者以下三项特别权利:

  (1)禁止他人未经许可,永久或暂时地复制数据库全部内容或者在数量上以及(或者)质量上实质性内容的行为(摘录权)。

  (2)禁止他人未经许可,以发行、出租、在线传输等方式向公众提供数据库全部内容或者在数量上以及(或)质量上实质性内容的行为(再利用权)。

  (3)禁止他人未经许可,重复地和系统地复制及(或)向公众提供数据库的非实质性内容,但是与数据库的正常利用相冲突或者损害数据库制作者的合法权益的行为(摘录权和再利用权)。

  美国H·R·354法案赋予数据库制作者的权利是:

  (1)禁止他人未经许可,向公众提供信息集合体的全部或其实质性部分的行为,并且这些行为给数据库权利人提供或意图提供的包含该信息集合体的产品或服务的基本市场或者相关市场造成了重大损害(再利用权)。

  (2)禁止他人未经许可,摘录信息集合体的全部或其实质性部分的行为,并且这些行为给数据库权利人提供或意图提供的包含该信息集合体的产品或服务的基本市场或者相关市场造成了重大损害(摘录权)。

  对比欧盟《指令》和美国H·R·354法案权利内容可以看出:《指令》赋予了数据库制作者一定程度上更高的专有权,权利人不但可以禁止他人未经许可使用和传播数据库的全部或实质性部分的行为,而且可以禁止他人重复地和系统地使用和传播数据库的非实质性内容的行为。H·R·354法案赋予数据库制作者的权利则相对较弱,权利人所能控制的只是那些给其信息产品或服务的市场造成了重大损害的行为,对数据库中非实质性内容的任何目的的使用行为则没有权利加以控制。美国H·R·354法案更侧重于保护社会公众用户的合法权益,保障其信息自由权利的实现,平衡数据库制作者的利益和社会公众利益的倾向更为明显,更加具有可行性,但是美国的这一法案对数据库制作者权利的保护程度可能会得不到欧盟及其成员国的赞赏,因为其保护力度明显低于欧盟国家水平,这可能会使美国生产的数据库在欧盟这一统一的欧洲大陆市场竞争中得不到欧盟《指令》的对等保护而处于不利地位,因此,当H·R·354法案提交国会讨论时不仅在数据库保护的支持者与反对者之间,而且在美国商业委员会与司法委员会之间,引发激烈争论,存在明显的意见分歧,在美国第106届国会上未获得通过。

  4 数据库特别权利的限制

  由于数据库特别权利危及到合理使用制度的安全,有可能妨害社会公众信息自由获取权利,因此有必要对它进行一定程度的限制。对于究竟限制到什么样的程度,欧盟的《指令》和美国的H·R·354法案存在很大的差别。

  欧盟的《指令》赋予了数据库制作者一定程度的专有权,因此对数据库特别权利的限制就出现了范围过窄的情况,而且还有前提条件,规定只有数据库的“合法用户”才能享有权利限制赋予的相当有限的自由。这意味着只要用户使用的是盗版产品,则不论出于什么目的,不论主观上是善意还是恶意,不论是无意还是有意,都将构成侵权行为。具体来说,一旦数据库向公众开放后,数据库的合法用户可以不经数据库制作者的同意,实施下列行为:

  (1)为任何目的,复制或传播数据库内容的非实质性部分。

  (2)为私人目的,复制非电子数据库内容的实质性部分。

  (3)为教学科研目的,复制数据库内容的实质性部分,但要标明材料的来源,使用的内容也不能超出实现非商业性目的所需的程度。

  (4)为公共安全、行政管理或司法程序的目的,复制或传播数据库内容的实质性部分。

  从保护各方权利的角度来看,欧盟将享受数据库特别权利的人限定为合法用户显然是正确的。其缺陷一是过分地注重了保护数据库制作者的权利,忽略了社会公共利益;二是标准界限模糊,缺乏可操作性。

  相对来说,美国H·R·354法案对与数据库特别权利的限制要科学合理得多:

  (1)为了说明、解释、举例、评论、批评、教学、研究或分析的目的,传播或摘录数据库的合理行为。行为是否合理应综合考虑摘录的目的、摘录的信息量、摘录者主观上是否善意、摘录的实际作用以及对数据库权利人的基本市场或相关市场的影响等因素加以判断。

  (2)为了教育、科学或研究等非商业性目的,传播或摘录数据库内容的行为,但不得对数据库产品或服务的基本市场或相关市场造成重大损害。

  (3)传播或摘录数据库中的单个信息或数据库内容的非实质部分的行为,但是恶意的重复或系统性的行为不在此列。

  (4)仅仅为了验证信息的准确性而传播或摘录信息的行为。

  (5)政府部门因实施调查、保护或情报活动传播或摘录信息的行为。

  美国的H·R·354法案不仅明确规定了数据库特别权利限制,具体地阐述社会公众所拥有的自由权利,具有较强的操作性,而且还规定了侵权责任限制。例如,对科研单位、图书馆、档案馆实施的无过失侵权行为,法院应当酌情减少或取消它们承担的金钱赔偿责任;网络服务商过失实施侵权行为不承担侵权的民事责任。

  5 数据库特别权利评价

  数据库特别权利保护是一种保护投资的制度,其主要目的是降低数据库制作者的投资风险,保障他们的权益,促进数据库投资和数据库产业的发展,不论是欧盟还是美国抑或是国际组织,订立数据库特别权利保护制度的初衷都是如此,而保障数据库制作者的权利,促进所制定法律生效范围内数据库产业的发展以及该产业市场的拓展则是立法者的良好愿望,但根据统计,欧盟制定《指令》后其成员国范围内的数据库产业发展反而不乐观,较之以前出现了下降的趋势,而美国至今仍没有关于数据库特别权利保护方面的相应立法,其数据库产业的发展反倒呈现上涨的态势。笔者认为,这是符合其经济社会发展尤其是数据库产业发展实际情况的,美国国内甚至有部分的数据库制作者也反对制定数据库特别权利保护法律,这就不能不引起立法者们的反思。因此,笔者认为是否制定数据库特别权利保护法律,各国应充分考虑本国国内实际情况,不能一味盲从。美国之所以至今未有数据库特别权利保护方面的成文法出台,一个很重要的原因是遭到了社会公众的质疑,某种程度上损害了社会公共利益。反对者认为在并无证据证明现行法律由于保护数据库制作者权益不力而需要补充的情况下,匆忙订立新的法律保护制度,可能会阻碍美国科学和教育的发展。

  数据库特别权利保护法律的制定不能一味追求单方面保护数据库制作者的权利,保障其权益,而应当在数据库制作者利益和社会公共利益之间寻找平衡点,在优先考虑保护制作者权益、分担其投资风险的同时兼顾社会公众的利益,促进数据库产业和科学、教育事业的共同发展且相互推动。

作者介绍:陈明利,福建师范大学社会历史学院图书馆学专业硕士研究生 350007

范文四:劳务派遣法律关系的特点及三方权利义务_马德帅 投稿:邵愺愻

Society社

劳务派遣法律关系的特点及三方权利义务

□马德帅赵江伟

内容摘要《中华人民共和国劳动合同法》改变了我国长期以来劳务派遣无法可依的状况,确立了劳务派遣的概念和适用范围。然而《劳动合同法》未能真正认识到劳务派遣的非标准化特征,从而在规范劳务派遣法律关系和三方主体之间的权利义务时存在明显的缺陷。本文将分析劳务派遣法律关系和三方主体之间的权利义务义务的特殊性,并针对性地提出改进建议。

劳务派遣制度是指用人单位(劳务派遣单位)根据用工单位(要派单位)的用工需求,为用工单位选拔、派遣符合其要求的劳动者到其单位工作,由用人单位与被派遣劳动者建立劳动关系,而用人单位实际使用被派遣的劳动者并向用人单位支付服务费用的制度。劳务派遣在主体、内容以及程序等方面都不同于标准劳动关系,劳务派遣中三方主体之间的权利义务分配也具有特殊性。

就决定了劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动合同,除了应该具有普通劳动合同应具备的内容要素外,还应当具有与劳动者派遣任务有关的内容,即被派遣劳动者的用工单位及派遣期限、工作岗位等关系到劳动者切身利益的规定。

②对劳动合同形式的限制。

劳务派遣中被派遣劳动者的主要通过为第三方主体即用工单位提供劳动而获得报酬,但由于这种法律关系的不稳定性和非连续性,劳动者随时有可能失去与用工单位之间的联系以及劳动的机会,因此《劳动合同法》规定劳务派遣单位应当和被派遣劳动者签订2年以上的固定期限的劳动合同,以期在一定程度上缓解劳动者的生存压力。

告知义务。被派遣劳动者根据劳务派遣协议向用工单位提供劳动而获得报酬,所以被派遣劳动者依法对劳务派遣协议应有知情权,了解与自身利益相关的一切信息。

支付劳动报酬的义务。根据法律规定,用工单位依照劳务派遣协议将劳动报酬支付给用人单位,由用人单位再依法支付给劳动者。无论用工单位是否足额向用人单位支付劳动报酬,都不能免除用人单位向劳动者及时足额支付报酬的义务,这是因为劳动报酬的支付是用工单位和用人单位的内部协议,不影响劳务派遣单位作为劳动法意义上的用人单位对劳动者承担的法律责任。

保障劳动者依法参加或者组织工会的义务。按照《劳动合同法》的规定,如果被派遣劳动者在劳务派遣单位参加或者组织工

《工会法》的要会,劳务派遣单位应当按照求给予支持,并负有相应的保障义务。

支付补偿金或者赔偿金的义务。劳务派遣单位是劳动法上的用人单位,因此在其依法解除、终止与被派遣劳动者之间的劳动合同时,应依法向劳动者支付补偿金。同时当劳务派遣单位违法解除、终止劳动合同,损害了劳动者的合法权益时,劳动者要求继续履行劳动合同的,用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的,用人单位也应当依照《劳动合同法》的规定支付赔偿金。

不得向被派遣劳动者收取费用的义务。《劳动合同法》第六十条第三款规定:“劳务派遣单位和用工单位不得向劳动者收取费用。”劳务派遣单位是专门从事劳务派遣的公司,其收入来自于用工单位的报酬,而不能凭借其强势地位,以任何形式向劳动者收取任何费用。

不得自我派遣的义务。许多企业为了规避法律规定的对劳动者的种种义务,减轻自身生产成本而采用自我派遣。但这样一来,劳动者的合法权益就受到极大侵害,仅仅是换了一种工作方式,劳动报酬和福利待遇就有了天壤之别,为了杜绝对劳务派遣的滥用,《劳动合同法》第六十七条明确规定了用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。

用工单位与被派遣劳动者之间的权利义务。

用工单位和劳动者之间虽然不存在劳动合同,但是用工单位使用和拥有劳动者

劳务派遣中三方的权利义务

劳务派遣法律关系有三方主体,即用人单位,用工单位和被派遣劳动者。三方主体之间既共同形成劳务派遣法律关系,同时彼此之间又相互形成相对独立的特殊法律关系。因此,三方主体之间的权利义务都是双层次的,两两之间的权利义务都具有自己的独特内容。

用人单位与被派遣劳动者之间的权利义务。

在劳务派遣中,用人单位与被派遣劳动者作为劳动合同的主体,形成了最基本的法律关系。劳务派遣中用人单位并不能直接操控和占有被派遣者劳动者的劳动,只是在组织关系上对劳动者进行管理,所以用人单位所承担的义务不同于一般的用人单位,主要如下:

《劳动合同对劳动合同的特殊要求。

法》对劳务派遣中的用人单位与劳动者之间的劳动合同进行了一些强制性的限制,主要包括:

