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范文一:最高人民法院有关负责人就 投稿:吴搇搈

最高人民法院有关负责人就《关于适用〈中华人民共和国刑

事诉讼法〉的解释》答记者问

最高人民法院网站 www.court.gov.cn

2012-12-24 18:49:00

来源: 最高人民法院

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正确适用修改后刑事诉讼法 不断开创刑事审判工作新局面

——最高人民法院有关负责人就《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》

答记者问

2012年12月25日,最高人民法院发布了《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称《解释》),自2013年1月1日与修改后刑事诉讼法同步施行。最高人民法院有关负责人就相关问题回答了记者提问。 问:请谈谈《解释》的起草背景和意义。

答:2012年3月14日,十一届全国人大五次会议审议通过了《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》(以下简称《修改刑事诉讼法决定》),自2013年1月1日起施行。刑事诉讼法是国家的基本法律,最高人民法院高度重视修改后刑事诉讼法的贯彻落实工作。

为确保修改后刑事诉讼法正确实施,早在立法修改过程中,即密切跟踪立法进程,同步开展起草解释的前期准备工作。《修改刑事诉讼法决定》通过后,最高人民法院第一时间启动了司法解释的起草制定工作,并确定了在以往司法解释、规范性文件基础上进行集中梳理、修改、补充、编纂,形成统一的刑事诉讼法解释的起草思路。其后,经十个月左右的紧张工作,经广泛征求、认真听取各方面意见,反复、深入调研论证,完成了解释起草工作。2012月11月5日,最高人民法院审判委员会经认真细致讨论,通过了本解释。

《解释》分24章,共548条,比《98年解释》增加了181条,共7万多字。《解释》对人民法院适用刑事诉讼法的相关问题作了全面系统、明确具体的规定,是最高人民法院有史以来条文最多、篇幅最长的司法解释,也是内容最为丰富、最为重要的司法解释之一。《解释》的制定和实施,对于确保修改后刑事诉讼法准确、统一、严格、有效实施,规范审判权的行使,实现程序公正,更加有效地惩罚犯罪,更为有力地保障人权,落实党的十八大提出的全面推进依法治国的要求,具有重要意义。

问:请谈谈《解释》的起草原则。

答:为确保《解释》合法、准确、科学,能够切实发挥规范、统一、明确法律具体适用的功能,在起草过程中,我们着重坚持了以下几项原则:

一是严格依法解释,反映立法精神。在法律框架内,在把握法律修改的精神实质和价值取向的基础上,依法、准确解释法律,是我们起草解释所坚持的首要原则;确保解释的每一个条文、每一项规定于法有据,是我们在起草解释过程中最为注意的问题。尽管有些规定已沿用多年,符合实践需要,但还不符合修改后刑事诉讼法的要求,因而也作了修改完善。例如,《98年解释》规定,因当事人和辩护人、诉讼代理人申请通知新的证人到庭、调取新的证据、申请重新鉴定或者勘验决定延期审理的时间不计入审理期限。这一规定有其实践的合理性,但考虑到刑事诉讼法未作相应规定,由司法解释规定不计入审理期限不妥,遂删除了上述规定。又如,《98年解释》规定,适用简易程序审理的案件,辩护人可以不出庭,在开庭审理前将书面辩护意见送交人民法院。尽管这一规定有利充分发挥简易程序的简易功能,不少法院仍建议保留,尽管有关方面并未提出不同意见,但为充分维护当事人诉讼权益,《解释》还是作了修改,规定适用简易程序审理案件,应当通知辩护人出庭。

二是规范司法行为,保障诉讼权利。《修改刑事诉讼法决定》通过后,一度有人担心,相关部门在制定司法解释或者规范性文件时,会否扭曲立法精神,为本部门扩权争利。对此,我们高度关注。在起草解释过程中,我们始终强调要秉持客观公正的立场,从严格规范司法行为、充分保障诉讼权利出发解释法律,确保司法公正,推动法治进步。例如,此次刑事诉讼法修改新增设了强制医疗程序,但并未明确相关案件的审理方式。为体现程序公正,维护当事人合法权益,《解释》明确规定,对此类案件应当开庭审理,只有被申请人、被告人的法定代理人请求不开庭审理,并经人民法院审查同意的,可以不开庭。对有关诉讼权利的规定,如法律已作规定,绝不“打折”;法律未作禁止,则尽量予以扩展。例如,法律并未对诉讼代理人的权利作出相应规定,为有效维护被害人、附带民事诉讼当事人的合法权益,保障诉讼代理人履行职责,《解释》规定经人民法院许可,诉讼代理人也可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料;律师担任诉讼代理人,需要收集、调取与本案有关的证据材料的,参照适用辩护律师收集、调取证据的有关规定。

三是解决分歧争议,统一法律适用。此次刑事诉讼法修改幅度大、内容多,对不少新增的或者有实质修改的规定,在具体理解上,都存在一定的争议或者分歧。解决实际问题,增强解释的针对性、实效性,统一思想认识、法律适用,是我们起草解释所坚持的又一重要原则。例如,修改后刑事诉讼法新增了庭前会议制度,对于提高庭审质量和效率具有重要意义。但法律规定较为原则,仅有一款。经认真研

究,《解释》对庭前会议的适用情形、参加人员范围、功能作用等广大法官希望明确的具体事项作了规定,为充分发挥该项制度的功效奠定了坚实基础。又如,关于和解协议中的赔偿损失内容,能否延期履行、分期履行,认识分歧也很大。经综合各方意见,为有效维护被害方合法权益,确保案结事了、效果良好,《解释》明确规定和解协议约定的赔偿内容应当在协议签署后即时履行。

四是汇集各方智慧,凝聚社会共识。在起草本解释过程中,我们高度重视听取地方法院,尤其是中、基层法院一线办案法官的意见。解释稿曾下发地方各级法院征求意见,提交全国法院刑事审判工作座谈会讨论,在修改完善解释稿过程中,多次邀请地方法院的代表参与研究,可以说,《解释》集中了全国法院的审判经验和司法智慧。与此同时,为保障解释内容科学、正确,我们还特别重视广泛征求社会各界意见。在起草解释过程中,曾多次听取立法机关的意见,分别征求最高人民检察院、公安部、司法部、安全部等中央政法机关的意见,多次召开专家论证会,邀请众多知名学者参与解释内容乃至文字标点的研究推敲。对各方提出的意见,均认真研究、充分吸收。例如,解释稿在征求各方面意见过程中,律师界曾对有关法律纪律的规定提出意见,我们高度重视,经慎重考虑对相关规定作了必要完善。因此,也可以说,《解释》凝聚了全社会的法治智慧。

问:请谈谈《解释》在保障辩护权方面作了哪些新的规定?

答:人民法院历来非常重视对被告人辩护权的保障,结合修改后刑事诉讼法的规定和近年来司法实践中出现的新情况,《解释》从以下几个方面对辩护制度的具体实施问题作了进一步完善:

⒈规定了离任的法院工作人员及相关人员担任辩护人的回避问题。解释吸收最高人民法院2011年发布的《关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》的有关内容,明确规定审判人员和人民法院其他工作人员从人民法院离任后二年内,不得以律师身份担任辩护人。审判人员和人民法院其他工作人员从人民法院离任后,不得担任原任职法院所审理案件的辩护人,但作为被告人的监护人、近亲属进行辩护的除外。审判人员和人民法院其他工作人员的配偶、子女或者父母不得担任其任职法院所审理案件的辩护人,但作为被告人的监护人、近亲属进行辩护的除外。

⒉明确了同一辩护人不得为两名以上有“利益冲突”同案被告人或者犯罪事实存在关联的被告人辩护的问题。《98年解释》第三十五条“在共同犯罪的案件中,一名辩护人不得为两名以上的同案被告人辩护”。实践反映,这一限定范围过窄。有的共同犯罪案件,可能作了分案处理;还有的案件,尽管不是共同犯罪,但有关被告人的犯罪事实存在关联,如系毒品犯罪的上下家。对这些案件,如允许一名辩护人同时为两名以上的被告人辩护,也会形成“利益冲突”,会损害被告人的合法

权利,影响案件公正审理。鉴此,《解释》作了上述完善。

3.明确了为被告人提供法律援助的具体情形及相关工作程序。一方面,根据修改后刑事诉讼法的规定,规定对下列没有委托辩护人的被告人,人民法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护:盲、聋、哑人;尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人;可能被判处无期徒刑、死刑的人;未成年人;强制医疗程序中的被申请人或被告人。考虑到死刑案件的特殊性,特别规定高级人民法院复核死刑案件,被告人没有委托辩护人的,应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。另一方面,根据审判实践情况,规定对具有下列情形之一,被告人没有委托辩护人的,人民法院可以通知法律援助机构指派律师为其提供辩护:共同犯罪案件中,其他被告人已经委托辩护人;有重大社会影响的案件;人民检察院抗诉的案件;被告人的行为可能不构成犯罪;有必要指派律师提供辩护的其他情形。为保障被告人及时获得律师帮助,保障律师有充分时间准备辩护、代理,《解释》明确规定,人民法院收到在押被告人提出的法律援助申请的,应当在二十四小时内转交所在地的法律援助机构。人民法院通知法律援助机构指派律师提供辩护的,应当将法律援助通知书、起诉书副本或者判决书送达法律援助机构;决定开庭审理的,除适用简易程序审理的以外,应当在开庭十五日前将上述材料送达法律援助机构。

4.明确了复制案卷材料的具体方式。实践中,对于辩护人、诉讼代理人能否以拍照、扫描等方式复制案卷材料存在不同认识。经研究,我们认为,随着科技的发展,复制案卷材料的方式也出现多样化;拍照、扫描等与复印并无本质不同,且有利为辩护人、诉讼代理人节约办案成本、提高工作效率。鉴此,《解释》明确规定:复制案卷材料可以采用复印、拍照、扫描等方式。

5.明确了辩护人申请人民法院调取相关证据的程序。为保障辩护人履行辩护职责,保障案件公正审理,《解释》规定,辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明被告人无罪或者罪轻的证据材料未随案移送,可以书面形式申请人民法院调取,并提供相关线索或者材料。人民法院接受申请后,应当向人民检察院调取。人民检察院移送相关证据材料后,人民法院应当及时通知辩护人。 问:请谈谈《解释》对证据制度的修改完善思路和主要内容。

答:证据是刑事诉讼的基石,对于准确定罪量刑,实现司法公正,具有关键作用。《解释》根据法律修改情况,结合审判工作实际,在“1998年司法解释”的基础上,吸收其他司法解释、规范性文件,特别是我院会同有关部门于2010年5月联合出台的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(合称为“两个证据规定”)的相关内容,大幅扩充和完善了证据部分的规定。修改后的证据一章共分九节,第一节“一般规定”对审查运用证据的基本原则、证明对象、行政机关收集的证据材料的使用等共

性问题作了规定;第二节至第七节对各类证据的分类审查与认定作了全面规定;第八节专门规定了“非法证据排除”的相关问题;第九节规定了“证据的综合审查与运用”问题。修改后证据一章共52条,比《98年解释》增加了41条,对于进一步强化证据裁判原则的贯彻实施,规范证据的审查与运用,夯实案件的质量基础,有效防止冤假错案,具有重要意义。

问:请谈谈《解释》对非法证据排除的有关规定。

答:此次刑事诉讼法修改,较为全面地规定了非法证据排除制度。为切实维护司法公正,维护诉讼参与人合法权利,遏制刑讯逼供等非法取证行为,《解释》设专节对非法证据排除制度的具体适用作出了明确。

1.进一步明确了“非法证据”的认定标准。《解释》规定,使用肉刑或者变相肉刑,或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法,迫使被告人违背意愿供述的,应当认定为刑事诉讼法第五十四条规定的“刑讯逼供等非法方法”。对刑事诉讼法第五十四条规定的“可能严重影响司法公正”,应当综合考虑收集物证、书证违反法定程序以及所造成后果的严重程度等情况作出认定。

2.进一步明确了申请排除证据的程序。规定当事人及其辩护人、诉讼代理人申请人民法院排除以非法方法收集的证据的,应当依法提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料;并规定人民法院在向被告人及其辩护人送达起诉书副本时,应当告知其申请排除非法证据的,在开庭审理前提出,但在庭审期间才发现相关线索或者材料的除外。

3.明确了对取证合法性的审查、调查程序。《解释》规定:(1)开庭审理前,当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据,人民法院经审查,对证据收集的合法性有疑问的,应当召开庭前会议,就非法证据排除等问题向控辩双方了解情况,听取意见。(2)法庭审理过程中,当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据的,法庭经审查,对证据收集的合法性有疑问的,应当进行调查;没有疑问的,应当当庭说明情况和理由,继续法庭审理。对证据收集合法性的调查,根据具体情况,可以在当事人及其辩护人、诉讼代理人提出排除非法证据的申请后进行,也可以在法庭调查结束前一并进行。开庭前已掌握非法取证的线索或者材料,开庭前不提出排除非法证据申请,庭审中才提出申请的,应当在法庭调查结束前一并进行审查,并决定是否进行证据收集合法性的调查。需要说明的是,《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》曾规定:“被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中,提出被告人审判前供述是非法取得的,法庭在公诉人宣读起诉书之后,应当先行当庭调查。”实践普遍反映,对取证合法性一律当庭先行调查,不适应具体案件复杂情况,不利于提高庭审质效,同时也易致庭审功能异化。鉴此,综合各方面意见,《解释》对上述规定作了修改完善。(4)经审理,确认或者不能排除存在

以非法方法收集证据情形的,对有关证据应当排除。人民法院对证据收集的合法性进行调查后,应当将调查结论告知公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人。 问:请谈谈《解释》关于庭前会议的有关规定。

答:此次刑事诉讼法修改对庭前程序作了重大改革,亮点之一就是设立了庭前会议程序。根据刑事诉讼法的规定,结合司法实践,《解释》对庭前会议的相关问题作了明确。

1.明确了庭前会议的适用案件范围。规定具有下列情形之一的,审判人员可以召开庭前会议:(1)当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据的;(2)证据材料较多、案情重大复杂的;(3)社会影响重大的;(4)需要召开庭前会议的其他情形。

2.明确了庭前会议的参加主体。对于召集庭前会议,是否要通知被告人参加,存在不同认识。经研究认为,庭前会议只是庭审的准备程序,并非正式的审判程序,被告人不参加,并不影响其诉讼权利的行使;庭前会议是否通知被告人参加,应当根据具体案件情况以及庭前会议所要解决的问题而定,不宜作出一刀切的规定。鉴此,《解释》规定召开庭前会议,根据案件情况,可以通知被告人参加。

3.明确了庭前会议的功能。召开庭前会议,审判人员可以就下列问题向控辩双方了解情况,听取意见:(1)是否对案件管辖有异议;(2)是否申请有关人员回避;

(3)是否申请调取侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集但未随案移送的证明被告人无罪或者罪轻的证据材料;(4)是否提供新的证据;(5)是否对出庭证人、鉴定人、有专门知识的人的名单有异议;(6)是否申请排除非法证据;

(7)是否申请不公开审理;(8)与审判相关的其他问题。在召开庭前会议过程中,审判人员可以询问控辩双方对证据材料有无异议,对有异议的证据,应当在庭审时重点调查;无异议的,庭审时举证、质证可以简化。被害人或者其法定代理人、近亲属提起附带民事诉讼的,还可以在庭前会议中开展调解和矛盾化解工作。

问:请谈谈《解释》关于证人、鉴定人、有专门知识的人出庭的有关规定。 答:为落实修改后刑事诉讼法有关证人、鉴定人、有专门知识的人出庭的规定,保障当事人的质证权,提高庭审质量,《解释》对证人、鉴定人、有专门知识的人出庭的相关问题作了详细规定。

1.明确了证人出庭的范围及拒绝出庭的处理。公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议,且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响,申请法庭通知证人、鉴定人出庭作证,人民法院认为有必要的,应当通知证人出庭。证人因身患严重疾病、行动不便等客观原因确实无法在庭审期间出庭作证的,人民法院可以准许其不出庭,但可以通过视频等方式听取其证言。经人民法院通知,证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证,法庭对其证言的真实性无法确认的,该证人证

言不得作为定案的根据。对符合条件的证人,经院长签发强制证人出庭令,可以强制其出庭。

2.明确了鉴定人出庭的范围及拒绝出庭的处理。公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议,申请法庭通知证人、鉴定人出庭作证,人民法院认为有必要的,应当通知证人、鉴定人出庭。经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为定案的根据。鉴定人由于不能抗拒的原因或者有其他正当理由无法出庭的,人民法院可以根据情况决定延期审理或者重新鉴定。对没有正当理由拒不出庭作证的鉴定人,人民法院应当通报司法行政机关或者有关部门。

3.明确了证人保护和作证补助的相关问题。审判危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件,证人、鉴定人、被害人因出庭作证,本人或者其近亲属的人身安全面临危险的,人民法院应当采取不公开其真实姓名、住址和工作单位等个人信息,或者不暴露其外貌、真实声音等保护措施。审判期间,证人、鉴定人、被害人提出保护请求的,人民法院应当立即审查;认为确有保护必要的,应当及时决定采取相应保护措施。证人出庭作证所支出的交通、住宿、就餐等费用,人民法院应当给予补助。

4.明确了有专门知识的人出庭的有关问题。公诉人、当事人及其辩护人、诉讼代理人申请法庭通知有专门知识的人出庭,就鉴定意见提出意见的,应当说明理由。法庭认为有必要的,应当通知有专门知识的人出庭。申请有专门知识的人出庭,不得超过两人。有多种类鉴定意见的,可以相应增加人数。有专门知识的人出庭,适用鉴定人出庭的有关规定。

问:请谈谈《解释》关于法庭纪律的修改完善情况。

答:法庭是人民法院代表国家审判案件的专门场所,诉讼参与人、社会公众进入法庭,参与或者旁听案件审理,应当遵守法庭纪律,这是尊重法治权威、保障审判活动正常开展的当然要求,也是维护当事人诉讼参与诉讼权利的当然要求。长期以来,人民法院的审判工作一直为社会各界大力支持,绝大部分诉讼参与人、旁听人员能自觉遵守法庭纪律,维护法庭秩序。但近年来,随着现代科技的发展,在有的案件审理过程中,出现诉讼参与人私自录音、录像、摄影和利用邮件、博客、微博等方式报道庭审活动现象;诉讼参与人、旁听人员冲击、哄闹法庭,在法庭上公然殴打对方当事人,辱骂法官等情形有愈演愈烈的趋势;甚至有极个别辩护律师严重违反法庭纪律,经多次提醒、训诫仍不服从法庭指挥,以致被依法强行带离法庭,引发了舆论关注。

面对新情况、新问题,《解释》在“1998年司法解释”和《中华人民共和国人民法院法庭规则》(以下简称《法庭规则》)基础上,对有关法庭纪律的相关规定作了修改、完善。规定在法庭审理过程中,诉讼参与人、旁听人员应当遵守以下

纪律:(1)服从法庭指挥,遵守法庭礼仪;(2)不得鼓掌、喧哗、哄闹、随意走动;(3)不得对庭审活动进行录音、录像、摄影,或者通过发送邮件、博客、微博客等方式传播庭审情况,但经人民法院许可的新闻记者除外;(4)旁听人员不得发言、提问;(5)不得实施其他扰乱法庭秩序的行为。之所以规定未经许可不得传播庭审情况,主要考虑:实践中,个别诉讼参与人当庭利用电脑、手机等“直播”庭审情况,试图引发舆论关注、炒作,制造“舆论压力”,这显然干扰了人民法院依法独立、公正审判;诉讼参与人不专注庭审,无疑也有违职业道德,有损当事人的合法权益。

对未经许可录音、录像、摄影或者通过发送邮件、博客、微博客等方式传播庭审情况的,审判长可以决定暂扣存储介质或者相关设备。担任辩护人、诉讼代理人的律师严重扰乱法庭秩序,被强行带出法庭或者被处以罚款、拘留的,人民法院应当通报司法行政机关,并可以建议依法给予相应处罚。辩护人严重扰乱法庭秩序,被强行带出法庭或者被处以罚款、拘留,被告人自行辩护的,庭审继续进行;被告人要求另行委托辩护人,或者被告人属于应当提供法律援助情形的,应当宣布休庭。 需要说明的是,在就解释稿征求全国法院意见过程中,有关法庭纪律的规定曾引发争议,对此,我院高度重视。经综合考虑各方意见,进一步深入研究,正式公布的解释对其中容易引发争议的内容作了修改或者删除。

问:请谈谈《解释》对简易程序作了哪些规定?

答:此次刑事诉讼法修改,进一步扩大了简易程序的适用范围,规定对所有基层人民法院管辖的被告人认罪且对适用简易程序没有异议的案件,均可以适用简易程序。扩大简易程序适用范围,保障简单案件尽快审结,进而将有限的审判资源更多用于疑难、复杂、重大的案件审理中,对于构建科学的简繁分流审判机制,提高刑事审判的整体质效具有重要意义。根据立法规定,《解释》对简易程序的具体适用问题作了明确和细化。相关规定主要把握了两点原则:一是既鼓励依法充分适用,同时也严格把握适用条件;二是审理程序可以适当简化,但诉讼权利必须充分保障。

1.进一步明确了简易程序的适用条件。规定人民法院在开庭前和开庭时均应当询问被告人是否认罪、是否同意适用简易程序,并告知其适用简易程序的法律规定。只有被告人对指控的犯罪事实没有异议并同意适用简易程序的,才可以适用简易程序。

⒉充分保障被告人的辩护权。实践中,对于适用简易程序审理的案件,是否有必要通知辩护人出庭,存在不同认识。有一种观点认为,此类案件均是被告人认罪的案件,辩护人出庭并无实际意义;通知辩护人出庭,恐会导致简易程序的简易性无法充分落实。经研究,我们认为,辩护权是被告人最重要的诉讼权利,适用简易程序也必须充分保障被告人的辩护权,鉴此,《解释》明确规定,适用简易程序审理的

案件,被告人有辩护人的,应当通知辩护人出庭。

⒊明确了不适用简易程序的具体情形。规定具有下列情形之一的,不适用简易程序:

(1)被告人是盲、聋、哑人;(2)被告人是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人;(3)有重大社会影响的;(4)共同犯罪案件中部分被告人不认罪或者对适用简易程序有异议的;(5)辩护人作无罪辩护的;(6)被告人认罪但经审查认为可能不构成犯罪的;(7)不宜适用简易程序审理的其他情形。 问:请谈谈《解释》对二审开庭作了哪些规定?

答:修改后刑事诉讼法完善了二审开庭的有关规定。为维护当事人诉讼权利,保障二审监督、纠错功能充分发挥,《解释》根据法律情况,结合审判工作实际,对二审开庭的范围作了进一步明确。规定对被告人、自诉人及其法定代理人对一审认定的事实、证据提出异议可能影响定罪量刑的上诉案件,被告人被判处死刑立即执行的上诉案件,人民检察院抗诉的案件,以及应当开庭审理的其他案件,二审应当依法开庭审理。同时,特别规定:对被判处死刑立即执行的被告人没有上诉,同案的其他被告人上诉的案件,二审应当开庭审理;对被告人被判处死刑缓期执行的上诉案件,即使被告人并未对一审认定的事实、证据提出异议,有条件的,也应当开庭审理;被判处死刑立即执行的被告人提出上诉,在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的,应当不予准许,继续按照上诉案件审理。

问:请谈谈《解释》对死刑复核程序规定了哪些新内容?

答:为确保死刑案件质量,《解释》规定,辩护律师要求当面反映意见的,最高人民法院有关合议庭应当在办公场所听取其意见,并制作笔录;辩护律师提出书面意见的,应当附卷。最高人民检察院提出意见的,最高人民法院应当审查,并将采纳情况及理由反馈最高人民检察院。

问:请谈谈《解释》对查封、扣押、冻结财物的审查处理程序作了哪些完善? 答:刑法第六十四条和修改后刑事诉讼法第二百三十四条对涉案财物的处理作了原则规定,“1998年司法解释”对查封、扣押、冻结财物的审查处理程序也规定得不够具体,特别是考虑到涉案财物的判决与处理事关当事人及有关社会公众的切身利益,《解释》结合审判工作实际,对相关问题作了进一步明确:

⒈规定了可及时返还被害人的财产范围。规定对权属明确,可以确认属于特定被害人所有的,应当依法及时返还,以使被害人得到及时救济;如案件涉及多名被害人,涉案财物的权属又不明确的,则应当在判决生效后,根据判决按比例返还被害人,以公平保障各被害人的合法权益。

⒉强调对涉案财物处置的法庭调查。规定在法庭审理过程中,对查封、扣押、冻结的财物及其孳息,应当调查其权属情况,对于不能确认系违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物的,不得没收,以保护财产所有人的合法权益。

⒊重视案外人提出的权属异议。规定案外人对查封、扣押、冻结的财物及其孳息提出权属异议的,人民法院应当审查并依法处理。

⒋完善涉案财物的处理程序。规定人民法院作出的判决,应当对查封、扣押、冻结的财物及其孳息作出处理。涉案财物未随案移送的,应当在判决书中写明,并写明由查封、扣押、冻结机关负责处理。查封、扣押、冻结的财物属于被告人合法所有的,应当在赔偿被害人损失、执行财产刑后及时返还被告人;财物未随案移送的,应当通知查封、扣押、冻结机关将赔偿被害人损失、执行财产刑的部分移送人民法院。

问:请谈谈《解释》对审判监督程序主要作了哪些完善?

答:《解释》对审监程序主要作了如下完善:

⒈规定可以委托律师代为申诉。申诉权是公民的宪法权利,为充分保障公民行使申诉权,弥补当事人及其法定代理人、近亲属行使申诉权能力的不足,《解释》规定申诉可以委托律师代为进行。

⒉明确了指令异地法院再审的原则。为切实发挥再审纠错功能,《解释》规定,上级人民法院指令下级人民法院再审的,一般应当指令原审人民法院以外的下级人民法院审理;只有由原审人民法院审理更有利于查明案件事实、纠正裁判错误的,才可以指令原审人民法院审理。

⒊明确了可中止原判决、裁定执行的具体情形。为减少错误判决、裁定对被告人的继续损害,《解释》根据修改后的刑事诉讼法,规定被告人可能经再审改判无罪,或者可能经再审减轻原判刑罚而致刑期届满的,可以决定中止原判决、裁定的执行。 问:请谈谈《解释》对财产刑和附带民事裁判的执行有哪些完善?

答:罚金、没收财产是刑法明确规定的刑罚种类,对判处的财产刑,人民法院应当及时执行;因犯罪行为而致他人遭受物质损失的,罪犯也应当依法承担赔偿责任。实践中,由于种种原因,财产刑和附带民事裁判的执行情况并不理想;特别是判决一旦生效、罪犯已入狱服刑,执行就更加困难。为解决这一问题,维护裁判权威,有效惩罚犯罪,保障被害人权益,《解释》规定,审理减刑、假释案件,应当审查财产刑和附带民事裁判的执行情况,以及罪犯退赃、退赔情况。罪犯积极履行判决确定的义务的,可以认定有悔改表现,在减刑、假释时从宽掌握;确有履行能力而不履行的,在减刑、假释时从严掌握。

问:请谈谈《解释》对未成年人刑事案件诉讼程序作了哪些细化?

