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民事诉讼时效司法解释

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【专家解析】民事诉讼时效司法解释

【优秀范文】民事诉讼时效司法解释

范文一:关于民事诉讼时效司法解释的解读 投稿:刘腏腐

关于民事诉讼时效司法解释的解读

时间:2009年1月10日上午

地点:虎坊桥工人俱乐部

主讲人:最高人民法院民二庭法官刘竹梅

主持人:今天培训时间是两个半小时,9:00-11:30,培训的题目是“关于民事诉讼时效司法解释的解读”,今天很荣幸请到最高人民法院民二庭副庭长刘竹梅法官给我们做主讲人,刘法官长期在最高人民法院担任审判长和相应的领导职务,具有较高的理论素养和丰富的审判实践经验,刘法官对今天的解读也做了精心的准备,今天的培训对每位在座律师来讲也是很好的学习机会,下面用热烈掌声欢迎刘法官给我们上课!

刘竹梅:各位律师朋友:大家早上好!

大家知道今年的8月份最高法院公布了《最高人民法院关于审理民事案件诉讼时效制度若干问题的规定》,这个司法解释主要由最高法院民二庭负责起草的,也可以说在我们去年一年的工作当中这是非常重要的一个部分,今天受律协

之约给大家解读一下这个司法解释的主要内容和我们当时一些基本的思考,希望能够对大家今后的工作有所帮助。 首先简单地介绍一下做这个司法解释的基本动意(背景),大家知道诉讼时效制度是因为时间经过而对权利发生影响的制度,是民商法中一项基本制度,同时在实务当中也被广泛应用,有些国家甚至把诉讼时效作为单独一部法律,我们也规定了相关内容,但是一共只有七条内容,最高法院曾经通过一系列司法解释和批复对时效问题做了一些规定,但还不够完善。在理论实务界关于时效制度的研究也见到一些文章,但相对于其他学科而言还是非常薄弱的,专著的文章不是很多。无论理论界还是实务界对诉讼时效制度的研究和相关规定都是欠缺的,但在审判实践当中却存在着大量涉及到诉讼时效的案件,鉴于这样的情况,我们一直觉得诉讼时效制度需要相对完整的司法解释来解决实务当中存在的问题。基于这样的考虑,2006年全国法院第七次民事审判会议上我们提出了一个课题,要做诉讼时效的司法解释,当时这个司法解释交给了民二庭承担,觉得诉讼时效制度是《民法通则》当中规定的一项制度,这个解释交给传统的民事部门做可能更有优势。当我们做出来以后,我个人感觉时效制度这个项目分配给民二庭做有更大的优势。我们接受这个任务之后,从2007年2月份开始启动这项工作,整个司法解

释历时一年半,去年8月份出台,从试用情况和学者、法界人士对它的关注情况来看,觉得内容规定的比较合理。

我先简单谈谈我们在司法解释制定过程中遵循的原则。诉讼时效制度虽然具有督促权利人行使权利的立法目的,但是实质并不是否定权利的合法存在和实施,而是禁止权利的滥用,以维护社会交易秩序的稳定,进而保护社会的公共利益,维护社会的交易秩序,保护社会的公共利益是诉讼时效一个根本的立法目的。对权利人的权利进行了限制,权利人为保护社会公共利益要做出一定的牺牲和让步,要注意的是通过对权利人权利进行限制的方式对社会公共利益进行保护,不应该是无限度的,应该有一个合理的边界,应该在保护社会公共利益基础上进行利益的衡量,不能通过滥用诉讼时效制度使诉讼时效成为义务人逃避债务的一个规矩,随意否定权利人的权利本身,违反依法依约履行义务的权利,或者因为客观障碍无法主张权利的情况下,法律同时还规定了诉讼时效的中止、中断等等诉讼时效的障碍制度,规定中止、中断的目的是合法准确的计算。在保护社会公共利益基础上,基于公平的原则,对各方权利进行衡量,为了避免不当的扩大诉讼时效、损害权利人的合法权益,对诉讼时效的适用范围进行了限缩的解释,体现在第一条,对诉讼时效抗辩权的行使阶段进行了限定,对诉讼时效障碍事由的认定进行了合法的扩张解释,由于时效中止中断立法目的是在于保护

权利人的权利,适用中止中断制度时候,如果既可以做有利于权利人的解释,也可以做有利于义务人解释的情况下,我们本着保护权利人权利的基点,做出有利于权利人的理解。另外一方面,在做这个司法解释的同时,我们也对最高法院既往一系列涉及到诉讼时效制度的司法解释给予了补充或者修正,对于个案的解释,我们进行了扩大化,由个案推广到整个案件当中作为一个通用原则,广泛适用。

在座的绝大部分都是从事实务工作的,我逐条解释一些重要条文,解释之前跟大家强调一点,在谈诉讼时效制度之前,跟民法上几个相关的制度要进行区别,一个是与起诉期间的区别,主要是法律规定的提起诉讼期间,是对诉权限制期间;第二与除斥期间要有所区别;第三与权利时效之间的区别,这个也好理解,司法解释一共24条,内容主要包括诉讼时效总则、期间的起算、中止、中断、时效效力等几方面。解释的第一条和第四条是关于时效制度总则的规定,第一条是整个解释当中非常重要的条款,也是当时花费精力非常大,内容变动比较大的条款。这一条的内容主要是对诉讼时效适用范围的规定,适用范围主要到哪些权利呢?诉讼时效时效期间的届满,义务人提出抗辩,而不会得到法院的保护,这一条对当事人权利影响非常大,在司法实务当中又是非常急需要解决的一个问题,《民法通则》第135条只是对诉讼时效的客体做了民事权利规定,但是民事权利有众多,

究竟哪些权利应该受到时效制度的影响,肯定不是所有的民事权利都适用诉讼时效的规定。根据目前学界的通说,认为只有请求权才适用诉讼时效,但是不是所有请求权都适用诉讼时效呢?也不是的。哪些请求权适用、哪些请求权不适用,学界和我们在制订司法解释过程中一直存在非常大的争论。诉讼时效的目的,一个是惩罚,另外一个是避免证据灭失,节约诉讼成本。我们认为诉讼时效制度特征有这样几点:第一是具有特定的权利人与义务人。权利人权利的行使需要义务人的协助,这也是请求权一个基本特点.第二是客体要为财产性权利。第三是不应该影响对社会公共利益的保护。民法上的权利以作用方式为标准,有支配权,支配权最典型的特征就是权利的行使不需要他人协助,比如最典型的物权。另外一种请求权,最典型特征就是需要得到他人的协助,最典型的就是债权请求权。另外一个权利抗辩权,具有被动性,是对抗请求权的。还有一种权利叫形成权,当事人可以依照自己的意志表示法律关系发生变动的权利,最典型的就是撤销权。在这四项权利当中,我们认为只有请求权符合上述特征,跟学界现在的通说是相吻合的。我们对于请求权的理解也有广义和狭义之分,狭义上的请求权仅对相对人一定权利的请求,我们在这个司法解释里所体现的是广义上的理解,不仅仅是对特定的人,如果对相对人以外的第三方请求权利保护的请求权,我们认为也包括在请求权含义里,后边的条

文里有体现,有权解决纠纷的机关、社会组织等提出权利保护请求的,也认为是我们这个解释所包含的请求权。民法的请求权根据基础权利不同还有分类,分为债权请求权、物权请求权、人格权请求权、人身权请求权、知识产权请求权等等,因为请求权性质的不同,是否都适用诉讼时效呢?也不一定,不同的请求权里,规定也不相同,根据理论界的通说,我们对债权请求权适用诉讼时效进行了规定,这就是第一条。

第一条 当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗

辩,但对下列债权请求权提出诉讼时效抗辩的,人民法院不予支持:

(一)支付存款本金及利息请求权

; (二)兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权;

(三)基于投资关系产生的缴付出资请求权;

(四)其他依法不适用诉讼时效规定的债权请求权。 总言部分,首先明确提出债权请求权要适用诉讼时效,当事人可以对债权请求权提出诉讼时效的抗辩,我们又做了一些不适用诉讼时效的具体内容,进行了例外的规定。我们分解一下具体内容:第一点,对债权的请求权为什么要适用诉讼时效的规定?我们认为因为债权的请求权是以财产利益为

内容的,不具有支配性,如果权利人长期怠于权利的行使,就会使法律关系处于不确定状态,不利于社会交易秩序的稳定,所以应该适用。这一条里的第二项,存款的本息请求权不适用诉讼时效。

在另外的规定里第一项是对于存款的本息请求权,在制定过程中有两种不同观点:一种观点认为存款本息属于物权请求权;另外一个观点认为是债权请求权。我们认为存款本息属于债权请求权,但是在这点上,无论把存款本息界定为物权请求权还是债权请求权,都不影响它不适用诉讼时效规定的结论。如果是物权请求权那不用说了,如果界定为债权请求权,到银行请求支付存款本息是银行的行规,不能说因为过了两年甚至过了二十年就不给你存款本息了,这是现实生活当中的一种现象。另外一种观点主要是从法理上分析,我们认为存款本息的请求权具有无特定履行期限,存款人可以随时请求金融机构兑付的特殊性,如果适用诉讼时效,会关系到民众的生存利益,如果适用诉讼时效,对于民众的生存利益会带来深刻影响,也不符合这个法律存在的特性,所以存款本息不适用。

第二项是关于各种债券的,包括国债、金融债和企业债的本息请求权,我们认为也不适用。我们把各类债分为国债、金融债、企业债,国债和金融债是国家允许的金融机构发行

的,有国家和金融机构的信誉做担保,认购人是基于对国家和对金融机构的信赖购买债权的,他的投资具有类似于储蓄的性质,所以我们认为由国债和金融债产生的支付体系请求权不应该适用诉讼时效。需要特别解释的是企业债,按照《证券法》的规定采取间接发行的方式,通过承销商承销,包括包销和代销,这里有一个定语叫对“不特定”对象发行的企业债本息不适用诉讼时效,因为企业债也是通过间接发行的方式发行的,承销商都是金融机构,不定的购买对象也是基于对金融机构的信赖而购买债权的,所以我们认为也有类似于存续的性质,如果我们以时效届满而不保护给付债券的请求权可能会损害广大认购人的权利。如果是定向发行,如果是向特定对象发行的企业债券,因为不涉及到公共利益的保护问题,所以应该适用诉讼时效的规定,“不特定”这三个字非常重要。还有一个问题,企业债间接发行,发行人和承销商之间如果发生了纠纷要不要受诉讼时效制度的限制呢?我们认为发行人和承销商之间是基于合同关系而进行的企业债的承销,应该适用诉讼时效的限制。

第三项,基于投资产生的缴付出资的请求权,不受诉讼时效的规定,主要是考虑到充足的资本是企业开展对外经营活动的保障,也是对外承担民事责任的担保,足额出资也是公司法定义务,缴付出资请求权不应该受到时效的限制,否则有违公司资本充足的原则。

第四项,兜底条款,因为当时罗列的项目里有七、八项由于存在一些争议拿掉了,拿掉之后考虑到我们对于不适用诉讼时效请求权的认识是有局限性的,实践当中可能还出现其他问题,同时也是我们做司法解释惯用的技术性处理方式,所以这里用了兜底条款。

拿掉的内容主要是下面几种,在实务当中也是普遍存在的,首先基于物权受侵害产生的确认物权、排除妨害、消除危险请求权要不要适用诉讼时效的问题,起草过程中我们认为基于物权产生的确认物权、排除妨害、消除危险的请求权不应该适用诉讼时效,拿掉这一条还有一个原因,就是《物权法》颁布之后,我们着手进行大法的司法解释,当时决定把物权请求权关于诉讼时效相关内容要放《物权法》大法的司法解释当中,在这个司法解释中拿掉物权请求权是非常可惜的,这个内容是非常重要的,而且现在也不知道大法什么时候出来,在体例上如果能够写上那是非常圆满的。我们原来结论性意见就是因为物权被侵害产生的仅仅就是确认物权、排除妨害、消除危险请求权不适用诉讼时效规定。

关于人格权被侵害产生的停止侵害、恢复名誉、赔礼道歉、消除影响请求权,我们认为不适用诉讼时效规定。涉及人格权保护当中不具有财产利益内容的请求权是绝对请求权,与绝对权的存在是密切相关的,关系到民事权利人的人

格存续、生存利益和伦理道德,所以不应该适用诉讼时效,但是具有财产利益内容的请求权属于侵权请求权,目的在于弥补损失,不影响人格权行使的圆满状态,所以应该适用。人格权请求权和身份权请求权也一并被拿掉,我个人觉得是非常不应该的,如果物权请求权是因为物权法要做司法解释,可以放那里边,人格权请求权和身份权请求权应该对诉讼时效的适用给予明确的界定,拿掉的理由非常不合理,当时说物权的问题要交给民一庭,在《物权法》司法解释当中做,人格权、身份权也属于民一庭的义务,所以交给他们一起做,人格权是不涉及财产利益内容的不适用,涉及到财产利益内容的要适用。身份权请求权拿掉也非常可惜,基于身份权被侵害产生的给付抚养费、赡养费的请求权,如果不具有财产利益,基于身份权产生的为恢复身份权圆满状态而存在的基本权利不应该适用诉讼时效,否则会使权利主体身份全无法得到保障,有违伦理道德,具有财产利益内容的是否适用也要进行区分,区分的标准就是是否涉及到公序良俗。如果涉及到公序良俗就不应该适用诉讼时效的规定,如果没涉及到公序良俗,给付抚养费、赡养费的请求权,尽管带有浓重的财产内容,但是我们认为由于涉及到人的基本生存,如果因为时效届满而不予支持的话会使权利人的生活失去保障,也违反社会的公德,所以不应该适用诉讼时效。另外