①对劳动合同必备条款的特殊要求。劳务派遣单位不是实际用工单位,这

企业家天地2011年第1期中旬刊

125

Society社

不得再派遣的义务。根据法律规定和劳务派遣本身的特性,用工单位对被派遣劳动者的劳动只有使用权,无权将劳动者再次派遣到其他单位,即转派遣。

用人单位和用工单位之间的权利义务。用人单位和用工单位之间的权利义务是通过两者之间的劳务派遣协议确定的。劳务派遣协议是用人单位和用工单位之间通过平等协商订立的,属于民事合同。在此协议中,双方应当明确各自的权利义务,主要包括派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额以及支付方式以及违反协议的责任等内容。同时,由于劳务派遣协议直接关系到被派遣劳动者的合《劳动合同法》也对劳务派遣协议法权益,

作的内容进行了一定的限制,以保护劳动者的合法权益。

关于劳务派遣单位和用工单位的责,劳动合同法》第92条规定,劳务派遣任《

单位违反本法规定,给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带责任。

单位违反本法规定,给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带责任。笔者认为,如果不区分雇主责任的类型,一律让用工单位和派遣单位承担连带责任,用工单位就无法通过劳务派遣的形式事先控制自身风险,使用劳务派遣对用工单位的经济意义就会大为下降,从而不利于劳动者就业和劳务派遣行业的发展。而且,按照公平的理念,不分青红皂白地一律让用人单位和用工单位承担连带责任,显然是不公平的。

劳务派遣对用工单位的意义主要在于,用工单位可以通过将某些特定义务转移到用人单位身上,而减少自身的生产成过分加重用工单本,提高经济效益。因此,位的责任,不利于劳务派遣行业的发展,最终也会损害劳动者的利益。用工单位不应连带承担派遣机构的所有雇主责任,用人单位与用工单位所负担的义务应该与其所享有的权利相适应,而不能一刀切地将所有责任都规定为连带责任,应充分考虑各主体是否与该责任有利益关系。

作者简介

,男,汉族,中南大学法学马德帅(1988.5-)院本科生。

赵江伟(1979.4-),男,汉族,中南大学法学院研究生。参考文献

[1]邹杨、丁玉海,劳动合同法最新理论与实中国政法大学出版社,2009。务[M].北京:

[2]王全兴,劳动法[M].北京:法律出版社,2008。

[3]董保华,劳动合同研究[M].北京:中国劳动社会保障出版社,2005。

[4]董保华,劳务派遣的法学思考[J].中国劳动,2005,(6)。

[5]郑尚元,劳动法与社会法理论探索[M].北京:中国政法大学出版社,2008。

的劳动,并且直接安排劳动者的工作内容,所以依法仍然对被派遣劳动者承担一定的义务。用工单位承担的义务主要有:

执行国家劳动标准,提供相应的劳动用工单位条件和劳动保护。在劳务派遣中,是实际的使用劳动者,并具体安排被派遣劳动者的劳动,同时也应承担基本的安全生产义务,所以《劳动合同法》一方面要求劳务派遣单位和要派单位在劳务派遣协议中要明确劳动执行标准以及双方在劳动条件和劳动保护方面的义务和责任,另一方面又直接规定了用工单位负有上述义务,以更好的保护被派遣劳动者的合法权益。

告知义务。用人单位必须及时告知被派遣劳动者与其利益相关的信息,包括劳工作报酬和福利待遇等。动内容、

支付加班费、绩效奖金,提供与工作岗位相关的福利待遇。加班独立于正常劳动,劳动者理应享有与其劳动相等的报酬,因此用人单位和用工单位都必须按照劳动者加班时间向劳动者支付加班费。同时由于被派遣劳动者在工作中的特殊贡献给用工单位带来了更好的经济效益的,用工单位应当依法向其支付绩效奖金。对于被派遣劳动者的岗位所应提供的其他福利待遇,被派遣劳动者同样有权享受。

对被派遣劳动者进行培训的义务。劳动者依法享有进行职业技能培训的权利。在劳务派遣中,实际使用劳动者的单位是用工单位,因此它应在实际使用劳动者之前,根据工作的性质和特点对劳动者进行必要的培训。

确保被派遣劳动者同工同酬的义务。虽然用工单位与被派遣劳动者并不发生隶属关系,但用工单位直接占有和控制劳动者的劳动,并因此受益。如果劳动者提供的劳动与其他人提供的劳动如果是一致的话,劳动者依法应当享受到同工同酬的待遇。

保障被派遣劳动者参加或者组织工会的义务。根据《劳动合同法》的规定,保障被派遣劳动者参加或者组织工会是劳务派遣单位和用工单位都负有的义务。

不得收取费用的义务。这种义务也是劳务派遣单位和用工单位兼有的义务。

对现行法律规定的若干思考

关于劳动者的工资支付。

按照《劳动法》,劳务派遣单位应当依这些规定法按月支付劳动报酬。笔者认为,有不当之处。既然用工单位有义务告知被派遣劳动者劳动报酬并支付加班费和其他福利,派遣单位负有不得克扣劳动报酬的义务,为何法律不直接规定由用工单位直接向被派遣劳动者支付工资、加班费及其他福利?仅仅规定派遣单位不得克扣劳动报酬根本无法保证被派遣劳动者及时足额获得报酬。而且,劳动报酬和工作待遇是属于劳动关系中的经济内容,其本质上就是一种财产关系,让用工单位直接向被派遣劳动者支付报酬及其他福利,才能更好地实现和保障这种财产关系的有效性。[3]同时将这种支付义务从用人单位身上转移到用工单位身上,能有效减少被派遣劳动者对用工单位的对抗情绪和不信任感,激发劳动者的劳动积极性,增强其认同感,客观上也是有利于企业生活生产的。

关于用人单位与用工单位的责任划分。《劳动合同法》第92条规定,劳务派遣

126企业家天地2011年第1期中旬刊

范文五:法律权利与自然权利 投稿:余瓳瓴

法律权利与自然权利

行政管理 徐子豪

201024025101

权利,一个多么神圣而又美好的字眼。权利是每个人生来便有的东西,陪伴我们一生。一出生,我们便拥有生命权,神圣不可侵犯;我们上学接受教育,是在享受受教育权;我们工作得到薪酬,是享受劳动报酬权。种种的这些权利,都是得到法律的保障,而法律权利,又是来自于我们生来便有的法律权利之中。

自然权利源于拉丁文 jus nafural,中文习惯译为天赋人权,指自然界生物普遍固有的权利,并不由法律或信仰来赋予。自然权利是天赋的、不可转让、不可剥夺的,是理论上存在的权利。自然权利是自然生物所共有的、任何个体都可对蒂属对象或其他物种或社会所要求的重要利益.在当今时代,更为人偏爱的术语是较为片面的“人权”概念。

自然权利,出自古希腊哲学的自然法理论,构成了古典自然法学说的要义。文艺复兴以来,“自然权利”是西方政治和法律思想的一个重要论题。英国哲学家洛克在《政府论》中对“自然权利”作了个人界定:“人们„„生来就享有自然的一切同样的有利条件,能够运用相同的身心能力,就应该人人平等,不存在从属或受制的关系”;“人们既然都是平等和独立的,任何人就不得侵害他人的生命、健康、自或财产。”美国《独立宣言》对“自然权利”作了这样解释:“人人生而平等,他们都有从他们‘造物主’那边赋予了某些不可转让的权利,其中包括生命权、自由权、和追求幸福的权利”。自然权利在资产阶级语境中是指人的生存平等权、生命权、自由权、幸福权以及财产所有权,它是最基本权利。

而在自然权利之中,有些权利被我们人类立法保护了起来,这些被法律保护的权利,我们把它叫做法律权利,法律权利是指国家通过法律规定,对法律关系主体可以自主决定为或不为某种行为的许可和保障手段。法律权利,是一个和法律义务相对应的概念,是指法律关系主体依法享有的某种权能或利益,它表现为权利享有者可以自己作出一定的行为,也可以要求他人作出或不作出一定的行为。一切法律权利都受到国家的保护,当权利受到侵害时,权利享有者有权向人民法院或者有关主管机关申诉或请求保护。

法律权利还有以下特点:第一,它来自法律规范的规定,得到国家的确认和保障;第二,它是保证权利人利益的法律手段;第三,它是与义务相关联的概念,离开义务就无法理解权利,它得到义务人的法律义务的保证,否则权利人的权利不可能行使;第四,它确定权利人从事法律所允许的行为的范围,在这一范围内,权利人满足自己利益的行为或者要求义务人从事一定行为是合法的,而超过这一范围,则是非法的或不受法律保护的。

可以说,法律权利存在于我们生活中的每一处,十分之常见与普遍,当我们的权利受到侵犯时,我们会很自然而然地拿起法律的武器,去捍卫我们的权利。可是有时候,我们的一些法律权利被法律保护的同时,又有一些法律同时侵犯着我们的自然权利,当法律权利和自然权利冲突时,我们又该如何取舍呢?

举个例子,法律上规定男女平等。《西窗法雨》一书中有写——“从表面看,西方国家有关男女权利平等的法律改革运动早在20世纪七八十年代以前就开始了,而且,现在大多数法律也都明文标注男性和女性在许多方面都是平等的„„”本来,人人生而平等,要实现男女平等本来是好的,但是,事实是不是真的是这样呢?在近些年,呼吁取消所谓各类法案中的男女平等的规定的声音越来越高。为什么?是因为很多时候社会上有种把“男女平等”发展为“反性别歧视”的现象。不仅如此,在种族歧视方面,也有类似的现象,造成了“反种族歧视”。例如哈佛大学,这所全球知名的高校,也存在这样的问题。哈佛大学因为种族问题,录取黑人学生的条件比白人学生的条件低得多,这意味着白人学生辛辛苦苦地拿一个好成绩,还不如黑人学生的一个很一般的成绩。这显然是不公平的,违反了平等权的。这个

现象也体现了法律权利违背了自然权利。

现实中还有很多这样的例子,法律保障了人类的一些权利的同时,也侵犯着一些别的权利,所以我们要不断完善立法工作,不断完善法律。在看到法律权利的同时,也不要忽视一些自然权利。这样的法律,才能够更好地造福人类。

对自然权利的三个误解

【正文】

在西方思想史上,首次明确提出并系统论证人权的是近代西方自然法学派,该学派以自然法为依据,将人权理解为自然权利。正是格老秀斯、霍布斯、洛克、潘恩等自然法学家们的努力,自然权利的观念才深入人心,并成为美国《独立宣言》和法国《人权宣言》等伟大人权法典的原则和灵魂。但十九世纪以后,当自然权利理论所追求的人权不断转变为现实的法定权利的同时,自然权利作为一种理论却受到学术界,尤其是当代中国学术界的质疑和批判。其中,最有影响、最具代表性的质疑和批判有三种:其一,自然权利理论认为,人权就其性质来说是自然的,但人权能脱离社会关系吗?没有社会性的自然的权利存在吗?其二,就人权的适用性来说,自然权利理论认为,人权是普遍有效的道德准则和政治法律规范,但人权能超越于人的多样性,和不同的历史文化传统与社会经济条件而成为普遍有效的规范吗?其三,就人权的理论依据来说,自然权利理论断言,人权以理性或自然法为依据,但是,人类行为领域中的价值判断存在确定不移的理性原则和自然公正吗? 人们通常认为,以上三种质疑切中要害。但笔者认为,这些质疑和批判并没有针对自然权利理论的本意,而是存在某些曲解或误解,因而并没有对自然权利理论构成实质性的威胁和挑战。下面具体分析为什么这些质疑是对自然权利理论的误解。

一、“人权的自然性”释义

近代西方自然法学家坚信人权的真实价值和有效性,因为在他们看来,人权就其性质来说是一种自然权利,这些权利是基于人的自然本性的需要,具有强大的现实基础和力量。在还没有公共权威和政治法律制度的自然状态中,人权就存在。在自然状态中,人们在自然欲望、自然需要和自然情感的驱动下享有自然的平等和自由。政治法律规范不仅不能违背这些自然的权利,而且要以对自然权利的尊重作为自身的合法性基础。政治力量和法律规范存在的全部理由就在于更有效地保护自然权利,从而使自然的权利转变为法定的权利。

随着自然权利理论的传播,人权成为社会普遍认同的主流话语,但人权的自然性论断却遭到质疑,早在十八世纪,孟德斯鸠和伯克就强调权利和法律所赖以生存的社会环境因素和历史文化传统,而十九世纪的马克思更是对权利做出社会学分析的最杰出代表。正是他们的理论努力使法律、政治和道德的社会性观念几乎变成了常识。

通常人们认为,如果人类脱离任何社会政治关系,彼此之间独立生存,那么,作为传达和保存信息的语言与文字就不可能产生,人类的思维能力无法提高,科学与文明无法出现,人类的道德、人的价值与尊严等社会性的情感与观念也不可能产生,这种丧失了社会关系的人类只能是纯粹的动物之群,动物之群存在权利的调节原则吗?它们难道不是受到优胜劣汰、适者生存的生物自然法则的盲目支

配吗?显然,权利与义务作为道德规范和政治准则不可能是自然的,它们是在社会生活环境中形成的,是人类社会特有的人与人之间关系的调节方式。自然权利理论的错误正是在于,不懂得人及其权利的社会性,它把人权理解为社会状态之外的自然状态中就已经存在并发生作用的自然法则,这是对人权性质的误解。 看来,人以及人权的社会性观念给自然权利带来了致命的打击。但是,我们要考察的是,它真的击中了自然法理论对人权性质的论断吗?