答:刑事诉讼法规定了未成年人情况调查制度、前科封存制度等,《解释》主要进行了如下细化:

1.细化了情况调查制度。《解释》规定,人民法院应当接受人民检察院移送的调查报告以及辩护人提交的书面材料,必要时,可以委托或者自行调查。对未成年被告

人情况的调查报告,以及辩护人提交的有关未成年被告人情况的书面材料,法庭应当审查并听取控辩双方意见,并可以作为法庭教育和量刑的参考。针对实践中的困惑,《解释》明确,调查报告并非证明案件事实的材料,不属于证据;但调查报告在一定程度上反映了未成年被告人的主观恶性、人身危险性和监护帮教条件,对人民法院有针对性地开展法庭教育和准确适用刑罚,有重要参考作用。

⒉细化了前科封存制度。规定对于被判处五年有期徒刑以下刑罚以及免除刑事处罚的未成年人的犯罪记录,应当封存。2012年12月31日以前审结的案件符合封存条件的,相关犯罪记录也应当封存。《解释》还规定了查询犯罪记录的具体程序,即司法机关或者有关单位向人民法院申请查询封存的犯罪记录的,应当提供查询的理由和依据。对查询申请,人民法院应当及时作出是否同意的决定。规定对于需要封存犯罪记录的案件,公开审理、宣判时不得组织旁听,法庭应当告知旁听人员不得传播案件信息。

⒊强化了对未成年被害人、证人的权益保障。针对以往对未成年被害人、证人的权利保护重视不够的实际,《解释》规定,未成年被害人及其法定代理人因经济困难等没有委托诉讼代理人的,人民法院应当帮助其申请法律援助。为避免未成年被害人在庭审中受到“二次伤害”,《解释》规定,对于未成年被害人、证人,一般不得通知其出庭作证。对确有必要出庭的未成年被害人、证人,可以采取不暴露身份信息、不暴露外貌、真实声音等特殊保护措施;条件具备的,还可以采取远程视频等方式作证。

问:请谈谈《解释》对当事人和解的公诉案件诉讼程序作了哪些细化?

答:刑事诉讼法增设了当事人和解的公诉案件诉讼程序,但仅有三条原则规定。为充分发挥和解程序功能,有效化解社会矛盾,同时规范法律适用,防止出现“花钱买刑”等损害司法公正的问题,《解释》对和解程序的具体适用作了较为全面的规定,主要有:

1.明确人民法院可以主持协商以达成和解。刑事诉讼法未明确人民法院能否主持协商以达成和解。鉴于当前国情,刑事案件的加害方和被害方往往缺乏有效沟通的渠道,且有些还处于对立状态,缺乏互信,如没有审判人员释法明理,从中调和,双方当事人很难自行和解。鉴此,《解释》规定,对符合刑事诉讼法第二百七十七条规定的公诉案件,事实清楚、证据充分的,人民法院应当告知当事人可以自行和解;当事人提出申请的,人民法院可以主持双方当事人协商以达成和解。这是人民法院践行能动司法理念的体现,同时也可以解除审判人员的顾虑,鼓励做好社会矛盾化解工作。

2.明确已经履行和解协议的不得反悔。和解协议签署后能否反悔,认识分歧较大。法律、司法解释应当坚持正确的价值取向,大力鼓励、倡导诚信,只要和解协议已

经全部履行,原则上就不得反悔。据此,《解释》明确规定:一是双方当事人在侦查、审查起诉期间已经达成和解协议并全部履行,被害人或者其法定代理人、近亲属又提起附带民事诉讼的,人民法院不予受理,但有证据证明和解违反自愿、合法原则的除外。二是和解协议已经全部履行,当事人反悔的,人民法院不予支持,但有证据证明和解违反自愿、合法原则的除外。

⒊明确和解协议应当即时履行。和解协议中的赔偿损失内容,能否延期履行、分期履行,也存在认识分歧。经研究:根据刑事诉讼规定,和解是重要的量刑情节,如允许延期履行、分期履行和解协议约定的赔偿损失内容,将会使人民法院对被告人的从宽处罚建立在尚不确定的事实基础上,一旦被告人获得从宽处罚后,拒不履行或者不全部履行赔偿义务,受上诉不加刑原则所限,二审法院不能加重其刑罚,同时,由于是当事人之间达成的和解协议,也无法强制执行,这无疑会损害裁判权威,也会使被害方的合法权益难以得到切实保障。鉴此,《解释》明确规定,和解协议约定的赔偿内容应当在协议签署后即时履行。

⒋明确和解从宽的具体内涵。对于达成和解协议的案件,刑事诉讼法规定可以对被告人从宽处罚。对具体如何理解和把握“从宽处罚”,存在不同认识。经认真听取各方意见,慎重研究,《解释》规定:对达成和解协议的案件,人民法院应当对被告人从轻处罚;符合非监禁刑适用条件的,应当适用非监禁刑;判处法定最低刑仍然过重的,可以减轻处罚;综合全案认为犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免除刑事处罚。

问:请谈谈《解释》对违法所得没收程序作了哪些细化?

答:《解释》对违法所得没收程序进行了必要的细化,主要有如下内容: ⒈明确了受案范围和条件。《解释》规定,依照刑法规定应当追缴违法所得及其他涉案财产,且符合下列情形之一的,人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请:(1)犯罪嫌疑人、被告人实施了贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪后逃匿,在通缉一年后不能到案的;(2)犯罪嫌疑人、被告人死亡的。对于犯罪嫌疑人、被告人死亡的案件,只要依法应当追缴违法所得及其他涉案财产的,不限于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪,也不限于重大犯罪案件,均可适用违法所得没收程序。

⒉明确了没收违法所得案件的审理方式。《解释》规定,利害关系人参加诉讼的,人民法院应当开庭审理。没有利害关系人申请参加诉讼的,可以不开庭审理。并具体规定了没收违法所得案件的开庭程序。

3.明确了没收违法所得案件的证明标准及处理原则。虽然刑事诉讼法没有明确规定没收案件的证明标准,但从刑事诉讼理论看,没收案件也应实行“排除合理怀疑”的刑事证明标准,即应当“证据确实、充分”。据此,《解释》规定,对申请没收

违法所得的案件,人民法院审理后,对于案件事实清楚,证据确实、充分,申请没收的财产确属违法所得及其他涉案财产的,除依法返还被害人的以外,应当裁定没收;否则应当裁定驳回申请。

4.明确了没收违法所得案件的审理期限。刑事诉讼法未对没收程序规定审理期限,为了及时审结案件,维护当事人合法权益,《解释》规定,审理申请没收违法所得案件的期限,参照公诉案件第一审普通程序和第二审程序的审理期限执行。但是,公告期间和请求刑事司法协助的时间不计入审理期限。

问:请谈谈《解释》对强制医疗程序作了哪些细化?

答:为确保强制医疗程序的规范适用,使精神病人得到应有的关心、照顾和治疗,避免未受约束的精神病人危害公共安全和公民人身安全,防止“被精神病”或者假冒精神病逃避刑事处罚情况的发生,《解释》根据刑事诉讼法规定,对强制医疗程序的相关问题作了规定,主要有如下内容:

1.明确强制医疗案件原则上应当开庭审理,并应当会见被申请人。为体现程序公正,维护当事人合法权益,防止“被精神病”或假冒精神病人逃避刑事处罚的情况发生,《解释》规定,对于强制医疗案件,原则上应当开庭审理,只有被申请人、被告人的法定代理人请求不开庭审理,并经人民法院审查同意的,可以不开庭审理。并规定无论是否开庭审理,都应当会见被申请人,通过与其直接接触、交谈,了解其精神状况,进而作出正确决定。

2.明确了强制医疗的复议程序。《解释》规定,被决定强制医疗的人、被害人及其法定代理人、近亲属对强制医疗决定不服的,可以自收到决定书之日起五日内向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行强制医疗的决定。对不服强制医疗决定的复议申请,上一级人民法院应当组成合议庭审理,并在一个月内,作出复议决定。

3.明确了强制医疗的解除程序。《解释》规定,被强制医疗的人及其近亲属申请解除强制医疗的,应当向决定强制医疗的人民法院提出。被强制医疗的人及其近亲属提出的解除强制医疗申请被人民法院驳回,六个月后再次提出申请的,人民法院应当受理。强制医疗机构提出解除强制医疗意见,或者被强制医疗的人及其近亲属申请解除强制医疗的,人民法院应当组成合议庭进行审查,并在一个月内作出处理。人民法院应当在作出决定后五日内,将决定书送达强制医疗机构、申请解除强制医疗的人、被决定强制医疗的人和人民检察院。决定解除强制医疗的,应当通知强制医疗机构在收到决定书的当日解除强制医疗。

范文二:最高人民法院民二庭负责人就 投稿:刘笏笐

最高人民法院民二庭负责人就《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问 作者:张先明

2月27日,最高人民法院发布《关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》。司法解释共五部分二十六条,分别就融资租赁合同的认定及效力、融资租赁合同的履行和租赁物的公示、融资租赁合同的解除、违约责任以及融资租赁合同案件的诉讼当事人、诉讼时效等问题作出了规定。司法解释发布后,最高人民法院民二庭负责人就有关问题接受了记者采访。

记者:请问司法解释的出台背景是什么?

负责人:融资租赁在上世纪八十年代被引入我国,与交易实践相比,有关融资租赁的立法则相对滞后。1996年最高人民法院制定发布了《关于审理融资租赁合同纠纷案件若干问题的规定》,在立法尚付阙如的情况下,有效解决了实务之需。1999年合同法制定时,对该规定的相关内容予以吸收,并在第十四章专章规定了融资租赁合同,成为审理融资租赁合同纠纷案件的主要法律依据。近年来,融资租赁业在我国呈持续高速发展态势。不仅新设的融资租赁公司数量

持续快速增长,融资租赁业务总量和纠纷数量也呈高速增长态势。据统计,2008年人民法院受理的一审融资租赁合同案件为860件,2012年为4591件,2013年则已达8530件。各地法院普遍反映,在融资租赁法律关系的构成、租赁物的范围、融资租赁合同与买卖合同的关系、合同解除的后果、租赁物的公示等方面争议较多。因合同法的规定相对较为原则,现行法律规定已不足以满足司法实践之需。2009年底,根据全国人大财经委和全国人大常委会法工委的建议,最高人民法院启动了融资租赁合同司法解释的起草工作。

在广泛征集各地法院及融资租赁行业对融资租赁合同争议法律问题意见的基础上,最高人民法院于2010年起草了司法解释稿,并先后召开了法院系统、融资租赁行业、专家学者的论证会,对司法解释稿进行反复论证、修改。2013年3月,最高人民法院通过官网公布了司法解释稿,向社会公开征求意见,并专门征求了全国人大财经委、全国人大常委会法工委、银监会、中国人民银行、商务部、工商总局、国务院法制办等国家机关和部门的意见。在综合社会各界通过网络反馈的1000余条意见及有关国家机关和部门的意见后,我们对司法解释稿作了进一步的修改和完善。在此基础上,经2013年11月25日最高人民法院审判委员会第1597次会议讨论,通过了该解释。本解释稿共五部分二十六条,

主要针对融资租赁经营实践和审判实务中反映突出、争议较多的法律问题作出了规定,重点解决了融资租赁合同的认定及效力、合同的履行及租赁物的公示、合同的解除、违约责任以及诉讼当事人、诉讼时效等问题。

记者:司法解释的制定坚持了哪些指导思想?

负责人:在司法解释制定过程当中,我们主要遵循了以下指导思想:

一是促进交易,规范发展。通过减少认定融资租赁合同无效的情形、严格限定融资租赁合同的解除条件等方式,维护融资租赁合同按约正常履行。充分考虑融资租赁合同所具有的融资与融物相结合的特点,审慎认定融资租赁合同法律关系,引导金融资本为实体经济服务,规范和促进我国融资租赁市场的健康发展。

二是尊重市场,鼓励约定。合同法规范在本质上属于任意性、补充性的规范,本司法解释也更多的体现出了约定优先的指导思想。商人是自身利益的最好判断者,融资租赁合同是平等市场主体之间签订的合同,合同条款的约定本身就包含了出租人和承租人双方对履约成本、履约收益和履约风

险的判断。因此,在司法解释中,我们坚持约定优先原则,鼓励双方当事人以市场化的方式对合同的履行和解除、租赁物的风险负担、租赁物清算等问题作出约定,以减少诉讼风险和损失的不确定性。

三是细化规则,易于操作。现行的合同法以法律的形式正式确定了融资租赁合同制度的基本框架,但是从司法审判的角度看,一些条文的规定较为抽象,各地法院在条文的理解和适用上存在差异。比如,出租人的协助索赔义务及其法律责任,出租人对租赁物的瑕疵担保免责的例外情形,承租人违约时出租人的司法救济方式等。针对这些问题,司法解释均做了进一步的明确和细化,以统一司法裁判尺度,增进裁判结果的可预测性。

四是尊重现实,适度前瞻。融资租赁被引入我国已有近三十年的时间,但其在近五年才取得了较快速度的发展。融资租赁交易形式和交易实践尚处于不断的发展变化之中,相关监管制度、法律制度的建立和完善也需要一个积累和稳定的过程。在此背景下,一方面司法解释对行业经营实践中已经相对成熟的做法、行业惯例给予了必要的认可;另一方面司法解释也保持了适度的开放性和前瞻性,为融资租赁交易的实践需求与未来相关法律制度的完善提供了必要的衔接。

五是立足国情,参照惯例。在司法解释的起草过程中,我们坚持从实际出发,在对我国融资租赁交易实践进行深入调研的基础上,积极听取各方的意见和建议,依法衡平各方利益,力求司法解释的各项规定契合我国的融资租赁交易实践和发展阶段,并对相关域外立法例和国际公约的共性规定给予了必要的参照。

记者:在融资租赁行业高度发展的过程中,租赁物的范围、租赁的形式不断拓展,由此也产生了对一些融资租赁合同的性质和效力的争议。比如,有的合同被认定为借款合同,有的融资租赁公司开展的业务被认为是影子银行业务,还有不少融资租赁交易采取了售后回租的形式,存在是属于抵押借款合同还是融资租赁合同的争议。司法解释对此问题持何态度?

负责人:融资租赁是与实体经济联系最为密切的金融交易形式。在支持工业企业设备更新、促进农业经济的规模化、推动航运业发展以及解决小微企业融资难等方面均发挥了不可替代的重要作用。客观地说,在我国融资租赁行业获得高速发展的同时,一些融资租赁公司所从事的融资租赁业务也存在不够规范的问题,比如,有的合同虽然名为融资租赁

合同,但实际上并无实际的租赁物,从当事人的权利义务约定上看,仅有资金的借贷,而无租赁物的占用、使用。有的虽有租赁物,但租赁物的价值与租金构成并无直接关联或差异过大,合同中约定的租金体现的不是租赁物的购买价值及出租人的成本利润,而是承租人占用资金的利息成本。就这些合同的性质问题,各界存有不同认识。司法解释第一条对此作出了明确规定:人民法院应当根据合同法第二百三十七条的规定,结合标的物的性质、价值、租金的构成以及当事人的合同权利和义务,对是否构成融资租赁法律关系作出认定。对名为融资租赁合同,但实际不构成融资租赁法律关系的情形,人民法院按其实际构成的法律关系处理。由此可以看出,司法解释严格坚持融资租赁交易所具有的融资与融物相结合的特征,不认可仅有资金空转的“融资租赁合同”,以促进金融与实业的结合,规范和引导融资租赁业务及行业的健康发展。

对融资租赁行业实践中广泛存在的售后回租交易问题,确实存在合同性质是属于抵押借款合同还是融资租赁合同的争议。考虑到售后回租交易有利于市场主体盘活资产、引导资金服务实体经济,相关监管部门的规章对此类交易形式也已明确认可,且承租人与出卖人相重合并不违反合同法第二百三十七条有关融资租赁合同构成要件的规定,司法解释

对售后回租合同的融资租赁合同性质予以了认可。但如果出租人与承租人签订了售后回租合同,而实际并无租赁物,或者租赁物低值高估,以融资租赁之名,行借款、贷款之实,人民法院仍应按照其实际构成的借款合同关系处理。

记者:实务中,基于部分租赁物的特殊性,有关政府部门就特定租赁物的经营许可作出了资质限制。对融资租赁合同中的出租人即租赁公司是否需要取得特定租赁物的经营许可以及未取得此类许可所签订的融资租赁合同是否有效,均存在不同认识。请问司法解释对此是如何规定的?

负责人:对于特定的租赁物,比如医疗器械设备,因涉及到人民的生命健康安全,有关行政部门就其经营许可作出限制是非常必要的。与此同时,也应当看到,融资租赁交易有其特殊性,即出租人在融资租赁交易中主要承担资金融通的功能,其购买租赁物的目的系提供给承租人使用,而非将租赁物作为其自身从事生产经营活动的工具。因此,从融资租赁交易的本质来看,要求出租人具备特定租赁物的经营许可并无必要。从承租人的角度来看,减少对出租人具备此类经营许可的限制,也有利于承租人获得更多的资金支持。基于上述原因,我们在司法解释中对此作出了相应的规定,即根据法律、行政法规的规定,承租人对租赁物的经营使用应

当取得行政许可的,人民法院不应仅以出租人未取得行政许可为由认定融资租赁合同无效。

记者:融资租赁交易通常涉及买卖和融资租赁两个合同及出租人、承租人、出卖人三方主体,但合同法融资租赁合同章对有关融资租赁合同与买卖合同的衔接问题规定不明确。司法解释对此是否作出了相应的规定?

负责人:典型的融资租赁交易包括三方当事人和两个合同,即出租人与承租人之间的融资租赁合同和出租人与出卖人之间的买卖合同。但根据合同法的规定,融资租赁合同仅指出租人与承租人之间的融资租赁合同,而未囊括出租人与出卖人之间的买卖合同,由此产生融资租赁交易中因买卖合同中产生的诉争及损失是否可以通过融资租赁合同予以救济,以及如何救济的问题。而买卖合同与融资租赁合同的效力的关系、解除的关系,因涉及两个合同,也无法在合同法的融资租赁合同章中找到明确的法律依据,成为困扰司法实践的一个重要问题。司法解释从不同角度对此问题作出了规定。比如,根据司法解释第五条第一款有关承租人拒绝受领租赁物的规定,出卖人违反合同约定的向承租人交付标的物义务,承租人因租赁物严重不符合约定或出卖人未在约定的交付期间或者合理期间内交付租赁物,经承租人或者出租人

催告,在催告期满后仍未交付的,承租人享有拒绝受领租赁物的权利。

在融资租赁交易中,买卖合同系为融资租赁合同而订立,融资租赁合同是买卖合同订立的前提,因此,买卖合同与融资租赁合同的效力、履行与解除必然影响到另一个合同。现行合同法融资租赁合同章系基于融资租赁合同所作出的规定,融资租赁交易中的涉及买卖合同的诉争应当依据合同法买卖合同章及买卖合同司法解释的规定予以解决,但涉及买卖合同与融资租赁合同之间的牵连关系的问题,现行法律规定不明。司法解释对此从三个方面做了积极的探索。一是规定因买卖合同导致融资租赁合同目的无法实现的,可解除融资租赁合同。如根据司法解释第十一条的规定,在出租人与出卖人订立的买卖合同解除、被确认无效或者被撤销,且未能重新订立买卖合同的,或因出卖人的原因致使融资租赁合同的目的不能实现的,出租人与承租人均可解除融资租赁合同。二是就合同解除后的损失赔偿问题做了进一步明确。根据司法解释第十六条的规定,融资租赁合同因买卖合同被解除、被确认无效或者被撤销而解除,出租人根据融资租赁合同的约定,或者以融资租赁合同虽未约定或约定不明,但出卖人及租赁物系由承租人选择为由,主张承租人赔偿相应损失的,人民法院应予支持。该条第二款同时规定,出租人的

损失已经在买卖合同被解除、被确认无效或者被撤销时获得赔偿的,应当免除承租人相应的赔偿责任。三是就承租人向出卖人索赔的问题予以了进一步明确。司法解释第二十四条

第三款规定,承租人基于买卖合同和融资租赁合同直接向出卖人主张受领租赁物、索赔等买卖合同权利的,人民法院应通知出租人作为第三人参加诉讼。此项规定以同时将两个合同及两个合同的连接点出租人均纳入到审判程序为前提,从诉讼程序上对承租人的索赔权予以了间接的认可,这不仅符合融资租赁合同中承租人享有索赔权的基本法理及立法惯例,也有效解决了买卖合同与融资租赁合同的权利义务衔接问题,有利于在一个诉讼程序中全面解决两个合同和三方当事人之间的责任承担问题,既减少了诉累,也更符合融资租赁合同中出租人承担融资功能的本质。

记者:融资租赁行业普遍反映,由于租赁物为承租人所占用使用,故经常出现承租人对外转让、抵押租赁物的情形。现行法律未就融资租赁合同中的租赁物登记问题作出明确规定,给出租人的物权保障带来较大风险。请问,司法解释就此问题是否作出了规定?

负责人:您所说的问题客观确实存在。我们在司法解释制定过程中,也注意到了这一点。但租赁物的登记机关及登

记效力应当由法律作出规定,而不应由司法解释作出规定。在租赁期间,出租人享有租赁物的所有权,但租赁物实际为承租人所占用使用,因此,承租人对外转让、抵押租赁物以再融资的风险始终客观存在。对有明确登记机关的飞机、轮船、企业厂房等租赁物,因租赁物的所有权以登记为公示方式,故承租人占有使用租赁物,并不影响租赁物所有权在法律上的归属。但对大量没有所有权登记机关的机械设备及其他无所有权登记机关的动产而言,占有为所有权的主要公示方式,在承租人对外转让租赁物时,受让人可以根据善意取得制度取得租赁物的所有权,但对出租人而言,其租金债权的物权保障消失殆尽。在立法未就租赁物的登记机关作出明确规定的前提下,实践中,出租人不得不采取各种各样的措施来保护其对租赁物的所有权。如,有的出租人在租赁物的显著位置作出标识,显示租赁物的所有权归属及租赁属性,有的出租人在租赁物有明确的抵押登记机关的前提下,通过授权承租人将租赁物抵押给出租人并在登记机关办理抵押权登记,以避免租赁物被承租人对外转让、抵押的风险。但此类行为能否产生对抗善意第三人的法律后果,仍属不确定状态。有鉴于此,相关部门也对融资租赁登记查询工作开始了实践探索。

司法解释第九条对出租人的物权保护问题给予了积极

的回应。根据该条规定,承租人或者租赁物的实际使用人未经出租人同意转让租赁物或者在租赁物上设立其他物权,第三人依据物权法第一百零六条的规定取得租赁物的所有权或者其他物权,出租人主张第三人物权权利不成立的,人民法院不予支持,但有四种例外情形:一是出租人已在租赁物的显著位置作出标识,第三人与承租人交易时知道或者应当知道该物为租赁物的;二是出租人授权承租人将租赁物抵押给出租人并在登记机关办理抵押权登记的;三是第三人与承租人交易时未按照行业或地区主管部门的要求在相应机构进行融资租赁交易查询的;四是出租人有证据证明第三人知道或者应当知道交易标的物为租赁物的其他情形。该条规定从第三人取得租赁物的所有权或者他物权是否构成善意的事实认定角度,将实务中出租人广泛采用的并且符合现行法律规定的所有权保护措施予以认可,将有利于加强出租人对租赁物的物权保障,并引导和促进融资租赁行业整体的健康发展。

记者:在融资租赁合同纠纷中,最常见的是承租人违约,未能按期支付租金。对此,出租人多在主张收回租赁物的同时,要求承租人赔偿全部未付租金。也有观点认为,出租人只能选择要求收回租赁物或者承租人支付全部未付租金,而不能同时主张。司法解释对此问题是如何规定的?

负责人:根据合同法第二百四十八条的规定,承租人违约,出租人可以要求支付全部租金;也可以解除合同,收回租赁物。但出租人是否可以同时要求支付全部租金和收回租赁物,存有不同认识。从法理上看,支付全部租金的诉讼请求实际上是要求继续履行合同,仅是要求租金加速到期;而收回租赁物的诉讼请求实际上是要求解除合同,故这两项请求在本质上是相矛盾的。因此,出租人只能择一行使。司法解释第二十一条第一款对此予以明确:出租人同时提出上述两项诉请的,人民法院应告知其作出选择。

对出租人请求承租人支付全部租金但未能最终实现时如何进行救济的问题,实务中也有不同认识。一种观点认为出租人可以直接请求就租赁物进行强制执行,以执行所得清偿租金债权。另有观点认为,按照一事不再理的原则,出租人不能再诉请解除合同、收回租赁物。我们认为,从法理上看,前后两诉的诉请并不相同,故此种情形并不构成一事不再理。司法解释第二十一条第二款对此予以明确:出租人诉请全部租金未予清偿后,出租人再行起诉请求解除融资租赁合同、收回租赁物的,人民法院应予受理。

如出租人选择解除合同,收回租赁物,能否就损失未获

补偿的部分要求承租人赔偿?司法解释第二十二条对此予以明确,即出租人可以在收回租赁物的同时,要求承租人赔偿损失。应予注意的是,租赁物价值与租金存在对应关系,故在出租人选择收回租赁物的前提下,租赁物价值相对应的那部分损失额应当从损失赔偿额中扣除,以免导致出租人双重受偿和承租人双重赔偿的不公。

来源:人民法院报

范文三:最高人民法院民一庭负责人就 投稿:郑返迕

最高人民法院民一庭负责人就《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若

干问题的解释》答记者问

为贯彻党的十八大提出的五位一体的重大战略部署,切实保障和改善民生,加快形成法治保障的社会管理体制,为全面建成小康社会提供有力的司法保障,最高人民法院根据《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称侵权责任法)、《中华人民共和国合同法》(以下简称合同法)、《中华人民共和国道路交通安全法》(以下简称道路交通安全法)、《中华人民共和国保险法》(以下简称保险法)、《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称民事诉讼法)等法律的相关规定,结合审判实践,经审判委员会第1556次会议讨论,通过了最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)。值此司法解释公布之际,最高人民法院民一庭负责人就《解释》的有关问题接受了记者的采访。

问:最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》12月21日施行,请您谈谈为何要出台该《解释》?