一个被拿掉的条款就是基于知识产权被侵害产生的停止侵害、赔礼道歉、消除影响请求权,说要交给民三庭解决。 以上是第一条主要内容的介绍。

第二条 当事人违反法律规定,约定延长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益的,人民法院不予认可。

第二条主要内容是当事人违反法律规定,约定时效延长或缩短,放弃时效利益,法院不予认可。现在对外说第二条是关于诉讼时效法定性的规定,我个人认为不是法定性规定,应该是诉讼时效强行性规定。我们知道诉讼时效有这样几个特点:一个是法定性,诉讼时效的长短是由法律规定的,但是诉讼时效一旦规定了以后必须执行,不得改动,这应该是诉讼时效第二个特性,就是强行性;第三是可变性,虽然规定了几年,但是可以通过中止、中断、延长进行变更,第二条的内容不允许当事人通过约定进行变动,主要有两个含义:一是当事人不得通过约定缩短或延长,如果可以允许当事人约定延长,则对债务人不利,会危及现在和将来在债务人之间形成的财产秩序,有损于公共利益;另外,第三人也不可能知晓延长时效的事宜,基于对债务人财产状况合理的信赖而进行交易,会对潜在第三人造成不可预知的侵害。同时还不利于督促人及时的行使权利,所以我们认为不应该允许当事人延长;如果缩短,会过短的督促权利人行使权利,

对权利人的权利保护也是不利的,另外与诉讼时效制度的设计也是不相吻合的。不允许当事人约定预先放弃诉讼时效利益,是因为合同订立时候,义务人常常处于弱势地位,如果允许预先放弃,权利人可能会利用强势地位强迫义务人放弃时效利益,损害义务人的权利。从公平保护的角度,我们认为不应该允许当事人预先约定放弃,如果允许预先约定放弃,等于权利人可以无期限的行使权利,这与诉讼时效设立的目的也是不相吻合的。当事人如果约定排出时效的适用,约定中止、中断事由,我们认为也违反了诉讼时效制度法定性的特性,约定应该是无效的。

第三条 当事人未提出诉讼时效抗辩,人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。

第三条是对当事人非常重要的一个条款,法院应否对诉讼时效进行释明或主动裁判的规定。在实务界,各地为了司法为民,做了许多规定。我们认为对这个情况应该给予统一规定,时效的抗辩权是义务人的一项民事权利,既然是民事权利,义务人要不要行使由义务人自己主张,而不应该由他人代为行使,这就是民法上意思自治原则。根据这样的原理,他人(包括法院)不应当对义务人的时效抗辩权给予一定的提示,所以我们在这一条当中给予了明确的规定,如果义务

人没有提出抗辩,法院不应该进行释明。在讨论的过程当中,这一条差点夭折,为什么夭折呢?在专委会讨论过程中,一部分委员提出我们一直提倡司法为民,在偏远地区当事人不知道诉讼时效为何物,不知道时效抗辩权为何物,根本不可能提起抗辩,这时候应该给他一定的释明,我们认为这个问题涉及到对诉讼时效的一种理解,在很多人当中一提起诉讼时效制度,有的人很自然的想到是诉讼法上一项权利,理论界也有这样的认识。我们认为是一种误区,诉讼时效制度不是程序法上程序性的权利,而是实体法当中实体权利,而且是一种颠覆性权利。如果时效届满之后提出时效抗辩,当事人的权利会发生根本性的变化,既然是实体性权利,是民法上一个基本的民事权利,就要由当事人自己行使,如果法院在这时候提醒当事人,等于帮助当事人在实体上打官司,而且也等于在实体上帮助义务人胜诉。我们认为这样对当事人是不公平的,法院也丧失了中立地位,这一条在讨论过程中据理力争,最后还是把这一条保留下来了,我们认为是非常有意义的一个条款。当事人如果没有提出抗辩,法院就不能主动的进行裁判,这两个问题的原理是一样的。实务当中可能会遇到两个具体的小问题:一是诉讼时效届满当事人起诉,法院应该不应该受理?我们认为法院不应该以诉讼时效期限届满而不予受理。刚才讲到时效问题不是程序性权利,而是实体性权利,受理案件只是程序上的审查而已,还是应

该受理案件,然后交由实体审判过程中认定和审查诉讼时效是否届满。二是如果一方当事人缺席。缺席判决是义务人对实体权利的一种放弃,诉讼时效抗辩权也是一项民事权利,缺席意味着对实体权利的放弃,也包括对时效抗辩权的放弃。如果义务人缺席,法院也不应该以时效届满而驳回权利人的诉讼请求。

第四条 当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩,在二审期间提出的,人民法院不予支持,但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。

当事人未按照前款规定提出诉讼时效抗辩,以诉讼时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的,人民法院不予支持。

第四条是关于诉讼时效抗辩权行使阶段的规定。当事人在哪一个诉讼阶段可以提出诉讼时效的抗辩,大家知道诉讼程序机制的构建是通过构筑正当的程序来保护私权争议获得公正裁判,如果任由义务人在任何阶段均可以行使诉讼时效抗辩权,则会出现法院在一审过程当中无法固定当事人争论的焦点、无法发挥一审事实审的功能等情况,会使审计制度的设计流于形式,产生损害司法程序的安定性、司法裁决的权威性、社会秩序的稳定性等问题。结合民事诉讼法相关规定,对诉讼时效抗辩权行使阶段进行了限制,原则上义务

人对于诉讼时效抗辩权的行使应该在一审当中提出。二审提出,原则上不予支持。讨论的过程中我们还有一种观点,不是原则上不支持,而是根本不支持。诉讼时效抗辩权我们想限定只有在一审当中才可行使,后来没有被采纳。现在采纳的是原则上要在一审提出,但是二审提出的,原则上不支持。后来加了一个但书,二审时候基于新证据提出也可以,加了一个限制,二审要基于新证据提出,当时基于新的证据,我不主张写。既然我们权利了一个原则,二审在一些特殊情况下可以提出,有新的证据要提出也可以,二审时候你要提出诉讼时效的抗辩,肯定要有证据来支持,证据肯定是一审没有提出的,如果一审提出了,在一审当中就提出了抗辩权,既然一审没有提出抗辩,不可能就你的抗辩权提供什么证据,二审要提出时效抗辩,必然要有证据来支持,而且必然是新证据,这是不言而喻的事情。后来考虑到有些同志坚持要写,而且是文字问题,加上更清晰,所以保留了,二审如果有新证据提出来也是可以的。基于新证据当事人提出新抗辩,二审法院怎么处理这个事情呢?如果仅仅因为时效问题,二审法院不应发回重审。如果在二审过程中还有其他问题,比如事实不清或者有需要发回重审的,才可以发回重审,不能仅仅因为时效问题发回重审。如果确实需要发回重审,特别点明这种情况下是因为当事人一审没有提出二审提出的新证据,不是因为法院审判当中出现的问题,不应该算作

错案。第二款,当事人以时效届满为由,申请再审的问题。在再审过程中可不可以提出时效抗辩,主要有三种情况:一种情况是申请再审申请人直接的、唯一的以时效届满为由申请再审;另外一种情况是申请再审的理由还有其他,也包括了时效届满的理由;第三种情况是被申请再审人以时效进行抗辩。这个解释当中对时效抗辩权的行使期间进行了限制性规定。终审判决做出以后,当事人权利义务就已经确定了,尤其是生效判决已经部分或者全部执行的情形下。因为生效判决的做出,如果再允许当事人以时效届满为由申请再审,我们认为不利于交易秩序的稳定,也不利于法院判决的确定性及权威性的确立。对于再审过程当中提出的时效抗辩,我们认为是不应该给予支持的。在第二款当中没有像第一款当中有新证据几个字。当时做这个文件的时候,因为最高法院关于证据的补充规定还没有出来,证据规定实施以后,关于新证据使用出现了许多问题,补充性规定又没有出台,考虑到《民诉法》修法以后审监程序的司法解释正在制订,如果出现了新证据,可不可以在再审程序中提出或者抗辩,我们留给了审监解决,所以把新证据几个字拿掉了。我们的基本观点仍然是时效的抗辩权还应当在一审当中行使,如果不行使视为放弃,只是给二审留了一个余地,我们认为不应该再提及再审了。《民诉法》第179条第一项是基于新证据可以申请再审,跟这条怎么协调呢?我个人理解179条只是可以

申请再审,申请再审之后要不要支持,后面还是有文章可做的。如果义务人在二审当中提出了时效抗辩,使权利人在诉讼过程中增加了相关费用,应该属于义务人不当诉讼行为导致的,这个费用应该由义务人承担,我们主要根据证据规定

第46条精神延用的。另外一个问题,有人提出在反诉过程中当事人一方一审期间没有提出抗辩,二审提出了,应该不应该支持?单就反诉来讲,享有时效抗辩权的是本诉权利人,他的诉讼地位和本诉当中义务人是一致的,所以也应该适用本条规定。

以上介绍的是第一条到第四条总则性规定。

第五条到第九条是诉讼时效期间的起算问题,对当事

人权利也是非常重要的一项内容。

第五条 当事人约定同一债务分期履行的,诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。

第五条是关于同一笔债务约定分期履行,诉讼时效期

间如何计算的问题。《民法通则》的第137条只对时效期间的起算点做了原则性规定,知道或者应当知道权利受到侵害,但是没有对当事人约定同一债务分期履行给付每期债务的诉讼时效期间如何起算。关于这个问题,理论界和实务界存在着争论,争论的观点主要是三个:一是认为应该从每一

笔届满日起算;二是从最后一笔届满日起算;三是要区分当事人给付请求权是否具有独立性,然后确定是从哪笔开始起算。请求权如果具有独立性,就应该从这一笔开始,如果不具有独立性,就从最后一期开始。现在理论界的通说基本上倾向于第二种观点。从最后一期起算,我也采纳了这样的观点,主要基于这样几点考虑:一是符合同一债务的特征。当事人约定同一债务分期履行,履行合同的目的是对同一笔债务约定分期履行。整个债务是单一的整体,具有整体性和唯一性,尽管约定了分期履行的期限和数额,表面上看好象每一期具有相对的独立性,但是我们认为相对的独立性不足以否定整笔债务的整体性。整笔债务的整体性和唯一性是整笔债务的根本特征,所以我们认为每期债务的请求权应该从最后一期起算,这样的规定对于权利人给予了一定程度的倾斜。第二点考虑是认为符合时效制度的立法目的。权利人没有在每一笔债务到期以后主张权利,这不是怠于权利的行使,而是基于对同一债务具有整体性合理的信赖。我们通常把每一次债务的履行看成完整的合同关系的一部分,往往认为可以从最后一期履行期限届满之后起再主张权利,这也是当事人一般的常识,我们认为应该尽量维持双方的债权债务关系。在履行过程中当事人往往基于双方友好合作关系,不应该在每一期到期之后就到法院诉讼或者主张自己的权利,双方还在友好的合作当中,只是因为期限的拖延,如果导致

双方矛盾的加剧,也不利于社会交易秩序的稳定。第三点考虑是减少讼类。如果每一期都要求起算的话,如果合同分五期、六期,甚至分十期、八期履行,当事人就要整天陷于诉讼当中,这是不符合诉讼经济原则的。对这一条理解的时候还要注意两点,这一条是对给付分期履行债务当中某一笔债务请求权的诉讼时效期间的起算,指的不是全部债务请求权期间的起算,如果指的是整个债务,当然就从最后一笔开始,这不是本条的本意;第二适用的情形是对同一债务约定分期履行的情形,根据债务发生的时间和给付方式的不同分为定期给付债、分期给付债。定期给付债最典型的是租金、工资,在履行过程当中是不断发生的。定期给付,我们认为每一笔债务发生后,履行期限届满之后,每一笔都是独立的债务。分期给付债是某一债务发生后当事人根据约定的时间分期履行,在合同订立的时候就已经订立明确,最典型的就是买卖合同当中的分期付款。分期履行债的产生可能是同一笔债务,也可能是具有同一性质的不同笔债务。定期给付债分为不同笔债务,我们认为这一条只适用分期给付的债务。定期给付的债务每一笔都是独立的,每一笔都要单独起算,会不会产生当事人不断诉讼的问题呢?可能会,但是对于这一点,正因为在讨论的过程当中会产生一些担心以及争论,因此我们没有规定。我个人倾向于定期给付债每一笔都是独立债务,每一笔要单独起算,给当事人带来的诉讼上的困难怎

么办呢?可能就要分别起诉,对法院而言,法院可以合并审理。

第六条 未约定履行期限的合同,依照合同法第六十一条、第六十二条的规定,可以确定履行期限的,诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算;不能确定履行期限的,诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算,但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的,诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。