不可否认,自然法理论在字面上强调人权的自然性,而不是社会性,该理论将自然状态与社会状态对立起来,试图从自然状态或人的自然本性中寻求适用于社会状态中的道德准则。但需要指出的是,自然法学家所理解的自然状态真的是没有社会关系的人按照纯粹动物式的生存规则而生活的状态吗?我们可以看看洛克对自然状态的描述:

在自然状态中,人们“按照他们认为合适的办法,决定他们的行动和处理他们的财产和人身”。 (p5)“自然状态有一种为人人所应遵守的自然法对它起着支配作用,而理性,„„教导着有意遵从理性的全人类:„„任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由或财产”。 (p6)“罪犯在触犯自然法时,已经表明自己按照理性和公道之外的规则生活”。 (p7)

显然,洛克的自然状态是一种存在财产权的、理性、文明和公道已经得到培植的社会状态,人们彼此之间存在着财产关系、财产纠纷和处理纠纷的道德准则,只不过还没有出现政府、法律,没有公共权威和共同的裁决者,此时,当人们彼此之间出现了权利纠纷时,当事人按照理性和公道来裁决自己的案件。可见,自然法学家心目的自然状态并不是没有社会关系的动物式的生存状态,而是还没有结成政治权力关系的社会状态,即一种无政府状态。洛克的自然状态与社会状态之间的关系实则为市民社会状态与国家状态之间的关系,这反映了洛克这样一种论证思路:他想从市民社会的自由生活中找出国家必须遵循的道德规范。 霍布斯所假定的自然状态也是一种无政府的社会状态,他对自然状态之下的人性作了极端利己主义的描述:

“当他外出旅行时,他会要带上武器并设法结伴而行;就寝时,他会要把门闩上;甚至就在屋子里面,也要把箱子锁上。他做这一切时,自己分明知道有法律和武装的官员来惩办使他遭受伤害的一切行为。试问他带上武器骑行时对自己的国人是什么看法?把门闩起来的时候对同胞们是什么看法?把箱子锁起来时对自己的子女仆人是什么看法?他在这些地方用行动攻击人类的程度不是正和我用文字攻击的程度相同吗?” (p95)

孟德斯鸠看出了霍布斯的自然状态中的人并不是真正的自然状态的人,而是具有利益意识的处于社会关系中的人,所以,他指出:霍布斯“是把只有在社会建立以后才能发生的事情加在社会建立以前的人类的身上。自从建立了社会,人类才有互相攻打和自卫的理由”。 (p4)

所以,当人们通过人权的社会性攻击自然法学派的人权的自然性观念时,实际上是用有力的武器攻击了虚假的靶子。自然法学家并没有否认人的社会性,只是不承认人的政治性,他们认为,政治权力和法律规范并非从来就有,这些设施是人们根据自己的需要而创造的,自然法学家力图在非政治领域寻求政治领域必须遵从的规范。

直到今天,思想家们仍然从政治法律之外寻求法律规范和政治合法性的道德原则。罗尔斯的“原初状态”和诺齐克的“无政府状态”(或“自然状态”)的假设仍然是论证人权的理论模型。

可见,自然法学家所讲的人权的自然性并不是指人权具有脱离社会关系的性质,而是指人权不依赖于任何政治法律条件,因为在没有公共权力、政治和法律的条件下,人仍然存在作为人必不可少的自然情感和欲望,这些情感和欲望正是权利的直接基础和来源。人权作为基于人性的要求先于并高于政治权威和法律规范,并成为建立政治权威的理由和制订法律规范的依据。

二、道德与法治在于普遍和抽象

近代西方自然法学家在人权的适用性和有效性上,坚持的是普遍主义的原则。他们认为,人权要求并不取决于特定的社会生活条件、历史文化传统和政治法律状况,而是来源于人性的需求。所以,他们撇开了任何具体的社会文化特征和政治法律制度而抽象出自然状态这一概念,人权在自然状态中即存在,它是一种自然权利,追求自己的权利同时也尊重他人的权利是一种自然法。

“自然状态”、“自然权利”和“自然法”等表述本身就是一种适用于任何人的普遍性话语。正如洛克指出:“自然状态有一种为人人所应遵守的自然法对它起着支配作用;而理性,也就是自然法,教导着有意遵从理性的全人类:人们既然是平等和独立的,任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由或财产”。 (p6) 自然权利理论的这种普遍人权论受到种种质疑,其中最有力的质疑来源于人的社会性学说和文化相对主义。

坚持人的社会性观念的学者认为,凡是现实的都是具体的,凡是具体的都是特殊的。现实中怎么可能存在普遍性的、抽象的人?既然没有普遍性的、抽象的人,也就没有普遍性的、抽象的人权。

不可否认,从存在论上说,每个真实存在的个体都是具体的,他们的自然特征和社会性的品质不同,甚至有优劣之分,他们的生活环境和生活条件存在差异,但这一事实并不说明我们应该从道德上承认每个人的生命价值有高下之分。存在论并不等于价值论,没有普遍性的、抽象的人并不意味着没有普遍性的、抽象的人权。生活中的不同个体千姿百态,品质各异,但这并不意味着我们不能从道义上撇开每个人的具体自然特征和社会身份而将他们视为无差别的存在,享有无差别的价值和尊严。真正的道德恰恰要求我们抽象,要求我们无差别地、平等地对待每个人。没有抽象就没有道德;没有抽象就没有法治。法治的精髓就是抽象原则和普遍性原则,公正合法的审判只能是撇开被告的性别、种族、肤色、受教育状况、财产状态、社会政治地位、宗教信仰、政治见解及其它见解等具体特征,而把他(或她)作为一个抽象的人对待,抽象是实现公正的保证,公正的司法并不关注被告是谁,只依据法律与实事。自然法学家们并非不懂得在存在论上个体及其观念的特殊性,但他们所处理的是人权价值问题。如果缺乏普遍性,如果每个人的权利得不到平等的尊重,也就丧失了人权的道德价值。存在论不能混同于价值论,我们不能根据人是千差万别的这一事实来论证不同的人应该受到不同的对待。自然权利理论强调人权的普遍性并不是对人的具体性和多样性的否定,而是通过普遍适用和平等对待给人权寻求道德基础。

文化相对主义对自然权利理论的普遍主义原则的批判更引人注目。文化相对论者认为,任何权利和价值都是由特定的文化观念孕育和决定的,而不同民族的文化总是特殊的。既然世界上不存在统一的普世性文化,也就不存在普遍的人权。事实上,自然权利观念并非“自然”,普遍人权并不“普遍”,它不过是西方文化的产物,将自然权利普遍化反映了西方文化帝国主义的扩张。

这里需要指出的是,文化的相对性是否意味着一个民族创造的任何文明成果(如科学技术和某些道德价值)都只能由该民族享用而无法适用于其它民族?文

化的多样性是否意味着不同文化毫不相容?无论从逻辑上还是从现实上看,自然权利理论所捍卫的基本人权已成为跨文化的共识。

从逻辑上看,自然权利理论确立的人权是生命权、人身安全权、自由权、财产权、反抗压迫的权利,这些人权是最低限度的、消极的权利,它是确保人的身体、情感和精神的完整性所必需的权利,没有哪一种文化会构成蔑视这些权利的充分理由。正如美国学者唐纳利指出:“禁止任意虐待,要求公正审判,看来已经被所有文化承认是具有约束力的。„„在几乎所有文化中,生活、社会秩序、家庭不受专制统治、禁止非人的和侮辱性的待遇、保证在共同体生活中的一席之地、有机会平等地享有生活资料都是核心的道德追求”。 (P131)普遍人权并不会导致文化多样性的丧失,相反,对基本人权的普遍尊重是保护和繁荣文化多样性的最有效方式。

从现实来看,对国际人权规范的广泛共识是人权普遍性的具体体现。1948年联合国大会通过了《世界人权宣言》,该《宣言》承认人人享有生命、自由和人身安全;禁止奴役、任意逮捕、拘禁或放逐、不人道的或侮辱性的待遇;人人受到法律的平等保护等基本人权。《世界人权宣言》由西方发达国家、发展中国家(如中国、印度、古巴、智利、黎巴嫩等)和新兴独立国家(如尼日利亚和加纳等)共同制订,而当《宣言》投票通过时,48个国家投赞成票,8个国家投弃权票,但没有一个国家投否决票。这一事实本身就说明了自然权利理论曾经捍卫的基本人权越来越成为不同文化的价值共识。

当然,不同文化对人权有着特殊的解释,但人权文化的特殊性并不是对基本人权的拒绝,而只是表现在人权范围上的分歧和实现基本人权方式上的差异。

三、价值判断和经验分析仍然离不开理性

权利、自由和正义等价值领域向来充满争议,而与此形成鲜明对比的是,近代自然科学却具有确定性和逻辑必然性。为了给人权确立牢不可破的基础,近代自然法学家“完全沉浸于唯理论的科学理解之中”, (p78)他们深受自然科学中的理性研究方法的启发,力图把理性在自然科学中的权威引入法理学领域。在他们看来,既然人类具有理性,人类行为领域必定存在作为正义准则的自然法,正如自然事物的运动必定存在自然规律一样(事实上,在西方语境中,作为道德法则的自然法与作为物理法则的自然规律用同一词“natural law”表达),而尊重和保护人权即是自然法。人权是可以通过理性严谨地论证的,所谓理性论证,即是以人性的事实为前提,进行合乎逻辑的推导,由此可以得出与自然规则一样真实可靠的人权原则。但是,十八世纪英国思想家休谟以经验论对抗自然权利理论的理性原则。休谟将人类知识分为数学逻辑学、经验科学和人类行为三个领域,他认为,在数学和逻辑学中,运用的是演绎推理,只要前提是真,结论必然为真,只有这样一个必然性的领域才可称为理性的领域;而经验科学只能提供或然性知识,却不能提供理性的真理;至于人类行为领域,包括人权和自由在内的任何道德目标和价值判断更不可能是理性的原则,“道德规则并不是我们理性的结论”。 (p497)当我们断言某种行为方式正当或合理的时候,我们所指出的不过是人类的某种意向、愿望或偏好,而不是确定不移的理性真理。人权作为一种价值只是反映人权主张者的道德偏爱和道德情感,而思想家以一种欺人的方式表达的个人偏好并不比其他人的偏好更有效和更值得尊重,所以当代学者麦克唐纳(Margaret Macdonald)指出:“说‘自由比奴役好’或‘一切人具有平等的价值’并没有陈述一种事实,仅仅是作出了一种选择,它宣称这即是我的立场”。 (p49)