答:近年来,我国道路交通事业高速发展,机动车的保有量飞速增长,根据公安部发布的信息,截止2012年6月底,我国机动车总保有量2.33亿辆,其中汽车1.14亿辆,摩托车1.03亿辆。全国机动车驾驶人达2.47亿人,其中汽车驾驶人1.86亿人。机动车保有量和驾驶人数量的飞速增长导致因交通事故引发的案件数量也大幅增加。2010年,全国公安部门接报道路交通事故案件390.6万件,2011年达到422.4万件。2010年全国法院一审受理的道路交通事故损害赔偿案件为612596件,2011年为744570件,分别比上一年上升31.83%和21.54%,今年上半年,新受理的案件更是达到403476件,位居增幅最快的民生类案件的前列。此类案件涉及到人民群众的基本人身财产权益,如何迅速妥当审理此类案件、及时化解矛盾、保护道路交通事故的各方参与人尤其是受害人的合法权益,是人民法院践行为民司法的必然要求,也是最高人民法院制定《解释》的价值基础和现实依据。

与此同时,随着2004年道路交通安全法、2006年《机动车交通事故责任强制保险条例》以及2010年侵权责任法等法律、行政法规的实施,道路交通事故损害赔偿案件的审理涌现出较为突出的问题:一是在责任主体及其责任范围的判断上,实践中的形态多种多样。如何根据现行法律准确认定责任主体及其责任范围,需要统一裁判尺度。二是交强险制度的建立和 1

商业三者险的逐步普及,致使此类案件在法律关系上具有复杂性。如何针对不同的法律关系适用相应的法律规范,需要明确裁判依据。三是结合我国的现实国情,在依法保障受害人权益的前提下,如何为相关行业及其他道路交通参与人提供必要的发展空间和行为自由,需要平衡各方利益。四是在依法保障各方当事人实体权利和诉讼权利的目标下,如何为当事人提供具有实效性的一次性诉讼纠纷解决机制、减少当事人的诉累,需要创新诉讼机制。

针对上述问题,最高人民法院从2007年起即启动了本《解释》的起草工作,后因侵权责任法的制定而暂停。侵权责任法颁布实施后,根据侵权责任法的立法精神及审判实践的要求,我们重新启动了本《解释》的起草工作。在起草过程中,我们认真多次听取了全国人大法工委、国务院法制办、公安部、交通运输部、保监会、农业部、各级人民法院以及相关专家学者的意见。由于该《解释》涉及到基本的民生问题,涉及到人民群众的日常生活,为集思广益,我们于2012年3月21日至4月21日通过《人民法院报》和中国法院网向全社会公开征求意见。征求意见过程中,共收到社会各界人士提出的意见建议600余件,在总结、归纳、吸收这些意见的基础上,经过最高人民法院审判委员会认真讨论、仔细研究,最终于2012年9月17日第1556次会议通过了本《解释》。

问:我们注意到,本《解释》首先对道路交通事故的责任主体做出了规定,在确定相关的责任主体时,《解释》依据了什么样的原则和精神?

答:责任主体的确定是道路交通事故损害赔偿案件的重中之重,它不仅涉及到由谁承担侵权责任、受害人的损害由谁赔偿、能否得到赔偿的问题,还关系到侵权责任法有效制裁侵权行为、预防交通事故发生这一功能能否实现的问题。因此,这是《解释》要解决的核心问题之一。在侵权责任主体的确定规则上,我们主要依据了以下原则和精神:一是根据侵权责任法第四十九条、第五十条的规定,原则上由机动车的运行支配和运行利益的享有者承担责任,由所有人或管理人承担过错责任。这主要针对借用、租赁、转让、非盗抢等情形下擅自驾驶他人机动车发生交通事故的场合。所有人或管理人的过错主要表现为对机动车安全、技术性能的疏于维护、对使用人驾驶资质和驾驶能力的疏于注意等情形。二是根据侵权责任法第五十一条的规定,针对一系列违法情形下的机动车的所有人或管理人,从加大对受害人的保护、减少交通事故的发生风险、制裁违法行为的角度,规定由相关范围内的违法行为人承担连带责任,例如套牌车、拼装车、报废车等情形下的责任主体的确定规则。三是以侵权责任法其他章节的规定为法律依据,对道路交通事故发生的原因作出区分,以相关主体所负担的法定注意义务为基本的判断因素,确定多因一果情形下的责任主体。例如道路管理、维护 2

缺陷导致交通事故的责任主体的认定,道路设计、维护缺陷导致交通事故的责任主体的确定规则等。

总而言之,在道路交通事故责任主体的确定方面,《解释》紧紧围绕侵权责任法的填补损失功能、制裁功能、预防功能等立法目的,合理妥当地确定相关的责任主体。

问:当前,以挂靠形式从事道路运输经营活动的情形比较常见,在不少地方甚至比较普遍,请问《解释》对这种机动车发生交通事故的责任主体和责任形态是如何规定的?

答:以挂靠形式从事运输经营活动的情形在现实中确实比较普遍。其主要特征是,挂靠人为了满足车辆运输经营管理上的需要,将自己出资购买的机动车挂靠于某个具有运输经营权的企业,由该企业为挂靠车主代办各种法律手续,并以该企业的名义对外进行运输经营。以挂靠形式进行运输经营,在实践中产生了较多的弊端,一是违反了《道路运输条例》等行政法规的规定,使国家通过运输经营许可证的形式加强安全管理、规范市场经营秩序的管理目的落空;二是以挂靠形式从事运输经营的机动车,被挂靠企业有经营之名而无经营之实,疏于对驾驶人员的培训、疏于对机动车运行安全的管理,极大地增加了道路交通的安全隐患,对于其他道路交通参与人的人身财产权益造成了较大的风险。三是挂靠经营方式下,挂靠人的资力往往比较薄弱,从而导致交通事故发生后,受害人难以得到及时、充分的赔偿,权益难以得到保护,引发诸多社会矛盾。

基于上述理由,我们认为,有必要从侵权责任的角度明确挂靠经营的机动车发生交通事故的责任主体。《解释》明确规定,以挂靠形式从事运输经营的机动车发生交通事故后,由挂靠人与被挂靠人承担连带责任。这主要基于以下考虑:首先,以被挂靠人的经营许可证和名义从事运输经营,无论是对交易相对人还是对不特定的道路交通参与人而言,都使他们产生了一种信赖,信赖以此经营许可证和名义从事经营的人具有一定资力、具备一定的安全生产条件。其次,机动车运输经营活动属于一种高度危险活动,依据侵权责任法及其理论,开启某种危险、从某种危险活动中获取利益的主体应当承担相应的责任,而被挂靠人恰恰从挂靠经营活动中获得了利益,有时甚至是巨大的利益。再次,被挂靠人不承担责任或者承担较小的责任,会纵容挂靠这种违反运输管理秩序、违反交通管理法规的行为,规定被挂靠人承担连带责任有利于以私法的手段实现公法目的,维护法律体系的统一性。最后,从侵权责任法关于责任主体和连带责任的规定来看,侵权责任法更加关注对违法行为的制裁、更加注重对受害人权益的保护,因此,规定由挂靠人和被挂靠人承担连带责任也符合侵权责任法的立法精神。

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问:从我国目前道路交通的现实来看,套牌车、拼装车、报废车等机动车违法上路行驶的情形仍屡见不鲜,也为道路交通参与人的人身财产权益造成了极大的危险,带来了极大的危害,《解释》对这些问题是如何归责的?

答:从我们掌握的情况看,随着公安交通管理部门以及其他职能部门加大管理力度和处罚力度,套牌车、拼装车、报废车等违法机动车上路行驶的情形在逐步减少。但是不可否认,由于我国的机动车保有量大、各地情形千差万别,因此,这些违法情形仍十分常见。因此,有必要从民事损害赔偿的角度,对相关的责任主体予以明确。

《解释》对套牌车、拼装车或者已达到报废标准的机动车发生交通事故造成损害的责任主体分别做出了规定。套牌车产生的主要原因是套牌行为人为了逃避相关的税费和规避公安交通管理部门的监管、处罚。在形式上,主要表现为两种形式,一种是被套牌一方是被侵权人,在他不知道的情形下被他人套牌。此时的被套牌一方也是受害人。发生交通事故后,自然应当由套牌的行为人即套牌车的所有人或管理人承担侵权责任。另外一种则是被套牌一方同意他人套牌。对于后一种情形,综合考虑套牌一方和被套牌一方行为的违法性、所造成的危险及其程度等因素,《解释》规定,发生交通事故后的损害赔偿责任由两者承担连带责任。 关于拼装车、已达到报废标准的机动车发生交通事故后的损害赔偿责任,侵权责任法第五十一条已经明确规定由转让人和受让人承担连带责任。但是,现实中,更多的情形是,发生交通事故时,肇事的拼装车、报废车已经经过多次转让,此时,责任主体应当如何确定,需要根据侵权责任法第五十一条的规定予以明确。我们认为,转让、运行拼装车、报废车违反了道路交通安全法的规定,给道路交通安全造成了极大的危害,严重威胁到道路交通参与人的人身财产安全,因此应当由所有的转让人和受让人承担连带责任。这不仅是侵权责任法填补损害功能的要求,更是贯彻道路交通安全法和侵权责任法的当然结论。

问:侵权责任法关于损害赔偿的范围虽然有所规定,但仍然是诉讼中争议较多的问题,《解释》针对交通事故损害赔偿的范围有无更为细化的规定?

答:侵权责任法第十六条、第十八条、第十九条、第二十条和第二十二条等,对侵害他人人身财产权益的赔偿范围作出了原则性的规定。但是,在道路交通事故损害赔偿案件中,仍然需要就若干问题做出进一步明确的规定。一是道路交通安全法第七十六条规定的“人身伤亡”和“财产损失”是依据何种标准划分的,而这种划分标准是确定道路交通事故损害赔偿范围的前提性问题;二是依据此种划分标准,精神损害赔偿应当归属于何种损失范围之内,以及精神损害赔偿是否应当在交强险中赔偿以及在交强险中的赔偿次序问题;三是财产损失在实 4

践中包括哪些具体损失类型以及财产损失在交强险中的赔偿范围问题。围绕上述问题,《解释》主要考虑了两个方面的因素,一是要重视对人身损害的赔偿,这不仅是生命权、健康权等人身权益在法律体系和权利结构上的优先性所决定的,更是司法保障民生的具体体现;二是在此前提下,应当注意赔偿范围与道路交通参与人行为自由的平衡,赔偿范围如果过大,会造成道路交通的各方参与人负担过重,限制了其行为自由。

依据道路交通安全法以及侵权责任法的相关规定,《解释》对上述问题做出了解释性规定,明确道路交通安全法中,“人身伤亡”和“财产损失”的划分是以道路交通事故所侵害的客体为标准的:侵害被侵权人的生命权、健康权等人身权益所造成的损害,为“人身伤亡”;侵害被侵权人的财产权益所造成的损失,为“财产损失”。依据该解释性规定,审判实践中多有争议的“人身伤亡”是否包括医疗费、精神损害等损失的问题就迎刃而解。相应地,根据道路交通安全法第七十六条的规定,我国目前的交强险也应当赔偿精神损害,且精神损害在交强险中的赔偿次序应由被侵权人来选择。如果被侵权人选择交强险优先赔偿精神损害的,人民法院应予支持。应当说,如此规定,一方面准确贯彻了道路交通安全法和侵权责任法的立法宗旨,另一方面更加强调了交强险对人身权益的保障功能,符合交强险的功能定位。

在财产损失的范围上,就我国目前的道路交通状况、事故率乃至人们的道路交通安全意识来看,赔偿范围应当主要限于必要的、典型的损失类型,否则容易导致道路交通各方参与人的负担过重。因此,《解释》明确规定,财产损失的范围包括车辆的修理费用、物品损失、施救费用、重置费用以及经营性车辆的停运损失和非经营性车辆使用中断的损失。

问:正如您前面所谈到的,由于交强险制度的建立和商业三者险的逐步普及,道路交通事故损害赔偿案件的法律关系呈现出复杂性,在统一裁判依据的问题上,《解释》作出了怎样的规定?

答:确实如此,由于保险制度的介入,相较于其他侵权案件来说,道路交通事故损害赔偿案件的法律关系更为复杂,在裁判依据上需要统一和明确。解决这个问题,需要辨明交强险与商业险各自的功能定位。在司法解释起草过程中,关于交强险的功能及其与侵权责任的关系曾引起过激烈讨论。在听取各方不同意见的基础上,《解释》所采纳的基本原则是,依据道路交通安全法第七十六条的规定,我国的交强险制度更加强调交强险的基本保障功能,更为重视对受害人损失的填补功能,相应地,交强险在其责任限额范围内与侵权责任在一定程度上相互分离。因此,发生交通事故后,应当首先由交强险在其责任限额范围内(包括分项限额)予以赔偿。

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与交强险相对应,商业三者险是机动车的所有人或管理人为了分散因机动车运行所可能导致的侵权责任而购买的保险,在功能上,该保险更加注重对机动车所有人或管理人风险的分散,与交强险不能等同视之。同时,我国的商业三者险是以交强险赔偿之后,被保险人依法应当承担的侵权责任为保险标的的,因此,商业三者险所形成的法律关系,就必须以《保险法》和商业三者险合同为基本的裁判依据。所以,《解释》明确规定了实体上的处理顺序,即在确定交强险保险公司的赔偿责任之后,再确定侵权人(被保险人)依法应当承担的侵权责任,然后根据商业三者险合同的约定和《保险法》的相关规定确定商业三者险保险公司的赔偿范围。最后,再由侵权人依照侵权责任法的相关规定承担剩余的侵权责任。

应当说,《解释》关于这一问题的规定,区分了强制险和商业险的功能,划分了侵权责任与保险责任的范围,具有统一裁判依据的重要作用。

问:近年来,一些道路交通事故损害赔偿案件之所以引起社会的广泛关注,其中一个重要的原因是,这些案件中,机动车的所有人或管理人未投保交强险,导致本可通过交强险分散的赔偿责任全部由侵权人承担。那么,对于未投保交强险的机动车发生交通事故的责任承担问题,《解释》是否做出了回应?

答:交强险自2006年实施以来,投保率逐年增加。根据中国保监会提供的统计数字,2008年,机动车投保率为40.8%,汽车投保率为67.6%;2009年,机动车投保率为45.6%,汽车投保率为73.5%;2010年,机动车投保率为49.0%,汽车投保率为78.9%;2011年,机动车投保率为50.6%,汽车投保率为81.1%。从上述数据来看,我国机动车的投保率虽然逐年上升,但仍有相当比例的机动车未投保交强险。在审判实践中,就导致一个较为突出的问题,即未投保交强险的机动车发生交通事故的责任承担问题。

就此问题,《解释》规定,未依法投保交强险的机动车发生交通事故造成损害,投保义务人应当先替代交强险保险公司的地位在交强险责任限额范围内对第三人予以赔偿,超出该范围之外的损失,再按照侵权责任法的规定承担侵权责任。该规定主要基于以下理由:第一,如前所述,依据道路交通安全法的规定,交强险在一定范围内与侵权责任分离,导致交强险的赔偿范围并非以侵权责任的成立及其范围为主要依据,即使在遵守交强险分项责任限额的前提下也是如此。这就说明,投保交强险的机动车导致第三人遭受损害,在赔偿范围上,第三人所得到的赔偿要比未投保交强险情形下直接按照侵权责任规则处理所获得的赔偿要多,有的时候甚至多很多。这就为未投保交强险的机动车发生交通事故的责任承担问题作出专门规定奠定了现实基础。第二,道路交通安全法、机动车交通事故责任强制保险条例明确规定 6

机动车的所有人或管理人应当依法投保交强险,这些法律、行政法规的规定具有强烈的保护不特定第三人的立法目的。投保义务人未投保交强险的行为显然违反了以保护他人为目的的法律,因而具有显著的违法性。第三,投保义务人未投保交强险的行为侵害了第三人从交强险中获得赔偿的利益,该利益属于侵权责任法的保护范围。

实践中,还有一个较为突出的问题是,投保义务人和实际驾驶人不一致的情形下,交强险责任限额范围内的赔偿责任如何承担?《解释》对此也予以了明确,即由投保义务人和实际驾驶人在交强险责任限额范围内承担连带责任,超出责任限额范围之外的部分,再依照侵权责任法的规定确定赔偿责任。之所以如此规定,主要原因在于,根据道路交通安全法的规定,驾驶人驾驶机动车有注意交强险标志的义务、未放置保险标志的机动车不能上路行驶,所以,实际驾驶人和投保义务人都存在违法行为。发生交通事故后,第三人不能从交强险中获得赔偿的损失是由投保义务人与实际驾驶人共同造成的。因此,投保义务人与实际驾驶人应在交强险责任限额范围内对第三人承担连带赔偿责任。

《解释》关于未投保交强险的责任承担的规定,符合侵权责任法的规定及其理论,也是对审判实务的经验总结。在社会效果上,该规定一方面充分保护了受害人(第三人)的合法权益,另一方面,也有利于通过私法的手段促使投保义务人积极履行交强险的投保、续保义务,有利于驾驶人切实承担交通法律法规所规定的注意义务,有力地促进道路交通秩序的良性发展。

问:《解释》征求意见稿关于醉酒驾驶、无证驾驶等情形下,交强险的保险公司应当承担赔偿责任的规定,在征求意见过程中曾引起过争论,《解释》关于这个问题的规定是否发生了变化?

答:关于醉酒驾驶、无证驾驶、吸毒后驾驶以及被保险人故意制造交通事故的几种违法情形,发生交通事故后交强险保险公司的责任和侵权人的责任如何承担,在实践中存在争议。《解释》征求意见过程中,有观点认为,这几种违法情形下保险公司不应当承担交强险的赔偿责任,否则就放纵了此类违法行为,不利于制裁侵权人,不利于提高驾驶人的注意义务。 《解释》未采纳这种观点,原因在于:第一,如前所述,交强险的首要功能在于对受害人的保护,因而具有安定社会的功能,而侵权人风险分散的功能则居于次要地位。因此,这些违法情形下保险公司对第三人承担赔偿责任,符合交强险制度的目的。在此意义上,前述观点未能准确把握我国交强险的功能定位。第二,保险公司承担赔偿责任后可以向侵权人追偿,并不会造成放纵违法行为人的后果。并且,保险公司的追偿能力与受害人相比,显然处 7

于更有利的地位。更有利于实现制裁违法行为的目的。第三,由保险公司先行赔偿、再对侵权人追偿的处理方式更有利于实现交强险保护受害人权益、填补受害人损失的功能。如果此类违法情形下,交强险保险公司不承担赔偿责任,则显然受害人权益的保护在不少场合将难以实现。第四,道路交通安全法第七十六条规定,机动车发生交通事故后,先由交强险的保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿,并未将这些违法情形排除在外。第四,机动车交通事故责任强制保险条例第二十二条虽然规定了醉酒驾驶、无证驾驶、机动车被盗抢期间肇事、被保险人故意制造交通事故等几种违法情形下交强险保险公司仅垫付抢救费用且不赔偿财产损失,但侵权责任法并未完全采纳该观点,该法第五十二条仅规定机动车被盗抢期间发生交通事故的,交强险保险公司可以免除赔偿责任,只承担垫付抢救费用的责任。这说明,侵权责任法对于其他几种情形的评价与对机动车被盗抢期间发生交通事故情形的评价有所不同,这也是《解释》关于这个问题规定的主要法律基础。第五,从其他国家或地区的立法及实践来看,例如德国、日本、韩国以及我国台湾地区等,都采纳了交强险保险公司在此类情形下先承担赔偿责任,再向侵权人追偿的处理思路。

基于上述理由,《解释》规定,在醉酒驾驶、无证驾驶或吸毒后驾驶以及被保险人故意制造交通事故等几种违法情形下,交强险保险公司仍应当在其责任限额范围内承担赔偿责任,保险公司赔偿后有权向侵权人追偿。但是,考虑到人身损害问题在实践中更为突出以及交强险所承担的基本保障功能等因素,《解释》将该规则的适用限制在“人身损害”的范围之内。 问:我们注意到,人民法院在审理道路交通事故损害赔偿案件时,关于交强险保险公司的地位,实践中的做法并不统一,有的将保险公司作为共同被告,有的作为第三人,《解释》在这个问题上是如何规定的?

答:关于道路交通事故的诉讼机制问题,前面已经提到,这也是《解释》起草过程中的核心问题之一。《解释》关于诉讼机制的基本目标是,在依法保障各方当事人实体权利和诉讼权利的前提下,为当事人提供具有实效性的一次性诉讼纠纷解决机制,减少当事人的诉累。 依据上述目标,《解释》规定,道路交通事故损害赔偿案件中,交强险保险公司作为应当追加的被告参加诉讼,但如果保险公司已经作出赔偿且当事人无异议的除外。作出这一规定,主要基于以下理由:第一,道路交通安全法第七十六条规定的第三人(受害人)对保险公司享有的直接请求权,决定了保险公司可以作为被告。第二,道路交通事故损害赔偿案件的实体法律关系决定了应当将交强险保险公司作为共同被告。道路交通事故损害赔偿案件中,可能并存三种法律关系,即第三人(受害人)与保险公司之间的保险金请求关系、第三人(受 8

害人)基于侵权责任与侵权人之间的损害赔偿关系以及侵权人(被保险人)对受害人作出赔偿后被保险人与保险人的保险金请求关系。虽然从实体法律关系的角度看,第三人(受害人)对保险公司或侵权人(被保险人)的请求权可分别行使,但是在进入诉讼这一特定的场景之下,将会发生如下问题:首先,机动车是交通事故发生的参与方或原因之一,这一要件事实既是保险公司承担赔偿责任的要件事实,也是侵权人承担侵权责任的要件事实。在诉讼中,人民法院就该要件事实的认定,存在合一确定之必要。其次,由于侵权责任是在交强险赔偿之后才确定,如果不追加保险公司作为共同被告,侵权人侵权责任的范围即无法准确认定。再次,如果不追加保险公司,在侵权人(被保险人)另行起诉保险公司的后诉中,被保险机动车是否为交通事故的参与方或原因之一仍然是重要的争点之一,由于保险公司未参与前诉的诉讼程序,其诉讼权利也难以得到保障。第四,将交强险保险公司作为共同被告不会造成诉讼过分迟延。依据现在的技术条件,查明事故参与方机动车投保交强险的情况很容易实现,并且,客观上,侵权人的侵权责任被保险公司所分担,因诉讼引发的抵触情绪、因赔偿数额较大的畏难情绪会在一定程度上降低,也有利于诉讼的推进。所以,将交强险保险公司作为应当追加的共同被告有利于诉讼的迅速进行,不会造成诉讼的过分迟延。

问:近年来,道路交通事故损害赔偿案件中,人民群众反映较为普遍的问题之一是诉讼程序过于繁复,受害人要获得损害赔偿,往往需要先起诉侵权人和交强险保险公司,再由受害人或被保险人另案起诉商业三者险的保险公司,诉讼成本较高。请问《解释》在诉讼程序有无新的规定?

答:对于这个问题,《解释》起草过程中给予了重点关注,并反复研究讨论后,最终规定,同时投保商业三者险的,如当事人请求,人民法院应当将商业三者险的保险公司列为共同被告。该规定主要基于以下理由:一是一次性解决纠纷、减少当事人诉累的需要。司法实践中,就受害人的损失填补问题,往往需要受害人先起诉交强险保险公司和侵权人,该诉讼确定交强险的赔偿范围和侵权人的赔偿范围后,再由被保险人(侵权人)另行起诉商业三者险保险公司,就交强险赔偿范围之外的侵权责任部分请求商业三者险保险公司赔偿,此种处理模式显然增加了当事人的诉讼负担,将一个诉讼能够解决的受害人的损失填补问题分为两个诉讼解决,徒增诉累。二是商业险保险合同是以交强险赔偿范围之外的赔偿责任为保险标的,换言之,只有交强险的赔偿范围确定,商业三者险的赔偿范围才确定,交强险保险公司的赔付责任和商业三者险保险公司的赔付责任具有较为紧密的关联性。在实践中,多数机动车的交强险和商业三者险是在一个保险公司投保,此种情形下,两者的关联性更为密切。并且,在 9

案件审理过程中遵循交强险先赔偿、再根据侵权责任和商业三者险合同确定保险公司的赔偿责任,最后确定侵权人自己承担的赔偿责任这一顺序,并不会出现法律关系过于复杂、案件难以处理、诉讼过分迟延的情况。三是根据保险法第六十五条的规定,商业三者险中的第三者在被保险人怠于请求保险金时有直接请求权。这里的“怠于”,在受害人已经起诉请求赔偿而被保险人尚未请求商业三者险保险公司赔偿的情况下,被保险人即处于懈怠状态。因此,将商业三者险合并审理符合保险法的规定。四是合并审理有利于避免就相同争点重复审理,提高诉讼效率。在商业三者险合同纠纷中,保险公司往往需要根据具体情况就侵权人(被保险人)是否承担责任、承担责任的范围提出异议、行使相应的抗辩权,从而导致在商业三者险合同纠纷中,审理法院大多需要就侵权责任的范围等问题作出判断,容易造成就相同争点重复审理的现象。另一方面,商业三者险的保险公司进入同一诉讼,也有利于其在该诉讼中行使合同上的抗辩权。

当然,需要注意的是,将商业三者险保险公司作为共同被告一并处理,需要注意两个方面的问题:一是实体法律关系上,应当依据《保险法》和保险合同的约定认定当事人的权利义务,这一点与交强险存在较大的差别;二是在诉讼程序上,应当特别注意保障商业三者险保险公司的诉讼权利。商业三者险保险公司一方面在侵权责任的成立与范围、在交强险保险公司的赔偿范围等问题上与侵权人存有共同的诉讼利益,另一方面,商业三者险保险公司与侵权人(被保险人)之间也存在利益冲突,即商业三者险保险公司有权依据保险合同的约定对侵权人(被保险人)行使相应的合同权利,例如抗辩权等,两者之间还存在着对立关系。因此,人民法院在合并处理商业三者险纠纷的程序中,应当高度重视商业三者险保险公司基于合同的实体权利,并给予这些实体权利在诉讼中的程序保障。

就此诉讼机制来看,我们认为,既能保障各方当事人的实体权利和程序权利,又能实现纠纷的一次性解决,减少诉讼成本,体现了便民、利民原则。

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范文四:2#。最高人民法院执行局负责人答记者问(140807) 投稿:顾嵎嵏

最高人民法院执行局负责人答记者问

http://www.law-lib.com 2014-7-31 来源:人民法院报

发挥迟延履行利息制度作用 积极推动执行工作有效开展

——最高人民法院执行局负责人答记者问

本报记者 安克明

2014年7月30日,最高人民法院公布了《关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)。最高人民法院执行局负责人接受了记者采访,并回答了记者提出的问题。

《解释》的出台有利于执行工作的开展

问:制定《解释》的背景和目的是什么?