第六条是关于没有约定履行期限的合同所涉及的债权

请求权的时效起算点问题。合同如果约定了明确的履行期限是没有问题的,恰恰实务当中经常会遇到合同没有约定或者约定不明的情形,在这种情况下我们认为应该尽量按照《合同法》规定填补合同约定当中关于履行期限约定的空白。解决的办法就是《合同法》第61条、62条。根据第61条、62条规定,合同履行期限确定的补救方式有三种:第一种,事后双方当事人协议补充;第二种,按照交易习惯确定;第三种,随时履行。根据《合同法》上述规定我们区分了两种期限:一、根据当事人事后约定或者交易习惯,可以确定履行期限的就好办了,期限届满之日起计算。二、不能确定履行期限的,我们设定了时间的起算点,从权利人第一次向义务人主张权利时,义务人是否同意履行,我们又规定了两种情

形:一种情形是要给予当事人一定的宽限期。根据给予宽限期的时间点起算,也就是《合同法》第62条第4项中所说的要给当事人必要的准备时间,我们没有用必要的准备时间而用了宽限期。宽限期来源于法理上的一个用词,在《担保法》司法解释中已经用了这个词。宽限期事实上就是当事人必要的准备时间。第二种情形是时间点,如果权利人第一次向债务人主张权利,债务人当时就拒绝了,这时候你再给义务人宽限期就毫无意义,没有必要从宽限期经过之后再起算,而是从拒绝之日起算时效。

第七条 享有撤销权的当事人一方请求撤销合同的,应适用合同法第五十五条关于一年除斥期间的规定。对方当事人对撤销合同请求权提出诉讼时效抗辩的,人民法院不予支持。

合同被撤销,返还财产、赔偿损失请求权的诉讼时效期间从合同被撤销之日起计算。

第七条讲的是在合同撤销中所设的撤销合同请求权、返还财产请求权、赔偿损失是否适用时效,以及起算点如何确定的规定。我们分了两款:第一款,事实上是指引性条款,也可以说是重复性条款,为什么这么说呢?因为大家都知道,《合同法》第55条一年的期限不是时效期间,而是除斥期间,但是实务当中许多当事人或者律师有意、无意的用

第55条中规定的一年时间进行诉讼时效的抗辩,我们索性加上一个条款,如果用一年除斥期间进行时效抗辩是不支持的。在制定这个条款过程中我们有这样几种观点:一种观点认为撤销之后的返还财产属于不当得利返还请求权,所以应当适用时效;第二种观点认为返还财产的请求应该是物权请求权,不应该适用;第三种观点认为要区分标的物,如果是特定物,属于物权请求权,就不适用,如果是不特定物就适用,条文当中没有明确返还特定物不特定物,没有区分,指的是所有财产,事实上采用了第一种观点。这里的返还财产属于返还不当得利请求权,所以应该适用诉讼时效规定。

赔偿损失请求权是债权请求权,我们认为是基于缔约过失的请求权,所以应该适用。合同被撤销之前,不会出现返还不当得利的情形,赔偿损失也只有在合同撤销时候才产

生,请求权的时效应该从撤销之日起算。行使合同撤销权时,合同当中约定的债务的诉讼时效已经届满,能不能以此抗辩权对抗撤销合同请求权和返还财产赔偿损失请求权,在这个问题上我们认为,行使撤销权是当事人知道有重大误解和显失公平等等情形后在一年内提出的,与合同债的时效没有关系。而且合同约定的债务的诉讼时效抗辩是在合同有效前提下,返还财产赔偿损失请求权是基于合同被撤销产生的,如果当事人提出这样的抗辩,是不应该给予支持的。但是我始终觉得合同撤销以及撤销之后返还财产赔偿损失这一条规

定的没有意义,第二款规定合同撤销之后两年,不排除会有的当事人先到法院请求撤销合同,然后在两年之内请求返还财产、赔偿损失的情形,诉讼当中一般都是撤销,后边紧跟着返还财产、赔偿损失,在这样的诉讼当中,这一条的规定还有意义吗?

第八条 返还不当得利请求权的诉讼时效期间,从当事人一方知道或者应当知道不当得利事实及对方当事人之日起计算。

第八条规定了不当得利请求权时效期限的计算。不当得利请求权的行使要符合两个条件:一是受损人知道或者应当知道不当得利事实的存在;二是受损人知道或者应当知道受益人。这两个条件要同时具备时效才能起算。讨论过程中有人提出只具备这两个条件还不行,还要有一个情形,就是权利人要向不当得利人主张权利时候遭到拒绝,这时候权利人才知道或者应当知道自己权利受到损害,时效期间应该从这时候起算。如果这样的话,权利人就可以长久的不主张权利,时效期间长久不起算,对交易秩序是有影响的。

第九条 管理人因无因管理行为产生的给付必要管理

费用、赔偿损失请求权的诉讼时效期间,从无因管理行为结束并且管理人知道或者应当知道本人之日起计算。

本人因不当无因管理行为产生的赔偿损失请求权的诉

讼时效期间,从其知道或者应当知道管理人及损害事实之日起计算。

涉及无因管理法律关系中诉讼时效期限计算的前提,是要有管理行为的存在。我们认为管理行为还要结束,如果不结束,管理费用和损失不能确定,要有管理行为存在,管理行为要结束,时效期间才可以起算。管理人还要知道本人的存在,如果你不知道本人是谁,就没办法起诉,管理行为结束和知道本人存在是两个要具备的条件。这两个条件的具备要以知道后一条为准。

前面是关于起算的问题,第十条到第二十条是时效中止、中断内容。

第十条 具有下列情形之一的,应当认定为民法通则第一百四十条规定的“当事人一方提出要求”,产生诉讼时效中断的效力:

(一)当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书,对方当事人在文书上签字、盖章或者虽未签字、盖章但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的;

(二)当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利,信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的;

(三)当事人一方为金融机构,依照法律规定或者当事人约定从对方当事人账户中扣收欠款本息的;

(四)当事人一方下落不明,对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的,但法律和司法解释另有特别规定的,适用其规定。

前款第(一)项情形中,对方当事人为法人或者其他组织的,签收人可以是其法定代表人、主要负责人、负责收发信件的部门或者被授权主体;对方当事人为自然人的,签收人可以是自然人本人、同住的具有完全行为能力的亲属或者被授权主体。

《民法通则》第140条规定时效中断事由有三个:提起诉讼、当事人提出要求、义务人同意履行义务。第十条是对当事人一方提出要求的解释。《民法通则》制订于上世纪80年代,文字使用上不是很科学,更确切地讲应该是权利人主张权利。关于权利人主张权利是否作为中断事由?各国立法有三种:一种德国做法,不作为时效中断事由,第二种是有条件的承认,以日本为代表;第三种就是我们国家,我们作为中断事由,核心内容就是认定权利人主张权利是采取到达主义还是发出主义,在最高法院一些相关的判例和答复当中都采用到达主义。

第十条第(一)项,关于发出和到达。在传统民法理论当中意思表示何时生效有四种观点或者说有四个标准:一个

标准是表意,只要具备了意思表示的外形就可以;第二种是发出,表意人要把你的意思表示置于可控制的范围内;第三种到达相对人;第四种是了解,不但要到达相对人,还要让相对人明确的知晓。我们认为表意和了解两种情形对一方当事人而言过于严格,会出现不公平的情况。我们的标准是发出和到达,但是发出和到达哪一个更能体现立法的本意呢?我们知道时效中断的制度是诉讼时效障碍制度,是权利人向义务人主张权利的方式,不仅确定和维持了权利,并且希望自己的权利能够得到实现,所以时效期间经过的事实基础不复存在,时效期间应该重新起算。时效中断目的在于保护权利人的权利,同时权利人主张权利是有相对人意思表示行为。该意思表示只有到达对方特定的相对人才能知道你在主张权利,明确的维持权利的效力才能发生。如果相对人不知道你在主张权利,我还以为时效在经过,到某个时间点时效期间可能就届满了,所以我们认为应该让相对人知道,我们采取了到达主义观点。在权利人主张权利时候,如果面对面向义务人主张权利,发出和到达同时完成,不存在争议。争议的情形在于我们采用信件、电邮、传真等等方式,在这种情况下中断点到底是什么?一般情况下,我们的到达指的是实际到达,但是在有些情况下应该是推定到达。比如发出邮件,只要地址正确就应该视为到达,还有公告,也许当事人

并没有实际知晓,但是我们推定到达。我们采用到达主义应该是广义上的到达主义。

第十条第(二)项,权利人直接向义务人主张权利的情形,包括口头和书面二种方式。在第一项里规定的是书面情形,权利人直接向义务人送交主张权利的文书。在这一条里主要是签字和盖章的问题,根据传统的民法原理,义务人在文书上签字、盖章就视为签收,问题是哪些主体签收有效。我们参照《民诉法》第78条、《民诉法意见》81条,司法解释第二款内容做出了明确的解释,并不是义务人任何一个家庭成员在文书上签字盖章都有效,我们明确法定代表人、主要负责人、负责收发信件的部门或者被授权主体。负责收发信件部门很重要,我们往往到一些部门送达只有一个看门老头,之前经常碰到这样的争议,交给了传达室,收件人不认可。我们明确化,只要有收发信件职能就有效。除了自然人本人之外还有同住的亲属或被授权主体,我们加了两个限定:一个是同住,比如他是我儿子,但是我们住在两个不同住所,这种情况也不行;还有一个具有完全行为能力,如果是无行为能力人或者限制行为能力人,也是无效的。在实务当中还存在一种情形,就是义务人拒收。在这种情形下怎么办?第一项里最后一句话,以其他方式证明该文书到达对方当事人的,要有其他证明,比如现在很多当事人在用公证送

达的问题,我们认为无利害关系人第三方证明也可以视为送达有效。

另外,还有信件和数据电文的问题。一、关于信件。如果义务人拒收,通常以邮局的回执为据,这样必须挂号,甚至双挂号,在没有回执的情况下怎么办?当事人往往只提交交寄凭证,我们给了宽松解释,基于对邮政服务正常化合理信赖,应该推定邮件是到达义务人的。正常情况下邮政服务应该送达,但是实务当中也遇到了一些情况,虽然交寄了但是并没有收到,发现交寄地址写错了,如果是发信人的责任,就不能认为到达,如果是义务人提供的地址错误,或者提供地址之后搬家了,这个责任还是应该由义务人承担。还有一个情形,如果义务人能够证明你收取的信件当中根本没有催收内容,也不应该认为到达。二、关于数据电文,主要根据《电子签收法》第11条规定,也有两种方式:一种方式是义务人指定了特殊的接收系统,如果向这个系统发出,而且进入了,就应该视为有效;另一种方式是如果没有指定特定的系统,进入义务人任何系统,发出无数信件,以首次发出的时间为有效。

第十条第三项,金融机构的扣缴欠款,从义务人帐目里扣缴欠款的本息,实际上是抵消行为。抵消分为法定和约定两种情形。金融机构依法进行扣缴行为,应该视为中断,需

要指出的是已经抵消的部分债权,根本不是本项所指的对象。因为已经抵消了,就不存在时效中断问题了,这里指未被抵消的部分。金融机构扣缴欠款本息和到达主义是什么关系呢?金融机构扣了你的钱,所有人怎么样才能知道呢?是否必须要求金融机构有通知义务呢?我们认为不能苛刻金融机构,因为帐户和帐户里的财产所有权属于权利人,扣缴行为发生后,意思表示已经到达了,我们应该推定所有人应当知道。银行扣缴的本息抵消的债务可能已经过了诉讼时效,扣缴行为是否有效,这是一个捎带的问题,我们认为可以通过不当得利诉讼解决。

第十条第四项,当事人下落不明情况下的公告。这项规定起因来源于我们关于处置金融资产公司收购、管理、处置不良贷款司法解释,我们叫12条,全称是《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理处置国有银行不良贷款资产案件适用法律若干问题的规定》。债务人下落不明的情形下,权利人无法用其他方式向义务人主张权利,这时候我们认为应该给债权人一个救济方式。有人说在这种情形下权利人可以采用诉讼方式,这是一种方式,但是可能会给当事人增加讼累。判决后义务人仍然没有出现,权利人也要频繁申请执行,法院和当事人的负担都会加重,我们把第十二条资产公司对于债务人公告方式适用到所有债权人。使用公告的方式要有三个条件:一是义务人下落不明;二是公告当中有主张

权利的意思表示;三是要在公开发行的国家级和省级有影响的媒体上公告。在第三个条件中我们要注意两个词,一个是有影响,国家级和省级有无数张报纸,有些报纸听都没听过,更不要说看到了,我们强调要在有影响的媒体上公告,加上有“影响”两个字以后我们觉得给法院增加了麻烦,还要考虑什么叫有影响,律师还要抗辩是否有影响。还有一个词是在省级有影响的媒体上公告,第12条没有限定哪个省级,出现了什么情况呢?我们的资产公司就在本地,比如送达西安办事处,我就在陕西省级,结果债务人在广东,所以我们做了一个限定,要在义务人住所地省级,限定的目的是遵循公告本来的意义,最大可能的让当事人能够知晓,避免发生在权利人自己住所地公告。