休谟等经验论者还认为,被自然权利理论用于推演出人权结论的人性前提也是可疑的,不考虑实际条件而只是从某种人性中推导出正义准则是一种武断的先验论。休谟最大的理论贡献是将事实与价值分开,使人们认识到价值领域并不是一个科学、理性的领域,从而开启了功利主义法学的新时代,并启发了实证主义法学。

经验主义者正确地认识到,人权作为一种价值不可能以自然科学中的那种技术理性为基础,但是,当他们进而将理性完全归于技术理性一类,并断言价值判断只是一个非理性的情感问题和经验问题时,却是一种误解。除了技术理性之外,社会生活和人类行为领域中也存在价值理性,也就是说,作为人类行为准则和法律依据的价值不完全是人类主观情感和欲望的放纵,不完全是偶然的、任意的,而是存在理性的选择,即在利益冲突中寻求某种平衡点。因为毫不妥协地放纵反而威胁各方的安全,有损各方的利益,要想自利必须同时利他,所谓“己所不欲,勿施于人” (p98),所以,只有理性确立的价值,才是正当合理的。价值分歧和利益冲突并非排斥理性,相反,它是运用理性的理由。在人类行为的价值领域,理性的作用不在于寻求“科学”的价值,而在于确定“合理”的价值。合理的价值来源于各方达成的公平协议和不同价值的平衡,它可以通过民意表达和公民立法的过程来实现。自然法学派的契约论正是反映了理性在价值领域中的运用。正如科殷指出:价值倾向和正义原则“涉及的不是一些非理性的论断,而是任何原理都必须理性地从某一种价值分析和从现有的经验进行阐述” (p162)。 此外,自然权利理论根据人的自然本性来论证人权也不完全是先验主义的武断方法,该理论所描述的人性同时也得到了人们的生活经历和心理事实的支持。霍布斯和洛克都认为,自然法不能超越真实的心理感受,不能脱离人类对快乐、痛苦和世俗需要的直接体验,生命、自由和财产等权利正是他们基于自己所观察的人性事实而提出的。这里要强调的是,对人性的描述包含了某种价值倾向,但价值的存在本身也是一种事实,事实既包括自然事物的事实,也包括具有目的和价值的人事的事实,正如新自然法学家富勒所言,在人类行为研究中“事实(是)与价值(应该)之间的区别消失了,价值因素是有目的活动本身所固有的事实”。 (p127)可见,因自然权利理论基于人性进行理性论证而断定该理论完全缺乏经验和事实,是一种误解。

自由权

自由权是人权的一个基本权利。内容

1、言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。 2、人身自由.包括人身自由不受侵犯,人格尊严不受侵犯,住宅不受侵犯,通信自由和秘密受法律保护。 3、公民的宗教信仰自由。编辑本段人身权

基本特征

人身权,是指法律赋予民事主体与其人身紧密联系而无直接财产内容的民事权利。人身权是我国公民和法人的人身关系在法律上的体现和反映。 人身权 right of the person内容

指与人身相联系或不可分离的没有直接财产内容的权利。亦称人身非财产权。它具有以下法律特征:①人身权是与所有权、其他物权、债权等财产权相对称的一种权利,例如姓名权、荣誉权、创作权等;它可以由自然人享有,也可以由法人享有。②人身权可表现为人格权和身份权两个方面,人格权是法律赋予权利主体本身所应有的权利,如自然人享有的姓名和法人享有的名称、字号的权利,自然人或法人享有的荣誉权以及人身不受侵犯的权利。身份权是法律保护权利主体因地位、关系或行为所发生的权利,如家庭关系中的亲权、监护权、作品的发表权、署名权等。③人身权利与作为权利主体的自然人或法人紧密相连,不可分离。除依法律规定外,人身权不能转让。一部著作或一件发明的创作权和荣誉权永远属于作者或发明者,一般不因他们的死亡而变更。亲权、监护权只要不被法律剥夺或因故不能行使外,一直属于具有亲权和能行使这一权利的人。人身权受行政法、刑法保护,也受民法、劳动法、婚姻法保护,1804年的《法国民法典》,1896年的《德国民法典》都有保护亲权的专章规定。不少国家对著作、发明的创作权通过民法或者行政法、劳动法等法律保护。中国1980年《婚姻法》、1978年《发明奖励条例》和1979年《自然科学奖励条例》等,对姓名权、发明权和发现权等都作了保护的规定。相关特征

事权利主体所享有的具有经济利益的权利。人身权的对称。它具有物质财富的内容,一般可以货币进行计算。财产权包括以所有权为主的物权、准物权、债权、继承权以及知识产权等。在婚姻、劳动等法律关系中,也有与财物相联系的权利,如家庭成员间要求扶养费、抚养费、赡养费的权利,夫妻间的财产权,和基于劳动关系领取劳动报酬、退休金、抚恤金的权利等。财产权是一定社会的物质资料占有、支配、流通和分配关系的法律表现。不同的社会,有不同性质的财产权利。在资本主义国家,奉行的是私有财产神圣不可侵犯的原则。在社会主义国家,公共财产是神圣不可侵犯的。在不同的社会和国家里,对作为财产权客体的财物种类的限制也不同。在资本主义国家,除已宣布为国有的财产外,几乎所有的财物都可作为私人财产权的客体。在中国,则财物依其属于生产资料或生活资料,依其地位与作用,分别属于国家、集体经济组织或个人。

范文六:法律·权利·权利本位 投稿:宋薯薰

法律·权利·权利本位——新时期法学视角的转换及其意义

葛洪义

目前,中国法理学界所热情关注的权利本位之争,可以说是十一届三中全会

以来,法学界最重要、最热烈的理论是非争论之一。这似乎能说明一个问题:无

论我们持有何种自己视之 极 为神圣不可动摇的观点,都无法使我们回避这一在

我们看来多少有些新鲜有趣而实际上早在上个世纪甚至更早时期就已形成的重

大理论问题。换言之,理论的价值就在于我们可以支持它反对它但无法漠视它。

如果说,持续10年之久的法本质之争主要是侧重于对历史进行反思,那么,权

利本位之争则已经是一次关于法学界如何面向未来的讨论。笔者之见,这场讨论

对实在法的实在价值从某种意义上说已超过了法本质之争所给予人们的启发。在

此,让我们回到问题的起点,即从权利重新谈起,意在说明认真看待权利的必要

性及重要性。

一、只要认真地看待法律,就必须认真地看待权利;只有认真地看待权利,才

能认真地看待法律。

从人的主观愿望讲,只要是真心实意地建设法治国家,就无法回避认真看待

权利的问题;从人的社会实践看,只有认真地看待权利,才能有效地促进法制建

设。法律与权利联系得如 此紧密以至于有人(包括国内外著名学者)认为法就是

权利,权利就是法。权利与法律相混同 的观念几乎是16世纪后的一个历史的观

念。在庞德看来,“法即权利、权利即法的观念完全 是近代理性观念的产物”⑴。

“因此,这并非是一个科学精确无懈可击的表述,用它推导人 类社会古往今来

的一切法律甚至可能导致荒谬的结论”⑵。然而,如果就我国法制建设的特 定

条件下提出这一问题,如果把这一提法的含义仅视为象征性的,表明权利是揭示

法律现象独特性的深刻内容,表明权利对法具有特殊的意义,那么,它似乎也能

成立。

权利何以是揭示法律现象独特性的深刻内容呢?十一届三中全会后不久,法

理学界曾就法学 研究对象进行了一次广泛讨论,有学者就提出“法学应以‘权

利义务’为自己特殊的研究对 象 ”⑶。其后不少学者进一步阐发了这一思想。

1988年在长春举行的首次全国法学基本范畴研 讨会上,多数与会学者就此形成

了共识,提出应“以权利与义务为基本范畴重构法学理论体系”,“权利和义务贯

穿于法的一切方面和一切过程的始终,凡是有关法的问题莫不围绕权利、义务及

其界限这一中轴而聚集和旋转”⑷,从而揭开了权利问题大讨论的序幕。在讨 论

中有两点必须进一步强调:第一,正如义务约束是社会规范(包括法律规范与非

法律规范) 的普遍特征一样,在义务约束的同时予以权利宣告恰恰是法律规范的

独有标志。一般认为,法律的特殊性多少是由权利义务联结方式的特殊性,即权

利的特殊性决定的;第二,诉讼是 法律的生命。法律的可操性很大程度上表现

在法庭诉讼的可能性上,没有诉讼就没有法律, 而权利恰恰是诉讼的生命动力。

一切法律纠纷如果离开了法定权利的损害,离开了受害人的权利主张,一般就不

会导致法律诉讼的开始,就难以确定相应的责任和责任的承担方式。因 此,权

利与义务一样都具有可操作性。那种认为只有义务才有可操作性的观点未免有些

失之偏 颇。由此,我们不难看出权利之于法律是多么重要,只有通过权利才能

揭示法律现象的独特 性,才能把握住法律现象特有的生命形式。

权利何以对法具有特殊意义呢?马克思曾热情洋溢地盛誉“法典是人民自由

的圣经”。从一 定意义上说,人民自由是法律的内容,法律是人民自由的形式。

我国学者张恒山以早期法律的大量义务约束来论证法律的义务重心,这是一个看

问题的角度问题,也是从实在法的规定 出发认识法律的。而从价值角度把握法

律与时代精神、历史进程相结合的联结点却只能是权利。笔者曾经认真地分析过:

“权利归根结底是一个个体在社会中的自主地位的问题”。暂时不谈个体问题,

“权利不过表明人类逐渐摆脱了外部世界对自己的控制和奴役;表明了人 类对

统治自己的异己力量的依附已逐渐趋于瓦解;也表明人类已经具备了支配自己外

部世界的力量”⑸。法律对权利的确认,表明社会对个体自主的认可,确认权利

的法律也就成为一 种独特地规范人类生活的准则。当然,这一权利确认的过程

是漫长和复杂的,在法律上有时甚至主要是通过义务约束来实现的,但从总体上

说,它与社会的文明进程总是一致的。总有这么一天:法律不再是外界强加给社

会的,而是社会及其成员从其自身需要出发进行自我管理,自我约束的基本手段。

如果说法律不是立法者和法学家的创造,而是对现存社会关系的 描述和反映,

那么,当生动的社会现实为人类的自身发展提供了必要的物质前提的情况下,自

主就既是法律所必须保护的宝贵财富,又是推动法律进一步发展的强大驱力;如

果说法律根本上是为了或有助于社会发展,那么,法律对于权利的保护则既是法

律发展的一个重要标志,又是推动社会文明进程的重要方式。

十一届三中全会以来,加强社会主义法制已成为一种社会的共识。然而,需

要指出的是,我国人民并不是首先从理论上感受到这一要求的迫切性,而是从自

己对中华民族的历史和文 革10年的切身体验中认识到,没有社会主义法制,就

没有社会主义民主,就没有正常的社会 秩序,就没有中国人做为人的一切。正

是对自身权利的关怀激发了我国人民建设社会主义法 制的热情。因此,在社会

主义法制发展面临一次新的转折的紧要关头,提出认真看待权利问题就是对历史

经验和现实需要的一种理论概括,是对未来法制走向的一种期待。可以说,十 一

届三中全会后中国人民勃然而起的建设社会主义法制的热情蕴含着对自身权利

的渴望与追求。在走过建国以来几十年的曲折历史后,我国政治家、理论家和全

体人民才找到能够将社 会主义社会基本价值完美地予以体现的形式——法律。

在社会主义法制建设必须加强的基本前提下,回过头来重提认真看待权利问题似

乎是一个必然的选择。

二、权利问题归根结底是个体自主地位的问题。这是一个基本的价值判断,又

是一个重要的实证问题。

做为价值判断,法律范围内的权利已经超出了它的法律含义。它表明人摆脱

了对外界物的依附,具备了相对独立的自主地位并能自主地对待与之发生联系的

外界物;表明了人做为理 性动物的存在价值。法律对权利的确认表明社会认可

了个体在法律上是个独立存在的。因此,权利与个体自主地位联结考察就意味着

自主的个体的存在是权利问题的首要前提。它包含了三层应有之义:(1)人的类

存在已摆脱了对外界自然物的依附;(2)个体摆脱了对其他个体 的依附,个人摆

脱了对他人的依附;(3)个体也摆脱了对抽象的整体的依附,不再承认那种异 己

的整体力量的存在权威。其中第三层含义是最为重要的。因此,法律可以对权利

做或多或 少的规定,但任何一个真实的权利都包含某种能够与他人或抽象的整

体相抗衡的力量,也即在整体利益能无条件任意地否定个体利益的地方不存在我

们视之为真实的权利。所以,权利 的近代含义本身就意味着法律价值指向的转

化;法律不再是,也不应该是统治或奴役他人的手段,“自上而下的权力观念”