答:近年来,最高人民法院不断完善和增强执行措施和手段,一些对被执行人有威慑力的制度和机制相继建立,限制高消费制度、失信被执行人名单制度、网络查控机制等成为强制执行的有力武器,有效地推动了执行工作的开展。迟延履行利息制度是《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定的执行措施。该制度在促使债务人及时履行义务和补偿债权人损失方面有一定积极作用。但是,既有规定较为原则,导致各地法院理解不同、做法不一,不仅损害了法律的统一性和严肃性,也导致该项制度的作用难以充分发挥。

为了解决这些问题,自2012年初开始,最高人民法院执行局组织人员赴多地进行调研,起草了本解释初稿。之后,我们多次征求全国人大法工委、中国人民银行等相关部门的意见;听取了部分法官和

律师的建议。根据这些意见和建议,我们数易其稿。最后,最高人民法院审判委员会讨论通过本解释。

问:《解释》坚持的原则是什么?

答:我们在制定这部解释时主要坚持了两项原则。一是法定原则。民事诉讼法第二百五十三条明确规定,被执行人迟延履行的,“应当”支付迟延履行期间的债务利息。通过文义解释的方法,无论申请执行人是否申请,法院都应当依职权计算迟延履行期间的债务利息。二是平等保护当事人合法权益的原则。迟延履行利息制度的任务在于促使债务人履行义务,从而实现债权人的债权。虽然该制度的主要目的是保护债权人的合法权益,但是,也不能过分加重债务人的负担。如果利息负担过重,致使债务人放弃偿债的努力,反而不利于及早实现债权。因此,本解释从平等保护当事人合法权益的原则出发,平衡了当事人的利益,以求执行措施合理得当。

问:该解释与之前的有关规定有何不同,有哪些新规定?

答:之前的有关规定散见于多个司法解释之中,没有形成体系。《解释》对迟延履行期间债务利息计算问题作较为系统的规定。《解释》全文共七条,主要解决了三个问题:一是如何处理迟延履行期间的债务利息中加倍部分债务利息与一般债务利息的关系;二是如何计算迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息;三是特殊情况下加倍部分债务利息如何计算。

本解释第一次明确规定了一般债务利息与加倍部分债务利息的关系,计算加倍部分债务利息的截止时间、扣除期间,外币案件如何计算加倍部分债务利息等;重新规定和细化了起算时间、执行款项的

清偿顺序等。

加倍部分债务利息的相关规定

问:《解释》中的“一般债务利息”和“加倍部分债务利息”是什么关系,如何计算?

答:根据民事诉讼法第二百五十三条规定加倍计算后的“迟延履行期间的债务利息”是一个整体概念,包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息两部分。

一般债务利息,是指在生效法律文书中,根据实体法规定(如合同法)所确定的利息。例如:一份判决确定,债务人应支付自双方签订合同之日起至款项付清之日止,按双方合同约定的日万分之五的利率计算的利息。那么,在本案中,按照日万分之五计算的利息就是一般债务利息。应当说明的是,并不是所有的金钱给付案件都有一般债务利息,侵权损害赔偿等案件通常就没有支付一般债务利息的内容。加倍部分债务利息,是指在强制执行程序中,被执行人因迟延履行,根据民事诉讼法第二百五十三条的规定而应多支付的利息。

加倍部分债务利息采用单独的计算方法,与一般债务利息的计算没有关系。通俗地讲,就是两者“各算各的,互不影响”。具体而言,计算一般债务利息,根据生效法律文书确定的基数、起止时间、利率等计算;计算加倍部分债务利息根据本解释规定的方法计算。 问:计算加倍部分债务利息的基数如何确定?

答:《解释》规定,基数不包含迟延履行期间开始前的一般债务利息。因为,在多数有一般债务利息的执行案件中,计算加倍部分债务利息和迟延履行期间的一般债务利息,已经充分保护了债权人的权

益。计算加倍部分债务利息具有惩罚性,但惩罚应当适度,生效法律文书指定履行期间届满前的一般债务利息也作为计算基数,计算结果较高,不符合平等保护当事人合法权益的原则。

问:加倍部分债务利息为什么以固定利率计算,为什么利率标准为日万分之一点七五?

答:我们在制定本解释期间,恰逢我国进一步推进利率市场化改革。2013年7月20日起,我国全面放开金融机构贷款利率管制。2013年10月25日,贷款基础利率集中报价和发布机制正式运行。贷款基础利率集中报价和发布机制正式运行后,中国人民银行仍将在一段时间内继续公布贷款基准利率,以引导金融机构合理确定贷款利率,并为贷款基础利率的培育和完善提供过渡期。从长远看,中国人民银行可能不再公布贷款基准利率,而现阶段的贷款基础利率又不完善,我们认为较为妥当的方法就是使用固定利率。而从国外立法看,有的国家计算判决之债的利息采用的也是固定利率。

本解释采用的日万分之一点七五的利率是以近十年执行的金融机构人民币贷款基准利率的平均值换算成日利率得出的。该利率换算成年利率为6.39%,现行人民币三至五年(含五年)期的贷款基准利率为6.40%,二者基本一致。

《解释》对债务人和债权人有何影响

问:该《解释》不再以2倍的金融机构贷款基准利率计算迟延履行期间的债务利息,结果会不会比根据之前规定计算的利息少?这样能否体现惩罚性?对债权人的权益是否有影响?

答:之前的规定,以2倍的金融机构贷款基准利率计算迟延履行

期间的债务利息,而本解释规定加倍部分债务利息的利率标准基本与金融机构贷款基准利率相同,单从利率的倍数上看是降低了标准。但迟延履行期间债务利息的多少不仅与利率标准有关,而且与迟延履行期间债务利息的构成内容有关。实际上,根据本解释的方法计算的迟延履行期间债务利息并不一定比之前规定的少,相当一部分案件的结果反而会高。

首先,在有给付一般债务利息内容的案件中,之前的规定较为原则,没有明确一般债务利息与加倍部分债务利息的关系,处理两者关系,成为法官自由裁量的范围。相当一部分执行案件在计算迟延履行期间的债务利息时,要么根据两者“就高不就低”的原则不计算加倍部分债务利息,要么以2倍金融机构贷款基准利率计算的利息代替一般债务利息。而《解释》明确了加倍部分债务利息具有独立性,该利息不影响一般债务利息的计算。债权人最终取得的利息,除了一般债务利息,还有加倍部分债务利息,这样就比之前规定的方法计算的利息多。而在没有一般债务利息内容的执行案件中,按照《解释》计算的结果确实没有之前规定的高。但是,《解释》适用的利率标准远高于存款利率,与贷款基准利率基本一致,能够体现对被执行人的惩罚,也能够适当补偿债权人的利息损失。

其次,《解释》确定的利率标准,充分考虑了《解释》的制定背景和迟延履行利息制度在整个执行制度体系中的地位。之前的规定在制定时,并没有强有力的执行威慑机制,执行手段有限,迟延履行利息制度的相关规定,就只能通过提高金钱给付义务的数额形成压力来促使被执行人主动履行义务。而制定《解释》时,我们的执行制度和

机制已经大大丰富完善,执行措施更有力度,网络查控机制、限制高消费制度和失信被执行人名单制度等成为执行工作的有力武器。基于这些考虑,我们将迟延履行利息制度对被执行人的惩罚控制在适当范围,着眼于通过各项措施的综合作用,促使被执行人及时履行义务。 最后,本解释对迟延履行期间债务利息的计算规定更明确具体,减少了法律适用的模糊地带,这本身就是对债权人权益的保护。 问:一般债务利息和加倍部分债务利息具体如何计算,能否举例说明?

答:好的。我简单举两个例子说明。

例一:2015年6月30日生效的法律文书确定,债务人应在三日内支付债权人借款本金10000元;支付自2015年1月1日始至借款付清之日止以日万分之五计算的利息;债务人迟延履行的,应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。债务人于2015年9月1日清偿所有债务。 在这个案例中,迟延履行期间的债务利息=借款本金×生效法律文书确定的一般债务利息率×迟延履行期间的实际天数+借款本金×日万分之一点七五×迟延履行期间的实际天数(405元=10000×0.05%×60+10000×0.0175%×60);迟延履行期间开始前的一般债务利息=借款本金×生效法律文书确定的一般债务利息率×迟延履行期间开始前的实际天数(915元=10000×0.05%×183)。债务人应当支付的金钱债务为11320元 (11320元=10000元+405元+915元)。

例二:2015年6月30日生效的法律文书确定,债务人应在三日内支付债权人侵权损害赔偿10000元;债务人迟延履行的,应当根据

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。债务人在2015年9月1日清偿所有债务。 在本案中,迟延履行期间的债务利息=损害赔偿数额×日万分之一点七五×迟延履行期间的实际天数(105元=10000×0.0175%×60)。债务人应当支付的金钱债务为10105元(10105元=10000元+105元)。 上述两个例子可以作为实践中计算一般债务利息和加倍部分债务利息的参考。

金钱债务与加倍部分债务利息的清偿顺序

问:该《解释》确定了金钱债务与加倍部分债务利息的清偿顺序,为什么规定这样的清偿顺序?

答:

次履行的情形,也指被执行人的财产在参与分配程序中不能清偿多份债务时的情形。

对于被执行人分次履行的情形,我院《关于在执行工作中如何计算迟延履行期间的债务利息等问题的批复》规定了并还原则。《解释》规定的是先本后息原则。这是因为,加倍部分债务利息与一般债务利息不同,计算加倍部分债务利息只是一项执行措施,相比生效法律文书所确定的债权较为次要。所以,加倍部分债务利息应当后于生效法律文书所确定的债权受偿。

参与分配程序中被执行人财产不足以清偿所有债务的,加倍部分债务利息的清偿顺序也应当根据本解释确定。

特别说明的是,《解释》规定的清偿顺序,仅是加倍部分债务利息与其他金钱债务的清偿顺序。如,一件借款合同纠纷案件,法院执

清偿,而本金、一般债务利息和实现债权的费用三部分则可以参照我院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》的有关规定确定顺序清偿。

当然,当事人对清偿顺序另有约定的,应当根据约定的顺序清偿。 问:在金钱给付案件中,有一部分是生效法律文书确定给付外币的案件,这类案件如何计算加倍部分债务利息?

答:这部分案件也应当根据本解释一般规定计算迟延履行期间的债务利息。但外币案件有其特殊性,需要解决以何种货币计算加倍部分债务利息,以及汇率风险由谁承担两个特殊问题。对这两个问题,《解释》本着对债权人有利的原则进行了规定。本解释规定原则上应当以外币计算,但债权人选择以人民币计算加倍部分债务利息的,人民法院应当准许。如此规定,就是让被执行人承担汇率风险。

范文五:最高人民法院行政庭负责人解读 投稿:孙塓塔

最高人民法院行政庭负责人解读《关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》

明确具体原则 细化工作规范 增强可操作性

最高人民法院近日发布《关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》(以下称《规定》),记者就此采访了最高人民法院行政审判庭负责人。

这位负责人介绍说,《中华人民共和国行政强制法》(以下称《行政强制法》)、《国有土地上房屋征收与补偿条例》(以下称《条例》)颁布实施以来,有关市、县级人民政府申请人民法院强制执行房屋征收补偿决定(以下称征收补偿决定)问题成为社会关注焦点。人民法院的审判、执行工作面临许多新情况、新问题,特别是办理有关非诉行政执行案件的审查标准、强制执行方式、新旧规定衔接等问题需要尽快解决。为了贯彻落实法律、法规的精神和意图,保障被征收人合法权益,确保国有土地上房屋征收与补偿活动依法顺利实施,有必要通过司法解释明确具体原则、细化工作规范、增强可操作性,减少法律、法规适用中的争议与分歧。

另据悉,对于贯彻执行《规定》的具体要求和实践中需要注意的问题,最高人民法院近期以通知的形式予以明确。

一、关于案件的管辖

记者:在房屋征收补偿非诉行政执行案件的管辖问题上,为什么司法解释规定由房屋所在地的基层人民法院管辖,高级人民法院可根据本地实际情况决定管辖法院?

负责人:我们对此的基本考虑是既要体现原则性,又要兼具灵活性。从目前法律和司法解释有关级别管辖的规定看,对于行政诉讼案件,《行政诉讼法》明确了以国务院各部门、省级政府为被告的一审案件由中级法院管辖,《最高人民法院关于行政案件管辖若干问题的规定》明确了以县级以上政府为被告的一审案件(不动产物权登记案件可除外)由中级法院管辖;而对于非诉行政执行案件,法律没有规定级别管辖,《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下称《若干解释》)规定的管辖法院是“不动产所在地的基层人民法院”。

司法解释起草过程中针对管辖问题有两种不同观点:一种观点认为,基层法院不宜直接审查市、县级政府作出的决定。按照《条例》规定,市、县级政府既是征收补偿决定作出机关,也是非诉强制执行申请机关,案件在当地往往重大敏感,如果由基层法院直接受理审查,客观上可能存在一定困难,既然以县级以上政府为被告的诉讼案件由中院管辖,将非诉行政执行案件初始审查权置于中院亦有利于案件的公正处理。另一种观点认为,处理行政纠纷应坚持尽力使矛盾解决在基层的原则,基于非诉行政执行案件特殊性,基层法院最了解本地情况,上级法院应当以复议审查、监督指导为主。如果一律由中院初始审查,其了解把握情况的全面性、协调沟通的便捷性和自身案件承受能力有限,也会大大增加上级法院的负担,不利于矛盾在本地有效化解。

经反复讨论,认为后一种观点更可取。基于各地行政审判司法环境存在较大差异,前一种观点所顾及的问题,实践证明并非通过提级管辖这一权宜

之计就可以从根本上加以克服。从总体上看,根据现行法律、法规和司法解释的规定,法院受理诉讼案件或者非诉行政执行案件,是以“不动产所在地的基层法院”管辖为原则。同时,上级法院可以根据案件的具体情况,决定案件的管辖法院。因此,《规定》在确立了以基层法院管辖为原则的同时,也赋予高级法院在管辖问题上的决定权,可根据本地情况灵活处理,既可以就本地相关案件管辖作出统一规定,也可以就个案管辖作出具体处理。这样规定也符合我国地域广大、各地情况差异较大的特点。

二、关于受理条件与程序

记者:司法解释对市、县级政府申请强制执行提出哪些具体要求,对法院受理相关案件的程序如何规定,主要出于何种考虑?

负责人:《规定》对申请机关提出申请应当提交的材料作了详细列举式规定。即市、县级人民政府除须向法院提交《条例》第二十八条规定的强制执行申请书及附具材料(包括补偿金额和专户存储账号、产权调换房屋和周转用房的地点和面积等材料)外,还应当提交征收补偿决定及相关证据和所依据的规范性文件,征收补偿决定送达凭证、催告情况及房屋被征收人、直接利害关系人的意见,社会稳定风险评估材料,申请强制执行的房屋状况,被执行人的姓名或者名称、住址及与强制执行相关的财产状况等具体情况,以及法律、行政法规规定应当提交的其他材料。这主要是考虑,通过在申请要件上提出明确具体要求,有利于监督和促进行政机关改进和完善征收补偿程序,同时,以列举的方式作出规定指向明确,有利于增强实践操作性。《规定》所指的“房屋征收补偿决定”与《条例》规定的“补偿决定”是同一概念。上述“征收补偿决定及作出的证据”包括了补偿决定、征收决定、评估报告、项目批准文件等相关材料;“社会稳定风险评估材料”在《条例》第十二条和《国务院办公厅关于进一步严格征地拆迁管理工作切实维护群众合法权益的紧急通知》中都有明确要求,申请机关应当认真对待,避免草率敷衍行事。 在受理程序方面,《规定》明确了法院认为强制执行的申请符合形式要件且材料齐全的,应当在接到申请后五日内立案受理,并通知申请机关;不符合形式要件或者材料不全的应当限期补正,并在最终补正的材料提供后五日内立案受理;不符合形式要件或者逾期无正当理由不补正材料的,裁定不予受理。申请机关对不予受理的裁定有异议的,可以在法定期限内向上一级法院申请复议,由上一级法院作出裁定。

需要说明的是,第一,判断申请是否符合“形式要件且材料齐全”,除了依据《规定》本身相关要求(如对申请书的形式要求和申请材料完整性要求)外,还要依据《若干解释》第八十六条等具体规定。第二,是否“限期补正”申请材料由法院根据审查情况酌定。之所以适用不予受理裁定而不采用“将材料退回申请机关”的处理方式,主要是考虑法院在受理阶段以形式审查为主,立案之后还要进一步作出实质审查;《行政强制法》和《若干解释》都对不予受理裁定作出明确规定;“限期补正”使法院具有一定的程序控制余地,能够起到有效监督申请机关的作用,故不宜以“退回”作为处理方式。第三,在复议裁定方式上,《行政强制法》第五十六条表述为上级法院“作出是否受理的裁定”,《规定》原则性表述为“作出裁定”。主要考虑是上级法院需要有选择裁定方式的自主性,如裁定“维持”或“撤销”原裁定,要求下级法院

“重新审查作出裁定”等,比单一裁定是否受理,更具操作的科学性、合理性。

三、关于审查标准与程序

记者:司法解释对法院准确把握相关案件的审查标准提出哪些具体要求,对法院审查相关案件的程序如何规定,主要出于何种考虑?

负责人:在审查标准方面,《规定》坚持以人为本的正确导向,坚持程序合法性与正当性审查标准,详细列举了裁定不准予执行的八种情形。特别是“明显不符合公平补偿原则,严重损害被执行人合法权益,被执行人基本生活、生产经营条件没有保障”、“明显违反行政目的,严重损害公共利益”以及“严重违反法定程序或者正当程序”等规定,具有鲜明的针对性、创新性。这种列举的总体考虑是:征收补偿问题复杂多样,目前法律、法规和司法解释规定的审查标准往往比较原则、笼统、分散,有必要综合汇总并结合新情况、新问题及行政法研究成果,使之具体化并一目了然,在严格审查标准的同时给予法官必要的裁量权,坚决防止滥用强制手段和“形式合法、实质不合法”现象的发生。具体到“正当程序”的规定而言,引入正当性标准是对现有法律规定的进一步丰富和完善。虽然《行政诉讼法》第八条规定人民法院对行政行为是否合法进行审查,即遵循合法性审查标准,但是正当性问题在一定条件下也会涉及是否合法问题。《行政诉讼法》第五十四条所列举的可撤销行政行为中,对“滥用职权”、“显失公正”的判断标准与一般合法性标准有所不同,引入正当性标准应当是法律的应有之意。同时,从形势发展和有关要求看,国务院《全面推进依法行政实施纲要》中也明确规定了“程序正当”原则,体现了我国在加强政府法治建设方面的新发展和新进步。人民法院在审查征收补偿决定时,既要看是否合法也要看是否正当,完全符合推进依法行政的需要。此外,从国际范围看,“正当程序”已成为普遍公认的行政法和宪法原则,亦有必要借鉴。

在审查程序方面,《规定》明确了人民法院审查时可以根据需要调取相关证据、询问当事人、组织听证或者进行现场调查;经审查,法院就征收补偿决定依法作出是否准予执行的裁定,不准予执行的裁定应在规定期限内送达申请机关,准予执行的裁定应在规定期限内送达申请机关和被执行人;法院裁定准予执行的,可以根据实际情况建议申请机关依法采取必要措施,保障征收与补偿活动顺利实施;申请机关对不准予执行裁定有异议的,可以在法定期限内向上一级法院申请复议并由其作出裁定。

需要说明的是,第一,法院可以根据需要调取证据、询问当事人、组织听证、现场调查等,主要源于现行法律、司法解释赋予法院的相应职权。由于相关案件牵动各方面利益较大,法院的审查必须严谨细致、慎之又慎,视情况采取多种方式,切实履行好司法审查职能。第二,裁定表述形式为是否“准予执行”,而非《行政强制法》表述的“是否执行”,主要是考虑到申请强制执行的对象和依据是行政法律文书,这种表述更精准科学,且多部司法解释一直沿用“准予执行”的提法,需保持稳定性、一致性,与《行政强制法》亦不存在矛盾。第三,提出司法建议的情形,主要是在作出准予执行裁定同时,法院可以根据案件的实际情况,就审查中可预见的与强制执行相关需要注意的问题,书面建议申请机关依法采取必要措施消除隐患或者落实必要的应对预案,也可以针对政府组织实施行为提出相关建议。第四,在复议裁定

方式上,《行政强制法》第五十八条表述为上级法院“作出是否执行的裁定”,《规定》原则性表述为“作出裁定”。主要理由与前述有关不予受理复议裁定相同。

四、关于办案期限

记者:司法解释对法院办理相关案件的期限是如何规定的,是否可以申请延长审查期限,主要出于何种考虑?

负责人:关于办案期限问题,可就四个关键节点分别作出说明:

一是提出申请的期限。《规定》明确了申请机关应当自被执行人的法定起诉期限届满之日起三个月内提出,逾期申请的,除有正当理由外,法院不予受理。需特别指出的,《若干解释》第八十八条规定为行政机关“自被执行人的法定起诉期限届满之日起180天内提出。逾期申请的,除有正当理由外,人民法院不予受理”,而《行政强制法》第五十三条规定为行政机关“自期限届满之日起三个月内,依照本章规定申请人民法院强制执行”,针对上述“180日”与“三个月”的区别,《规定》依照《行政强制法》规定为三个月,同时保留了《若干解释》有关逾期申请的相关规定,以使法院有一定的裁量空间。至于何种情况属于“正当理由”,可依据《行政诉讼法》第四十条相关规定作出认定。

二是法院受理的期限。《规定》明确了法院应当在接到申请后五日内立案受理,不符合形式要件或材料不全的应当限期补正,并在最终补正的材料提供后五日内立案受理。上述五日的规定与《行政强制法》第五十六条规定保持一致,同时,根据《行政诉讼法》第三十四条和《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第九条的规定精神,规定了对材料不全的应当限期补正的情形。“限期补正”的时限实践当中是由法院根据实际情况确定的,关于法院认为补正的材料合格、应在最终补正的材料提交后五日内立案受理的规定,使得行政机关有机会作出补正,也有利于法院避免草率作出不予受理的裁定。

三是法院审查的期限。《规定》依照《行政强制法》第五十八条规定,将相关案件审查期限统一规定为立案之日起三十日,主要考虑此类案件具有复杂性、敏感性,法官需要有相对充裕的审查时间,以做到审慎稳妥、判断准确,防止因草率作出是否准予执行的裁定而损害被征收人合法权益亦或实现公共利益,也可以防止公众产生审查程序流于形式的误解。同时,规定了有特殊情况需要延长审查期限的,由高级人民法院批准。主要考虑是虽然《行政强制法》未规定延长审限情况,但针对个案特殊情况延长审查期限实践中确属必要,《行政诉讼法》亦有相应规定,便于法院审慎办案、切实保障人民群众合法权益。至于何为“特殊情况”,法院要有相应的判断权,如“案情疑难复杂”、“请求待决”、“征求有关部门意见”、“需要调查取证”等是目前常见的申请延长审限理由,无需在司法解释中体现。就申请延长审限的操作程序而言,基层法院应参照《若干解释》第八十二条规定的程序,直接报请高级法院批准,同时报中级法院备案。

四是复议的期限。《规定》明确了申请机关对不予受理裁定或不准予执行裁定向上一级法院申请复议,都是“自收到裁定之日起十五日内”提出;上一级法院都是“自收到复议申请之日起十五日内作出裁定”。这样规定与《行

政强制法》保持一致。在起草《规定》过程中,许多法院反映十五日的复议审查期限对上一级法院过于短促。我们考虑,既然二审诉讼案件中存在着二审法院延长审限的制度,不应排除上一级法院在特殊情况下对非诉行政执行案件的复议审查也可延长审查期限。

五、关于强制执行方式

记者:为什么在强制执行方式上,司法解释规定了法院裁定准予执行的,一般由作出征收补偿决定的市、县级人民政府组织实施,也可以由人民法院执行?

负责人:这主要是基于探索以“裁执分离”为主导的强制执行方式的需要。所谓“裁执分离”,是指作出裁决的机关(机构)与执行裁决的机关(机构)应当分离,即不能由同一机关(机构)既行使裁决权又行使执行权,从而体现权力的监督与制约,防止权力的滥用侵害相对人合法权益。体现在房屋征收补偿决定的强制执行方面,“裁执分离”主要体现为两种情形:一是根据《条例》规定,被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼,在补偿决定规定的期限内又不搬迁的,由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行。也就是说,作出房屋征收决定的市、县级人民政府不能自行决定强制执行,而必须依法向人民法院提出申请,由人民法院审查后作出是否准予执行的裁定。这一规定的意义在于:征收补偿决定的合法性、正当性需要受到司法机关的监督,经人民法院审查确认合法有效的,才能进入执行程序。二是就人民法院内设机构而言,行政机关申请法院强制执行其作出的具体行政行为的,由行政审判庭进行审查并作出裁定,需要由人民法院强制执行的,由人民法院的执行机构组织实施。

《规定》明确了人民法院裁定准予执行的,一般由作出征收补偿决定的市、县级人民政府组织实施。也是从现实可行性出发,经有关国家机关反复协商后形成的共识,符合“裁执分离”的司法改革基本方向。同时,在个别例外情形下,人民法院认为自身有足够能力实施时,也可以依照《规定》由人民法院执行。应当说明的是,一般由作出征收补偿决定的市、县级人民政府组织实施的规定,与《条例》关于申请人民法院强制执行的规定并不矛盾,前者的意义在于实现“裁执分离”接受司法监督,后者的意义在于经司法审查确认并明确具体实施方式。最高人民法院已于近日下发专门通知,要求人民法院不得与地方政府搞联合执行、委托执行;对被执行人及利害关系人认为强制执行过程中具体行政行为违法而提起的行政诉讼或者行政赔偿诉讼,应当依法受理。

六、关于新旧规定的衔接

记者:司法解释对于《条例》施行前已依法取得房屋拆迁许可证的项目涉及的强制执行是如何规定的,主要出于何种考虑?

负责人:《规定》明确对行政机关依据《条例》施行前的规定作出的房屋拆迁裁决,人民法院裁定准予执行的,参照《规定》第九条有关强制执行方式的规定精神办理。按照《条例》第三十五条规定,《条例》施行前已依法取得房屋拆迁许可证的项目,继续沿用原有的规定办理,但政府不得责成有关部门强制拆迁。我们认为,从进一步强化对拆迁管理行为的监督、维护被拆迁人合法权益角度考虑,对于《条例》施行前已依法取得房屋拆迁许可

证的项目,房屋拆迁管理部门就相关裁决向法院提出强制执行申请,人民法院应当依法受理、审查并作出裁定。

据初步了解,实践中各地还有大量已发放许可证的项目存在强制执行问题,这也是近一段时间以来人民法院需解决的主要问题之一。最高人民法院在相关通知中,已要求各级人民法院审慎处理好新旧规定之间的衔接问题,包括要严格立案、审查,对是否准予执行审慎作出裁定。同时要依照相关法律、法规及司法解释的规定,认真执行《最高人民法院关于坚决防止土地征收、房屋拆迁强制执行引发恶性事件的紧急通知》的具体要求,凡存在补偿安置不到位或其他不宜强制执行情形的,不得裁定准予执行;对于裁定准予执行的,要按照《规定》第九条确定的“一般由作出征收补偿决定的市、县级人民政府组织实施,也可以由人民法院执行”的方式妥善处理,以促进房屋拆迁活动依法稳妥有序进行。需强调的是,《条例》施行后起诉到法院的相关案件和申请法院强制执行的案件可能会大量增加,不少地方法院面临审查、执行力量不足等现实困难,需要有关方面给予关注并及时妥善解决。

七、关于《规定》的突出特点

记者:请您总体介绍一下司法解释有哪些突出特点?