在实务当中有几个小问题:第一,如果是义务人留错了地址,应该认定权利人的要求是到达了,权利人如果写错了,那是权利人的责任。第二,权利人在自己网站上发布,除非双方有约定,如果双方没有约定,不应该视为有效,视为中断。第三,与关联企业主张权利,我们认为应该是时效中断,向义务人上级部门和跟义务人是同一法定代表人的关联企业,我们应该赋予中断效力。第四,义务法定代表人变更,权利人并不知晓,仍然向原法定代表人主张权利。法律规定中有一些特殊时效,特殊时效中断之后,重新起算时效是普

通诉讼时效还是特殊诉讼时效,我们认为特殊诉讼时效中断之后适用的还是特殊诉讼时效的时间规定。

第十一条 权利人对同一债权中的部分债权主张权利,诉讼时效中断的效力及于剩余债权,但权利人明确表示放弃剩余债权的情形除外。

第十一条是关于权利人仅主张同一债权中的部分债权,诉讼时效中断的效率是否基于剩余债权的规定,这也是实践当中一个很具体的问题。这一条没有涉及到理论上的是非,实际上就是价值取向问题,时效中断制度是以保护债权人的权利为价值目标的,在制度设计上应该做有利于债权人的理解,在这一条上也是有所体现的。在理解这一条的时候,还要说明一个问题,时效制度还有一个设定目的,就是作为证据的怠用,不仅包括时效本身作为义务人抗辩的理由,免除举证责任的怠用,也包括环境人主张部分权利,对权利主张的意思表示进行解释,我们认为可以对全部的债权主张,理解这一条时候要注意这样几个问题:第一、同一债权,这是适用本条的前提条件,同一债权主要指债权债务主体必须得是唯一的;第二、给付,应该是针对可分给付而言的;第三、如果权利人明确表示放弃了剩余债权,根据意思自治原则,对于剩余的债权就不发生中断,因为已经没有意义了;第四、同一笔债务分期履行,债权人只主张其中一期,是否适用本

条?我们认为当然也要适用本条。还有一种情形,当事人只主张本或者息,我们通常认为息是法定的,是应该给予保护的,关于这个观点,实务当中也有争议,先放弃争议。

第十二条 当事人一方向人民法院提交起诉状或者口

头起诉的,诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断。

第十二条是对当事人一方提出要求的解释,第十二条之后是对140条当中提起诉讼中断事由的解释。当事人主张权利一个很重要的方式就是通过法院诉讼,是利用公权力保护自己权利最常用、最重要的一种方式,也正因此,提起诉讼在各国立法例上是通用的时效中断事由,问题是提起诉讼的标准是什么?是我递交起诉状开始,还是从法院受理开始,还是从法院立案开始,还是从送达开始等等。因为存在这么多时间点,制订过程中也就存在很多主张。我们认为当事人通过公力救济方式主张权利,提起诉讼,用司法权利保护自己的私权利,他向法院提出,就表明他没有怠于行使自己的权利。提出包括口头和书面,为什么强调口头呢?因为现在有一些简易诉讼,前段时间快立、快审、一步到庭,这些往往没有书面起诉状,只要提起起诉,无论是口头还是书面的,都认为是时效的中断。我们为什么采纳这个观点呢?我们认为第140条提起诉讼的主体是当事人而不是法院,行为点还

是应该落脚在当事人身上,当事人只要提起诉讼就中断,而不是以法院受理时间或者送达时间为准。我们前面讲,当事人一方提出要求的,我们采取到达主义,而向法院提起诉讼,就只要当事人提起,这是不是违反到达主义呢?我们认为当事人的起诉是向法院提起裁判上的请求,跟当事人一方提出请求的对象不同。前者是公权机关,后者是当事人,只要向公权机关提出了,基于对公权机关的信赖,公权机关应从接到当事人起诉开始起动法定程序,法定程序后边是公权机关所要走的程序,当事人提起诉讼之后交接环节已经完成,我们认为只有当事人提起诉讼的点作为中断的时间点才是比较合理的。当事人提起诉讼的时间点视为中断,比法院的受理更合理。如果我们起诉,法院的受理还有几天,也许恰恰在这几天时间里时效过了,我们认为对当事人权利的保护是不公平的。

在这一条适用过程中要注意几个问题:一个是当事人提起诉讼要符合《民诉法》相关规定,如果不予受理或者驳回起诉,在这种情形下怎么办呢?符合法律规定,法院依法受理了,中断点是提起诉讼的时间点。法院在受理环节当中还有几种情形,就是不予受理和驳回起诉的几种情形:一是原告并不是本案的直接利害关系人,对真正的权利人而言,时效是否中断呢?我们认为不产生中断效力;二是当事人起诉的时候并没有明确的被告,连被告是谁都不知道,这里也谈

不到时效的问题和时效起算的问题,也就谈不到中断的问题;三是起诉的时候没有实体上的诉讼请求和事实,权利基础是不存在的,也不存在时效的问题,当然也不产生中断的后果;四是不属法院主管,一种情况是因为可能属于刑事案件、行政案件,不存在民事诉讼时效问题;另外一种情况可能是民事的纠纷,如果有仲裁条款,就应该具有中断效力,因为他请求保护的意思表示是存在的,只是说不属法院主

管,应该通过仲裁解决纠纷。五是可能不属于受诉法院管辖,当事人请求法院保护的意思表示是存在的,应当产生中断的后果。提起诉讼也包括刑事附带民事诉讼情形。因为特殊原则暂不受理的,应该产生中断效力,主要指“三中止”情形。“三中止”问题尽管现在受到了一些置疑,但“三中止”规定对于维护社会秩序的稳定、维护社会经济的发展、推动社会文明进步还是起了一定的作用。因为“三中止”原因不受理的,我们认为也应该产生中断效力。因为证据不足被驳回诉讼请求发现新证据后重新起诉被支持的,前次诉讼是否会产生中断效力,我们认为这种情形下前一次起诉主张权利的意思表示已经到达义务人,因为已经进行了实体审理,肯定要到达义务人,所以应该视为中断。需要说明的第六个问题,起诉后撤诉的时效中断情形。最初的文稿当中有这一条,而且我们认为这一条是非常需要规定的。在《海商法》里有一条规定,起诉后撤诉时效不中断。在《民诉法》原理上,我

们印象中一直是这样的,诉的撤回视为未起诉,如果撤诉了,诉讼回到了原点,产生了没起诉的法律后果。因为起诉带来的一切后果应该一并消灭,随着撤诉而消灭,当事人权利义务也应该恢复到起诉前的状态,因为起诉而产生的中断也自然被撤销,如果起诉状副本已经书面送达或者口头告知对方当事人,我们认为当事人主张权利的请求通过法院的公权力已经到达了对方当事人(义务人),所以我们认为构成140条当事人一方提出要求应该视为中断。撤诉是否具有中断效力,我们认为应该根据起诉状的副本是否送达给对方人作为标准;如果起诉后就撤诉,起诉状还没有送达,就不构成中断;如果副本已经送达对方当事人,就构成中断。我们认为这一条是很有实践意义的条款,但是在讨论的过程当中掉队的院长坚持认为起诉视为未撤诉,没有法律规定,法理上也有争议,不能通过司法解释方式被认可,所以被拿掉了,我个人认为拿掉这一条非常可惜。

第十三条 下列事项之一,人民法院应当认定与提起诉讼具有同等诉讼时效中断的效力:

(一)申请仲裁;

(二)申请支付令;

(三)申请破产、申报破产债权;

(四)为主张权利而申请宣告义务人失踪或死亡;

(五)申请诉前财产保全、诉前临时禁令等诉前措施;

(六)申请强制执行;

(七)申请追加当事人或者被通知参加诉讼;

(八)在诉讼中主张抵销;

(九)其他与提起诉讼具有同等诉讼时效中断效力的事项。

十三条是对第140条提起诉讼扩张解释,对于提起诉讼具有同等效力的事项进行了规定。保护民事权利的方式并不仅仅限于诉讼程序。权利人在其他程序当中主张权利,也应该属于请求法院对他的私权利进行保护,也应该具有中断的效力。法律在这一点上没有给予规定,我们做了扩大解释,在这一条里写的比较清楚。需要强调的是第四项,为主张权利而申请宣告义务人失踪或死亡,应该认定为具有中断的效力。宣告义务人失踪或死亡,在通常的诉讼当中就是宣告XXX失踪或者死亡,在这个条款里加了一个为主张权利而宣告,申请宣告的时候要加上主张相应权利的内容。第六项申请强制执行。是否具有时效中断的效力。一个观点认为时效的效力在时效期间没有过,权利人的权利才受法院的保护,如果生效判决和仲裁裁决已经做出了,就不存在时效问题了。第二种观点,裁判会导致诉讼时效已经完成了,这时候又起算一个时效,就是执行时效。第三种观点,时效期间内权利人强调受法院强制力保护,包括审判和执行,裁决之后时效效力继续到执行完毕。我个人同意第一种观点,法院生效判决

做出之后,时效效力就应该完成。但是跟强制执行两者是什么关系是值得研究的,《民诉法》修法之后两年的规定是执行时效,诉讼时效和执行时效之间怎么衔接有待于研究,我认为第六项强制执行导致了诉讼时效的中断。我们征求执行办的意见,执行办坚持是执行时效,因为申请执行而产生中断,这一条为什么保留呢?主要观点是执行程序在《民事诉讼法》里,民事诉讼时效也应该包括执行程序中的两年,民事诉讼时效2年和民事诉讼法中的执行时效2年的区别是什么,我觉得还是需要深入研究的,我个人觉得第六项的写法还是有意义的。第十三条列的九项,如果当事人提出这些申请之后撤回了会产生什么后果呢?我们觉得撤回的后果类似于撤诉,因为原来的条文里都是有第二款,因为撤诉的问题没有解决,所以十三条中针对申请撤回之后引起的后果同样没有规定。

第十四条 权利人向人民调解委员会以及其他依法有权解决相关民事纠纷的国家机关、事业单位、社会团体等社会组织提出保护相应民事权利的请求,诉讼时效从提出请求之日起中断。

第十四条是对对于请求权的扩大解释,是关于向有关组织请求保护民事权利具有时效中断效力的规定。强调的是要

向依法、有权解决相关民事纠纷的部门提出才产生中断效力。

第十五条 权利人向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者控告,请求保护其民事权利的,诉讼时效从其报案或者控告之日起中断。

上述机关决定不立案、撤销案件、不起诉的,诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道不立案、撤销案件或者不起诉之日起重新计算;刑事案件进入审理阶段,诉讼时效期间从刑事裁判文书生效之日起重新计算。

第十五条是对民刑交叉案件时效中断的规定,是民刑交叉案件比较适用的条款。在民刑交叉案件里有三种情形:一是刑事报案和民事诉讼,刑事报案发生在民事诉讼期间,时效已经中断了,刑事报案就不存在再中断问题。二是报案和民事诉讼同时进行,时效中断。三是当事人先刑事报案,是否发生时效中断,这是本条主要内容。在这个问题上我们采取了肯定的态度,当事人刑事报案,我们认为对民事诉讼产生中断后果。关于中断的时间点,应该等同于提起诉讼,就是当事人提出报案或举报之日就具有中断效力。中断后重新起算点的几种计算情况,如果没有立案,立案后又撤诉,决定不起诉的,起算点是当事人应该知道之日起;如果已经做

出刑事判决,判决书的生效之日是中断点。关于审理经济案件第9条我们做了一个修正,其中一个最重要的修正就是把重新起算点由撤销案件或决定不起诉之日改为权利人知道或应当知道之日,这样更合理。撤回报案或举报,与撤诉的命运是一样的,那个没有规定,这个也就被拿掉了,撤诉之后条款规定拿掉是非常可惜的。

第十六条 义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计划等承诺或者行为的,应当认定为民法通则第一百四十条规定的当事人一方“同意履行义务。”

第十六条是对当事人一方同意履行义务时效中断事由扩大解释。我们规定了几种情形,我们解释为同意履行义务的情形。刚才有位律师问这几种情形是指时效经过期间内还是时效届满之后?这一条是对第140条的解释,是对诉讼时效期间时效中断事由的扩大性解释,所以应该在诉讼时效经过期间。

第十七条 对于连带债权人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由,应当认定对其他连带债权人也发生诉讼时效中断的效力。

对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事

由,应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。

我们在这里区分了两种情况:一种是连带债权中断事由的涉它性,第二款是连带债务中断事由的涉它性,我们采取了肯定性的观点。在连带债权当中,连带债权具有外部连带性和内部分享性,任何一个债权人主张权利或者接受给付,均可以及于其他连带债权人。在连带债务当中,我们采取了肯定性的观点,连带债务是单一债务,由于所有连带债务均对一个单一债务负有全部给付义务,权利人对任何一个债务人主张权利,中断效力当然也及于其他债务人。主债务人与连带保证人承担的债务性质不同,而且两者具有独立性,时效起算点也不同,中止、中断事由也不同,所以跟一般债务不同。如果保证债务中断,我们认为主债务也中断,权利人向债务人主张权利,可以推定主张主债权,从债从属于主债,我们认为在这种情况下是中断的。