应该转向“平向的权利观念”或称建立“社会自身的双向控制系统”⑹。

做为一个实证命题,权利标志着个体在社会中的自主地位并不完全是一个抽

象的哲学意义上的价值判断,也不完全是对应然的一种期待,而是在一定价值判

断基础上形成的可证实的 具体命题。以往人们之所以把它局限于形而上的领域,

主要原因就在于庞德所指出的“对法 律的伦理和宗教的解释限制了人们的视

野”。每个时代的法律都具有与其社会条件相应的权利规定,以赋予权利享有者

有对抗他人的社会力量。近代社会的法律由公民平等和自主的身份 演绎出的一

系列实证权利,并以这些权利的实现程度衡量法律的实现程度,并最终评判个体

的自主程度,无论如何不能再视之为理论家期待的价值指向,而已变成活生生的

现实。也即 真实的法律权利总是有法律保障的个体自主地位的外在形式,它同

样具有真实性、可操作性 、可预测性和一定的规范性。法律的一个重要任务就

是将权利从价值判断的应有领域转化成实证实然领域,而且有大量的历史材料可

以确认这一转化过程已经开始。因此,权利的内容并不象有些人认为的那样是“天

赋”的,纯理想化的,而是产生于可经验的社会现实,并可以从社会现实中得到

确证。

将权利的核心归结为个体在社会中的自主地位似乎不存在太大的争议,只是

在分析它的过程 中引发出来的两个问题上人们表示出某些异议:一是担心将权

利归结为个体而有可能助长我 国社会时隐时现的个人主义;二是担心将权利指

向个体自主会危及国家利益,从而悖离社会 主义公有制的既定选择。笔者以为

这种理论上的两难境地根本地产生于现实的法律活动。所 以,更要看到这种对

权利的担心显然不是完全没有道理。然而,如果说是一对矛盾,那么法制发展过

程中这一矛盾却又注定要产生。因此,这还涉及到一个能否正视矛盾的问题。权

利的个体性必然削弱整体的绝对性,这一矛盾在法的现实中是无法回避的。权利

的个体属性蕴含于权利自身,是一个客观存在。从纯粹法律的角度看,能自主地

决定自己的活动是法律 关系主体资格的绝对条件。无论法律关系主体之间身份

多么不同,职位有多少差别,他们都必须具有独立的地位,必须是以个体的身份

出现,否则他们之间就没有法律关系,也无须用法律去调整。因此,当我们说到

权利问题时必然是个体权利,否则就很难说是个法律问题;当我们承认权利是个

体的并承认整体无权以自己的“任性”否定个体权利,也即个体始终存在自己的

保留利益时权利的实现才有可能。所以,那种认为整体利益可以任意支配个体利

益 的整体观念显然要受到冲击。然而,由此而认为权利的高扬必然以破坏整体

利益为代价的想法、担忧却又不能不说是多余的。因为:首先,这里所说的整体

利益是建立在个体利益基础上的,是绝大多数人共同利益的反映;而脱离个体利

益的所谓整体利益只不过是一种虚幻的整体利益,实质上是某个特殊人物和特殊

阶层的特殊利益,不过是一种以普遍利益形式表现 出来的特殊利益。如果说这

就是整体利益,权利问题的提出就是要对抗这种整体利益。而真正的整体利益则

只能是权利高扬的产物。虽然它们之间也可能存在差别和冲突,但却不是根 本

性的对抗。只有在此基础上才能谈到国家、集体、个人利益的一致性。其次,将

权利定义为个体自主地位,其中的个体并不仅指个人,因而并不必然地导致个人

主义。众所周知,法 律关系主体既指个人,又指一定的组织体,甚至国家。这

里将法律关系主体(即权利主体)定 义为个体仅仅是为了说明主体的独立身份和

它应有的自主性,由此而推导出主张权利本位会 助长个人主义是很荒诞的。需

要说明的是,整体与个体之间一旦形成法律关系,整体就不再 具有法律上整体

的意义和优势,而是一个独立的个体,否则法律关系就将是不平等的,也就不再

是法律关系而是行政机构、企业组织、社会组织的内部关系。再次,认真看待权

利无疑会弘扬权利并提高个人在社会中的地位,对此要具体分析,不能一概而论。

个人与个人主义是两码事,不可同日而语。人做为个人而存在是社会的进步,绝

不能因为反对个人主义就否 定人做为个人的社会价值。由于我国人民历史上长

期被排斥在社会政治生活之外,经济上也始终处于不能自主的地位,因此,提高

我国公民在社会生活中的地位正是我国法制建设的应有之义和工作重点。总之,

讳言权利的个体性是无法认真看待权利问题的,抹杀个体权利的 真实性、重要

性也是不能令人接受的。关于权利问题的探讨必须结合主体进行,否则,势必将

讨论导向无意义的理论空谈。

三、法律本位是一个事实陈述,对权利义务而言,法律本位只能是其中之一,

不存在折中选择的可能性。

法律本位是对法律调整系统价值指向的一种比较通俗易懂和约定俗成的概

括,是指在两种或两种以上的价值目标中的侧重点,表明一个法律体系的终极关

怀是什么或应该是什么的问 题。正如任何法律都有自己统一的立法意图一样,

法律的本位并不取决于人们承认与否,它本身不过是一个事实陈述,尽管不一定

非叫本位不可。

对于权利义务来说,当我们还在讨论法律有没有一个本位问题的时候,实际

上义务本位的现象早已存在于各国的法律实践之中,特别是中国古代。这种现象

与当时的社会基本政治制 度相结合表现出如下特征:(1)在立法的指导思想上将

法律看成统治者奴役他人的工具;(2) 在法的内容上维护社会的等级体系,刑罚

严厉而苛刻;(3)在法的形式上,重刑轻民、以刑为主;(4)在法的技术规定上重

义务轻权利;(5)在法的实施上,义务对他人,权利对自己。总之,体现的是一

种权力支配法的特权观念。我国学术界和民间通常把上述现象概括为义务 本位。

或许,这一概括由于其表面的直观性,没有多少深刻的理论提炼,而被一些理论

家视为不确切、不科学。但是,由于它是约定俗成和长期使用的一种概括,所以,

它的含义和指 向仍然是相当明确的,从它的象征意义上看,这种表达还是十分

形象和非常贴切的。遗憾的是,在这种本来是很清楚的问题上我国有些颇有声望

和影响的学者居然发出“不知道为什么非要有个本位不可的”感慨⑺。笔者以为

权利本位不过是对历史上的义务本位的反拨,并表明 一种与义务本位持相反价

值选择的态度,尽管目前就说它很严谨、很科学尚为时过早,但它提出的问题无

疑是很严肃、很有益的。

正如义务本位的义务并不以实在法的义务规定为限一样,权利本位论者的权

利显然也具有广狭二义⑻;广义的权利不仅包括实在法的权利宣告,也包括实在

法义务规定中的隐含权利 , 更指与个体自主地位相联的整个法律制度的价值指

向。权利本位论者正是从权利的这一含义 出发,试图对我国法律的未来走向予

以把握。所以,实在法的权利宣告和义务规定做为一个法律技术手段问题,固然

与采用什么样的法律技术手段满足一定社会的价值需要相关,但它本身并不是一

个与已有的本位问题相应的本位问题,当然,它也就不能做为否定权利本位或推

崇义务本位的依据。因为,它们与做为讨论前提的权利义务的含义并不相同。(由

此出发 ,笔者认为张恒山阐述义务重心的系列论文与权利本位论者的基本观点

并不矛盾,只是一个 看问题的角度不同而已)。当然,选择什么样的法律技术手

段并非无关紧要,实在法的权利 宣告和义务约束都是必要的。如何分配权利义

务以提高法律的效益一直是我国法学理论的薄弱环节,但是权利义务的分配方式

总要受社会价值观的支配,总要受立法者的法律本位观的 支配。所以,它既是

一个重要的问题,又是一个次生的问题。

从上述观点出发,笔者认为所谓权利义务并重的“二元本位论”是不存在的。

要么同意义 务本位,强调维护社会的等级制度和人身依附关系,继续把法做为

一种自上而下的管理与支 配手段;要么尊重个体的自主活动并赞成对这种自主

活动附加必要的、适度的限制。无论哪 种选择,首要前提都是如何看待个体的

自我判断的能力。相信绝大多数人能够进行正确的理性思维和尊重个体解决自身

问题的选择,并以此为基础进行法制建设就是权利本位;不相信 或怀疑绝大多

数人能够进行正确的理性思维和根本不尊重个体解决自身问题的选择并以此为

基础进行法制建设就是义务本位。在相信与不相信、尊重与不尊重他人之间不存

在第三种选 择;是把法律建立在社会个体普遍的理性自觉还是建立在贤人政治

的基础上,它们之间也不存在第三种选择。权利本位与义务本位之间似乎就是这

样泾渭分明。理论与实践、历史与现实都可以做为这一判断的佐证。至于实在法

规定上的权利义务的统一则既可以统一到权利本位上,又可以统一到义务本位

上,这同样可以从理论与实践、历史与现实中得到说明。

四、权利问题讨论所引起的法学研究视角转换,或许是这次讨论最有意义的启

示。

法理学研究方法需要创新,这是理论界的共识。权利本位之争最具有潜在意

义的启示便是为我们用一种比较纯粹的法律方式,使用一种比较纯粹的法律语

言,解决比较纯粹的法律问 题提供了一条新的思路。通过一个法律问题透视整

个法律现象在我国法理学界尚属首次,属于尝试性的;也正因为如此,所以讨论

过程中时而流露出一种以泛政治文化和泛道德文化的 方式看待问题的倾向(包

括笔者在内)。例如,由于我国学术界习惯性地认为早期资本主义法 是权利本位

的法,因而,权利本位一提出就遭到了这是哪个阶级本位观的诘难;再如,由于

权利本位要求个体自主性,有些学者又立即提出会不会导致个人主义的疑问;等

等。笔者认 为法理学研究与其它科学研究一样,都可以,也必须从各个角度出

发,以政治或以道德,间或 以宗教观为焦点透视中国法律是必要的,以法律问

题透视法律也是必要的。由于看问题的角 度不同,问题才能完全展现出来,不

应该动辄以政治要求干预尚未进行的学术讨论,否则,中国法学永远也走不出低

谷,中国法制建设永远只能在低水平徘徊。

学术研究要求对同一个问题使用同一种语言,否则,交流就既是不可能的,

又是不必要的。笔者非常赞成运用法律语言从法律技术角度论证权利本位的科学

性问题;只有这样,我们 才能在权利本位问题的讨论中找到通向中国法制明天

的道路。但愿更多的人以更多的法律语 言讨论法律问题。可以说,权利问题的

讨论使法理学研究的视角得以转换,也使以法律语言进行交流成为可能。

注释:

⑴庞德:《法律史解释》第2章,华夏出版社1989年版。

⑵参见《政治与法律》1989年第2、4期张恒山与白云的论战。

⑶余先予、夏吉先:《论马克思主义法学的科学性》,《法学研究》1980年第5

期。

⑷郑成良:《商品经济、民主政治的发展与法学的重构》,《政治与法律》1989 年第1期。

⑸参见拙文:《论法律权利的概念》,《法律科学》1989年第1期。

⑹张广博:《权利和义务的社会价值》,《当代法学》1990年第2期。

⑺王子琳:《关于法与权利问题之我见》。《政治与法律》1990年第1期。

⑻参见郑成良《权利本位说》,《政治与法律》1989年第4期;张文显“权利 本位之语义和 意义分析”,《中国法学》1990年第4期。

范文七:论权利权利与法律 投稿:冯砇砈

论权力、权利与法律

[摘要] 随着社会不断的发展进步,社会主义市场经济的不断推进,由于人们思想观念陈旧,权力腐败、行政权力侵权、有法不依、执法不严、权力寻租、执法者公然违法等严重的社会现象在滋生、蔓延,这就要求我们在发展的路上要不断的进行政治体制、经济体制、文化体制等的健全、创新和完善。加强法制化政府、程序化政府,不断推进法制的前进是保障经济社会有效前进的基石;不断进行上层建筑的完善是对以上现象的逐步瓦解、对社会发展的有力推动。权力需要法律的有效限制,权利需要法律的强力保障,而权力、权利和法律三者之间的关系协调、科学运行是我国社会经济发展的强力助推器。

[关键词] 权力制约;权利; 法治政府 ;程序法制化 ;政府 ;转型

一、 权利、权力和法律概述

(一)权利

1、权利概念

“君子知夫不全不粹之不足以为美也„„是故权利不能倾也,羣众不能移也。”权利是公民依法应享有的权力和利益,或者法律关系主体在法律规定的范围内,为满足其特定的利益而自主享有的权能和利益;是法律赋予人实现其利益的一种力量;与义务相对应,在现代文明社会中是人权的核心内容之一;在家庭、社会、国家、国际关系中隐含或明示的最广泛、最实际的一个内容。从通常的层面看,权利是法律赋予权利主体作为或不作为的许可或认定。

由此可以看出权利通常包含权能和利益的两个方面。“权能是指权利能够得以实现的可能性,它并不要求权利的绝对实现,只是表明权利具有实现的现实可能;利益则是权利的另一主要表现形式,是权能现实化的结果。”①权能具有可能性,利益具有现实性。也可以说权能是可以实现但未实现的利益;利益是被实现了的权能。因此,权利有着应然权利和实然权利之分。

2、权利的性质

(1)价值的回报 。在所有的社会关系中,任何人通常有一种最重要的社会关系,这种社会关系决定着他的根本利益,是他主要的生活来源和生存根本,权利也就是获取利益的主要途径。从这个层面上说,权利也就是一种社会关系中的价值回报。(2)“义务”的对称。“指法律对法律关系主体能够做出或者不做出一定行为,以及其要求他人相应做出或者不做出一定行为的许可与保障。”② (3)正当的自主性。权利是现代自由主义政治及法学的核心观念,其意义为个人自主性为正当。权利的这三个性质决定了权利的实现都是权利冲突的结果,这就表明权利的实现可能损害别的权利,用法律的层面来保障权利的实现就显得非常重要。

3、权利保障的意义

权利是现代政治法律中的一个受人尊重的词汇。不过,理解权利的重要性,并不是一个简单的问题。通常,我们用“保障和促进人民大众的利益”、“维护社会秩序”、“增进安定团结”或者“保证人民当家作主”之类的目标来阐释保障权利的重要性。其实,这样的解释,不仅不能较好地解决不同的权利发生冲突时何种权利应该优先考虑的问题,而且在理论上和实践中都不能排除通过践踏权利来解释和达到上述目标。

按照康德的理念,“自由的个人是决定导引其自我实现的生活方式的最佳人选。为了作出自主的选择,人们行使其权利和由这些权利所保障的自由。”③但是,一个潜在的问题是,这些选择可能对他们自己或者对其他人是有害的。因此,从康德理想的角度一般地估价权利的重要性,并不能替代在具体场合下对不同的权利、尤其是相冲突的权利的价值评估。有些时候,两种同样合法的权利会发生冲突,并且必须作出一种选择。这就是所谓权利“被制伏”。那么,权利为什么要受限制?为什么某种权利要在某些场合被其他的权利或利益所压倒?对权利的约束怎样才是正当的呢?

公民的基本权利是公民依照宪法规定在政治、人身、经济、社会、文化等方面享有的主要权利,也叫宪法权利。它是公民最主要的、也是必不可少的权利。

(二) 权力

1、权力概念

社会学认为,权力是指产生某种特定事件的能力或潜力;许多心理学家视权力为人们行动和互相作用中的一个重要的基本的动机;还有人认为,权力就是一种与理解的预测行为特别有联系的动机。这些定义均没有揭示权力的真正本质。人为了更好地生存与发展,必须有效地建立各种社会关系,并充分地利用各种价值资源,这就需要人对自己的价值资源和他人的价值资源进行有效地影响和制约,这就是权力的根本目的。总之,“权力的本质就是主体以威胁或惩罚的方式强制影响和制约自己或其他主体价值和资源的能力”。④

2、权力性质

权力反映了主体对于价值资源的使用方向及使用规模所进行的影响和制约程度,它具有如下基本特征:

(1)主体的制约权数越大,其权力就越大;

(2)被影响和制约的主体的力量越大,影响和制约主体的权力就越大。

(3)主体所影响和制约的其他主体的价值资源,一般总是朝有利于主体自己的生存与发展的方向投入的,在没有其它方面的制约的前提下,主体所影响和制约的价值资源总有当成自己的价值资源来看待。

(4)被制约主体与制约主体之间通常存在着一定的利益相关性或利益从属性。

(5)权力的天然扩张性。

权力主体是占有或行使权力的个人或团体。权力主体主要指国家,即作为统治阶级工具的政府。此外还包括政党、政治社团以及政治个人。在当今社会,占有权力的主体可能并不行使权力,这主要是因为代表制的形成使得权力的所有者与行使者分离了,在诸多主观原因和客观原因的共同作用下,权力的行使过程和结果并不是权利的初始表征。

3、限制公权力的重要性

由于权力主体主要是国家,也就是作为统治工具的政府。公权力的行使主要是靠强制力,而在这个过程中由于执法者权力意识不高、法律体系不完善、公民法律意识浅薄等因素的存在,个人的权利难免会受到公权力的侵害,这并不说权利和权力是对立的,恰好相反,权力的设置是为了更好的保障公民权利,为公民提供更多的社会服务。但是,由于权力是利益取向的,主客观原因的作用之下,权力的错使、误使在所难免,这就要求适度的限制

政府的公权力,这也并不是说就要很小的压制政府的权力空间,而是将权力的运行制度化、透明化、程序化,为更好的保障公民权利。

(三) 法律

1、法律的概念

法律是国家制定或认可的,由国家强制力保证实施的,以规定当事人权利和义务为内容的具有普遍约束力的社会规范。广义的法律:是指法的整体,包括法律、有法律效力的解释及行政机关为执行法律而制定的规范性文件(如规章)。狭义的法律:专指拥有立法权的国家权力机关依照立法程序制定的规范性文件。马克思、恩格斯在《共产党宣言》中把资产阶级国家的法同资产阶级观念放在一起,对其形式和本质所作的科学说明。这就是:“你们的观念本身是资产阶级的生产关系和所有制关系的产物,正像你们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志一样,而这种意志的内容是由你们这个阶级的物质生活条件来决定的。”从这个角度说,法律是经济基础决定的。

2、法的作用

(1)明示作用。法律的明示作用主要是以法律条文的形式明确告知人们,什么是可以做的,什么是不可以做的,哪些行为是合法的,哪些行为是非法的。违法者将要受到怎样的制裁等。这一作用主要是通过立法和普法工作来实现的。“法律所具有的明示作用是实现知法和守法的基本前提。” ⑤ (2)预防作用。对于法律的预防作用主要是通过法律的明示作用和执法的效力以及对违法行为进行惩治力度的大小来实现的。法律的明示作用可以使人们知晓法律而明辨是非,就是在人们的日常行为中,什么是可以做的,什么是绝对禁止的,触犯了法律应受到的法律制裁是什么,

违法后能不能变通,变通的可能性有多少等等。( 3)校正作用。这一作用主要是通过法律的强制执行力来机械地校正社会行为中所出现的一些偏离了法律轨道的不法行为,使之回归到正常的法律轨道。像法律所对一些触犯了法律的违法犯罪分子所进行的强制性的法律改造,使之违法行为得到了强制性的矫正。 从法的这些作用可看出,明示作用创造了更多的自由,校正作用使权利得到了有效的保障。

二、权利、权力和法律协调运行的重要意义

(一)法典—人民自由的圣经

权利是法律关系的主体依法能够作为或者不作为一定行为的权能。这也就是说,权利的享有者,无论是作为还是不作为,都是法律所赋予自己的权能,且在这些作为与不作为中,包含有主体的有目的、有意识、有意志地选择活动。而权利主体是选择作为,还是选择不作为,都是与其可能获得的某种利益相联系的,如若能够获得某种利益,便证明权利主体依法享有了权利,反之则不然。同时,依照上面所述的法律关系权利义务的对立统一关系,权利主体对权利的行使,必然要求义务主体依法履行义务,即也要对应地为一定行为,或者不为一定行为,这也就是说,对法律关系义务主体的某些利益作一些必要的限制或让渡,以确保权利主体依法享有权利的实现。在现实生活中,一旦权利主体依法享有权利,必然要求义务主体依法履行义务。而且这一义务主体是广义的,不仅包括自然人,也包括法人和国家机关等等。权利是依赖于国家法律而存在的,即权利与法律是紧密相连的、密不可分,法律以权利为核心内容,权利以法律为其存在形式。如前所论及的,权利所示的核心内容决定了权利在其实现和运行过程中必须也应该德宝法律有效保

障,“权利是权力的本源,即无权利便无权力,权力是权利的后盾,即无权力的保障便无从享受权利,权力与权利共寓于法律之中,即权力与权利是法律的主要内容。⑥”权力的变异性,决定了权力与权利既有相互依存的一面,也有相互矛盾、冲突和对立的一面。在人类社会发展过程中,可以清楚地看到,权力曾带来过国家的繁荣昌盛,权力也曾带来过国家灭亡。正确行使权力,可以为保障权利,为民服务,使民众安居乐业,人心归顺;滥用权力,可以使权力变成践踏“权利”的工具,使民众陷落于水深火热、生灵涂炭,不可聊生,人心思变、社稷倾覆的境地。权力的依法行使,可以产生巨大的推动社会前进的积极力量,反之,权力的滥用,便可以使其成为滞止社会发展的消极力量。因此,对权力腐败所造成的危害,绝不可不重视。

(二)法制过程权利保障的重要意义

权力执行者并不是权力拥有者,由于内因和外因的共同作用,可能导致权力滥用,以致侵害真正的权力拥有者(人民)的权利,所以对公权力的合法限制,使之法制化、透明化,以便更大限度的保障人民的合法权利。所以这就要求权力机构通过法律条文来最大限度地合理地限制公权力,这样才能有力的推动制度的改革、经济社会的全面进步。

三、权利、权力与法律关系研究

(一)中外、古今权利、权利与法律

权力与法律的关系,无论在古代,还是在现代,都是十分重要并需要妥善处理的一对矛盾。“在中国古代,由于专制权力不断强化,法律从根本上受到权力的制约与支配。但在不同的历史发展阶段乃至同一王朝的不同时期,二者之间的关系又表现出统一性。汉代的“文景之治”,唐代的