负责人:概括而言,《规定》的主要特点有三:一是充分考虑对被征收人合法权益的多重保护。根据《行政诉讼法》和《条例》等法律法规的规定,人民法院在办理房屋征收与补偿相关案件中,可以通过四个方面进一步丰富和完善对被征收人合法权益的司法救济和保护手段。首先,当事人对房屋征收决定不服的,可以依法提起诉讼。其次,当事人对补偿决定不服或者补偿协议达成后反悔的,也可以依法提起诉讼。第三,当事人既不起诉又不履行征收补偿决定,有关政府申请人民法院强制执行的,人民法院对征收补偿决定的合法性、正当性进行审查并作出准予或者不准予执行的裁定。第四,行政机关在执行过程中如果存在违法或者不当情形,被执行人及利害关系人还可以提起行政诉讼或者行政赔偿诉讼。这些机制的设置与执行,对于切实保护被征收人合法权益、防止行政权力滥用都具有重要的作用。二是明确了“裁执分离”为主导的强制执行方式。前面对此已作了介绍。三是吸收最新立法成果和域外有益经验。《规定》的主旨与《行政强制法》、《条例》的立法精神一脉相承,共同构成房屋征收补偿领域有中国特色的非诉行政执行制度。如《规定》将《条例》有关社会稳定风险评估的规定作为向人民法院申请强制执行的必备要件;将违反《条例》中的“公平补偿”原则、《行政强制法》中的“行政目的”以及国务院《全面推进依法行政实施纲要》中的“程序正当”原则,规定为人民法院裁定不准予执行的重要依据,进一步明确了审查要件和标准,便于加强监督,有利于征收补偿工作稳妥进行。《规定》还立足国情、博采众长,在强制执行方式上借鉴吸收了许多国家所采取的由法院审查、由行政机关具体实施的做法和经验。

范文六:历任最高人民法院主要负责人名单 投稿:许冽冾

历任最高人民法院主要负责人名单

1954年9月—1959年4月(第一届全国人大期间)

院 长 董必武

(1954年9月第一届全国人民代表大会第一次会议选举)

副院长 高克林 马锡五 张志让

1959年4月—1965年1月(第二届全国人大期间)

院 长 谢觉哉

(1959年4月第二届全国人民代表大会第一次会议选举)

副院长 吴德峰 王维纲 张志让

1965年1月—1975年1月(第三届全国人大期间)

院 长 杨秀峰(1965年1月——1975年1月)

(1965年1月中华人民共和国第三届全国人民代表大会第一次会议选举)

副院长

谭冠三 王维纲 曾汉周 何兰阶 邢亦民 王德茂 张志让

1975年1月—1978年3月(第四届全国人大期间)

院 长 江 华(1975年1月——1978年3月)

(1975年1月第四届全国人民代表大会常务委员会第一次会议通过任命)

副院长

王维纲 曾汉周 何兰阶 郑绍文

1978年3月—1983年6月(第五届全国人大期间)

院 长 江 华

(1978年3月第五届全国人民代表大会第一次会议选举)

副院长

王维纲 曾汉周 何兰阶 郑绍文 宋 光 王怀安 王战平

1983年6月—1988年4月(第六届全国人大期间)

院 长 郑天翔(1983年6月——1988年4月)

(1983年6月第六届全国人民代表大会第一次会议选举)

副院长

任建新 宋 光 王怀安 王战平 林 准 祝铭山 马 原(女)

1988年4月—1993年3月(第七届全国人大期间)

院 长 任建新

(1988年4月第七届全国人民代表大会第一次会议选举)

副院长

华联奎 林 准 祝铭山 马 原(女) 端木正

1993年3月—1998年3月(第八届全国人大期间)

院 长 任建新

(1993年3月第八届全国人民代表大会第一次会议选举)

副院长

祝铭山 谢安山 高昌礼 唐德华 刘家琛 罗豪才 李国光

林 准 华联奎 端木正 王景荣 马 原(女)

1998年3月—2003年3月(第九届全国人大期间)

院 长 肖扬

(1998年3月第九届全国人民代表大会第一次会议选举)

副院长

李国光 姜兴长 沈德咏 万鄂湘

曹建明 张 军 黄松有 江必新

范文七:最高人民法院民二庭负责人就最高人民法院颁布的公司法解释三解读 投稿:程藅藆

《公司法司法解释(三)》律师解读与提示

作者:黄艳 来源:找法网 日期:2011年02月17日

《最高人民法院关于适用 若干问题的规定(三)》(简称《公司法司法解释(三)》),于2010年12月6日通过,自2011年2月16日施行。该司法解释主要就法院审理公司设立、出资、股权确认等纠纷案件的法律适用问题进行了规定,对公司对外投资、融资、股权管理等具有指导和风险提示作用,特根据法律法规及司法人员的指导思想,为各客户解读与提示如下。

一、发起人的范围和责任

(一)发起人:除《公司法》规定的股份有限公司发起人外,《司法解释(三)》将有限责任公司设立时的股东亦明确规定为“发起人”。

(二)发起人责任:发起人承担公司筹办事务。在公司设立阶段发起人对外订立的合同,有的是为了设立公司即为了公司利益,有的则可能是为了实现自身利益。一般来讲,前一类合同中的责任由公司承担,后一类合同中的责任由发起人自己承担。但是实践中,上述合同的相对人往往并不能确切地知道该合同是为了实现谁的利益,也不知道合同最终的利益归属,为适当降低合同相对人的查证义务,公司法司法解释(三)总体上按照外观主义标准来确定上述合同责任的承担。表现为:

1、发起人为设立公司以自己名义订立的合同,原则上由发起人承担合同责任;但如果公司成立后确认了该合同、或者公司已实际成为合同主体(即享有合同权利或者履行合同义务),而且合同相对人也要求公司承担责任,则可以由公司承担合同责任。

2、发起人以设立中公司名义订立合同,由于合同中载明的主体是设立中的公司,所以原则上由成立后的公司承担合同责任。但是,如果公司有证据证明发起人是为自己利益而签订该合同,且合同相对人对此明知的,此时合同责任仍由发起人承担。

3、公司未成立的,债权人可请求发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任。同时,发起人之间的责任分担以下列方式认定:发起人有约定责任比例的,按约定;无约定责任比例但约定出资比例的,按出资比例;均无约定的,按均等份额。

律师提示:各主体在对外投资设立公司,作为发起人时,要审慎注意发起人责任;同时,建议发起人间事先就责任分担予以约定。

二、对非货币财产出资的专门规范

首先,未评估作价的非货币财产由于其实际价值是否与章程所定价额相符并不明确,在当事人请求认定出资人未履行出资义务时,法院应委托合法的评估机构进行评估,然后将评估所得的价额与章程所定价额相比较,以确定出资人是否完全履行了出资义务。

其次,设定了非货币财产出资到位与否的司法判断标准,尤其是对于权属变更需经登记的非货币财产,坚持权属变更与财产实际交付并重的标准。即:该财产已实际交付公司使用但未办理权属变更登记的,在诉讼中法院应责令当事人在指定的合理期间内办理权属变更手续。在该期间办理完前述手续后,法院才认定其已履行出资义务。另一方面,出资人对非货币财产已办理权属变更手续,但未实际交付公司使用的,解释(三)规定法院可以判令其向公司实际交付该财产、在交付前不享有股东权利。这些规定旨在敦促出资人尽快完全履行出资义务,保证公司资本的确定。同时,对用土地使用权、股权这些较为常见的非货币财产出资的,解释(三)也规定了出资义务履行的认定标准。

再次,出资人用自己并不享有处分权的财产进行出资时,该出资行为的效力并非一概予以否认。具体为:无权处分人处分自己不享有所有权(处分权)的财产时,适用物权法第一百零六条规定的条件,即适用善意取得制度。出资人用贪污、挪用等犯罪所获的货币用于出资的,采取将出资财产所形成的股权折价补偿受害人损失的方式,以保障公司资本之维持。即,此时法院采取拍卖或变卖的方式处置该股权。 律师提示:1、就非货币财产出资要注意以下问题:财产所有权归属;财产是否设定权利负担;财产评估;财产过户;财产交付;善意取得证据。2、就已交付但未评估的财产,解释(三)规定了评估程序,但未规定是按评估当时价值还是按交付时价值评估,实践中可能发生争议,建议出资协议中事先约定。

三、督促股东全面履行出资义务的诉讼和非诉方式

(一)诉讼方式

1、拓宽了出资民事责任的主体范围。1)将《公司法》第31条和第94条其他发起人的出资连带义务,适用到有限责任公司及货币和非货币出资。即,有限责任公司和股份有限公司股东如果未按约缴纳出资,发起人股东与该股东承担连带责任。2)增资过程中股东未尽出资义务的,违反勤勉义务的董事、高管人员应当承担连带责任。3)抽逃出资时协助股东抽逃的其他股东、董事、高管人员或者实际控制人承担连带责任。4)第三人代垫资金协助出资人设立公司,验资成立后出资人抽回资金偿还该第三人,在出资人不能补足出资时,该第三人与出资人承担连带责任。5)未尽出资义务的股东转让股权时,知道该未尽出资义务事由仍受让股权的受让人,与该股东承担连带责任。

2、明确和拓宽了请求股东履行出资义务的主体范围。1)公司;2)其他股东;3)债权人可以要求在未出资或抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任,也可以要求公司发起人与该股东一起承担连带责任。

3、明确了股东未尽出资义务时的责任包括利息责任。

4、限制了股东在出资民事责任中的抗辩。首先是规定股东的出资义务不受诉讼时效期间的限制;其次是股东不得以自己仅为名义股东来抗辩出资义务的履行,即名义股东亦承担出资责任,承担后可向实际出资人追索。

(二)非诉方式

1、授予了发起人的另行募集权。解释(三)第六条规定股份公司认股人到期未缴纳出资,经发起人催缴后逾期仍不缴纳,发起人可向他人另行募集该股份。

2、认可了公司对未尽出资义务或抽逃出资的股东所设定的权利限制。明确规定公司可通过公司章程或股东会决议,对前述股东的利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等进行相应合理限制。

3、确认了股东资格解除规则。解释(三)规定了股份有限公司股东不出资时,发起人可另行募集,同时规定有限责任公司股东不出资时,可通过股东会决议解除未履行出资义务或者抽逃出资的股东资格。由于这种解除股东资格的方式相较于其他救济方式更为严厉,也更具有终局性,故将其限定在股东未履行出资义务或者抽逃全部出资的场合。股东资格解除后,由于该股东所认缴的出资依旧处于空洞状态,为向公司债权人传达更真实的资本信息、保证债权人利益,此时法院应当向公司释明:要么将资本中该股东未出资部分的“空洞”数额减下来、即减资,要么将该“空洞”补起来,即由其他股东或者第三人缴纳。

律师提示:1、发起人股东、董事、高管等必须要更审慎的督促股东出资到位和避免股东抽逃出资,否则,将承担连带责任。2、公司在限制和解除未出资股东权利时,应遵循法定程序。

四、名义股东与实际出资人的利益平衡,及第三人利益保障

(一)解释(三)明确认可了记名股东(即名义股东)与真正投资人(实际出资人)相分离的情形,认可了名义股东与实际出资人约定由名义股东出面行使股权,但由实际出资人享受投资权益的约定效力。当名义股东与实际出资人就股东资格发生争议时,实际出资人不属于《公司法》第33条第3款规定的“第三人”,名义股东不能以股东名册或工商登记否认实际出资人的合同权利。

(二)如果实际出资人请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记等,此时实际出资人的要求就已经突破了前述双方合同的范围,实际出资人将从公司外部进入公司内部、成为公司的成员。此种情况下,参照《公司法》第72条第2款规定的股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意,解释(三)规定此时应当经其他股东半数以上同意。

(三)《公司法》第33条第3款规定股东姓名或名称未在公司登记机关登记的,不得对抗第三人。所以第三人凭借对登记内容的信赖,一般可以合理地相信登记的股东(即名义股东)就是真实的股权人,可以接受该名义股东对股权的处分,实际出资人不能主张处分行为无效。但是,如果第三人明知该股东系名义股东仍受让的,不应认定有效。故《解释(三)》在此仍适用了《物权法》第一百零六条的善意取得制度。

律师提示:1、如果需要由名义股东代持股,合同中必须详细约定双方权利义务。如有可能,建议有证据证明其他股东知晓代持股状况。2、为避免名义股东自行处分股权,如可能,建议以设定抵押等方式限制名义股权的处分。

五、其他

(一)未及时办理股权变更登记而形成的名实分离情况下,如何保障第三人利益。

第三人凭借对既有登记内容的信赖,一般可以合理地相信登记的股东(即原股东)就是真实的股权人,可以接受该股东对股权的处分,未登记记名的受让股东不能主张处分行为无效。但是,当确有证据证明第三人在受让股权时明知原股东已不是真实的股权人,股权权属已归于受让股东的,股权处分行为无效。故仍按照《物权法》第一百零六条有关善意取得制度处理。

如受让人因第三人善意取得而丧失股权利益的,可以要求原股东承担赔偿责任。而且,对于未及时办理变更登记有过错的如董事、高管人员或实际控制人,应承担相应责任。受让股东也有过错的,可减轻上述人员责任。

(二)冒名登记

实践中常有人未经他人同意,以他人身份证、代他人签名等方式,冒用他人名义为公司股东。此情形下,冒名登记行为人承担相应责任,包括:出资责任、发起人责任、其他股东责任等。

总之:《公司法司法解释(三)》在公司设立、出资、股权等方面进行了更明确和更严格的实体和程序规定,在为审理相关争议时廓清认识的同时,也为公司的设立、变更、投融资提出了更 专业化的要求和风险控制,提示各客户在进行公司行为时,多与律师和其他相关专业人员沟通,以规避风险、制定合理方案,确保公司的顺利运行。

就最高人民法院颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》(以下简称公司法司法解释(三)),该院民二庭负责人对此进行了解读。

一、制定公司法司法解释(三)的背景和目的是什么?

2005年修订后的公司法可诉性大大增强,公司参与者间的很多纠纷都可以由法院进行裁判。但是,公司法对一些制度仅进行了概括性、原则性甚至宣示性的规定,法院在审理公司诉讼案件时常常无据可依。近年来,我们尤其发现有关公司资本的形成与维持、股权投资者之间利益的平衡、公司债权人利益的保护、公司设立过程中债务的承担等方面涉及的问题较多,对各方主体利益影响也较大。但公司法对上述问题的规定却相对简略,导致法律适用上的分歧较多,处理上的难度较大。一些地方法院为克服公司法存在的上述问题,以指导意见、会议纪要等形式制定了一些规范性文件,用以指导当地公司诉讼案件的裁判。这些规范中,有的意见和措施合法合理,我们可以总结吸收后在更大范围内指导司法实践。有的做法则值得商榷,需要更权威的规范进行明确。

为在司法实践中正确理解和贯彻公司法的精神和原则,明确并统一法律的适用,我们着眼审判实践的需要、根据既有的立法规定、结合成熟的学说观点,制定了公司法司法解释(三),以对上述问题进行规范。解释(三)具体从如下六个方面进行设计:一是落实公司成立前债务的责任主体;二是确立典型非货币出资到位与否的判断标准及救济方式;三是界定非自有财产出资行为的效力;四是明确未尽出资义务(包括未履行出资义务或未全面履行出资义务)和抽逃出资的认定、诉讼救济的方式以及民事责任;五是规范限制股东权利的条件和方式;六是妥善平衡名义股东、股权权属的实际享有者以及公司债权人间的利益。这些问题在实践中普遍存在,而在理论上较为疑难,所以我们在制定过程中进行了深入的调研,并召集了公司法专家和经验丰富的法官进行了充分的论证,在此基础上我们还征求了全国人大法工委、国务院法制办等国家机关的意见,通过吸收各方意见,形成了目前解释(三)的规定。通过这些规定,我们认为可以实现以下效果:一是具体落实公司不同参与者的义务和责任,制约公司参与者的不诚信行为,促进公司依法规范设立及运营;二是促使公司资本的稳定与维持,为与公司交易的第三人的利益提供保障;三是按照商法规律正确解决一些在实践中长期存在分歧的问题,依法引导各级法院树立商法意识,强化商法理念,妥善审理公司诉讼案件。

二、公司法司法解释(三)对公司设立阶段发起人订立的合同的责任承担是怎样规定的?

发起人是设立中公司的机关,承担公司筹办事务。在公司设立阶段发起人对外订立的合同,有的是为了设立公司即为了公司利益,有的则可能是为了实现自身利益。一般来讲,前一类合同中的责任应当由公司承担,后一类合同中的责任应当由发起人自己承担。但是实践中,上述合同的相对人往往并不能确切地知道该合同是为了实现谁的利益,也不知道合同最终的利益归属,所以如果按照利益归属标准来确定合同责任主体,将使合同相对人的利益面临较大风险。为了适当降低合同相对人的查证义务、加强对相对人利

益的保护,公司法司法解释(三)总体上按照外观主义标准来确定上述合同责任的承担。

具体来讲:其一,发起人为设立公司以自己名义订立的合同,由于对相对人而言合同中载明的主体是发起人,所以原则上应当由发起人承担合同责任。另一方面,如果公司成立后确认了该合同、或者公司已实际成为合同主体(即享有合同权利或者履行合同义务),而且合同相对人也要求公司承担责任,这表明公司愿意成为合同主体且合同相对人也愿意接受公司作为合同主体,此时由公司承担合同责任符合合同法的一般原理,故我们规定可以由公司承担合同责任;其二,发起人在公司设立阶段以设立中公司名义订立合同,由于合同中载明的主体是设立中的公司,所以原则上应当由成立后的公司承担合同责任。但是,如果公司有证据证明发起人是为自己利益而签订该合同,且合同相对人对此明知的,这表明发起人实质上不是以公司作为合同主体、合同相对人也明知公司不是合同主体,故此时不应由成立后的公司承担合同责任。所以我们规定公司有证据证明发起人存在上述情形且相对人非善意时,公司不承担合同责任,此时合同责任仍由发起人承担。

三、非货币财产出资在实践中存在哪些问题?公司法司法解释(三)对其是如何规范的?

公司法许可股东用一定的非货币财产出资,但没有明确规定非货币财产出资的相关标准及程序。为保障公司资本的充实和维护公司债权人的利益,公司法司法解释(三)对非货币财产出资进行了专门规范。

首先,未评估作价的非货币财产由于其实际价值是否与章程所定价额相符并不明确,在当事人请求认定出资人未履行出资义务时,我们认为此时法院应委托合法的评估机构进行评估,然后将评估所得的价额与章程所定价额相比较,以确定出资人是否完全履行了出资义务。这种由法院委托评估的方式既可以便捷地解决纠纷,也可以尽快落实公司资本是否充实。

其次,设定了非货币财产出资到位与否的司法判断标准,尤其是对于权属变更需经登记的非货币财产,我们坚持权属变更与财产实际交付并重的标准。即:该财产已实际交付公司使用但未办理权属变更登记的,在诉讼中法院应责令当事人在指定的合理期间内办理权属变更手续。在该期间办理完前述手续后,法院才认定其已履行出资义务。另一方面,出资人对非货币财产已办理权属变更手续,但未实际交付公司使用的,解释(三)规定法院可以判令其向公司实际交付该财产、在交付前不享有股东权利。这些规定旨在敦促出资人尽快完全履行出资义务,保证公司资本的确定。同时,对用土地使用权、股权这些较为常见的非货币财产出资的,解释(三)也规定了出资义务履行的认定标准。

再次,我们认为出资人用自己并不享有处分权的财产进行出资时,该出资行为的效力不宜一概予以否认。因为无权处分人处分自己不享有所有权(处分权)的财产时,只要第三人符合物权法第一百零六条规定的条件,其可以构成善意取得,该财产可以终局地为该第三人所有。而出资行为在性质上属于处分行为,出资人用非自有财产出资,也属于无权处分,那么在公司等第三人构成善意的情形下,其也应当适用善意取得制度。这有利于维持公司资本,从而保障交易相对人的利益。所以解释(三)规定以不享有处分权的财产出资的,出资行为的效力参照物权法第一百零六条的规定处理。而对实践中出资人用贪污、挪用等犯罪所获的货币用于出资的,尤其应防止将出资的财产直接从公司抽出的做法,此时应当采取将出资财产所形成的股权折价补偿受害人损失的方式,以保障公司资本之维持、维护公司债权人利益,所以解释(三)明确规定此时法院应当采取拍卖或变卖的方式处置该股权。

四、督促股东全面履行出资义务、保障公司资本的充实是公司法司法解释(三)的一个重要目的,解释(三)具体是通过何种方式来达到这一目的的?

出资义务是股东对公司最基本的义务,股东未尽出资义务既损害公司利益,也损害公司债权人的利益,督促股东全面履行出资义务是本解释(三)的一个重要任务。前面谈到的我们设定非货币财产出资到位的

判断标准,一定程度上也是为了促使出资人依法履行出资义务。总的说来,在促使股东履行出资义务的方式上,解释(三)表现出了以下几方面的特征:

其一,拓宽了出资民事责任的主体范围。第一,将公司法第九十四条第一款对股份公司场合中其他发起人的连带出资义务也适用到有限责任公司场合,即有限责任公司股东如果未按章程规定缴纳出资的,发起人股东与该股东承担连带责任;第二,规定增资过程中股东未尽出资义务的,违反勤勉义务的董事、高管人员应当承担相应的责任;第三,由于协助股东抽逃出资行为的非法性更甚于未尽勤勉义务催收资本的行为,所以我们规定抽逃出资时协助股东抽逃的其他股东、董事、高管人员或者实际控制人应承担连带责任;第四,规定在第三人代垫资金协助出资人设立公司、双方约定验资成立后出资人抽回资金偿还该第三人的情形下,在出资人不能补足出资时,该第三人应与出资人承担连带责任;第五,未尽出资义务的股东转让股权时,知道该未尽出资义务事由仍受让股权的受让人应当与该股东承担连带责任。

其二,明确并拓宽了请求股东履行出资义务的主体范围。股东未尽出资义务时,公司法没有明确谁可以请求股东履行义务,一般认为公司当然可以请求。本解释(三)则明确并拓宽了原告的范围。第一,明确了公司可以提出请求;第二,规定了其他股东可以行使诉权,可以要求该股东或其他发起人全面履行出资义务,或者要求抽逃出资的股东或协助人员返还出资;第三,很多情形下也规定了债权人可以提出请求,要求未尽出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担责任,也可以要求公司发起人与该股东一起承担连带责任。债权人还可以要求抽逃出资的股东承担同样的责任。

其三,明确了股东未尽出资义务时的责任包括利息责任。即股东未尽出资义务或抽逃出资时,该笔出资所产生的利息损失也属于股东等责任人的赔偿范围。另一方面,解释(三)也明确规定了股东等责任人对公司、对公司债权人的此种责任是一次性的责任,而不是重复责任,股东等责任人向公司或债权人已经承担前述责任后,公司或公司其他债权人不得再次请求其承担同样的责任。这一规定可以解决实践中对此存在的分歧。

其四,限制了股东在出资民事责任中的抗辩。首先是诉讼时效抗辩的限制,明确规定股东的出资义务不受诉讼时效期间的限制。未尽出资义务或抽逃出资的股东,不得以该义务已经过诉讼时效为由进行抗辩;其次是身份抗辩的限制,即股东不得以自己仅为名义股东来抗辩出资义务的履行,即使其为名义股东,我们认为其也应履行出资义务。

五、除了上面谈到的以诉讼的方式促使股东履行出资义务外,解释(三)是否还规定了其他的方式?

股东未尽出资义务,利害关系人可以以诉讼的方式维护相应的利益。但诉讼毕竟不是一种经济便捷的方式,本解释(三)在制定过程中也充分考虑了这一问题,并在实质上确认了公司的一些更直接的救济方式。主要体现在:

其一,为保障股份公司资本尽快充实,实质上授予了发起人的另行募集权。本解释(三)第六条规定股份公司认股人到期未缴纳出资,经发起人催缴后逾期仍不缴纳,发起人向他人另行募集该股份的,人民法院应当认定该募集行为有效。

其二,从司法上认可了公司对未尽出资义务或抽逃出资的股东所设定的权利限制。我们借鉴了境外一些公司法所规定的股东权利限制制度,明确规定公司通过公司章程或股东会决议,对前述股东的利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等进行相应合理限制的,人民法院不得否认该限制的效力。

其三,总体上确认了股东资格解除规则、并设定了相应的程序规范。实践中有的公司虽采取前述手段但股东仍不履行出资义务,为了保障公司及其债权人的利益,我们在股份公司的场合规定了发起人的另行

募集权,相应地,在有限责任公司的场合,本解释(三)规定公司通过股东会决议解除未履行出资义务或者抽逃出资的股东资格的,人民法院不得否定该解除行为的效力。这实际上认可了公司对该股东资格的解除。由于这种解除股东资格的方式相较于其他救济方式更为严厉,也更具有终局性,所以我们将其限定在股东未履行出资义务或者抽逃全部出资的场合。未全面履行出资义务或者抽逃部分出资的股东不适用该种规则。股东资格解除后,由于该股东所认缴的出资依旧处于空洞状态,为向公司债权人传达更真实的资本信息、保证债权人利益,此时法院应当向公司释明:要么将资本中该股东未出资部分的“空洞”数额减下来、即减资,要么将该“空洞”补起来、即由其他股东或者第三人缴纳,这些是公司后续的义务。

六、公司法司法解释(三)为什么要专门规制抽逃出资?

抽逃出资是严重侵蚀公司资本的行为,公司法明文禁止股东抽逃出资。实践中,有的股东采取各种方式从公司取回财产,这些行为往往具有复杂性、模糊性和隐蔽性等特点,但由于公司法没有明确界定抽逃出资的形态,也没有明确规定抽逃出资的民事责任,这使得这些行为中哪些构成抽逃出资常常难以判断,当然也就更难认定行为人的民事责任。从目前的情况看,各地法院对股东抽逃出资的认识分歧较大,没有形成统一的认定标准。

通过调研我们发现,当前股东抽逃出资主要采取直接将出资抽回、虚构合同等债权债务关系将出资抽回、利用关联交易将出资转出等方式,这些行为常常是故意、直接针对公司资本进行的侵害,但又囿于举证的困难使得其在个案中很难被认定。我们在本解释(三)中对抽逃出资进行了明确界定,将实践中较为常见的一些资本侵蚀行为明确界定为抽逃出资,在此基础上我们又规定了抽逃出资情形下的民事责任。由于抽逃出资导致的法律后果与未尽出资义务导致的法律后果基本相同,所以我们对抽逃出资的民事责任作了与未尽出资义务的民事责任基本相同的规定。

需要说明的是,也有观点认为法院不应推定出资人上述从公司获得财产的行为必然都是故意、直接地针对“资本”进行侵害,有的可能是侵害公司“资产”,而侵害公司资产的行为应当通过侵权行为制度或关联交易制度来解决,与抽逃出资关系不大。这些行为有些不会对公司资本造成损害,不属于抽逃出资。经反复研究,考虑到实践中有的出资人在出资后采取各种方式获得公司资产,而目前公司法中并未建立完善的关联交易制度,且这些行为通常都有损资本的维持,所以我们目前仍然保留了对抽逃出资的界定和列举。

七、公司法司法解释(三)除了督促股东依法履行出资义务之外,在股东权利的保障上是否有相应的规定?