第十八条 债权人提起代位权诉讼的,应当认定对债权人的债权和债务人的债权均发生诉讼时效中断的效力

在这一条当中采纳了两个债权同时中断的观点,代位诉讼如果提出请求的数额超过或者低于次债权的数额,多出债权部分是否中断?如果债权人请求的数额超出次债务人应当承

担的债务的话,我们认为构成中断。次债务人作为第三人参加诉讼,债权人如果有100万,次债务人只负担50万的债务,债权人提起100万的诉讼,虽然法院只能支持50万,但是因为债权人已经在诉讼当中主张了100万的权利,应该认为时效中断。但是如果债权人享有的债权只是50万,次债务人负担的债务是100万,诉讼当中债权人只能提起50万的请求,对于另外的50万而言是否构成时效的中断呢?在对外解释当中我们认为是构成中断的。我个人认为可能要分具体情形,比如在诉讼当中,作为第三人的债务人,也就是次债权人,他并不主张自己对于次债务人另外50万的权利,而且次债务人也并不承认对于次债权人还承担着50万的债务,这种情形下如果也认定为中断,基于债权人50万诉讼请求而认定次债权也构成中断的话,我个人觉得跟《民法通则》是不相符的,现在对外立法本意认为同时构成中断。 第十九条 债权转让的,应当认定诉讼时效从债权转让通知到达债务人之日起中断。

债务承担情形下,构成原债务人对债务承认的,应当认定诉讼时效从债务承担意思表示到达债权人之日起中断。 第十九条是债的转让过程当中时效中断的情形。第一款,债权转让。争议在于债权转让的通知是否当然具有中断效力,目前的条文规定是只要发出了债权转让通知,债权转

让通知到达债务人了就引起中断。我个人认为《合同法》第80条规定债权转让要通知债务人,这一条的规定仅仅是一个通知而已,告诉他债权由甲改为乙,如果把通知赋予具有主张权利的意思表述,我觉得有些绝对,既然已经这样规定了,就按照条款执行。第十二条司法解释规定的比较好,规定转让通知要有主张权利的意思表述,这样表述是比较合理的,跟《合同法》第80条的立法本意也是比较吻合的。第二款,债务承担。必须构成原债务人对债务的承认,而且意思表示到达权利人时才构成中断。在债务加入的情形下,如果原债务人和债务加入人双方或者是原债务人、债务加入人和债权人三方订立一个协议,经债权人同意以后构成中断,这是没有争议的,可能产生的问题在哪里呢?债务加入人和债权人订立一个债务承担协议,原债务人不知道,在这种情形下能否产生中断效力,我们给予一个限定。条文当中必须构成原债务人对债务的承认,债权人和债务加入人签订承担协议的时候可以,但是协议要征得原债务人的同意,否则会加重原债务人的负担。

第二十条 有下列情形之一的,应当认定为民法通则第一百三十九条规定的“其他障碍”,诉讼时效中止:

(一)权利被侵害的无民事行为能力人、限制民事行为能力人没有法定代理人,或者法定代理人死亡、丧失代理权、

丧失行为能力;

(二)继承开始后未确定继承人或者遗产管理人;

(三)权利人被义务人或者其他人控制无法主张权利;

(四)其他导致权利人不能主张权利的客观情形。 这一条比较简单是对时效中止事由当中其他障碍的解释。其中第三项,无法主张权利,主要指这样几种情形:一是义务人和权利人之间存在着代表与被代表的关系,义务人是权利人法定代表人的情形;二是权利人是义务人的控股子公司;三是权利人被义务人或其他人限制,因人身自由导致无法主张自己的权利;四是义务人和权利人之间是监护和被监护的关系。

前面是中止、中断相关内容,第二十一条、第二十二条是时效效力规定。

第二十一条 主债务诉讼时效期间届满,保证人享有主债务人的诉讼时效抗辩权。

保证人未主张前述诉讼时效抗辩权,承担保证责任后向主债务人行使追偿权的,人民法

院不予支持,但主债务人同意给付的情形除外。

第二十一条是对保证人享有主债务人诉讼时效抗辩权的规定,在债务案件里经常遇到。第二款,2001年曾经有一个答

复,是针对个案答复的,现在扩大适用到所有案件。

第二十二条 诉讼时效期间届满,当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后,又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的,人民法院不予支持。 二十二条讲的是诉讼时效抗辩权的放弃和义务人的自愿履行。关于这个问题,民法通则第138条和一系列批复都有规定。

第二十三条 本规定施行后,案件尚在一审或者二审阶段的,适用本规定;本规定施行前已经终审的案件,人民法院进行再审时,不适用本规定。

第二十四条 本规定施行前本院作出的有关司法解释与本规定相抵触的,以本规定为准。

第二十三条、二十四条,是讲怎么适用的问题。

在前面的条款中有一个非常重要的问题没有规定,就是无效合同诉讼时效适用问题,是实务当中急需解决的问题,但是又是理论界和实务界争议很大的问题。在案件处理过程中有很多处理方式,但是没有规定。关于无效合同的问题,我们分两个层次:原来条文当中有规定,一个是请求确认合同无效是否适用诉讼时效;另外合同确认无效之后,返还财

产、赔偿损失要不要适用诉讼时效的问题。我们认为合同无效的请求权不属于请求权的范畴,在确认合同无效的时候,不应该适用诉讼时效的规定,是形成权。关键是合同确认无效之后所带来的返还财产和赔偿权,我们有二种观点:一是合同确认无效之日起;二是合同约定的履行期限届满之日。如果确定合同无效,确认合同请求权不适用诉讼时效。如果当事人请求赔偿损失、返还财产,就可以先提起无效请求权,然后再激活后边的权利,因为合同无效,可以无限期拖延。如果把起算点定为合同履行期限届满日又会带来一个什么问题呢?既然合同无效,怎么履行期限有效呢?合同无效是所有条款无效,如果只是履行期限条款有效,那就产生什么困惑呢?无效按有效对待。为了解决这两个观点所解决不了的问题,有的同志提出一个折中的观点,为了防止权利睡眠,首先从合同确认无效之日起算,如果你在主张返还财产、赔偿损失时候如果超过了合同约定的履行期限两年,你担心权利睡眠,我把这些权利给予一定的限定,让有些权利不能睡眠。我们认为这个意见更不可取,等于累加了前面两种弊端,因为只要合同无效可以随时提出,无效之后再给他一定的时间没有意义,既然合同无效可以随时提出,可以限制一部分,比如履行期限已经过了十年了,我再请求返还财产时候就不保护了,我个人觉得这样规定也没有什么意义了。在这些观点上一直争执不下,我们就此问题专门报请全国人大和国务

院法制办,听取他们的意见。全国人大法工委给我们回复意见时候单单隐掉了这个问题,没有回答,鉴于现状,我们也没有规定这个非常重要的问题。

还有一个问题就是合同解除权的问题,在这里面也没有规定。解除权比较复杂,向前解除,合同解除到底是解除之日,还是解除事由发生时;向后解除,履行期限分两种情况,履行期限届满了,起算点是解除之日还是解除事由发生时,如果履行期限没有届满,是解除之日,还是履行期限届满日,考虑到这种情况我们也没有做规定。事实上我个人觉得合同解除、合同无效、合同撤销应该是属于同一性质的问题,但是在讨论的过程当中,合同撤销成了漏网之鱼。

由于时间问题,后面的条款没有时间解说了,以后有机会我们再继续探讨!谢谢大家!

主持人:最后让我们以热烈掌声对刘庭长的解读表示感谢!今天的培训到此结束!

范文二:刘竹梅关于民事诉讼时效司法解释的解读 投稿:夏脪脫

刘竹梅:关于民事诉讼时效司法解释的解读(1)2011-06-19 10:39时间:2009年1月10日上午

地点:虎坊桥工人俱乐部

主讲人:最高人民法院民二庭法官刘竹梅

主持人:今天培训时间是两个半小时,9:00-11:30,培训的题目是“关于民事诉讼时效司法解释的解读”,今天很荣幸请到最高人民法院民二庭副庭长刘竹梅法官给我们做主讲人,刘法官长期在最高人民法院担任审判长和相应的领导职务,具有较高的理论素养和丰富的审判实践经验,刘法官对今天的解读也做了精心的准备,今天的培训对每位在座律师来讲也是很好的学习机会,下面用热烈掌声欢迎刘法官给我们上课!

刘竹梅:各位律师朋友:大家早上好!

大家知道今年的8月份最高法院公布了《最高人民法院关于审理民事案件诉讼时效制度若干问题的规定》,这个司法解释主要由最高法院民二庭负责起草的,也可以说在我们去年一年的工作当中这是非常重要的一个部分,今天受律协之约给大家解读一下这个司法解释的主要内容和我们当时一些基本的思考,希望能够对大家今后的工作有所帮助。

首先简单地介绍一下做这个司法解释的基本动意(背景),大家知道诉讼时效制度是因为时间经过而对权利发生影响的制度,是民商法中一项基本制度,同时在实务当中也被广泛应用,有些国家甚至把诉讼时效作为单独一部法律,我们也规定了相关内容,但是一共只有七条内容,最高法院曾经通过一系列司法解释和批复对时效问题做了一些规定,但还不够完善。在理论实务界关于时效制度的研究也见到一些文章,但相对于其他学科而言还是非常薄弱的,专著的文章不是很多。无论理论界还是实务界对诉讼时效制度的研究和相关规定都是欠缺的,但在审判实践当中却存在着大量涉及到诉讼时效的案件,鉴于这样的情况,我们一直觉得诉讼时效制度需要相对完整的司法解释来解决实务当中存在的问题。基于这样的考虑,2006年全国法院第七次民事审判会议上我们提出了一个课题,要做诉讼时效的司法解释,当时这个司法解释交给了民二庭承担,觉得诉讼时效制度是《民法通则》当中规定的一项制度,这个解释交给传统的民事部门做可能更有优势。当我们做出来以后,我个人感觉时效制度这个项目分配给民二庭做有更大的优势。我们接受这个任务之后,从2007年2月份开始启动这项工作,整个司法解释历时一年半,去年8月份出台,从试用情况和学者、法界人士对它的关注情况来看,觉得内容规定的比较合理。

我先简单谈谈我们在司法解释制定过程中遵循的原则。诉讼时效制度虽然具有督促权利人行使权利的立法目的,但是实质并不是否定权利的合法存在和实施,而是禁止权利的滥用,以维护社会交易秩序的稳定,进而保护社会的公共利益,维护社会的交易秩序,保护社会的公共利益是诉讼时效一个根本的立法目的。对权利人的权利进行了限制,权利人为保护社会公共利益要做出一定的牺牲和让步,要注意的是通过对权利人权利进行限制的方式对社会公共利益进行保护,不应该是无限度的,应该有一个合理的边界,应该在保护社会公共利益基

础上进行利益的衡量,不能通过滥用诉讼时效制度使诉讼时效成为义务人逃避债务的一个规矩,随意否定权利人的权利本身,违反依法依约履行义务的权利,或者因为客观障碍无法主张权利的情况下,法律同时还规定了诉讼时效的中止、中断等等诉讼时效的障碍制度,规定中止、中断的目的是合法准确的计算。在保护社会公共利益基础上,基于公平的原则,对各方权利进行衡量,为了避免不当的扩大诉讼时效、损害权利人的合法权益,对诉讼时效的适用范围进行了限缩的解释,体现在第一条,对诉讼时效抗辩权的行使阶段进行了限定,对诉讼时效障碍事由的认定进行了合法的扩张解释,由于时效中止中断立法目的是在于保护权利人的权利,适用中止中断制度时候,如果既可以做有利于权利人的解释,也可以做有利于义务人解释的情况下,我们本着保护权利人权利的基点,做出有利于权利人的理解。另外一方面,在做这个司法解释的同时,我们也对最高法院既往一系列涉及到诉讼时效制度的司法解释给予了补充或者修正,对于个案的解释,我们进行了扩大化,由个案推广到整个案件当中作为一个通用原则,广泛适用。