“贞观之治”,突出的一点是皇帝“重法”“遵法”,这说明,权力与法律关系的处理好坏,与国家的治乱兴衰存在某种必然联系。“如果说法治与盛世是不可分的,那么,王朝末期都是法制败坏的时期。”⑦再看看西方国家,由于皇权的形成比较晚,随着市民阶层崛起,皇权受到法律的制衡,宪政体制较早就完成了对皇权的制约。西方的法学家认为法律并不是限制自由,而是创造更多的自由,这从另一个层面能够看出法律这个上层建筑对公民权利保障的公权力限制的重要作用,通过法律体系的建设和完善,才能解决在现如今社会中的权力寻租、公权力侵权、权利被肆意践踏的社会现象。当然以上现象的出现并不是只是法律上的漏洞一方面的原因,还有很多的主客观原因,但是完善法律体系至少能扎紧“篱笆”,更好促进社会和谐进步。

(二)我国现状及其原因

在现如今的中国,暴力拆迁、暴力抗法、有法不依、公权力滥用、执法不严、合法权利得不到有效保障等社会不和谐因素仍有存在。近年来出现了一系列的案件(赵作海案件、李庄律师案件、杜培武案件),这些案件都突显一点,我国在法律建设和完善上多少缺少了对人权的保障,在注重司法机关的权力的保证的同时更应该尊重和保障人权,这才是法律的精髓之所在,也是将权力(即服务于权利)归于本质。 在2012年的两会上关于刑诉修改草案中,首次将“尊重和保障人权”写入刑诉法总则,这更是显示了保障人权在法制体系完善中的重要性。

(三)政府权力运行的宗旨

政府权力的宗旨是政府权利运作的根本指南,体现的是政府权力产生

的目的,这个宗旨贯穿于政府权力运行的整个过程,为发挥好政府权力的更好的运行,要加强法律的完善,使运行过程更加公开。我们在追寻一定的权力结果和效率的同时更应该注重程序对于结果公正的重要性,以上的案件告诉我们,法律体系的完善对于权力合理运行和权利合法保障极其重要。政府权利的价值取向应该是管理与服务并行、控制政府公权力扩张、保障公民权利,因为政府权力代表了公共利益,这就要求落实政府职责改善政府权力观念、提高政府素质和效能。

四、科学的法制化进程合理限制公权力、保障权利

(一)权力制约的重要性

权力失去制约的后果是腐败的产生、下一个“赵作海案件”的发生,权力制约对于防止腐败如影随形。我国目前处于社会主义初级阶段,经济社会正处于一个重要的转型期,各种思想和道德观念激烈的碰撞,新旧体制不断更迭,法制不健全,制度有漏洞,这些原因导致公权力侵权案件时有发生,这也从另一个层面削弱了政府的公信力、损害社会的公平正义、破坏了社会资源的优化配置、降低了政府职能效率、导致民众的道德理念混乱,这些影响将告诉我们谁来制约公权力?怎样制约?

(二)权力和权利的平衡

(1)以权力制约权力。这就要求合理分配权力,形成一种长期有效的权力监督体系,可以是上下级的权力监督,也可以是平级的权力制约和监督。在中国已经建立了一套法定的法定监督制约机制,包括人民代表大会及其常务委员会对行政机关、审判机关、检察机关的监督,个机关的内部监督和平级监督。我国的这种监督体系不同于西方的分权制约。

(2)以道德制约权力。这就是通过宣传教育、学习使社会对政府官员的要求转化为人们的道德理念,帮助权力的执行者培养正确的权力观,增强他们的服务意识,这前期预防的手段可以减少公权力侵权案件的频发。

(3)通过权利制约权力。这是一个民主社会应该独有的一项治国方略,它的内涵在于正确处理好权力和权利的关系,恰当地分配权利这样可以起到限制、遏制权力滥用的作用。

(4)制度完善制约权力。我国社会正处于转型之中,孟德斯鸠曾经说过:“一切有权力的人都爱滥用权力,知道有限制的地方为止”。防止公权力的滥用本市上就要求加强权力的监督和制约。干部任用期经济责任制度审计制度、收入申报制度、党政领导干部选拔任用制度、听证制度、公示制度等都是这方面的有利探索,但是随着经济社会的不断发展进步,这就要求我们在经济建设的时候加强制度的改革以适应经济社会的发展,不断的加强深化财政体制改革并规范政府的收支行为,以市场手段制约政府权力,完善招投标制度建设,进一步将政府职能法定化,这样更有利于社会主义市场经济体制的不断进步,使民众权利得到有效保障,有利于民主政治和法制的建设。

五、结论

法律是国家制定和认可的,由国家强制力保证实施的,以规定当事人权利和义务为内容的具有普遍约束力的社会规范。法律的作用有明示作用、预防作用、校正作用,它以条文的形式告诉人们什么该做、什么不该做、什么可以做、什么不可以做、怎样维护自身的权益。权力反映的是主体对于价

值资源的使用方向及使用规模说进行的影响和制约程度,制约权数越大,权利越大;被影响和制约的主体力量越大,权力越大;而且权力具有一种天然的扩张性,这样的扩张性有可能影响或制约他人正当合法的权利,所以权力的限制以及正当使用的重要性不言而喻,权利其实是一种价值的回报;义务的对称;正当的自主性,假如不能正确处理好权力和权利以及法律的关系就有可能出现权力过大、权力寻租、权力滥用等现象。法律不是限制自由,而是创造更多的自由,法律让人们在一个规则之下创造价值、交换价值、享有价值,这样社会运行才有可持续性。

在现如今的中国,暴力拆迁、暴力抗法、有法不依、公权力滥用、执法不严、合法权利得不到有效保障等社会不和谐因素仍有存在,这就要求我们从理论上整理清楚权力、权利和法律这三者之间的关系,更迭陈旧的权力、权利观念,在制度建设和法律完善上下功夫,有力保障经济、社会建设的有力前进,逐步推进和谐社会建设的有效进行。

“建立法治政府是保障权利的重要基石,是妥善处理权利和权力的有效保证,也是法治社会的重要要求。”⑧这就要求政府一切行为的程序化,而这程序化也要法律来保障,做到有法可依,落实政府的权责统一,

现代行政程序的基本目标是对强大的行政权力予以约束和限制,以防止公权力不适当的侵犯公民的权利以及向被侵害权利的民众提供救济渠道。现代法制政府的程序要具有高度的权威性和约束力,这就要求程序的基本规则必须由法律加以规定,而不得由部门自行规定,要将程序的规则上升为法律,使行政资源中的公共资源公开,接受多种监督主体的监督,在救济程序上简化救济途径,使救济途径多元化、法律化,这样才能使权利得到有效保障、

政府权力得到有效限制,推动和谐社会建设的有力前进。

【参考文献】

【1】王莉君:《权力与权利的思辨》 中国法制出版社 权力与权利的一般关系,2005年3月出版

【2】张恒山:《义务先定论》,山东人民出版社1999年版

【3】张光博:《坚持马克思主义法律观》 吉林人民出版社 马克思关于法的基本原理,2005年5月出版

【4】考夫曼,哈斯摩尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社,2002版

【5】沈宗灵:《法理学》北大版 法律概念、性质、作用和价值,2003年6月出版

【6】林著《权力腐败与权力制约》山东人民出版社 权力与权利,2009年1月出版

【7】中国政法大学出版社:《中国古代权力与法律》 中国政法大学出版社 权力制约的重要性,2004年8月出版

【8】刘晔:《理性国家的成长》重庆出版社 理性执政:公共权力理性化与现代党政,2005年8月出版

【9】王敏《从权利与权力角度看余祥林案及法律启示》 北方工业大学学报 权利与权力关系理论概述,2007年6月

最新两会中2012年3月12日星期一中国新闻网刊登的关于刑事诉讼法修改草案的讨论的报道,2012年3月10日浙江在线刊登的报道。

范文八:法律保护我们的权利知识点 投稿:沈袄袅

▲第一课 法律保护我们的权利

1、 什么是法律?4页

法律是由国家制定,靠国家强制力保证实施,对全体社会成员具有普遍约束力的一种特殊行为规范。

2、 法律的本质是什么?我国法律的本质是什么?为什么?6页

法律是掌握国家政权的统治阶级意志的体现。我国法律是工人阶级及其领导下的广大人民意志和利益的体现。因为我国是人民当家作主的社会主义国家,人民是国家的主人。

3、 宪法规定我国公民的基本权利主要有哪些?8页

基本权利有:平等权、政治权利和自由、人身自由权利、劳动权、批评和建议权、受教育权、获得物质帮助权和取得国家赔偿权.

4、 宪法规定我国公民的基本义务主要有哪些?8页

基本义务:遵守宪法和法律、保守国家秘密、爱护公共财产、尊重社会公德、维护国家统一和民族团结、依法纳税和服兵役。

5、 我国公民的权利义务的关系是什么?9页

①我国公民的权利和义务是一致的;②公民的权利和义务是密不可分的;③公民的某些权利和义务是相互结合的;④公民的权利和义务是相互促进的

6、 怎样依法行使权利?10页

权利的行使必须遵守宪法和法律的规定,不得超越法律许可的范围,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法权益,要尊重他人的权利,不能在合法权利之外谋取非法利益。

7、 怎样自觉履行义务?12页

凡是宪法和法律所提倡和鼓励的行为要积极去做;凡是宪法和法律对公民提出具体要求的,就必须去做;凡是宪法和法律所禁止的行为,就坚决不做。

8、 明确了权利和义务的关系,青少年应该怎样做?13页

青少年在家庭、学校和社会公共生活中,要自觉用法律规范自己的行为,依法行使自己的权利,自觉履行法定的义务。依法行使权利,自觉履行义务,是公民意识的集中体现。

9、 法律在公民生活中的作用有哪些?通过什么来实现?13—15页

作用:①法律规范人们的行为;②法律维护公民的合法权益

法律通过规定权利和义务来规范人们的行为;法律通过解决公民之间的权利义务纠纷和制裁违法犯罪,来维护公民的合法权益。

10、公民合法权益受到非法侵害时,应该怎样做?15页

①任何公民当自己的合法权益受到非法侵害时,都有权根据法律规定,按照法定程序,向有关部门、机关和团体寻求法律保护;②可以通过协商和解、提起诉讼等途径,依法解决纠纷和制裁违法犯罪,从而使自己的合法权益得到维护。

11、 诉讼通常分为哪三种?法律制裁分为哪四种?15—16页

诉讼分为:刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼

法律制裁分为:违宪制裁、行政制裁、刑事制裁、民事制裁

范文九:环境侵权的特点及其法律完善 投稿:唐苴苵

  摘要所谓环境侵权,是指行为人损害当事人的环境权益而应承担的一种法律责任。环境侵权具有如下特点:1.以过失为主;2.法律之间缺乏协调;3.环境标准广泛运用;4.损害的复杂性、间接性和累积性;5.主体之间存在信息不对称现象。环境侵权存在的上述特点,决定了我们必须在立法和司法层面采取以下措施,以求获取最大限度上的实质公正:1.完善无过失责任原则;2.弱化环境标准在民事损害赔偿中的作用;3.加强法律之间的协调;4.建立损害事实因果关系推定原则;5.加强环境法律援助。

  关键词环境侵权 环境保护 过失 民事赔偿 环境法律援助

  中图分类号:D922.6 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2009)02-326-02

  

  所谓环境侵权是指行为人损害当事人的环境权益而应承担的一种法律责任。由于现代大工业的发展以及与之相应的人群居住越来越集中趋势,环境因素日显重要,环境侵权案件也越来越集中和频繁地发生,这直接影响到了经济、社会的可持续发展。“让人民群众喝上干净的水、呼吸上新鲜空气、吃上放心食物,在良好的环境中生活。”成为我国政府新一个重要工作目标,因此,以环境侵权为突破口,加强环境的保护与治理,成为我们当务之急。