一般认为,股东向公司依法缴纳出资后,就履行了其对公司的义务。股东也当然应当从公司获得相应的权利,公司应当向股东签发出资证明书、将股东的名称在相关文件上登记记载等。这些内容实际上也是公司对股东的义务。实践中,很多公司并未依法履行这些义务,这既侵害了股东的权益,也会给股权的稳定性产生影响。故我们在解释(三)中规定,公司未尽上述义务时,股东有权提起诉讼要求公司履行该义务。

八、公司法司法解释(三)为什么要对实际出资人和名义股东进行规定?对该双方间的利益平衡有怎样的考虑?

商事实践中,由于各种原因公司相关文件中记名的人(名义股东)与真正投资人(实际出资人)相分离的情形并不鲜见,双方有时就股权投资收益的归属发生争议。我们认为,如果名义股东与实际出资人约定由名义股东出面行使股权,但由实际出资人享受投资权益时,这属于双方间的自由约定,根据缔约自由的精神,如无其他违法情形,该约定应有效,实际出资人可依照合同约定向名义股东主张相关权益。故我们在解释(三)作了此种规定。另一方面,我们认为公司法第三十三条第二款规定股东名册中的记名,是

名义股东(即记名人)用来向公司主张权利或向公司提出抗辩的身份依据,而不是名义股东对抗实际出资人的依据,所以名义股东不能据其抗辩实际出资人。同样,公司法第三十三条第三款虽然规定未在公司登记机关登记的不得对抗第三人,但我们认为在名义股东与实际出资人就股东资格发生争议时,名义股东并不属于此处的“第三人”,所以名义股东不得以该登记否认实际出资人的合同权利。

在实际出资人与名义股东间,实际出资人的投资权益应当依双方合同确定并依法保护。但如果实际出资人请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记等,此时实际出资人的要求就已经突破了前述双方合同的范围,实际出资人将从公司外部进入公司内部、成为公司的成员。此种情况下,参照公司法第七十二条第二款规定的股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意,我们规定此时应当经其他股东半数以上同意。

九、在存在实际出资人和名义股东的情形下,如何保障相关第三人的利益?

公司法第三十三条第三款规定股东姓名或名称未在公司登记机关登记的,不得对抗第三人。所以第三人凭借对登记内容的信赖,一般可以合理地相信登记的股东(即名义股东)就是真实的股权人,可以接受该名义股东对股权的处分,实际出资人不能主张处分行为无效。但是实践中,有的情况下名义股东虽然是登记记载的股东,但第三人明知该股东不是真实的股权人,股权应归属于实际出资人,在名义股东向第三人处分股权后如果仍认定该处分行为有效,实际上就助长了第三人及名义股东的不诚信行为,这是应当避免的。所以我们规定实际出资人主张处分股权行为无效的,应按照物权法第一百零六条规定的善意取得制度处理,即登记的内容构成第三人的一般信赖,第三人可以以登记的内容来主张其不知道股权归属于实际出资人、并进而终局地取得该股权;但实际出资人可以举证证明第三人知道或应当知道该股权归属于实际出资人。一旦证明,该第三人就不构成善意取得,处分股权行为的效力就应当被否定,其也就不能终局地取得该股权。

当然,在第三人取得该股权后,实际出资人基于股权形成的利益就不复存在,其可以要求作出处分行为的名义股东承担赔偿责任。

十、股权转让后,未及时办理股权变更登记而形成的名实分离的情形下,公司法司法解释(三)是如何保障第三人利益和受让人利益的?

上面谈了因实际出资人与名义股东明确约定而形成的名实分离情形下、如何平衡各方利益的问题。实践中,也存在这样的情况,即原股东转让股权后,由于种种原因股权所对应的股东名称未及时在公司登记机关进行变更,此时原股东又将该股权再次转让。这种情况下,按照我前面所谈到的,第三人凭借对既有登记内容的信赖,一般可以合理地相信登记的股东(即原股东)就是真实的股权人,可以接受该股东对股权的处分,未登记记名的受让股东不能主张处分行为无效。但是,当确有证据证明第三人在受让股权时明知原股东已不是真实的股权人,股权权属已归于受让股东,在原股东向该第三人处分股权后如果仍认定该处分行为有效,同样也会助长第三人及原股东的不诚信行为,这也是应当避免的。所以我们规定受让股东主张处分股权行为无效的,应按照物权法第一百零六条的规定处理。

如果没有证据证明第三人知道上述情形,那么第三人可以取得该股权,受让股东的股权利益也不存在了,其可以要求原股东承担赔偿责任。而且,受让股东受让股权后之所以未及时在公司登记机关办理变更登记,常常是由于公司的管理层(如董事、高管人员)或实际控制人等未及时代表公司向登记机关申请且提供相应材料而造成,此时,我们认为该类人员对受让股东的损失也有过错,应当对受让股东承担相应的赔偿责任。受让股东有过失的,可以减轻上述人员的责任。

2011年2月16日,最高法院颁布的《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》开始实施(简称“公司法司法解释(三)”。)由于这部文件对公司法实践领域许多重要和常见的问题作出了比较明确的规定,今后必然会成为公司诉讼中被频繁援引的主要裁判依据,因此受到法律界(特别是公司法部门)和商界的特别重视。

在该解释实施的当天,最高法院发布了该院对这部司法解释的“答记者问”。在这个问答中,最高法院将公司法司法解释(三)的主要内容归纳为六个方面:(一)落实公司成立前债务的责任主体;(二)确立典型非货币出资到位与否的判断标准及救济方式;(三)界定非自有财产出资行为的效力;(四)明确未尽出资义务(包括未履行出资义务和未全面履行出资义务)和抽逃出资的认定、诉讼救济方式以及民事责任;

(五)规范限制股东权利的条件和方式;(六)妥善平衡名义股东、股权权属的实际享有者以及公司债权人间的利益。根据这六个方面的归纳,笔者认为可以粗略地把这些内容划分为两个类别:一是出资瑕疵问题,另一类是隐名股东问题。在这两类问题上,公司法司法解释(三)颇有一些亮点值得关注。本文拟对该解释的一些主要“亮点”进行实务性的评析。

一、董事、高级管理人员对股东出资是否到位的“勤勉义务”。

公司法司法解释(三)第十三条中有一款,规定了董事、高级管理人员对股

东出资负有的特殊义务。这项规定的出现对董事、高管在公司经营中的责任提出了更高的要求,应引起足够的重视。第十三条第四款规定:“股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务,依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告,请求未尽公司法第一百四十八条第一款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的,人民法院应予支持;董事、高级管理人员承担责任后,可以向被告股东追偿。”翻开公司法,可知该条所指的公司法第一百四十八条第一款是这样规定的:“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。”也就是说,今后在公司增资时,如果股东出资不到位,而董事、高级管理人员对于这种现象没有尽到“勤勉义务”,就有可能要承担“相应责任”,这种相应责任,笔者认为应当是对受损失一方(包括其它股东、公司债权人和公司本身)的赔偿责任。那么,什么是“勤勉义务”?怎样才算是尽到了“勤勉义务”呢?我国现有的法律、法规中,并没有对董事和高级管理人员“勤勉义务”的定义或说明,但是在法律、法规和部门规章中,已经多次出现“勤勉”或“勤勉义务”这样的表述。比如:《企业国有资产法》第二十六条规定,国家出资企业的董事、监事、高级管理人员,应当遵守法律、行政法规以及企业章程,对企业负有忠实义务和勤勉义务。又比如:《商业银行董事履职评价办法(试行)》第十一条规定,董事任职前应当书面签署尽职承诺,任职期间应当恪守承诺,勤勉履职。此外,有法院在司法判决中对勤勉义务作这样的表述:“勤勉义务,要求董事履行职责时,应当为公司的最佳利益着想,具有一个善良管理人员的细心,尽一个普通谨慎之人的合理注意。”由此可见,公司法司法解释(三)要求董事、高级管理人员在公司增资程序中,应为出于保护公司利益着想,尽量关注股东出资情况,及时督促股东全面履行出资义务。笔者认为具体的做法可以是,当董事和高级管理人员发现有某个股东在合理期限内没有履行出资义务,就可以向该股东发送一份书面(可以是电子邮件)的通知,敦促其及时出资,并保存好这份通知的记录,或者由董事或高管在股东会/董事会会议上,对该股东提出敦促请求,并将敦促内容记录在会议记录中。这样就可以消除董事或高管因未尽勤勉义务而承担责任的风险。

除了公司法司法解释(三)第十三条以外,第十四条也涉及董事、高管的责任问题,且责任主体更多。该条规定,“股东抽逃出资,公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的,人民法院应予支持。公司债权人请求抽逃 出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任 的,人民法院应予支持;抽逃出资的股东已经承担上述责任,其他债权人提出相同请求的,人民法院不予支持。”与第十三条相比,该条针对的是“抽逃出资”行为,责任主体包括四种人:其它股东、董事、高管以及实际控制人。只要这四种人实施了协助股东

抽逃出资的行为,就构成连带责任。按照笔者的理解,常见的“协助”应指在财务做帐等方面帮助或指使他人帮助股东抽逃的行为,但是,除此之外实践中的“协助抽逃出资”可能会产生更多的形态,有待未来司法判例予以进一步确认。

还有一个问题是,上述高级管理人员的范围。根据公司法“附则”第二百十一十七条的说明,高级管理人员,是指公司的经理、副经理、财务负责人,上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。因此,除了法定人员外,公司章程可以规定高级管理人员的范围。由于前面所述的原因,高管责任比原先更明确、也更重大了,公司章程的相关部分内容的设计可以更具需要作适当调整。如果公司聘请的高级管理人员不希望承担如此沉重的义务,则应当在就职前与公司就此问题进行特别协商,形成专门的书面文字。

二、代垫出资的法律风险增加。

代垫出资是比较普遍的现象,许多公司最初是由经济园区的“一条龙”服务

公司代办设立和验资,有的会计师事务所也参与垫资。在公司法司法解释(三)颁布后,此类代垫出资的法律风险将急剧增加。第十五条规定,“第三人代垫资金协助发起人设立公司,双方明确约定在公司验资后或者在公司成立后将该发起人的出资抽回以偿还该第三人,发起人依照前述约定抽回出资偿还第三人后又不能补足出资,相关权利人请求第三人连带承担发起人因抽回出资而产生的相应责任的,人民法院应予支持。”这样一来,垫资方就会面临被追究出资连带责任的风险,特别是发起人本身资信状况不佳时,此类风险极大。比如,某公司设立时请他人代垫出资,公司成立后第二天将账上资金转出返还给垫资人。后公司新进的股东发现了这个问题,要求老股东履行出资义务。在公司法司法解释(三)出台以前,新股东仅可向老股东提出请求,垫资人本身并不受影响。但是今后在这种情况下,新股东可以直接将垫资人列为共同被告,并申请查封其帐户或财产

范文八:最高人民法院民二庭负责人就最高人民法院颁布的公司法解释三解读 投稿:贾咠咡

《公司法司法解释(三)》律师解读与提示

作者:黄艳 来源:找法网 日期:2011年02月17日

《最高人民法院关于适用 若干问题的规定(三)》(简称《公司法司法解释(三)》),于2010年12月6日通过,自2011年2月16日施行。该司法解释主要就法院审理公司设立、出资、股权确认等纠纷案件的法律适用问题进行了规定,对公司对外投资、融资、股权管理等具有指导和风险提示作用,特根据法律法规及司法人员的指导思想,为各客户解读与提示如下。

一、发起人的范围和责任

(一)发起人:除《公司法》规定的股份有限公司发起人外,《司法解释(三)》将有限责任公司设立时的股东亦明确规定为“发起人”。

(二)发起人责任:发起人承担公司筹办事务。在公司设立阶段发起人对外订立的合同,有的是为了设立公司即为了公司利益,有的则可能是为了实现自身利益。一般来讲,前一类合同中的责任由公司承担,后一类合同中的责任由发起人自己承担。但是实践中,上述合同的相对人往往并不能确切地知道该合同是为了实现谁的利益,也不知道合同最终的利益归属,为适当降低合同相对人的查证义务,公司法司法解释(三)总体上按照外观主义标准来确定上述合同责任的承担。表现为:

1、发起人为设立公司以自己名义订立的合同,原则上由发起人承担合同责任;但如果公司成立后确认了该合同、或者公司已实际成为合同主体(即享有合同权利或者履行合同义务),而且合同相对人也要求公司承担责任,则可以由公司承担合同责任。

2、发起人以设立中公司名义订立合同,由于合同中载明的主体是设立中的公司,所以原则上由成立后的公司承担合同责任。但是,如果公司有证据证明发起人是为自己利益而签订该合同,且合同相对人对此明知的,此时合同责任仍由发起人承担。

3、公司未成立的,债权人可请求发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任。同时,发起人之间的责任分担以下列方式认定:发起人有约定责任比例的,按约定;无约定责任比例但约定出资比例的,按出资比例;均无约定的,按均等份额。

律师提示:各主体在对外投资设立公司,作为发起人时,要审慎注意发起人责任;同时,建议发起人间事先就责任分担予以约定。

二、对非货币财产出资的专门规范

首先,未评估作价的非货币财产由于其实际价值是否与章程所定价额相符并不明确,在当事人请求认定出资人未履行出资义务时,法院应委托合法的评估机构进行评估,然后将评估所得的价额与章程所定价额相比较,以确定出资人是否完全履行了出资义务。

其次,设定了非货币财产出资到位与否的司法判断标准,尤其是对于权属变更需经登记的非货币财产,坚持权属变更与财产实际交付并重的标准。即:该财产已实际交付公司使用但未办理权属变更登记的,在诉讼中法院应责令当事人在指定的合理期间内办理权属变更手续。在该期间办理完前述手续后,法院才认定其已履行出资义务。另一方面,出资人对非货币财产已办理权属变更手续,但未实际交付公司使用的,解释(三)规定法院可以判令其向公司实际交付该财产、在交付前不享有股东权利。这些规定旨在敦促出资人尽快完全履行出资义务,保证公司资本的确定。同时,对用土地使用权、股权这些较为常见的非货币财产出资的,解释(三)也规定了出资义务履行的认定标准。

再次,出资人用自己并不享有处分权的财产进行出资时,该出资行为的效力并非一概予以否认。具体为:无权处分人处分自己不享有所有权(处分权)的财产时,适用物权法第一百零六条规定的条件,即适用善意取得制度。出资人用贪污、挪用等犯罪所获的货币用于出资的,采取将出资财产所形成的股权折价补偿受害人损失的方式,以保障公司资本之维持。即,此时法院采取拍卖或变卖的方式处置该股权。

律师提示:1、就非货币财产出资要注意以下问题:财产所有权归属;财产是否设定权利负担;财产评估;财产过户;财产交付;善意取得证据。2、就已交付但未评估的财产,解释(三)规定了评估程序,但未规定是按评估当时价值还是按交付时价值评估,实践中可能发生争议,建议出资协议中事先约定。

三、督促股东全面履行出资义务的诉讼和非诉方式

(一)诉讼方式

1、拓宽了出资民事责任的主体范围。1)将《公司法》第31条和第94条其他发起人的出资连带义务,适用到有限责任公司及货币和非货币出资。即,有限责任公司和股份有限公司股东如果未按约缴纳出资,发起人股东与该股东承担连带责任。2)增资过程中股东未尽出资义务的,违反勤勉义务的董事、高管人员应当承担连带责任。3)抽逃出资时协助股东抽逃的其他股东、董事、高管人员或者实际控制人承担连带责任。4)第三人代垫资金协助出资人设立公司,验资成立后出资人抽回资金偿还该第三人,在出资人不能补足出资时,该第三人与出资人承担连带责任。5)未尽出资义务的股东转让股权时,知道该未尽出资义务事由仍受让股权的受让人,与该股东承担连带责任。

2、明确和拓宽了请求股东履行出资义务的主体范围。1)公司;2)其他股东;3)债权人可以要求在未出资或抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任,也可以要求公司发起人与该股东一起承担连带责任。

3、明确了股东未尽出资义务时的责任包括利息责任。

4、限制了股东在出资民事责任中的抗辩。首先是规定股东的出资义务不受诉讼时效期间的限制;其次是股东不得以自己仅为名义股东来抗辩出资义务的履行,即名义股东亦承担出资责任,承担后可向实际出资人追索。

(二)非诉方式

1、授予了发起人的另行募集权。解释(三)第六条规定股份公司认股人到期未缴纳出资,经发起人催缴后逾期仍不缴纳,发起人可向他人另行募集该股份。

2、认可了公司对未尽出资义务或抽逃出资的股东所设定的权利限制。明确规定公司可通过公司章程或股东会决议,对前述股东的利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等进行相应合理限制。

3、确认了股东资格解除规则。解释(三)规定了股份有限公司股东不出资时,发起人可另行募集,同时规定有限责任公司股东不出资时,可通过股东会决议解除未履行出资义务或者抽逃出资的股东资格。由于这种解除股东资格的方式相较于其他救济方式更为严厉,也更具有终局性,故将其限定在股东未履行出资义务或者抽逃全部出资的场合。股东资格解除后,由于该股东所认缴的出资依旧处于空洞状态,为向公司债权人传达更真实的资本信息、保证债权人利益,此时法院应当向公司释明:要么将资本中该股东未出资部分的“空洞”数额减下来、即减资,要么将该“空洞”补起来,即由其他股东或者第三人缴纳。

律师提示:1、发起人股东、董事、高管等必须要更审慎的督促股东出资到位和避免股东抽逃出资,否则,将承担连带责任。2、公司在限制和解除未出资股东权利时,应遵循法定程序。

四、名义股东与实际出资人的利益平衡,及第三人利益保障

(一)解释(三)明确认可了记名股东(即名义股东)与真正投资人(实际出资人)相分离的情形,认可了名义股东与实际出资人约定由名义股东出面行使股权,但由实际出资人享受投资权益的约定效力。当名义股东与实际出资人就股东资格发生争议时,实际出资人不属于《公司法》第33条第3款规定的“第三人”,名义股东不能以股东名册或工商登记否认实际出资人的合同权利。

(二)如果实际出资人请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记等,此时实际出资人的要求就已经突破了前述双方合同的范围,实际出资人将从公司外部进入公司内部、成为公司的成员。此种情况下,参照《公司法》第72条第2款规定的股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意,解释(三)规定此时应当经其他股东半数以上同意。

(三)《公司法》第33条第3款规定股东姓名或名称未在公司登记机关登记的,不得对抗第三人。所以第三人凭借对登记内容的信赖,一般可以合理地相信登记的股东(即名义股东)就是真实的股权人,可以接受该名义股东对股权的处分,实际出资人不能主张处分行为无效。但是,如果第三人明知该股东系名义股东仍受让的,不应认定有效。故《解释(三)》在此仍适用了《物权法》第一百零六条的善意取得制度。

律师提示:1、如果需要由名义股东代持股,合同中必须详细约定双方权利义务。如有可能,建议有证据证明其他股东知晓代持股状况。2、为避免名义股东自行处分股权,如可能,建议以设定抵押等方式限制名义股权的处

五、其他

(一)未及时办理股权变更登记而形成的名实分离情况下,如何保障第三人利益。

第三人凭借对既有登记内容的信赖,一般可以合理地相信登记的股东(即原股东)就是真实的股权人,可以接受该股东对股权的处分,未登记记名的受让股东不能主张处分行为无效。但是,当确有证据证明第三人在受让股权时明知原股东已不是真实的股权人,股权权属已归于受让股东的,股权处分行为无效。故仍按照《物权法》第一百零六条有关善意取得制度处理。

如受让人因第三人善意取得而丧失股权利益的,可以要求原股东承担赔偿责任。而且,对于未及时办理变更登记有过错的如董事、高管人员或实际控制人,应承担相应责任。受让股东也有过错的,可减轻上述人员责任。

(二)冒名登记

实践中常有人未经他人同意,以他人身份证、代他人签名等方式,冒用他人名义为公司股东。此情形下,冒名登记行为人承担相应责任,包括:出资责任、发起人责任、其他股东责任等。

总之:《公司法司法解释(三)》在公司设立、出资、股权等方面进行了更明确和更严格的实体和程序规定,在为审理相关争议时廓清认识的同时,也为公司的设立、变更、投融资提出了更 专业化的要求和风险控制,提示各客户在进行公司行为时,多与律师和其他相关专业人员沟通,以规避风险、制定合理方案,确保公司的顺利运行。

就最高人民法院颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》(以下简称公司法司法解释(三)),该院民二庭负责人对此进行了解读。

一、制定公司法司法解释(三)的背景和目的是什么?

2005年修订后的公司法可诉性大大增强,公司参与者间的很多纠纷都可以由法院进行裁判。但是,公司法对一些制度仅进行了概括性、原则性甚至宣示性的规定,法院在审理公司诉讼案件时常常无据可依。近年来,我们尤其发现有关公司资本的形成与维持、股权投资者之间利益的平衡、公司债权人利益的保护、公司设立过程中债务的承担等方面涉及的问题较多,对各方主体利益影响也较大。但公司法对上述问题的规定却相对简略,导致法律适用上的分歧较多,处理上的难度较大。一些地方法院为克服公司法存在的上述问题,以指导意见、会议纪要等形式制定了一些规范性文件,用以指导当地公司诉讼案件的裁判。这些规范中,有的意见和措施合法合理,我们可以总结吸收后在更大范围内指导司法实践。有的做法则值得商榷,需要更权威的规范进行明确。

为在司法实践中正确理解和贯彻公司法的精神和原则,明确并统一法律的适用,我们着眼审判实践的需要、根据既有的立法规定、结合成熟的学说观点,制定了公司法司法解释(三),以对上述问题进行规范。解释(三)具体从如下六个方面进行设计:一是落实公司成立前债务的责任主体;二是确立典型非货币出资到位与否的判断标准及救济方式;三是界定非自有财产出资行为的效力;四是明确未尽出资义务(包括未履行出资义务或未全面履行出资义务)和抽逃出资的认定、诉讼救济的方式以及民事责任;五是规范限制股东权利的条件和方式;六是妥善平衡名义股东、股权权属的实际享有者以及公司债权人间的利益。这些问题在实践中普遍存在,而在理论上较为疑难,所以我们在制定过程中进行了深入的调研,并召集了公司法专家和经验丰富的法官进行了充分的论证,在此基础上我们还征求了全国人大法工委、国务院法制办等国家机关的意见,通过吸收各方意见,形成了目前解释(三)的规定。通过这些规定,我们认为可以实现以下效果:一是具体落实公司不同参与者的义务和责任,制约公司参与者的不诚信行为,促进公司依法规范设立及运营;二是促使公司资本的稳定与维持,为与公司交易的第三人的利益提供保障;三是按照商法规律正确解决一些在实践中长期存在分歧的问题,依法引导各级法院树立商法意识,强化商法理念,妥善审理公司诉讼案件。

二、公司法司法解释(三)对公司设立阶段发起人订立的合同的责任承担是怎样规定的?

发起人是设立中公司的机关,承担公司筹办事务。在公司设立阶段发起人对外订立的合同,有的是为了设立公司即为了公司利益,有的则可能是为了实现自身利益。一般来讲,前一类合同中的责任应当由公司承担,后一类合同中的责任应当由发起人自己承担。但是实践中,上述合同的相对人往往并不能确切地知道该合同是为了实现谁的利益,也不知道合同最终的利益归属,所以如果按照利益归属标准来确定合同责任主体,将使合同相对人的利益面临较大风险。为了适当降低合同相对人的查证义务、加强对相对人利

益的保护,公司法司法解释(三)总体上按照外观主义标准来确定上述合同责任的承担。

具体来讲:其一,发起人为设立公司以自己名义订立的合同,由于对相对人而言合同中载明的主体是发起人,所以原则上应当由发起人承担合同责任。另一方面,如果公司成立后确认了该合同、或者公司已实际成为合同主体(即享有合同权利或者履行合同义务),而且合同相对人也要求公司承担责任,这表明公司愿意成为合同主体且合同相对人也愿意接受公司作为合同主体,此时由公司承担合同责任符合合同法的一般原理,故我们规定可以由公司承担合同责任;其二,发起人在公司设立阶段以设立中公司名义订立合同,由于合同中载明的主体是设立中的公司,所以原则上应当由成立后的公司承担合同责任。但是,如果公司有证据证明发起人是为自己利益而签订该合同,且合同相对人对此明知的,这表明发起人实质上不是以公司作为合同主体、合同相对人也明知公司不是合同主体,故此时不应由成立后的公司承担合同责任。所以我们规定公司有证据证明发起人存在上述情形且相对人非善意时,公司不承担合同责任,此时合同责任仍由发起人承担。

三、非货币财产出资在实践中存在哪些问题?公司法司法解释(三)对其是如何规范的?

公司法许可股东用一定的非货币财产出资,但没有明确规定非货币财产出资的相关标准及程序。为保障公司资本的充实和维护公司债权人的利益,公司法司法解释(三)对非货币财产出资进行了专门规范。

首先,未评估作价的非货币财产由于其实际价值是否与章程所定价额相符并不明确,在当事人请求认定出资人未履行出资义务时,我们认为此时法院应委托合法的评估机构进行评估,然后将评估所得的价额与章程所定价额相比较,以确定出资人是否完全履行了出资义务。这种由法院委托评估的方式既可以便捷地解决纠纷,也可以尽快落实公司资本是否充实。

其次,设定了非货币财产出资到位与否的司法判断标准,尤其是对于权属变更需经登记的非货币财产,我们坚持权属变更与财产实际交付并重的标准。即:该财产已实际交付公司使用但未办理权属变更登记的,在诉讼中法院应责令当事人在指定的合理期间内办理权属变更手续。在该期间办理完前述手续后,法院才认定其已履行出资义务。另一方面,出资人对非货币财产已办理权属变更手续,但未实际交付公司使用的,解释(三)规定法院可以判令其向公司实际交付该财产、在交付前不享有股东权利。这些规定旨在敦促出资人尽快完全履行出资义务,保证公司资本的确定。同时,对用土地使用权、股权这些较为常见的非货币财产出资的,解释(三)也规定了出资义务履行的认定标准。

再次,我们认为出资人用自己并不享有处分权的财产进行出资时,该出资行为的效力不宜一概予以否认。因为无权处分人处分自己不享有所有权(处分权)的财产时,只要第三人符合物权法第一百零六条规定的条件,其可以构成善意取得,该财产可以终局地为该第三人所有。而出资行为在性质上属于处分行为,出资人用非自有财产出资,也属于无权处分,那么在公司等第三人构成善意的情形下,其也应当适用善意取得制度。这有利于维持公司资本,从而保障交易相对人的利益。所以解释(三)规定以不享有处分权的财产出资的,出资行为的效力参照物权法第一百零六条的规定处理。而对实践中出资人用贪污、挪用等犯罪所获的货币用于出资的,尤其应防止将出资的财产直接从公司抽出的做法,此时应当采取将出资财产所形成的股权折价补偿受害人损失的方式,以保障公司资本之维持、维护公司债权人利益,所以解释(三)明确规定此时法院应当采取拍卖或变卖的方式处置该股权。

四、督促股东全面履行出资义务、保障公司资本的充实是公司法司法解释(三)的一个重要目的,解释(三)具体是通过何种方式来达到这一目的的?