在座的绝大部分都是从事实务工作的,我逐条解释一些重要条文,解释之前跟大家强调一点,在谈诉讼时效制度之前,跟民法上几个相关的制度要进行区别,一个是与起诉期间的区别,主要是法律规定的提起诉讼期间,是对诉权限制期间;第二与除斥期间要有所区别;第三与权利时效之间的区别,这个也好理解,司法解释一共24条,内容主要包括诉讼时效总则、期间的起算、中止、中断、时效效力等几方面。解释的第一条和第四条是关于时效制度总则的规定,第一条是整个解释当中非常重要的条款,也是当时花费精力非常大,内容变动比较大的条款。这一条的内容主要是对诉讼时效适用范围的规定,适用范围主要到哪些权利呢?诉讼时效时效期间的届满,义务人提出抗辩,而不会得到法院的保护,这一条对当事人权利影响非常大,在司法实务当中又是非常急需要解决的一个问题,《民法通则》第135条只是对诉讼时效的客体做了民事权利规定,但是民事权利有众多,究竟哪些权利应该受到时效制度的影响,肯定不是所有的民事权利都适用诉讼时效的规定。根据目前学界的通说,认为只有请求权才适用诉讼时效,但是不是所有请求权都适用诉讼时效呢?也不是的。哪些请求权适用、哪些请求权不适用,学界和我们在制订司法解释过程中一直存在非常大的争论。诉讼时效的目的,一个是惩罚,另外一个是避免证据灭失,节约诉讼成本。我们认为诉讼时效制度特征有这样几点:第一是具有特定的权利人与义务人。权利人权利的行使需要义务人的协助,这也是请求权一个基本特点.第二是客体要为财产性权利。第三是不应该影响对社会公共利益的保护。民法上的权利以作用方式为标准,有支配权,支配权最典型的特征就是权利的行使不需要他人协助,比如最典型的物权。另外一种请求权,最典型特征就是需要得到他人的协助,最典型的就是债权请求权。另外一个权利抗辩权,具有被动性,是对抗请求权的。还有一种权利叫形成权,当事人可以依照自己的意志表示法律关系发生变动的权利,最典型的就是撤销权。在这四项权利当中,我们认为只有请求权符合上述特征,跟学界现在的通说是相吻合的。我们对于请求权的理解也有广义和狭义之分,狭义上的请求权仅对相对人一定权利的请求,我们在这个司法解释里所体现的是广义上的理解,不仅仅是对特定的人,如果对相对人以外的第三方请求权利保护的请求权,我们认为也包括在请求权含义里,后边的条文里有体现,有权解决纠纷的机关、社会组织等提出权利保护请求的,也认为是我们这个解释所包含的请求权。民法的请求权根据基础权利不同还有分类,分为债权请求权、物权请求权、人格权请求权、人身权请求权、知识产权请求权等等,因为请求权性质的不同,是否都适用诉讼时效呢?也不一定,不同的请求权里,规定也不相同,根据理论界的通说,我们对债权请求权适用诉讼时效进行了规定,这就是第一条。

第一条 当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩,但对下列债权请求权提出诉讼

时效抗辩的,人民法院不予支持:

(一)支付存款本金及利息请求权;

(二)兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权;

(三)基于投资关系产生的缴付出资请求权;

(四)其他依法不适用诉讼时效规定的债权请求权。

总言部分,首先明确提出债权请求权要适用诉讼时效,当事人可以对债权请求权提出诉讼时效的抗辩,我们又做了一些不适用诉讼时效的具体内容,进行了例外的规定。我们分解一下具体内容:第一点,对债权的请求权为什么要适用诉讼时效的规定?我们认为因为债权的请求权是以财产利益为内容的,不具有支配性,如果权利人长期怠于权利的行使,就会使法律关系处于不确定状态,不利于社会交易秩序的稳定,所以应该适用。这一条里的第二项,存款的本息请求权不适用诉讼时效。

在另外的规定里第一项是对于存款的本息请求权,在制定过程中有两种不同观点:一种观点认为存款本息属于物权请求权;另外一个观点认为是债权请求权。我们认为存款本息属于债权请求权,但是在这点上,无论把存款本息界定为物权请求权还是债权请求权,都不影响它不适用诉讼时效规定的结论。如果是物权请求权那不用说了,如果界定为债权请求权,到银行请求支付存款本息是银行的行规,不能说因为过了两年甚至过了二十年就不给你存款本息了,这是现实生活当中的一种现象。另外一种观点主要是从法理上分析,我们认为存款本息的请求权具有无特定履行期限,存款人可以随时请求金融机构兑付的特殊性,如果适用诉讼时效,会关系到民众的生存利益,如果适用诉讼时效,对于民众的生存利益会带来深刻影响,也不符合这个法律存在的特性,所以存款本息不适用。

第二项是关于各种债券的,包括国债、金融债和企业债的本息请求权,我们认为也不适用。我们把各类债分为国债、金融债、企业债,国债和金融债是国家允许的金融机构发行的,有国家和金融机构的信誉做担保,认购人是基于对国家和对金融机构的信赖购买债权的,他的投资具有类似于储蓄的性质,所以我们认为由国债和金融债产生的支付体系请求权不应该适用诉讼时效。需要特别解释的是企业债,按照《证券法》的规定采取间接发行的方式,通过承销商承销,包括包销和代销,这里有一个定语叫对“不特定”对象发行的企业债本息不适用诉讼时效,因为企业债也是通过间接发行的方式发行的,承销商都是金融机构,不定的购买对象也是基于对金融机构的信赖而购买债权的,所以我们认为也有类似于存续的性质,如果我们以时效届满而不保护给付债券的请求权可能会损害广大认购人的权利。如果是定向发行,如果是向特定对象发行的企业债券,因为不涉及到公共利益的保护问题,所以应该适用诉讼时效的规定,“不特定”这三个字非常重要。还有一个问题,企业债间接发行,发行人和承销商之间如果发生了纠纷要不要受诉讼时效制度的限制呢?我们认为发行人和承销商之间是基于合同关系而进行的企业债的承销,应该适用诉讼时效的限制。

第三项,基于投资产生的缴付出资的请求权,不受诉讼时效的规定,主要是考虑到充足的资本是企业开展对外经营活动的保障,也是对外承担民事责任的担保,足额出资也是公司法定义务,缴付出资请求权不应该受到时效的限制,否则有违公司资本充足的原则。

第四项,兜底条款,因为当时罗列的项目里有七、八项由于存在一些争议拿掉了,拿掉之后考虑到我们对于不适用诉讼时效请求权的认识是有局限性的,实践当中可能还出现其他问

题,同时也是我们做司法解释惯用的技术性处理方式,所以这里用了兜底条款。

拿掉的内容主要是下面几种,在实务当中也是普遍存在的,首先基于物权受侵害产生的确认物权、排除妨害、消除危险请求权要不要适用诉讼时效的问题,起草过程中我们认为基于物权产生的确认物权、排除妨害、消除危险的请求权不应该适用诉讼时效,拿掉这一条还有一个原因,就是《物权法》颁布之后,我们着手进行大法的司法解释,当时决定把物权请求权关于诉讼时效相关内容要放《物权法》大法的司法解释当中,在这个司法解释中拿掉物权请求权是非常可惜的,这个内容是非常重要的,而且现在也不知道大法什么时候出来,在体例上如果能够写上那是非常圆满的。我们原来结论性意见就是因为物权被侵害产生的仅仅就是确认物权、排除妨害、消除危险请求权不适用诉讼时效规定。

关于人格权被侵害产生的停止侵害、恢复名誉、赔礼道歉、消除影响请求权,我们认为不适用诉讼时效规定。涉及人格权保护当中不具有财产利益内容的请求权是绝对请求权,与绝对权的存在是密切相关的,关系到民事权利人的人格存续、生存利益和伦理道德,所以不应该适用诉讼时效,但是具有财产利益内容的请求权属于侵权请求权,目的在于弥补损失,不影响人格权行使的圆满状态,所以应该适用。人格权请求权和身份权请求权也一并被拿掉,我个人觉得是非常不应该的,如果物权请求权是因为物权法要做司法解释,可以放那里边,人格权请求权和身份权请求权应该对诉讼时效的适用给予明确的界定,拿掉的理由非常不合理,当时说物权的问题要交给民一庭,在《物权法》司法解释当中做,人格权、身份权也属于民一庭的义务,所以交给他们一起做,人格权是不涉及财产利益内容的不适用,涉及到财产利益内容的要适用。身份权请求权拿掉也非常可惜,基于身份权被侵害产生的给付抚养费、赡养费的请求权,如果不具有财产利益,基于身份权产生的为恢复身份权圆满状态而存在的基本权利不应该适用诉讼时效,否则会使权利主体身份全无法得到保障,有违伦理道德,具有财产利益内容的是否适用也要进行区分,区分的标准就是是否涉及到公序良俗。如果涉及到公序良俗就不应该适用诉讼时效的规定,如果没涉及到公序良俗,给付抚养费、赡养费的请求权,尽管带有浓重的财产内容,但是我们认为由于涉及到人的基本生存,如果因为时效届满而不予支持的话会使权利人的生活失去保障,也违反社会的公德,所以不应该适用诉讼时效。另外一个被拿掉的条款就是基于知识产权被侵害产生的停止侵害、赔礼道歉、消除影响请求权,说要交给民三庭解决。

以上是第一条主要内容的介绍。

第二条 当事人违反法律规定,约定延长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益的,人民法院不予认可。

第二条主要内容是当事人违反法律规定,约定时效延长或缩短,放弃时效利益,法院不予认可。现在对外说第二条是关于诉讼时效法定性的规定,我个人认为不是法定性规定,应该是诉讼时效强行性规定。我们知道诉讼时效有这样几个特点:一个是法定性,诉讼时效的长短是由法律规定的,但是诉讼时效一旦规定了以后必须执行,不得改动,这应该是诉讼时效第二个特性,就是强行性;第三是可变性,虽然规定了几年,但是可以通过中止、中断、延长进行变更,第二条的内容不允许当事人通过约定进行变动,主要有两个含义:一是当事人不得通过约定缩短或延长,如果可以允许当事人约定延长,则对债务人不利,会危及现在和将来在债务人之间形成的财产秩序,有损于公共利益;另外,第三人也不可能知晓延长时效的事宜,基于对债务人财产状况合理的信赖而进行交易,会对潜在第三人造成不可预知的侵害。

同时还不利于督促人及时的行使权利,所以我们认为不应该允许当事人延长;如果缩短,会过短的督促权利人行使权利,对权利人的权利保护也是不利的,另外与诉讼时效制度的设计也是不相吻合的。不允许当事人约定预先放弃诉讼时效利益,是因为合同订立时候,义务人常常处于弱势地位,如果允许预先放弃,权利人可能会利用强势地位强迫义务人放弃时效利益,损害义务人的权利。从公平保护的角度,我们认为不应该允许当事人预先约定放弃,如果允许预先约定放弃,等于权利人可以无期限的行使权利,这与诉讼时效设立的目的也是不相吻合的。当事人如果约定排出时效的适用,约定中止、中断事由,我们认为也违反了诉讼时效制度法定性的特性,约定应该是无效的。

第三条 当事人未提出诉讼时效抗辩,人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。

第三条是对当事人非常重要的一个条款,法院应否对诉讼时效进行释明或主动裁判的规定。在实务界,各地为了司法为民,做了许多规定。我们认为对这个情况应该给予统一规定,时效的抗辩权是义务人的一项民事权利,既然是民事权利,义务人要不要行使由义务人自己主张,而不应该由他人代为行使,这就是民法上意思自治原则。根据这样的原理,他人(包括法院)不应当对义务人的时效抗辩权给予一定的提示,所以我们在这一条当中给予了明确的规定,如果义务人没有提出抗辩,法院不应该进行释明。在讨论的过程当中,这一条差点夭折,为什么夭折呢?在专委会讨论过程中,一部分委员提出我们一直提倡司法为民,在偏远地区当事人不知道诉讼时效为何物,不知道时效抗辩权为何物,根本不可能提起抗辩,这时候应该给他一定的释明,我们认为这个问题涉及到对诉讼时效的一种理解,在很多人当中一提起诉讼时效制度,有的人很自然的想到是诉讼法上一项权利,理论界也有这样的认识。我们认为是一种误区,诉讼时效制度不是程序法上程序性的权利,而是实体法当中实体权利,而且是一种颠覆性权利。如果时效届满之后提出时效抗辩,当事人的权利会发生根本性的变化,既然是实体性权利,是民法上一个基本的民事权利,就要由当事人自己行使,如果法院在这时候提醒当事人,等于帮助当事人在实体上打官司,而且也等于在实体上帮助义务人胜诉。我们认为这样对当事人是不公平的,法院也丧失了中立地位,这一条在讨论过程中据理力争,最后还是把这一条保留下来了,我们认为是非常有意义的一个条款。当事人如果没有提出抗辩,法院就不能主动的进行裁判,这两个问题的原理是一样的。实务当中可能会遇到两个具体的小问题:一是诉讼时效届满当事人起诉,法院应该不应该受理?我们认为法院不应该以诉讼时效期限届满而不予受理。刚才讲到时效问题不是程序性权利,而是实体性权利,受理案件只是程序上的审查而已,还是应该受理案件,然后交由实体审判过程中认定和审查诉讼时效是否届满。二是如果一方当事人缺席。缺席判决是义务人对实体权利的一种放弃,诉讼时效抗辩权也是一项民事权利,缺席意味着对实体权利的放弃,也包括对时效抗辩权的放弃。如果义务人缺席,法院也不应该以时效届满而驳回权利人的诉讼请求。

第四条 当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩,在二审期间提出的,人民法院不予支

持,但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。

当事人未按照前款规定提出诉讼时效抗辩,以诉讼时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的,人民法院不予支持。