  一、环境侵权的特点

  对形形色色环境侵权案件进行抽象,我们可以看到,环境侵权具有如下特点:

  (一)以过失为主

  依传统民法理论,一般民事侵权以主观故意为必要要件。然而,与一般侵权不同的是,在环境侵权中,当事人一般不需有主观上的故意。其侵权行为乃是企业、经营户追求利益最大化的伴生物。在追逐高额利润的同时,当事人并不乐于见到损害结果的发生,侵权结果往往在企业不知情的情况下出现,这在合法排污中体现尤为显著。

  (二)法律之间缺乏协调

  经过二十多年的发展,现在在我国基本上形成了以《环境保护法》为核心,《环境影响评价法》、《海洋环境保护法》、《水污染防治法》、《大气污染防治法》、《固体废物污染环境防治法》、《噪声污染防治法》、《排污费征收使用管理条例》、《风景名胜区管理条例》等为基础的环境保护法律法规体系,但这并不意味着这些法律法规之间已经形成完整体系,其间亦存在矛盾和冲突。

  根据我国《民法通则》第124条的规定,“违反国家保护环境防止污染的规定,污染环境造成他人损害的,应当依法承担民事责任。”采反对解释,那就意味着只要符合国家保护环境防止污染的规定,当事人就可免责。而《环境保护法》第四十一条则规定,“造成环境污染危害的,有责任排除危害,并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失。”该条款实际上是有关环境损害的民事责任条款,这里有三层含义:首先,民事责任的形式是排除危害和赔偿损失;其次,赔偿损失的范围是直接损害;再次,该条款没有“违反国家保护环境防止污染的规定”的前置条件。这表明,我国《民法通则》和《环境保护法》在环境侵权的民事责任方面有不一致之处,在某些场合,依照《民法通则》当事人可获免责,但依照《环境保护法》则需承担一定法律责任,这可能造成法律适用冲突。

  (三)环境标准广泛运用

  环境标准是一种技术性的规范。根据我国《环境保护标准管理办法》的规定,环境标准包括环保质量标准、污染物排放标准、环保基础标准和方法标准三类。由于环境保护工作的高度专业性以及社会实践的复杂性,从立法技术上来说,不可能就各种环境侵权的具体情形作明确的规定,这就凸显了环境标准的重要性。经过多年努力,我国环境标准体系建设已经初步完善,制定颁布国家环境标准364项,其中国家污染物排放标准84项(条),国家环境质量标准10项,方法标准299项。各省区也根据需要,颁布了大量的地方环境标准,从而构成了以国家标准为主体,地方和国家环境保护总局标准为辅的环境标准体系。环境标准在实际社会生活中得到了广泛运用。

  (四)损害的复杂性、间接性和累积性

  对一个地区的环境形成污染,并最终导致影响健康人群,这是一个十分复杂的过程。排放的污染物(废水、废气、废渣)在自然和人为的环境中,往往进行了物理、化学和生物等复合的反应过程。就某一地区的环境污染而言,其可能由单一原因而引起,也有可能是多种因素共同作用而造成(如多个同种污染源或异种污染源)。

  同时,就一般的民事侵权而言,损害结果往往在行为发生时或发生后不久即显现出来,但环境污染致人损害则是例外。除非是大剂量的超强排污,否则污染物进入人们居住的生活空间后,其进入人体是一个渐进的过程;再则,受害人的病理发展也并非一蹴而就,由于加害人不断排污,有害物质在人体内长期积累才最终导致病变、发作,这一般也有一个较长的潜伏期。

  (五)主体之间存在信息不对称现象

  现代社会就是信息社会。在环境诉讼中,有关损害的认定、证据的获得、环境标准的确定、环境法律法规的引用等均是对相关信息和数据处理后的结果。占有信息的质和量,直接影响到环境损害的认定、诉讼、赔偿整个过程。

  然而,在纷繁芜杂的社会中,并不是每个人都有能力获得足够的信息。受个人知识水平的限制,即使能获得这些信息,也并不是每个人能对其加以充分的分析和利用。何况,就单一个体而言,信息的传递也往往并不见得十分顺畅。建立法治国家的理想并非一蹴而就,这就决定了普通公众的法制水平、法制观念和意识的提高也是一个长期的过程。

  与之形成明显反差的是,企业单位经济、技术上的强势使其在信息的收集、处理方面占有天然的优势,他们能巧妙利用相关的环境标准,篡改、隐瞒排污数据,寻找法律缺漏,封锁、隐匿证据,聘请律师对其作有利的辩护等,以获得对其有利的诉讼结果,进而影响到个案司法的公正性。

  二、可采取的对策

  环境侵权存在的上述特点,决定了我们必须在立法和司法层面采取相应措施,以求获取最大限度上的实质公正。

  (一)完善无过失责任原则

  所谓无过失责任原则,乃是与“无过失则无责任”的古老归责原则相对而言,是指不论行为人主观上有无过错,只要当事人给对方造成了损害,均应承担赔偿责任。《民法通则》虽然在民事责任的一般规定中确立了无过失责任,但是其前提条件是必须有法律的明文规定。我国目前只在《环境保护法》和《水污染防治法》中确立了无过失责任原则,而在其他的环境保护特别法中没有明确的规制。现在,“无过失责任原则”已经成为现代各国环保立法趋势,在早先确立这一制度的日本、美国等国,这一制度已经取得了显著的社会效果。现代国家在经济社会发展方面有诸多共通性,我国自应顺应这一趋势。

  值得注意的是,由于“无过失责任原则” 强化污染环境者的法律责任,使行为人的负担加重,为避免影响经济的发展,法律从平衡的角度出发,一般对“无过失责任原则”同时规定了若干免责情形。战争、不可抗拒的自然灾害、第三者的过错或者受害者自身的过错均应认为构成当事人免责的依据。在我国《环境保护法》中,只对“不可抗拒的自然灾害”情形作出了规定,而在现实生活中,环境污染有诸多人力不可抗拒的因素,有关当事人免责的范围过窄,将给排污单位形成过大压力。如果排污单位采取了积极措施,仍将不能免除责任,将不利于提高其治污积极性。

  (二)弱化环境标准在民事损害赔偿中的作用

  在当今国际贸易中,环境标准日益得到强化,“绿色壁垒”已经成为一个十分常见的名词,它不仅满足了国际货物流通的需要,还成为我们反制竞争对手的一项利器。在我们国内,环境标准对于产业升级,推进循环经济,降低能耗,减少污染,以增强可持续发展的后劲也有着十分重要的意义。

  然而,就法律实质而言,环境标准由国家推动,体现了行政的强制性,因而,更多地表现为行政法上的义务,而不是民法上的责任。符合环境标准,表明了生产企业可以开工生产以及其产品获得了市场准入资格,并且免除了行政法上的责任,却不能说其可以对自然环境以及社会人群生命健康权利的损害同时获得了豁免。现代大工业发展到今天,还不可能作到污染物的零排放,所谓的环境标准实际上是国家在经济发展和环境保护之间进行协调的一种结果,以求在经济社会获得发展的同时,最大限度地减少环境污染的产生,减少对环境的损害。既然有污染排放,对周围环境以及人体的损害就不可避免的。同时,由于标准本身的产生规律,其一般相对现实而言,具有滞后性,往往是先有损害,后有环境标准的规制,损害促成了环境标准的产生。再则,环境标准是一个庞大的体系,由于制定的背景、时间的不同,其内部有明显的差异,甚至彼此间发生冲突,现实生活中经常发生适用的困难。因此,不论当事人是否具有合法的污染物排放资格,也不论排放的污染物是否符合环境标准,只要受害人有证据表明其行为已经给环境造成损害,就应承担相应的民事赔偿责任。至于排放污染物是否超标,那是环保部门对排污单位进行环境管理以及相应的收费(超标排污费)和处罚的依据,而不是承担民事赔偿责任的界限。

  (三)加强法律法规之间的协调

  由于《民法通则》制定于1986年,当时的环境污染在我国还没有形成严重的社会公害问题,经过我国这些年来经济,特别是工业的高速发展,环境问题日渐突出。为适应新形势的发展,在我国民法典的制定中,修订《民法通则》第124条的规定,删除当事人行为违法性的规定。

  根据《民法通则》的规定,民事责任的承担形式有十种。其中,停止侵害,消除危险,采取补救措施等均可运用与环境侵权,而不应仅限于排除危害和赔偿损失。因此,我们对《环境保护法》第四十一条也应予以相应的发展。

  (四)建立损害事实因果关系推定原则

  由于环境污染的的间接性和累积性,再加上认定的专业性很强,如果按照通常的诉讼程序去寻找排污行为和损害结果之间的因果关系,必然发生证据寻找困难,从而导致责任认定困难,使诉讼旷日持久。因此,我们在加强环境取样监测、鉴定的同时,可以采用损害事实因果关系推定原则。这在美国、德国、日本等国均有明确的规定。如美国密执安州《环境保护法》(1970)第203条规定:“当原告在诉讼中初步证明被告的行为已经或可能损害或毁坏空气、水体或公共托管的其他自然资源时,被告可提出相反证据来反驳这一初步证明。”作为平衡,被告可以通过提交反证来获得免责。

  (五)推动和加强环境法律援助

  就诉讼理论而言,诉辩双方之间是对立和平衡的关系。一方的强势一旦打破这种平衡,就会导致公平正义的缺失。而造成环境污染或破坏的一般是经济上的强势群体,这给受害人造成极大的诉讼压力。将法律援助制度引入在诉讼程序中,一方面乃是保障受害人能够平等地进入诉讼程序。即原告在向法院提起诉讼、主张某种权利时,不至于因交不起诉讼费而被拒之于法庭之外;另一方面也是帮助受害人平等地获得法律服务,以弥补其法律知识和诉讼技能的不足。从法律援助发展的历史来看,经济收入上的差距使得富人在诉讼中占有相当的优势。他们有能力支付高昂的诉讼费用,能请到精通法律、辩论技巧高超的律师为他们进行辩护,其权利往往也能够得到较为周全的保障。这使得“法律面前人人平等”原则面临挑战。总之,由经济地位悬殊势必造成诉讼地位的不平等,作为一种补偿机制而存在,构成了环境法律援助的基本动因。

  在环境损害救济中,引入公益诉讼和法律援助制度,也已经成为西方国家一项通例(典型的如美国、瑞典、丹麦等国)。而我国在司法实践中,也尝试过对环境侵权案件进行法律援助,但效果并不十分理想。主要原因有两点:首先,《法律援助条例》对环境侵权类型没有规制;其次,办公经费的拮据也制约了其发展。因此,对相关法规进行完善,加强政府财政倾斜,应成为下一阶段推动环境法律援助工作的着力点,在金融危机尚未结束,政府努力扩大环保投入的今天,意义更为深远。

  

  注释:

  所谓的合法排污,是指相关企业依法取得排污许可证,并且排污量控制在排污许可证确定范围内.

范文十:专利权的特点 投稿:徐噞噟

专利权的特点 专有性:专有性也称独占性,是指专利权人对其发明创造享有独占性的制造、使用、销售和进口的权利。也就是说,其他任何单位或个人未经专利权人许可不得为生产、经营目的制造、使用、销售、许诺销售和进口其专利产品,否则,就是侵犯专利权。 时间性:是指专利权人对其发明创造拥有法律赋予的专用权只是在法律规定的时间内有效,期限届满后,专利权人对其发明创造就不再享有制造、使用、销售和进口的专有权。至此,原来受法律保护的发明创造就成了社会的公共财富,任何单位或个人都可以无偿地使用。 地域性:专利权具有极严格的地域性,是指一个国家的专利局依照本国的专利法所授予的专利权,只在本国法律管辖范围内有效,在其他国家或地区是无效的。

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