出资义务是股东对公司最基本的义务,股东未尽出资义务既损害公司利益,也损害公司债权人的利益,督促股东全面履行出资义务是本解释(三)的一个重要任务。前面谈到的我们设定非货币财产出资到位的

判断标准,一定程度上也是为了促使出资人依法履行出资义务。总的说来,在促使股东履行出资义务的方式上,解释(三)表现出了以下几方面的特征:

其一,拓宽了出资民事责任的主体范围。第一,将公司法第九十四条第一款对股份公司场合中其他发起人的连带出资义务也适用到有限责任公司场合,即有限责任公司股东如果未按章程规定缴纳出资的,发起人股东与该股东承担连带责任;第二,规定增资过程中股东未尽出资义务的,违反勤勉义务的董事、高管人员应当承担相应的责任;第三,由于协助股东抽逃出资行为的非法性更甚于未尽勤勉义务催收资本的行为,所以我们规定抽逃出资时协助股东抽逃的其他股东、董事、高管人员或者实际控制人应承担连带责任;第四,规定在第三人代垫资金协助出资人设立公司、双方约定验资成立后出资人抽回资金偿还该第三人的情形下,在出资人不能补足出资时,该第三人应与出资人承担连带责任;第五,未尽出资义务的股东转让股权时,知道该未尽出资义务事由仍受让股权的受让人应当与该股东承担连带责任。

其二,明确并拓宽了请求股东履行出资义务的主体范围。股东未尽出资义务时,公司法没有明确谁可以请求股东履行义务,一般认为公司当然可以请求。本解释(三)则明确并拓宽了原告的范围。第一,明确了公司可以提出请求;第二,规定了其他股东可以行使诉权,可以要求该股东或其他发起人全面履行出资义务,或者要求抽逃出资的股东或协助人员返还出资;第三,很多情形下也规定了债权人可以提出请求,要求未尽出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担责任,也可以要求公司发起人与该股东一起承担连带责任。债权人还可以要求抽逃出资的股东承担同样的责任。

其三,明确了股东未尽出资义务时的责任包括利息责任。即股东未尽出资义务或抽逃出资时,该笔出资所产生的利息损失也属于股东等责任人的赔偿范围。另一方面,解释(三)也明确规定了股东等责任人对公司、对公司债权人的此种责任是一次性的责任,而不是重复责任,股东等责任人向公司或债权人已经承担前述责任后,公司或公司其他债权人不得再次请求其承担同样的责任。这一规定可以解决实践中对此存在的分歧。

其四,限制了股东在出资民事责任中的抗辩。首先是诉讼时效抗辩的限制,明确规定股东的出资义务不受诉讼时效期间的限制。未尽出资义务或抽逃出资的股东,不得以该义务已经过诉讼时效为由进行抗辩;其次是身份抗辩的限制,即股东不得以自己仅为名义股东来抗辩出资义务的履行,即使其为名义股东,我们认为其也应履行出资义务。

五、除了上面谈到的以诉讼的方式促使股东履行出资义务外,解释(三)是否还规定了其他的方式?

股东未尽出资义务,利害关系人可以以诉讼的方式维护相应的利益。但诉讼毕竟不是一种经济便捷的方式,本解释(三)在制定过程中也充分考虑了这一问题,并在实质上确认了公司的一些更直接的救济方式。主要体现在:

其一,为保障股份公司资本尽快充实,实质上授予了发起人的另行募集权。本解释(三)第六条规定股份公司认股人到期未缴纳出资,经发起人催缴后逾期仍不缴纳,发起人向他人另行募集该股份的,人民法院应当认定该募集行为有效。

其二,从司法上认可了公司对未尽出资义务或抽逃出资的股东所设定的权利限制。我们借鉴了境外一些公司法所规定的股东权利限制制度,明确规定公司通过公司章程或股东会决议,对前述股东的利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等进行相应合理限制的,人民法院不得否认该限制的效力。

其三,总体上确认了股东资格解除规则、并设定了相应的程序规范。实践中有的公司虽采取前述手段但股东仍不履行出资义务,为了保障公司及其债权人的利益,我们在股份公司的场合规定了发起人的另行

募集权,相应地,在有限责任公司的场合,本解释(三)规定公司通过股东会决议解除未履行出资义务或者抽逃出资的股东资格的,人民法院不得否定该解除行为的效力。这实际上认可了公司对该股东资格的解除。由于这种解除股东资格的方式相较于其他救济方式更为严厉,也更具有终局性,所以我们将其限定在股东未履行出资义务或者抽逃全部出资的场合。未全面履行出资义务或者抽逃部分出资的股东不适用该种规则。股东资格解除后,由于该股东所认缴的出资依旧处于空洞状态,为向公司债权人传达更真实的资本信息、保证债权人利益,此时法院应当向公司释明:要么将资本中该股东未出资部分的“空洞”数额减下来、即减资,要么将该“空洞”补起来、即由其他股东或者第三人缴纳,这些是公司后续的义务。

六、公司法司法解释(三)为什么要专门规制抽逃出资?

抽逃出资是严重侵蚀公司资本的行为,公司法明文禁止股东抽逃出资。实践中,有的股东采取各种方式从公司取回财产,这些行为往往具有复杂性、模糊性和隐蔽性等特点,但由于公司法没有明确界定抽逃出资的形态,也没有明确规定抽逃出资的民事责任,这使得这些行为中哪些构成抽逃出资常常难以判断,当然也就更难认定行为人的民事责任。从目前的情况看,各地法院对股东抽逃出资的认识分歧较大,没有形成统一的认定标准。

通过调研我们发现,当前股东抽逃出资主要采取直接将出资抽回、虚构合同等债权债务关系将出资抽回、利用关联交易将出资转出等方式,这些行为常常是故意、直接针对公司资本进行的侵害,但又囿于举证的困难使得其在个案中很难被认定。我们在本解释(三)中对抽逃出资进行了明确界定,将实践中较为常见的一些资本侵蚀行为明确界定为抽逃出资,在此基础上我们又规定了抽逃出资情形下的民事责任。由于抽逃出资导致的法律后果与未尽出资义务导致的法律后果基本相同,所以我们对抽逃出资的民事责任作了与未尽出资义务的民事责任基本相同的规定。

需要说明的是,也有观点认为法院不应推定出资人上述从公司获得财产的行为必然都是故意、直接地针对“资本”进行侵害,有的可能是侵害公司“资产”,而侵害公司资产的行为应当通过侵权行为制度或关联交易制度来解决,与抽逃出资关系不大。这些行为有些不会对公司资本造成损害,不属于抽逃出资。经反复研究,考虑到实践中有的出资人在出资后采取各种方式获得公司资产,而目前公司法中并未建立完善的关联交易制度,且这些行为通常都有损资本的维持,所以我们目前仍然保留了对抽逃出资的界定和列举。

七、公司法司法解释(三)除了督促股东依法履行出资义务之外,在股东权利的保障上是否有相应的规定?

一般认为,股东向公司依法缴纳出资后,就履行了其对公司的义务。股东也当然应当从公司获得相应的权利,公司应当向股东签发出资证明书、将股东的名称在相关文件上登记记载等。这些内容实际上也是公司对股东的义务。实践中,很多公司并未依法履行这些义务,这既侵害了股东的权益,也会给股权的稳定性产生影响。故我们在解释(三)中规定,公司未尽上述义务时,股东有权提起诉讼要求公司履行该义务。

八、公司法司法解释(三)为什么要对实际出资人和名义股东进行规定?对该双方间的利益平衡有怎样的考虑?

商事实践中,由于各种原因公司相关文件中记名的人(名义股东)与真正投资人(实际出资人)相分离的情形并不鲜见,双方有时就股权投资收益的归属发生争议。我们认为,如果名义股东与实际出资人约定由名义股东出面行使股权,但由实际出资人享受投资权益时,这属于双方间的自由约定,根据缔约自由的精神,如无其他违法情形,该约定应有效,实际出资人可依照合同约定向名义股东主张相关权益。故我们在解释(三)作了此种规定。另一方面,我们认为公司法第三十三条第二款规定股东名册中的记名,是

名义股东(即记名人)用来向公司主张权利或向公司提出抗辩的身份依据,而不是名义股东对抗实际出资人的依据,所以名义股东不能据其抗辩实际出资人。同样,公司法第三十三条第三款虽然规定未在公司登记机关登记的不得对抗第三人,但我们认为在名义股东与实际出资人就股东资格发生争议时,名义股东并不属于此处的“第三人”,所以名义股东不得以该登记否认实际出资人的合同权利。

在实际出资人与名义股东间,实际出资人的投资权益应当依双方合同确定并依法保护。但如果实际出资人请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记等,此时实际出资人的要求就已经突破了前述双方合同的范围,实际出资人将从公司外部进入公司内部、成为公司的成员。此种情况下,参照公司法第七十二条第二款规定的股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意,我们规定此时应当经其他股东半数以上同意。

九、在存在实际出资人和名义股东的情形下,如何保障相关第三人的利益?

公司法第三十三条第三款规定股东姓名或名称未在公司登记机关登记的,不得对抗第三人。所以第三人凭借对登记内容的信赖,一般可以合理地相信登记的股东(即名义股东)就是真实的股权人,可以接受该名义股东对股权的处分,实际出资人不能主张处分行为无效。但是实践中,有的情况下名义股东虽然是登记记载的股东,但第三人明知该股东不是真实的股权人,股权应归属于实际出资人,在名义股东向第三人处分股权后如果仍认定该处分行为有效,实际上就助长了第三人及名义股东的不诚信行为,这是应当避免的。所以我们规定实际出资人主张处分股权行为无效的,应按照物权法第一百零六条规定的善意取得制度处理,即登记的内容构成第三人的一般信赖,第三人可以以登记的内容来主张其不知道股权归属于实际出资人、并进而终局地取得该股权;但实际出资人可以举证证明第三人知道或应当知道该股权归属于实际出资人。一旦证明,该第三人就不构成善意取得,处分股权行为的效力就应当被否定,其也就不能终局地取得该股权。

当然,在第三人取得该股权后,实际出资人基于股权形成的利益就不复存在,其可以要求作出处分行为的名义股东承担赔偿责任。

十、股权转让后,未及时办理股权变更登记而形成的名实分离的情形下,公司法司法解释(三)是如何保障第三人利益和受让人利益的?

上面谈了因实际出资人与名义股东明确约定而形成的名实分离情形下、如何平衡各方利益的问题。实践中,也存在这样的情况,即原股东转让股权后,由于种种原因股权所对应的股东名称未及时在公司登记机关进行变更,此时原股东又将该股权再次转让。这种情况下,按照我前面所谈到的,第三人凭借对既有登记内容的信赖,一般可以合理地相信登记的股东(即原股东)就是真实的股权人,可以接受该股东对股权的处分,未登记记名的受让股东不能主张处分行为无效。但是,当确有证据证明第三人在受让股权时明知原股东已不是真实的股权人,股权权属已归于受让股东,在原股东向该第三人处分股权后如果仍认定该处分行为有效,同样也会助长第三人及原股东的不诚信行为,这也是应当避免的。所以我们规定受让股东主张处分股权行为无效的,应按照物权法第一百零六条的规定处理。

如果没有证据证明第三人知道上述情形,那么第三人可以取得该股权,受让股东的股权利益也不存在了,其可以要求原股东承担赔偿责任。而且,受让股东受让股权后之所以未及时在公司登记机关办理变更登记,常常是由于公司的管理层(如董事、高管人员)或实际控制人等未及时代表公司向登记机关申请且提供相应材料而造成,此时,我们认为该类人员对受让股东的损失也有过错,应当对受让股东承担相应的赔偿责任。受让股东有过失的,可以减轻上述人员的责任。

2011年2月16日,最高法院颁布的《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》开始实施(简称“公司法司法解释(三)”。)由于这部文件对公司法实践领域许多重要和常见的问题作出了比较明确的规定,今后必然会成为公司诉讼中被频繁援引的主要裁判依据,因此受到法律界(特别是公司法部门)和商界的特别重视。

在该解释实施的当天,最高法院发布了该院对这部司法解释的“答记者问”。在这个问答中,最高法院将公司法司法解释(三)的主要内容归纳为六个方面:(一)落实公司成立前债务的责任主体;(二)确立典型非货币出资到位与否的判断标准及救济方式;(三)界定非自有财产出资行为的效力;(四)明确未尽出资义务(包括未履行出资义务和未全面履行出资义务)和抽逃出资的认定、诉讼救济方式以及民事责任;

(五)规范限制股东权利的条件和方式;(六)妥善平衡名义股东、股权权属的实际享有者以及公司债权人间的利益。根据这六个方面的归纳,笔者认为可以粗略地把这些内容划分为两个类别:一是出资瑕疵问题,另一类是隐名股东问题。在这两类问题上,公司法司法解释(三)颇有一些亮点值得关注。本文拟对该解释的一些主要“亮点”进行实务性的评析。

一、董事、高级管理人员对股东出资是否到位的“勤勉义务”。

公司法司法解释(三)第十三条中有一款,规定了董事、高级管理人员对股

东出资负有的特殊义务。这项规定的出现对董事、高管在公司经营中的责任提出了更高的要求,应引起足够的重视。第十三条第四款规定:“股东在公司增资时未履行或者未全面履行出资义务,依照本条第一款或者第二款提起诉讼的原告,请求未尽公司法第一百四十八条第一款规定的义务而使出资未缴足的董事、高级管理人员承担相应责任的,人民法院应予支持;董事、高级管理人员承担责任后,可以向被告股东追偿。”翻开公司法,可知该条所指的公司法第一百四十八条第一款是这样规定的:“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。”也就是说,今后在公司增资时,如果股东出资不到位,而董事、高级管理人员对于这种现象没有尽到“勤勉义务”,就有可能要承担“相应责任”,这种相应责任,笔者认为应当是对受损失一方(包括其它股东、公司债权人和公司本身)的赔偿责任。那么,什么是“勤勉义务”?怎样才算是尽到了“勤勉义务”呢?我国现有的法律、法规中,并没有对董事和高级管理人员“勤勉义务”的定义或说明,但是在法律、法规和部门规章中,已经多次出现“勤勉”或“勤勉义务”这样的表述。比如:《企业国有资产法》第二十六条规定,国家出资企业的董事、监事、高级管理人员,应当遵守法律、行政法规以及企业章程,对企业负有忠实义务和勤勉义务。又比如:《商业银行董事履职评价办法(试行)》第十一条规定,董事任职前应当书面签署尽职承诺,任职期间应当恪守承诺,勤勉履职。此外,有法院在司法判决中对勤勉义务作这样的表述:“勤勉义务,要求董事履行职责时,应当为公司的最佳利益着想,具有一个善良管理人员的细心,尽一个普通谨慎之人的合理注意。”由此可见,公司法司法解释(三)要求董事、高级管理人员在公司增资程序中,应为出于保护公司利益着想,尽量关注股东出资情况,及时督促股东全面履行出资义务。笔者认为具体的做法可以是,当董事和高级管理人员发现有某个股东在合理期限内没有履行出资义务,就可以向该股东发送一份书面(可以是电子邮件)的通知,敦促其及时出资,并保存好这份通知的记录,或者由董事或高管在股东会/董事会会议上,对该股东提出敦促请求,并将敦促内容记录在会议记录中。这样就可以消除董事或高管因未尽勤勉义务而承担责任的风险。

除了公司法司法解释(三)第十三条以外,第十四条也涉及董事、高管的责任问题,且责任主体更多。该条规定,“股东抽逃出资,公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的,人民法院应予支持。公司债权人请求抽逃 出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任 的,人民法院应予支持;抽逃出资的股东已经承担上述责任,其他债权人提出相同请求的,人民法院不予支持。”与第十三条相比,该条针对的是“抽逃出资”行为,责任主体包括四种人:其它股东、董事、高管以及实际控制人。只要这四种人实施了协助股东

抽逃出资的行为,就构成连带责任。按照笔者的理解,常见的“协助”应指在财务做帐等方面帮助或指使他人帮助股东抽逃的行为,但是,除此之外实践中的“协助抽逃出资”可能会产生更多的形态,有待未来司法判例予以进一步确认。

还有一个问题是,上述高级管理人员的范围。根据公司法“附则”第二百十一十七条的说明,高级管理人员,是指公司的经理、副经理、财务负责人,上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。因此,除了法定人员外,公司章程可以规定高级管理人员的范围。由于前面所述的原因,高管责任比原先更明确、也更重大了,公司章程的相关部分内容的设计可以更具需要作适当调整。如果公司聘请的高级管理人员不希望承担如此沉重的义务,则应当在就职前与公司就此问题进行特别协商,形成专门的书面文字。

二、代垫出资的法律风险增加。

代垫出资是比较普遍的现象,许多公司最初是由经济园区的“一条龙”服务

公司代办设立和验资,有的会计师事务所也参与垫资。在公司法司法解释(三)颁布后,此类代垫出资的法律风险将急剧增加。第十五条规定,“第三人代垫资金协助发起人设立公司,双方明确约定在公司验资后或者在公司成立后将该发起人的出资抽回以偿还该第三人,发起人依照前述约定抽回出资偿还第三人后又不能补足出资,相关权利人请求第三人连带承担发起人因抽回出资而产生的相应责任的,人民法院应予支持。”这样一来,垫资方就会面临被追究出资连带责任的风险,特别是发起人本身资信状况不佳时,此类风险极大。比如,某公司设立时请他人代垫出资,公司成立后第二天将账上资金转出返还给垫资人。后公司新进的股东发现了这个问题,要求老股东履行出资义务。在公司法司法解释(三)出台以前,新股东仅可向老股东提出请求,垫资人本身并不受影响。但是今后在这种情况下,新股东可以直接将垫资人列为共同被告,并申请查封其帐户或财产

范文九:最高人民法院民一庭负责人就婚姻法解释三答记者问 投稿:薛殹殺

总结审判实践经验凝聚社会各界智慧

正确合法及时审理婚姻家庭纠纷案件

——最高人民法院民一庭负责人答记者问

本报记者 张先明

为正确审理婚姻家庭纠纷案件,最高人民法院根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国婚姻法》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定,结合民事审判实践经验,制定了《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(三)》(以下简称《婚姻法解释(三)》),经最高人民法院审判委员会第1525次会议讨论,通过了该司法解释。值此司法解释公布之际,最高人民法院民一庭负责人就司法解释的有关问题接受了记者的采访。

深入调查研究,专门召开专家论证会,3年共收到200多万字意见

问:《婚姻法解释(三)》已经于2011年8月12日正式公布,请您介绍一下最高人民法院制定这一司法解释的背景和意义?

答:2001年修订的婚姻法施行后,为了在审判实践中更好地贯彻婚姻法的立法精神,最高人民法院先后出台了《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》和《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》,为各地法院正确、及时地审理各类婚姻家庭案件提供了具有可操作性的裁判依据。从全国法院审理婚姻家庭纠纷案件的情况来看,近年来出现了一些新情况和新问题,其中一些问题争议很大,“同案不同判”的现象并不鲜见,亟须出台司法解释以统一法律适用,保护当事人的合法权益。

最高人民法院高度重视该部司法解释的起草工作,从2008年1月开始着手《婚姻法解释(三)》的起草和调研工作。起草小组先后到北京市朝阳区人民法院及山东省青岛市中级人民法院查阅了300多件有关婚姻家庭案件卷宗,为司法解释的起草工作提供了第一手资料。同时,注意深入调查研究,赴各地法院召开座谈会,听取一线法官关于婚姻家庭案件审理中的意见。专门召开专家论证会,认真听取了专家们的意见和建议。书面征求全国人大常委会法工委、国务院法制办、民政部、全国妇联的意见,再根据反馈的意见逐条推敲进行修改。 由于婚姻法与普通百姓密切相关,最高人民法院为了更广泛地听取广大民众的意见,落实司法为民的思想,于2010年11月15日至2010年12月15日,在中国法院网和人民法院报上公布了《婚姻法解释(三)》的征求意见稿,引起社会各界的广泛关注和热烈讨论,共收到网上意见9974条,共计200多万字,同时收到书面来信181封。中国法学会婚姻法学研究会等17家单位专门召开了有关研讨会,并寄来了书面修改意见。全国妇联权益部还专程到我院民一庭,针对热点问题谈了妇联系统的修改意见。这些意见和建议,既有普通百姓的肺腑之言,也有专家学者的真知灼见;既有各级法院法官们基于审判实践的宝贵经验,也有相关部门同志们的献计献策。

经过三年多的调研和起草工作,特别是在全国范围广泛征求意见后,《婚姻法解释

(三)》终于出台了。这次出台的司法解释,主要针对审判实践中亟须解决的一方婚前贷款所购不动产性质的认定、父母为子女结婚买房、结婚登记瑕疵处理、一方个人财产在婚后的收益等问题作出解释。这些规定是审判实践经验的总结,同时也凝聚了社会各界人士的智慧。 婚姻法是一部涉及千家万户的法律,这次《婚姻法解释(三)》的出台,对于落实司法为民的要求,正确、合法、及时地审理婚姻家庭纠纷案件,保护儿童、妇女及有关当事人的合法权益,都具有一定的现实意义。

离婚案中按揭房屋所有权人除返还另一方所承担共同还贷的部分外,还应对增值部分做公平补偿

问:采用按揭方式购买房屋是当前房屋买卖的主要方式。请问,如果夫妻双方住房是按揭房屋,按照《婚姻法解释(三)》的规定,离婚时应当如何进行分割?

答:在目前的离婚案件中,按揭房屋的分割是一个群众比较关心的问题。我们认为,对于一方婚前签订买卖合同支付首付款并在银行贷款、婚后夫妻共同还贷这类房产,完全认定为夫妻共同财产或者一方的个人财产都不太公平,该房产实际是婚前个人财产(婚前个人支付首付及还贷部分)与婚后共同财产(婚后双方共同还贷部分)的混合体,离婚时处理的主导原则应当是既要保护个人婚前财产的权益,也要公平分割婚后共同共有部分的财产权益,同时还不能损害债权人银行的利益。

如果仅仅机械地按照房屋产权证书取得的时间作为划分按揭房屋属于婚前个人财产或婚后夫妻共同财产的标准,则可能出现对一方显失公平的情况。房屋产权证书的取得与房屋实际交付的时间往往不同步,许多购房人由于其自身以外的原因,迟迟不能取得房屋产权证书。不动产物权登记的立法目的在于维护交易安全、保护善意第三人的利益,而离婚诉讼中按揭房屋的分割只在夫妻之间进行,并不存在与善意第三人的利益冲突。一方在婚前已经通过银行贷款的方式向房地产公司支付了全部购房款,买卖房屋的合同义务已经履行完毕,即在婚前就取得了购房合同中购房者一方的全部债权,婚后获得房产的物权只是财产权利的自然转化,故离婚分割财产时将按揭房屋认定为一方的个人财产相对比较公平。对按揭房屋在婚后的增值,应考虑配偶一方参与还贷所作的贡献,对其作出公平合理的补偿,而不仅仅是返还婚姻关系存续期间共同还贷的一半。在将按揭房屋认定为一方所有的基础上,未还债务也应由其继续承担,这样处理不仅易于操作,也符合法律规定的合同相对性原理。婚前一方与银行签订抵押贷款合同,银行是在审查其资信及还款能力的基础上才同意贷款的,其属于法律意义上的合同相对人,故离婚后应由其继续承担还款义务。

对于婚后参与还贷的一方来说,如果双方结婚时间较长,还贷的数额较大,离婚时获得的补偿数额也相应增大。我国实行的是法定夫妻共同财产制,除了双方约定实行分别财产制外,婚后即便支付首付款的一方用自己的工资收入支付房贷,也属于夫妻双方共同还贷。婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分,离婚时根据婚姻法第三十九条第一款规定的照顾子女和女方权益的原则,由产权登记一方对另一方进行补偿。因此,离婚时按照该条规定处理一方婚前贷款所购房屋,并不会损害广大妇女的合法权益。

在没有办理过户手续之前,夫妻之间赠与房产可以撤销

问:夫妻之间赠与房产也需要像普通人一样办理过户手续吗?没过户可以撤销赠与吗?

答:夫妻在婚前或婚姻关系存续期间约定将一方个人所有的房产赠与另一方,但没有办理房产过户手续,后双方感情破裂起诉离婚,赠与房产的一方翻悔主张撤销赠与,另一方主张继续履行赠与合同,请求法院判令赠与房产一方办理过户手续。对此问题应当如何处理呢?

经反复研究论证后,我们认为,我国婚姻法规定了三种夫妻财产约定的模式,即分别所有、共同共有和部分共同共有,并不包括将一方所有财产约定为另一方所有的情形。将一方所有的财产约定为另一方所有,也就是夫妻之间的赠与行为,虽然双方达成了有效的协议,但因未办理房屋变更登记手续,依照物权法的规定,房屋所有权尚未转移,而依照合同法关于赠与一节的规定,赠与房产的一方可以撤销赠与。

合同法对赠与问题进行了比较详尽的规定,如:“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”;“赠与的财产依法需要办理登记等手续的,应当办理有关手续”;“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同,赠与人不交付赠与的财产的,受赠人可以要求交付”。婚姻家庭领域的协议常常涉及到财产权属的条款,对于此类协议的订立、生效、撤销、变更等并不排斥合同法的适用。在实际生活中,赠与往往发生在具有亲密关系或者血缘关系的人之间,合同法对赠与问题的规定并没有指明夫妻关系除外。一方赠与另一方不动产,在没有办理过户手续之前,依照合同法的规定,是完全可以撤

销的,这与婚姻法的规定并不矛盾。我国采取的是不动产法定登记制度,无论基于何种原因发生的权属变动均需经登记才产生效力。

正视畸高房价和高离婚增长率并存现状,保护出资购房父母方合法权益

问:现在房价问题困扰着许多人,年轻人结婚时仅凭自己的收入,一般没有能力买房,只得依靠父母的资助。父母为了子女结婚买房,可能倾其所有,透支了准备养老的积蓄,如果房屋产权登记在自己子女名下,离婚时另一方有权主张分割一半吗?