第四条是关于诉讼时效抗辩权行使阶段的规定。当事人在哪一个诉讼阶段可以提出诉讼时效的抗辩,大家知道诉讼程序机制的构建是通过构筑正当的程序来保护私权争议获得公正裁判,如果任由义务人在任何阶段均可以行使诉讼时效抗辩权,则会出现法院在一审过程当中无法固定当事人争论的焦点、无法发挥一审事实审的功能等情况,会使审计制度的设计流于形式,产生损害司法程序的安定性、司法裁决的权威性、社会秩序的稳定性等问题。结合民事诉讼法相关规定,对诉讼时效抗辩权行使阶段进行了限制,原则上义务人对于诉讼时效抗辩权的行使应该在一审当中提出。二审提出,原则上不予支持。讨论的过程中我们还有一种观点,不是原则上不支持,而是根本不支持。诉讼时效抗辩权我们想限定只有在一审当中才可行使,后来没有被采纳。现在采纳的是原则上要在一审提出,但是二审提出的,原则上不支持。后来加了一个但书,二审时候基于新证据提出也可以,加了一个限制,二审要基于新证据提出,当时基于新的证据,我不主张写。既然我们权利了一个原则,二审在一些特殊情况下可以提出,有新的证据要提出也可以,二审时候你要提出诉讼时效的抗辩,肯定要有证据来支持,证据肯定是一审没有提出的,如果一审提出了,在一审当中就提出了抗辩权,既然一审没有提出抗辩,不可能就你的抗辩权提供什么证据,二审要提出时效抗辩,必然要有证据来支持,而且必然是新证据,这是不言而喻的事情。后来考虑到有些同志坚持要写,而且是文字问题,加上更清晰,所以保留了,二审如果有新证据提出来也是可以的。基于新证据当事人提出新抗辩,二审法院怎么处理这个事情呢?如果仅仅因为时效问题,二审法院不应发回重审。如果在二审过程中还有其他问题,比如事实不清或者有需要发回重审的,才可以发回重审,不能仅仅因为时效问题发回重审。如果确实需要发回重审,特别点明这种情况下是因为当事人一审没有提出二审提出的新证据,不是因为法院审判当中出现的问题,不应该算作错案。第二款,当事人以时效届满为由,申请再审的问题。在再审过程中可不可以提出时效抗辩,主要有三种情况:一种情况是申请再审申请人直接的、唯一的以时效届满为由申请再审;另外一种情况是申请再审的理由还有其他,也包括了时效届满的理由;第三种情况是被申请再审人以时效进行抗辩。这个解释当中对时效抗辩权的行使期间进行了限制性规定。终审判决做出以后,当事人权利义务就已经确定了,尤其是生效判决已经部分或者全部执行的情形下。因为生效判决的做出,如果再允许当事人以时效届满为由申请再审,我们认为不利于交易秩序的稳定,也不利于法院判决的确定性及权威性的确立。对于再审过程当中提出的时效抗辩,我们认为是不应该给予支持的。在第二款当中没有像第一款当中有新证据几个字。当时做这个文件的时候,因为最高法院关于证据的补充规定还没有出来,证据规定实施以后,关于新证据使用出现了许多问题,补充性规定又没有出台,考虑到《民诉法》修法以后审监程序的司法解释正在制订,如果出现了新证据,可不可以在再审程序中提出或者抗辩,我们留给了审监解决,所以把新证据几个字拿掉了。我们的基本观点仍然是时效的抗辩权还应当在一审当中行使,如果不行使视为放弃,只是给二审留了一个余地,我们认为不应该再提及再审了。《民诉法》第179条第一项是基于新证据可以申请再审,跟这条怎么协调呢?我个人理解179条只是可以申请再审,申请再审之后要不要支持,后面还是有文章可做的。如果义务人在二审当中提出了时效抗辩,使权利人在诉讼过程中增加了相关费用,应该属于义务人不当诉讼行为导致的,这个费用应该由义务人承担,我们主要根据证据规定

第46条精神延用的。另外一个问题,有人提出在反诉过程中当事人一方一审期间没有提出抗辩,二审提出了,应该不应该支持?单就反诉来讲,享有时效抗辩权的是本诉权利人,他的诉讼地位和本诉当中义务人是一致的,所以也应该适用本条规定。

以上介绍的是第一条到第四条总则性规定。

第五条到第九条是诉讼时效期间的起算问题,对当事人权利也是非常重要的一项内容。

第五条 当事人约定同一债务分期履行的,诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。

第五条是关于同一笔债务约定分期履行,诉讼时效期间如何计算的问题。《民法通则》的第137条只对时效期间的起算点做了原则性规定,知道或者应当知道权利受到侵害,但是没有对当事人约定同一债务分期履行给付每期债务的诉讼时效期间如何起算。关于这个问题,理论界和实务界存在着争论,争论的观点主要是三个:一是认为应该从每一笔届满日起算;二是从最后一笔届满日起算;三是要区分当事人给付请求权是否具有独立性,然后确定是从哪笔开始起算。请求权如果具有独立性,就应该从这一笔开始,如果不具有独立性,就从最后一期开始。现在理论界的通说基本上倾向于第二种观点。从最后一期起算,我也采纳了这样的观点,主要基于这样几点考虑:一是符合同一债务的特征。当事人约定同一债务分期履行,履行合同的目的是对同一笔债务约定分期履行。整个债务是单一的整体,具有整体性和唯一性,尽管约定了分期履行的期限和数额,表面上看好象每一期具有相对的独立性,但是我们认为相对的独立性不足以否定整笔债务的整体性。整笔债务的整体性和唯一性是整笔债务的根本特征,所以我们认为每期债务的请求权应该从最后一期起算,这样的规定对于权利人给予了一定程度的倾斜。第二点考虑是认为符合时效制度的立法目的。权利人没有在每一笔债务到期以后主张权利,这不是怠于权利的行使,而是基于对同一债务具有整体性合理的信赖。我们通常把每一次债务的履行看成完整的合同关系的一部分,往往认为可以从最后一期履行期限届满之后起再主张权利,这也是当事人一般的常识,我们认为应该尽量维持双方的债权债务关系。在履行过程中当事人往往基于双方友好合作关系,不应该在每一期到期之后就到法院诉讼或者主张自己的权利,双方还在友好的合作当中,只是因为期限的拖延,如果导致双方矛盾的加剧,也不利于社会交易秩序的稳定。第三点考虑是减少讼类。如果每一期都要求起算的话,如果合同分五期、六期,甚至分十期、八期履行,当事人就要整天陷于诉讼当中,这是不符合诉讼经济原则的。对这一条理解的时候还要注意两点,这一条是对给付分期履行债务当中某一笔债务请求权的诉讼时效期间的起算,指的不是全部债务请求权期间的起算,如果指的是整个债务,当然就从最后一笔开始,这不是本条的本意;第二适用的情形是对同一债务约定分期履行的情形,根据债务发生的时间和给付方式的不同分为定期给付债、分期给付债。定期给付债最典型的是租金、工资,在履行过程当中是不断发生的。定期给付,我们认为每一笔债务发生后,履行期限届满之后,每一笔都是独立的债务。分期给付债是某一债务发生后当事人根据约定的时间分期履行,在合同订立的时候就已经订立明确,最典型的就是买卖合同当中的分期付款。分期履行债的产生可能是同一笔债务,也可能是具有同一性质的不同笔债务。定期给付债分为不同笔债务,我们认为这一条只适用分期给付的债务。定期给付的债务每一笔都是独立的,每一笔都要单独起算,会不会产生当事人不断诉讼的问题呢?可能会,但是对于这一点,正因为在讨论的过程当中会产生一些担心以及争论,因此我们没有规定。我个人倾向于定期给付债每一笔都是独立债务,每一笔要单独起算,给当事人带来的诉讼上的困难怎么办呢?可能就要分别起诉,对法院而言,法院可以合并审理。

第六条 未约定履行期限的合同,依照合同法第六十一条、第六十二条的规定,可以确定履行期限的,诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算;不能确定履行期限的,诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算,但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的,诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。

第六条是关于没有约定履行期限的合同所涉及的债权请求权的时效起算点问题。合同如果约定了明确的履行期限是没有问题的,恰恰实务当中经常会遇到合同没有约定或者约定不明的

情形,在这种情况下我们认为应该尽量按照《合同法》规定填补合同约定当中关于履行期限约定的空白。解决的办法就是《合同法》第61条、62条。根据第61条、62条规定,合同履行期限确定的补救方式有三种:第一种,事后双方当事人协议补充;第二种,按照交易习惯确定;第三种,随时履行。根据《合同法》上述规定我们区分了两种期限:一、根据当事人事后约定或者交易习惯,可以确定履行期限的就好办了,期限届满之日起计算。二、不能确定履行期限的,我们设定了时间的起算点,从权利人第一次向义务人主张权利时,义务人是否同意履行,我们又规定了两种情形:一种情形是要给予当事人一定的宽限期。根据给予宽限期的时间点起算,也就是《合同法》第62条第4项中所说的要给当事人必要的准备时间,我们没有用必要的准备时间而用了宽限期。宽限期来源于法理上的一个用词,在《担保法》司法解释中已经用了这个词。宽限期事实上就是当事人必要的准备时间。第二种情形是时间点,如果权利人第一次向债务人主张权利,债务人当时就拒绝了,这时候你再给义务人宽限期就毫无意义,没有必要从宽限期经过之后再起算,而是从拒绝之日起算时效。

第七条 享有撤销权的当事人一方请求撤销合同的,应适用合同法第五十五条关于一年除斥期间的规定。对方当事人对撤销合同请求权提出诉讼时效抗辩的,人民法院不予支持。 合同被撤销,返还财产、赔偿损失请求权的诉讼时效期间从合同被撤销之日起计算。

第七条讲的是在合同撤销中所设的撤销合同请求权、返还财产请求权、赔偿损失是否适用时效,以及起算点如何确定的规定。我们分了两款:第一款,事实上是指引性条款,也可以说是重复性条款,为什么这么说呢?因为大家都知道,《合同法》第55条一年的期限不是时效期间,而是除斥期间,但是实务当中许多当事人或者律师有意、无意的用第55条中规定的一年时间进行诉讼时效的抗辩,我们索性加上一个条款,如果用一年除斥期间进行时效抗辩是不支持的。在制定这个条款过程中我们有这样几种观点:一种观点认为撤销之后的返还财产属于不当得利返还请求权,所以应当适用时效;第二种观点认为返还财产的请求应该是物权请求权,不应该适用;第三种观点认为要区分标的物,如果是特定物,属于物权请求权,就不适用,如果是不特定物就适用,条文当中没有明确返还特定物不特定物,没有区分,指的是所有财产,事实上采用了第一种观点。这里的返还财产属于返还不当得利请求权,所以应该适用诉讼时效规定。

赔偿损失请求权是债权请求权,我们认为是基于缔约过失的请求权,所以应该适用。合同被撤销之前,不会出现返还不当得利的情形,赔偿损失也只有在合同撤销时候才产生,请求权的时效应该从撤销之日起算。行使合同撤销权时,合同当中约定的债务的诉讼时效已经届满,能不能以此抗辩权对抗撤销合同请求权和返还财产赔偿损失请求权,在这个问题上我们认为,行使撤销权是当事人知道有重大误解和显失公平等等情形后在一年内提出的,与合同债的时效没有关系。而且合同约定的债务的诉讼时效抗辩是在合同有效前提下,返还财产赔偿损失请求权是基于合同被撤销产生的,如果当事人提出这样的抗辩,是不应该给予支持的。但是我始终觉得合同撤销以及撤销之后返还财产赔偿损失这一条规定的没有意义,第二款规定合同撤销之后两年,不排除会有的当事人先到法院请求撤销合同,然后在两年之内请求返还财产、赔偿损失的情形,诉讼当中一般都是撤销,后边紧跟着返还财产、赔偿损失,在这样的诉讼当中,这一条的规定还有意义吗?