答:实际生活中,父母出资为子女结婚购房,可能没有考虑到以后子女婚姻解体的情况。按照国人的习惯,一般也不会与子女签署书面协议,如果离婚时一概将房屋认定为夫妻共同财产,势必违背了父母为子女购房的初衷和意愿,实际上也侵害了出资父母的利益。故房屋产权登记在出资父母子女名下的,视为父母明确只对自己子女一方的赠与比较合情合理;如果由双方父母出资购买不动产,产权登记在一方子女名下的,按照双方父母的出资份额按份共有,可能更符合实际情况。

制定司法解释要考虑到中国的国情,畸高房价和高离婚增长率并存,父母为子女结婚购房往往倾注毕生积蓄,从这次《婚姻法解释(三)》公开征求意见反馈的情况来看,作为出资人的男方父母或女方父母均表示,他们担心因子女离婚而导致家庭财产流失一半。 本解释从我国的实际出发,将“产权登记主体”与“明确表示赠与一方”进行链接,可以使父母出资购房真实意图的判断依据客观化,便于司法认定及统一裁量尺度,也有利于均衡保护结婚的双方及其父母的权益,相对来说也比较公平。

不离婚前提下对夫妻共有财产请求分割只能是一种例外,必须具有“重大理由”

问:请问不离婚时可以请求分割夫妻共同财产吗?比如有的夫妻一方独揽财政大权,另一方急需用钱时,能否到法院起诉主张分割共同财产?

答:一方能否在不解除婚姻关系的情况下主张对夫妻共同财产进行分割,审判实践中存在较大争议。一种观点认为,夫妻共同财产这种共有关系是最典型的共同共有关系,共同共有人在共有关系存续期间,一般不得请求分割共同财产,只要共有关系存在,共有人对共有财产就无法划分各自的份额,无法确定哪个部分属于哪个共有人所有。

只有在共有关系终止,共有财产分割以后,才能确定各共有人的份额。因此,在婚姻关系存续期间,一方请求分割夫妻共同财产的,人民法院不应受理。还有一种观点认为,在某些情形下,法律应当提供夫妻一方在婚姻关系存续期间保护自己财产权利的救济途径。如持有或控制夫妻共同财产的一方,私自对夫妻共同财产进行转移、变卖,为了赌博、吸毒而单独处分共同财产等,而另一方因种种复杂的因素不想离婚,或者在起诉离婚后被法院判决不准离婚,如果绝对不允许婚姻关系存续期间分割夫妻共同财产,只能眼睁睁看着对方随意处分夫妻共同财产而无可奈何,其结果有悖公平原则。现行物权法第九十九条的规定也突破了传统民法的共有理论,即允许共同共有人在特殊情况下请求分割共有物,同时还要保持共有关系。但是,在不解除婚姻关系的前提下对夫妻共同财产予以分割只能是一种例外,必须具有“重大理由”,否则其负面效应不可低估。另外,在夫妻一方需要履行法定扶养义务(比如一方父母患重病住院急需医疗费),而另一方不同意给付时,在不解除婚姻关系的情况下,为保障一方有能力履行其法定义务,应准许分割夫妻共同财产。

我们经过反复比较论证,同时借鉴国外相关的法律规定,最后采纳了后一种意见,即规定:婚姻关系存续期间,夫妻一方请求分割共同财产的,人民法院不予支持,但有下列重大理由且不损害债权人利益的除外:

(一)一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的;

(二)一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治,另一方不同意支付相关医疗费用的。

夫妻一方个人财产婚后产生的收益除孳息和自然增值外为夫妻共同财产

问:夫妻一方个人财产在婚后产生的收益属于个人财产还是夫妻共同财产?比如一方婚前有10万元存在银行,婚后产生的利息应如何处理?

答:一般来讲,夫妻一方财产在婚后的收益主要包括孳息、投资经营收益及自然增值,婚姻法本身规定了婚姻关系存续期间所得的生产、经营收益及知识产权收益,归夫妻共同所有,婚姻法司法解释(二)已经明确规定一方以个人财产投资所得的收益为夫妻共同财产,但孳息和自然增值这两种情形在法律上和司法解释层面仍然是空白。有观点认为,配偶对一方个人财产在婚后的孳息及增值是否作出了贡献,应作为一种判断标准,如果配偶一方对该财产投入时间和精力进行经营管理的,所产生的收益认定为夫妻共同财产比较公平。但《婚姻法解释(三)》公开征求意见后,多数观点认为,征求意见稿中的“贡献”一词不是法律用语,理解上也会产生歧义,是直接贡献还是间接贡献,是需要一定的贡献还是只要有贡献就行,审判实践中很难把握。

经过反复讨论斟酌,最后明确规定,夫妻一方个人财产在婚后产生的收益,除孳息和自然增值外,应认定为夫妻共同财产。您刚才问到的银行存款就属于法定孳息,离婚时一方个人财产存入银行产生的利息,应认定为一方的个人财产。至于自然增值,比如一方婚前有一套房子价格为100万元,离婚时因市场因素涨到400万元,其中300万元就属于自然增值,离婚时还是一方的个人财产。

对已领取的结婚证效力提出异议的,当事人可向民政部门申请解决或提出行政诉讼 问:我们注意到,媒体曾报道女方使用假身份证与男方登记结婚,骗到钱后消失,男方起诉离婚被法院驳回,理由是没有明确的被告,男方岂不是陷入告状无门的尴尬?

答:审判实践中,常常有当事人以结婚登记中的瑕疵问题申请宣告婚姻无效或者起诉离婚,比如一方当事人未亲自到场办理结婚登记、借用或冒用他人身份证明进行登记、婚姻登记机关越权管辖、当事人提交的婚姻登记材料有瑕疵等,各地法院对此掌握不一,需要予以规范。

在结婚登记程序存在瑕疵时,如果同时欠缺了结婚的实质要件,在法律规定的情形内,可以被人民法院宣告无效,但对仅有程序瑕疵的结婚登记的法律效力,缺乏明确的法律规定。当事人以婚姻登记中的瑕疵问题申请宣告婚姻无效的,因婚姻法第十条关于婚姻无效的规定没有兜底条款,只要不符合婚姻无效的四种情形,法院就只能判决驳回当事人的申请。如果将符合结婚实质要件但结婚登记程序上有瑕疵的婚姻宣告为无效,不仅随意扩大了无效婚姻的范围,也不符合设立无效婚姻制度的立法本意。

在我国现行的法律框架下,结婚登记在性质上属于具体行政行为,即行政确认行为。当事人对已经领取的结婚证效力提出异议,不属法院民事案件的审查范围,当事人可以向民政部门申请解决或提起行政诉讼。结婚登记瑕疵事件时有发生,当事人起诉要求宣告婚姻无效又不符合婚姻法第十条规定的无效婚姻情形,导致当事人因结婚登记瑕疵而无法实现离婚目的,故需要给当事人提供解决问题的途径,以便多渠道化解矛盾,解决纠纷。像您列举的使用假身份证登记结婚的案例,男方可以到民政部门申请解决或者到法院提起行政诉讼,请求撤销结婚登记。

亲子关系诉讼中一方当事人拒绝鉴定推定另一方主张成立

问:随着经济发展的日新月异,国人的价值观念也发生了很大变化,离婚率在不断攀升,夫妻之间的信任度也难免降低,法院受理的否认婚生子女或请求确认亲子关系的纠纷越来越多。在审判实践中,有的当事人拒不配合法院做亲子鉴定,请问有什么解决办法吗? 答:这次公布的《婚姻法解释(三)》专门规定了这个问题,即如果当事人拒绝做亲子鉴定应如何处理的问题。亲子关系诉讼属于身份关系诉讼,主要包括否认婚生子女和认领非婚生子女的诉讼,即否认法律上的亲子关系或承认事实上的亲子关系。亲子关系诉讼中直

接证据的缺乏和亲子关系证明责任的高标准,使得亲子鉴定成为认定或否定亲子关系的关键性证据。现代生物医学技术的发展,使得DNA鉴定技术被广泛用于子女与父母尤其是与父亲的血缘关系的证明。亲子鉴定技术简便易行,准确率较高,在诉讼中起到了极为重要的作用,全世界已经有120多个国家和地区采用DNA技术直接作为判案的依据。但如果当事人拒绝做亲子鉴定,能否进行强制?审判实践中法院往往很难定夺。

从国外的亲子鉴定法律规定来看,通常有两种形式的强制方法。一种是直接强制鉴定,如德国规定,拒绝受检者不仅要负担因拒绝所生费用,并科处罚金;应受检查者无正当理由,一再拒绝受检时,法院得加以强制,可对其强制抽血;另一种是间接强制鉴定,是在获取亲子关系事实真相和保护当事人隐私权、人格权之间作出的平衡。如英国、美国、法国等规定相对人无正当理由拒绝配合法院命令进行亲子鉴定时,法院得依其拒绝之情事,推认不利于相对人的事实。“他山之玉,可以攻石”,借鉴国外有关亲子鉴定的做法,同时根据审判实践中的裁判经验,这次司法解释对亲子鉴定问题进行了明确规定。

由于亲子鉴定事关重大,涉及到夫妻双方、子女和他人的人身关系和财产关系,请求确认或否认亲子关系的一方要承担与其诉讼请求相适应的举证责任。如果过分强调请求一方的证明责任,势必使请求人的实体权利难以得到保护;但如果忽略请求一方的证明责任,则可能导致权利滥用,不利于家庭关系的稳定和当事人隐私的保护。

在处理有关亲子关系纠纷时,如果一方提供的证据能够形成合理的证据链条证明当事人之间可能存在或不存在亲子关系,另一方没有相反的证据又坚决不同意做亲子鉴定的,人民法院可以按照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条的规定做出处理,即可以推定请求否认亲子关系一方或者请求确认亲子关系一方的主张成立,而不配合法院进行亲子鉴定的一方要承担败诉的法律后果。

无民事行为能力人的配偶有虐待、遗弃等行为的,其他有监护资格的人可以要求变更监护关系;变更后的监护人可以代理无民事行为能力一方提起离婚诉讼

问:如果一方是精神病人或者植物人,他人可以代理其作为原告起诉离婚吗?

答:在以往的审判实践中,无民事行为能力人一般在离婚诉讼中都是被告。现在有时会遇到无民事行为能力人的配偶一方出于继承或占用财产的目的,既不提出离婚也不履行法定的夫妻扶养义务,甚至擅自变卖夫妻共同财产,对无行为能力一方实施家庭暴力或虐待、遗弃等,严重侵害了无民事行为能力人的合法权益。如果一概不允许其作为原告提起离婚之诉,可能会出现在合法婚姻的幌子下肆意侵害无民事行为能力人权益的情况。

民法通则第六十三条第三款规定:“依照法律规定或者按照双方当事人约定,应当由本人实施的民事法律行为,不得代理。”婚姻关系属于身份关系,结婚、离婚均需当事人本人自愿作出意思表示,而不能由他人代理实施。但我们认为,现行法律规定婚姻等身份行为不能代理,应该理解为只适用于精神正常或意识清醒的人,而不适用于无民事行为能力人,因其客观上不能正确表达意识或完全没有意识,对自己的行为无法作出适当的选择。

婚姻登记条例第十二条规定,“办理离婚登记的当事人属于无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的,婚姻登记机关不予受理”。也就是说,无民事行为能力人的离婚,不能通过行政程序协议离婚,只能通过诉讼程序解决,但现行法律和司法解释对无民事行为能力人是否可以作为原告由他人代理提起离婚之诉没有作出明确规定,缺乏相应的救济途径。 是否准许无民事行为能力人的代理人代其提起离婚诉讼,有关国家的规定可供我们借鉴。如《俄罗斯联邦家庭法典》第16条规定:“婚姻可以根据一方或双方申请离婚的方式终止,也可根据被法院确认为无行为能力人的一方的监护人的申请而终止”。《法国民法典》第249条规定:“如离婚申请应当以受监护的成年人的名义提出,此项申请,由监护人听取医生的意见并经亲属会议批准后提交”。

经过广泛征求意见,《婚姻法解释(三)》对无民事行为能力人诉讼离婚的问题进行了

规定,即“无民事行为能力人的配偶有虐待、遗弃等严重损害无民事行为能力一方的人身权利或者财产权益行为,其他有监护资格的人可以依照特别程序要求变更监护关系;变更后的监护人代理无民事行为能力一方提起离婚诉讼的,人民法院应予受理”。

一方未经另一方同意出售夫妻共同共有房屋,第三人善意取得后,另一方主张追回该房屋的,人民法院不予支持;夫妻一方擅自处分共同共有的房屋造成另一方损失,离婚时另一方可以请求赔偿损失

问:经常从媒体报道上看见这样的纠纷,如丈夫瞒着妻子将夫妻共同所有的房产卖给第三人,如果已经办理房产过户手续,请问应保护无辜配偶的利益还是保护第三人的利益? 答:这个问题确实比较棘手,既关系到夫妻财产制度的落实和婚姻法对夫妻双方利益的保护,也关系到交易秩序的稳定和安全,关键在于如何平衡无辜配偶一方与第三人之间的利益。近年来房产交易日趋频繁,纠纷也日益增多。当夫或妻一方与第三人发生不动产物权交易时,该不动产登记在夫妻一方名下但实际属于夫妻共同财产,如果第三人尽到了必要的审查与注意义务,支付合理的房屋价款且已经办理变更登记手续,为了保护交易安全,根据善意取得制度,第三人可以取得不动产物权。物权法第一百零六条规定:“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的,所有权人有权追回;除法律另有规定外,符合下列情形的,受让人取得该不动产或者动产的所有权:(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的;

(二)以合理的价格转让;(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人”。以上规定的三个构成要件是满足善意取得的前提。就第三人而言,要求其在房产交易中审查出卖人是否有配偶、处分的财产是否属于夫妻共同财产是不现实的,也不利于财产流转。基于不动产登记的公示公信力,从社会诚信以及保护善意第三人的角度考虑,对配偶一方以不知情、不同意为由主张返还房屋的诉讼请求不予支持。 也有专家建议规定除外情形,即房屋属于家庭共同生活唯一居住用房的除外。因生存是第一要素,夫妻一方擅自将家庭仅有的一套房屋出售,如果支持善意第三人的主张,会出现另一方无家可归的情况。

从公开征求意见反馈的情况来看,多数意见认为,征求意见稿中的除外条款实际上否定了物权法第一百零六条的规定,原则上这种例外条款不应允许。如果善意第三人付出家庭全部积蓄购入的房屋也是其家庭唯一生活住房,如何平衡二者之间的利益?另外,民事执行程序中已经规定,对于唯一住房不予执行,这就已经考虑到了生存权、居住问题,没必要在婚姻法解释中再专门规定;在房价高涨的现实情况下,担心这个条款可能会被卖房反悔的人利用,这样不利于保护交易安全和善意第三人的合法权益。

经反复论证后我们采纳了多数人的意见,但同时规定了配偶一方的赔偿请求权,即“一方未经另一方同意出售夫妻共同共有的房屋,第三人善意购买、支付合理对价并办理产权登记手续,另一方主张追回该房屋的,人民法院不予支持;夫妻一方擅自处分共同共有的房屋造成另一方损失,离婚时另一方请求赔偿损失的,人民法院应予支持”。

范文十:最高人民法院民一庭负责人就劳动法解释四答记者问 投稿:谭榰榱

最高人民法院民一庭负责人就劳动法解释四

答记者问

人民法院报记者

 2013-03-05 03:17:17 来源:2013-2-1 8:32:48 人民法院报 1月31日,最高人民法院发布《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》(以下简称《解释(四)》),记者为此采访了最高人民法院民一庭负责人。

记者:最高人民法院曾于2010年9月公布实施了《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》(以下简称《解释(三)》),两年多之后又出台《解释(四)》,这样密集出台有关劳动争议的司法解释背景是什么?

负责人:劳动关系是最重要的社会关系之一,牵涉千家万户,关乎社会稳定。2008年《劳动合同法》和《劳动争议调解仲裁法》相继颁布实施以来,人民法院审理劳动争议案件成为民事审判工作的重点、热点和难点。从全国法院审理的劳动争议案件情况看,2008年新收一审劳动争议案件29.55万件,2009年新收31.86万件,此后,2010至2012年新收均在30万件左右。劳动争议案件数量的居高,折射出社会形势的深刻变化:

第一,从国际环境看,全球经济一体化、国际化程度日益提高,世界经济发展的不稳定性、不确定性仍在扩大,形势十分复杂严峻。

第二,从国内环境看,我国经济转型升级的紧迫性、艰巨性与世界经济结构深度调整的剧变力、震荡力广度交融,用人单位谋生存、求发展的压力进一步增大,劳动者要求增加劳动报酬、改善工作环境、提高福利待遇的期望值也逐步上

升,劳动关系中的各种矛盾日益显现。

第三,从立法层面看,《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法实施条例》等法律法规的颁布和修订,使得劳动者在仲裁或诉讼中相对弱势的地位已经有所改变,劳动者运用法律维护自身权益的意识越来越强,维权能力越来越高,人民法院受理的劳动争议案件也越来越多。

第四,从用工情况看,尽管《劳动合同法》已经实施五年了,但一些用人单位出于追求自身利益最大化,用工成本最低化的目的,违法用工、侵害劳动者权益的情形依然普遍存在,大量案件涌入仲裁或者诉讼领域。

第五,从司法实践看,在劳动争议案件数量居高的同时,人民法院面临着统一适用法律难度加大的困境没有得到根本改变,许多法律适用问题未在立法层面得到进一步明确,亟待继续制定司法解释加以规范和指引。

《解释(四)》起草过程中,最高人民法院先后召开多次座谈会,先后收到来信800多封,邮件1500多个。在广泛听取和充分吸收社会各界意见的基础上,最高人民法院审判委员会最终通过了《解释(四)》。应当说,这一司法解释征集了民意,汇聚了民智。这也是自2001年以来,最高人民法院针对调整和规范同一社会关系的案件,出台件数最多的司法解释。

记者:《解释(四)》主要涉及了劳动关系中的实体问题,司法解释是更加倾向保护劳动者还是更侧重于劳动关系的平衡?

负责人:劳动关系中,过分扩大劳动者权益保护,加大企业责任,就会使企

业用人自主权受到束缚,最终影响企业的市场竞争力。但是,如果劳动者权益保护不到位,对企业责任要求过少,就会影响劳动力供给,不利于高素质的健康的职工队伍的形成,最终企业利益也会受到损害。因此,我们在制定《解释(四)》时既向劳动者倾斜保护,又充分注重二者之间的利益平衡,确保劳动关系和谐。譬如,劳动者和用人单位约定了竞业限制的,用人单位在竞业限制的期限内可以解除竞业限制,但是,劳动者请求用人单位额外支付三个月的竞业限制经济补偿的,人民法院应予支持。从这一规定看,要求用人单位额外支付三个月的补偿更有利于保护劳动者的生存权,同时又维护了用人单位经营管理自主权,从而在二者之间实现了较好的利益平衡。

记者:人民法院在劳动争议纠纷案件的审判工作中,如何正确处理诉讼程序和仲裁程序的对接?

负责人:目前,我国劳动争议纠纷案件的处理实行“一调一裁两审”的争议解决机制。实现劳动争议诉讼程序和仲裁程序的有效衔接,有利于最大限度地发挥司法资源的整体效益,最大可能地降低当事人的诉累,最低成本地实现司法的公平与公正。要建立与劳动争议仲裁委员会的沟通协调机制,积极探索和创建诉讼程序与仲裁程序有效衔接的新规则、新制度。要准确把握《劳动争议调解仲裁法》的意旨和精神,严格执行案件管辖的规定。对于劳动人事争议仲裁委员会以无管辖权为由不予受理的劳动争议案件,当事人起诉到法院的,经审查认为该劳动争议仲裁委员会确无管辖权的,应当告知当事人向有管辖权的仲裁委员会申请仲裁;如果该仲裁委员会有管辖权,则应告知当事人先向仲裁委员会申请仲裁,只有该仲裁委员会坚持不予受理的,当事人才可以向人民法院提起诉讼。

记者:对于小额劳动案件,法律规定了一裁终局,但实践中这一制度的实施

却出现了一些新的问题,譬如裁决书中未列明裁决的类型究竟是否属于一裁终局。人民法院对此情况应当如何处理?

负责人:审判实践中经常遇到以下两种情形:一是仲裁机构错误地将终局裁决认定为非终局裁决,或将非终局裁决认定为终局裁决;二是仲裁机构作出的裁决书中既未注明裁决书类型,也不告知当事人诉讼权利。这两种情形的存在使得人民法院很难判断仲裁裁决究竟是终局还是非终局裁决。

对于已经注明裁决类型的,人民法院无需对裁决类型作出实体性评价,仅凭裁决书注明的类型即可进行程序性处理,即使仲裁机构认定裁决类型确有错误。这样规定的目的在于尊重仲裁机构对裁决类型的判断,防止基层人民法院和中级人民法院就仲裁裁决类型认识不一,导致在立案上互相扯皮推诿,不利于当事人诉权的正当行使。对于未注明裁决类型的,用人单位不服该裁决向基层法院起诉的,由基层法院通过程序性审查确定裁决类型,进而确定相应的管辖权法院。

需要说明的是,对于用人单位向中级法院申请撤销仲裁裁决的,中级法院同样可以参照此条款的规定适用

记者:《劳动合同法》规定,用人单位解除劳动合同时,需要依法向劳动者支付经济补偿,但实践中有的用人单位采取分立、合并、工作调动甚至通过关联企业轮流与劳动者订立劳动合同的方式规避支付经济补偿的年限。《解释(四)》对此有什么新的举措加以规范?

负责人:经济补偿是国家调节劳动关系的一种经济手段,是对劳动者以往做出贡献的补偿,是企业承担社会责任的主要方式之一。实践中,一些集团公司因

经营需要,在不同的用人单位之间进行业务划拨,将劳动者从一个用人单位指派、转移到另一个用人单位。此时,劳动者与原用人单位的劳动合同终止,劳动者需要与新的用人单位重新订立劳动合同,劳动者在原来用人单位的工作年限将被合并计算为新用人单位的工作年限。在解除劳动合同时,只要新的用人单位依法应当支付劳动者经济补偿或赔偿金,在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时,都应当把劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限,以确定经济补偿或赔偿金的具体数额。

《解释(四)》规定,用人单位符合下列情形之一的,应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”:(一)劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作,劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位;(二)用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动;(三)因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动;(四)用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同;(五)其他合理情形。

记者:用人单位为了保护自己的商业秘密,往往与劳动者订立竞业限制协议,有的协议约定了经济补偿,有的则未约定。对于没有约定经济补偿的,如何能够更好地保护劳动者权益?

负责人:竞业限制的重要内容主要有两个:一是劳动者应当履行竞业限制义务;二是用人单位应当支付经济补偿。竞业限制经济补偿金不能包含在工资中,只能在劳动关系结束后,在竞业限制期限内按月给予劳动者。

实践中,有的用人单位和劳动者虽约定了竞业限制但未约定经济补偿,而劳动者又履行了竞业限制义务的,此时,如果认定竞业限制无效,则对劳动者不公

平。因此,在承认双方的约定有效的前提下,责令用人单位承担支付经济补偿的责任,更有利于保护劳动者的合法权益。但由于双方未事先约定经济补偿的计算标准,因此,司法实践中可以借鉴市场实践中的一些既有做法,以劳动者解除劳动合同前一年的月平均工资的30%且不低于当地最低工资标准,作为参照计算的依据。

记者:用人单位与劳动者约定了竞业限制和经济补偿,劳动者或者用人单位违法解除劳动合同的,对竞业限制是否有影响,劳动者还要继续履行竞业限制吗?

负责人:我们认为,不论是用人单位还是劳动者违法解除合同,都不必然导致竞业限制的约定失效。劳动合同解除实行的是法定制度,而竞业限制实行的是约定制度,竞业限制具有相对独立性,其与解除劳动合同属于并列关系,而非逻辑递进关系。当用人单位违反不同的义务时,劳动者可以依据不同的法律规定获得相应的救济。所以,用人单位违法解除劳动合同不影响竞业限制约定的有效性。对于用人单位违法解除劳动合同,《劳动合同法》已经为劳动者提供了相应的民事补偿或救济措施,以制裁用人单位的违法解除行为。用人单位承担了相应法律责任后,劳动者和用人单位双方理应受竞业限制协议的约束。《解释(四)》正是基于上述法律原理作出了规定。这样的规定同样有利于对用人的单位的商业秘密加以保护,否则劳动者从事与用人单位有竞争关系的业务,会导致市场公平竞争秩序的紊乱。因此,《解释(四)》将竞业限制条款的有效性与违法解除劳动合同相分离,有助于正确区分二者的关系。

记者:用人单位和劳动者约定了竞业限制和经济补偿,但用人单位不支付劳动者经济补偿,劳动者还需要继续履行竞业限制义务吗?

负责人:按照《合同法》原理,一方根本违约,另一方享有法定解除权。据此,《解释(四)》规定:当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿,劳动合同解除或者终止后,因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿,劳动者请求解除竞业限制约定的,人民法院应予支持。

实践中,有的劳动者为了规避竞业限制,故意注销自己的银行账户或者卡号,导致用人单位无法往账户或者卡号里存钱。此时用人单位并无过错,劳动者仍然应当履行竞业限制。

由于竞业限制涉及到保护用人单位的商业秘密,不同于其他一般合同。因此,《解释(四)》借鉴其他司法解释规定,确定了三个月的合理期限。

记者:用人单位单方解除劳动合同,按照法律规定应当事先将理由通知工会。如果用人单位没有通知工会即解除劳动合同,是否属于违法?

负责人:没有程序正义就没有实体正义,程序违法亦属于违法。因此,用人单位解除劳动合同未事先通知工会,就应当向劳动者支付赔偿金,从而在程序上加大对劳动者权益的保护,以彰显法律的严肃性。

同时,法律的目的不在于惩罚,而在于督促用人单位正确履行法定程序,依法行使解除权。只要用人单位通过合理方式补正了相关程序,及时通知工会并听取工会意见的,可不再承担赔偿金的责任。因此,《解释(四)》规定,在起诉前用人单位已经补正有关程序的,可不支付赔偿金。

记者:外国人、无国籍人以及台港澳居民在华工作的人数逐年增多,他们有的与用人单位签订了劳动合同,有的没有签订。如何看待这些人与国内企业的用工关系?

负责人:按照有关规定,外国人、无国籍人以及台港澳居民没有办理合法就业手续,未取得《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》等证件的,他们不是适格的劳动者,因而不能与用人单位之间建立劳动关系。对于持有《外国专家证》并取得《外国专家来华工作许可证》的外国人,与中国境内的用人单位建立用工关系的,可以认定为劳动关系。

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