第八条 返还不当得利请求权的诉讼时效期间,从当事人一方知道或者应当知道不当得利事实及对方当事人之日起计算。

第八条规定了不当得利请求权时效期限的计算。不当得利请求权的行使要符合两个条件:一是受损人知道或者应当知道不当得利事实的存在;二是受损人知道或者应当知道受益人。这两个条件要同时具备时效才能起算。讨论过程中有人提出只具备这两个条件还不行,还要有一个情形,就是权利人要向不当得利人主张权利时候遭到拒绝,这时候权利人才知道或者应当知道自己权利受到损害,时效期间应该从这时候起算。如果这样的话,权利人就可以长久的不主张权利,时效期间长久不起算,对交易秩序是有影响的。

第九条 管理人因无因管理行为产生的给付必要管理费用、赔偿损失请求权的诉讼时效期间,从无因管理行为结束并且管理人知道或者应当知道本人之日起计算。

本人因不当无因管理行为产生的赔偿损失请求权的诉讼时效期间,从其知道或者应当知道管理人及损害事实之日起计算。

涉及无因管理法律关系中诉讼时效期限计算的前提,是要有管理行为的存在。我们认为管理行为还要结束,如果不结束,管理费用和损失不能确定,要有管理行为存在,管理行为要结束,时效期间才可以起算。管理人还要知道本人的存在,如果你不知道本人是谁,就没办法起诉,管理行为结束和知道本人存在是两个要具备的条件。这两个条件的具备要以知道后一条为准。

前面是关于起算的问题,第十条到第二十条是时效中止、中断内容。

第十条 具有下列情形之一的,应当认定为民法通则第一百四十条规定的“当事人一方提出要求”,产生诉讼时效中断的效力:

(一)当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书,对方当事人在文书上签字、盖章或者虽未签字、盖章但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的;

(二)当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利,信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的;

(三)当事人一方为金融机构,依照法律规定或者当事人约定从对方当事人账户中扣收欠款本息的;

(四)当事人一方下落不明,对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的,但法律和司法解释另有特别规定的,适用其规定。

前款第(一)项情形中,对方当事人为法人或者其他组织的,签收人可以是其法定代表人、主要负责人、负责收发信件的部门或者被授权主体;对方当事人为自然人的,签收人可以是自然人本人、同住的具有完全行为能力的亲属或者被授权主体。

《民法通则》第140条规定时效中断事由有三个:提起诉讼、当事人提出要求、义务人同意履行义务。第十条是对当事人一方提出要求的解释。《民法通则》制订于上世纪80年代,文字使用上不是很科学,更确切地讲应该是权利人主张权利。关于权利人主张权利是否作为中断事由?各国立法有三种:一种德国做法,不作为时效中断事由,第二种是有条件的承认,以日本为代表;第三种就是我们国家,我们作为中断事由,核心内容就是认定权利人主张权利是采取到达主义还是发出主义,在最高法院一些相关的判例和答复当中都采用到达主义。

第十条第(一)项,关于发出和到达。在传统民法理论当中意思表示何时生效有四种观点或者说有四个标准:一个标准是表意,只要具备了意思表示的外形就可以;第二种是发出,表

意人要把你的意思表示置于可控制的范围内;第三种到达相对人;第四种是了解,不但要到达相对人,还要让相对人明确的知晓。我们认为表意和了解两种情形对一方当事人而言过于严格,会出现不公平的情况。我们的标准是发出和到达,但是发出和到达哪一个更能体现立法的本意呢?我们知道时效中断的制度是诉讼时效障碍制度,是权利人向义务人主张权利的方式,不仅确定和维持了权利,并且希望自己的权利能够得到实现,所以时效期间经过的事实基础不复存在,时效期间应该重新起算。时效中断目的在于保护权利人的权利,同时权利人主张权利是有相对人意思表示行为。该意思表示只有到达对方特定的相对人才能知道你在主张权利,明确的维持权利的效力才能发生。如果相对人不知道你在主张权利,我还以为时效在经过,到某个时间点时效期间可能就届满了,所以我们认为应该让相对人知道,我们采取了到达主义观点。在权利人主张权利时候,如果面对面向义务人主张权利,发出和到达同时完成,不存在争议。争议的情形在于我们采用信件、电邮、传真等等方式,在这种情况下中断点到底是什么?一般情况下,我们的到达指的是实际到达,但是在有些情况下应该是推定到达。比如发出邮件,只要地址正确就应该视为到达,还有公告,也许当事人并没有实际知晓,但是我们推定到达。我们采用到达主义应该是广义上的到达主义。

第十条第(二)项,权利人直接向义务人主张权利的情形,包括口头和书面二种方式。在第一项里规定的是书面情形,权利人直接向义务人送交主张权利的文书。在这一条里主要是签字和盖章的问题,根据传统的民法原理,义务人在文书上签字、盖章就视为签收,问题是哪些主体签收有效。我们参照《民诉法》第78条、《民诉法意见》81条,司法解释第二款内容做出了明确的解释,并不是义务人任何一个家庭成员在文书上签字盖章都有效,我们明确法定代表人、主要负责人、负责收发信件的部门或者被授权主体。负责收发信件部门很重要,我们往往到一些部门送达只有一个看门老头,之前经常碰到这样的争议,交给了传达室,收件人不认可。我们明确化,只要有收发信件职能就有效。除了自然人本人之外还有同住的亲属或被授权主体,我们加了两个限定:一个是同住,比如他是我儿子,但是我们住在两个不同住所,这种情况也不行;还有一个具有完全行为能力,如果是无行为能力人或者限制行为能力人,也是无效的。在实务当中还存在一种情形,就是义务人拒收。在这种情形下怎么办?第一项里最后一句话,以其他方式证明该文书到达对方当事人的,要有其他证明,比如现在很多当事人在用公证送达的问题,我们认为无利害关系人第三方证明也可以视为送达有效。

另外,还有信件和数据电文的问题。一、关于信件。如果义务人拒收,通常以邮局的回执为据,这样必须挂号,甚至双挂号,在没有回执的情况下怎么办?当事人往往只提交交寄凭证,我们给了宽松解释,基于对邮政服务正常化合理信赖,应该推定邮件是到达义务人的。正常情况下邮政服务应该送达,但是实务当中也遇到了一些情况,虽然交寄了但是并没有收到,发现交寄地址写错了,如果是发信人的责任,就不能认为到达,如果是义务人提供的地址错误,或者提供地址之后搬家了,这个责任还是应该由义务人承担。还有一个情形,如果义务人能够证明你收取的信件当中根本没有催收内容,也不应该认为到达。二、关于数据电文,主要根据《电子签收法》第11条规定,也有两种方式:一种方式是义务人指定了特殊的接收系统,如果向这个系统发出,而且进入了,就应该视为有效;另一种方式是如果没有指定特定的系统,进入义务人任何系统,发出无数信件,以首次发出的时间为有效。

第十条第三项,金融机构的扣缴欠款,从义务人帐目里扣缴欠款的本息,实际上是抵消行为。抵消分为法定和约定两种情形。金融机构依法进行扣缴行为,应该视为中断,需要指出的是已经抵消的部分债权,根本不是本项所指的对象。因为已经抵消了,就不存在时效中断问题了,这里指未被抵消的部分。金融机构扣缴欠款本息和到达主义是什么关系呢?金融机构扣

了你的钱,所有人怎么样才能知道呢?是否必须要求金融机构有通知义务呢?我们认为不能苛刻金融机构,因为帐户和帐户里的财产所有权属于权利人,扣缴行为发生后,意思表示已经到达了,我们应该推定所有人应当知道。银行扣缴的本息抵消的债务可能已经过了诉讼时效,扣缴行为是否有效,这是一个捎带的问题,我们认为可以通过不当得利诉讼解决。

第十条第四项,当事人下落不明情况下的公告。这项规定起因来源于我们关于处置金融资产公司收购、管理、处置不良贷款司法解释,我们叫12条,全称是《关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理处置国有银行不良贷款资产案件适用法律若干问题的规定》。债务人下落不明的情形下,权利人无法用其他方式向义务人主张权利,这时候我们认为应该给债权人一个救济方式。有人说在这种情形下权利人可以采用诉讼方式,这是一种方式,但是可能会给当事人增加讼累。判决后义务人仍然没有出现,权利人也要频繁申请执行,法院和当事人的负担都会加重,我们把第十二条资产公司对于债务人公告方式适用到所有债权人。使用公告的方式要有三个条件:一是义务人下落不明;二是公告当中有主张权利的意思表示;三是要在公开发行的国家级和省级有影响的媒体上公告。在第三个条件中我们要注意两个词,一个是有影响,国家级和省级有无数张报纸,有些报纸听都没听过,更不要说看到了,我们强调要在有影响的媒体上公告,加上有“影响”两个字以后我们觉得给法院增加了麻烦,还要考虑什么叫有影响,律师还要抗辩是否有影响。还有一个词是在省级有影响的媒体上公告,

第12条没有限定哪个省级,出现了什么情况呢?我们的资产公司就在本地,比如送达西安办事处,我就在陕西省级,结果债务人在广东,所以我们做了一个限定,要在义务人住所地省级,限定的目的是遵循公告本来的意义,最大可能的让当事人能够知晓,避免发生在权利人自己住所地公告。

在实务当中有几个小问题:第一,如果是义务人留错了地址,应该认定权利人的要求是到达了,权利人如果写错了,那是权利人的责任。第二,权利人在自己网站上发布,除非双方有约定,如果双方没有约定,不应该视为有效,视为中断。第三,与关联企业主张权利,我们认为应该是时效中断,向义务人上级部门和跟义务人是同一法定代表人的关联企业,我们应该赋予中断效力。第四,义务法定代表人变更,权利人并不知晓,仍然向原法定代表人主张权利。法律规定中有一些特殊时效,特殊时效中断之后,重新起算时效是普通诉讼时效还是特殊诉讼时效,我们认为特殊诉讼时效中断之后适用的还是特殊诉讼时效的时间规定。

第十一条 权利人对同一债权中的部分债权主张权利,诉讼时效中断的效力及于剩余债权,但权利人明确表示放弃剩余债权的情形除外。

第十一条是关于权利人仅主张同一债权中的部分债权,诉讼时效中断的效率是否基于剩余债权的规定,这也是实践当中一个很具体的问题。这一条没有涉及到理论上的是非,实际上就是价值取向问题,时效中断制度是以保护债权人的权利为价值目标的,在制度设计上应该做有利于债权人的理解,在这一条上也是有所体现的。在理解这一条的时候,还要说明一个问题,时效制度还有一个设定目的,就是作为证据的怠用,不仅包括时效本身作为义务人抗辩的理由,免除举证责任的怠用,也包括环境人主张部分权利,对权利主张的意思表示进行解释,我们认为可以对全部的债权主张,理解这一条时候要注意这样几个问题:第一、同一债权,这是适用本条的前提条件,同一债权主要指债权债务主体必须得是唯一的;第二、给付,应该是针对可分给付而言的;第三、如果权利人明确表示放弃了剩余债权,根据意思自治原则,对于剩余的债权就不发生中断,因为已经没有意义了;第四、同一笔债务分期履行,债权人只主张其中一期,是否适用本条?我们认为当然也要适用本条。还有一种情形,当事人

只主张本或者息,我们通常认为息是法定的,是应该给予保护的,关于这个观点,实务当中也有争议,先放弃争议。

第十二条 当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头起诉的,诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断。

第十二条是对当事人一方提出要求的解释,第十二条之后是对140条当中提起诉讼中断事由的解释。当事人主张权利一个很重要的方式就是通过法院诉讼,是利用公权力保护自己权利最常用、最重要的一种方式,也正因此,提起诉讼在各国立法例上是通用的时效中断事由,问题是提起诉讼的标准是什么?是我递交起诉状开始,还是从法院受理开始,还是从法院立案开始,还是从送达开始等等。因为存在这么多时间点,制订过程中也就存在很多主张。我们认为当事人通过公力救济方式主张权利,提起诉讼,用司法权利保护自己的私权利,他向法院提出,就表明他没有怠于行使自己的权利。提出包括口头和书面,为什么强调口头呢?因为现在有一些简易诉讼,前段时间快立、快审、一步到庭,这些往往没有书面起诉状,只要提起起诉,无论是口头还是书面的,都认为是时效的中断。我们为什么采纳这个观点呢?我们认为第140条提起诉讼的主体是当事人而不是法院,行为点还是应该落脚在当事人身上,当事人只要提起诉讼就中断,而不是以法院受理时间或者送达时间为准。我们前面讲,当事人一方提出要求的,我们采取到达主义,而向法院提起诉讼,就只要当事人提起,这是不是违反到达主义呢?我们认为当事人的起诉是向法院提起裁判上的请求,跟当事人一方提出请求的对象不同。前者是公权机关,后者是当事人,只要向公权机关提出了,基于对公权机关的信赖,公权机关应从接到当事人起诉开始起动法定程序,法定程序后边是公权机关所要走的程序,当事人提起诉讼之后交接环节已经完成,我们认为只有当事人提起诉讼的点作为中断的时间点才是比较合理的。当事人提起诉讼的时间点视为中断,比法院的受理更合理。如果我们起诉,法院的受理还有几天,也许恰恰在这几天时间里时效过了,我们认为对当事人权利的保护是不公平的。

在这一条适用过程中要注意几个问题:一个是当事人提起诉讼要符合《民诉法》相关规定,如果不予受理或者驳回起诉,在这种情形下怎么办呢?符合法律规定,法院依法受理了,中断点是提起诉讼的时间点。法院在受理环节当中还有几种情形,就是不予受理和驳回起诉的几种情形:一是原告并不是本案的直接利害关系人,对真正的权利人而言,时效是否中断呢?我们认为不产生中断效力;二是当事人起诉的时候并没有明确的被告,连被告是谁都不知道,这里也谈不到时效的问题和时效起算的问题,也就谈不到中断的问题;三是起诉的时候没有实体上的诉讼请求和事实,权利基础是不存在的,也不存在时效的问题,当然也不产生中断的后果;四是不属法院主管,一种情况是因为可能属于刑事案件、行政案件,不存在民事诉讼时效问题;另外一种情况可能是民事的纠纷,如果有仲裁条款,就应该具有中断效力,因为他请求保护的意思表示是存在的,只是说不属法院主管,应该通过仲裁解决纠纷。五是可能不属于受诉法院管辖,当事人请求法院保护的意思表示是存在的,应当产生中断的后果。提起诉讼也包括刑事附带民事诉讼情形。因为特殊原则暂不受理的,应该产生中断效力,主要指“三中止”情形。“三中止”问题尽管现在受到了一些置疑,但“三中止”规定对于维护社会秩序的稳定、维护社会经济的发展、推动社会文明进步还是起了一定的作用。因为“三中止”原因不受理的,我们认为也应该产生中断效力。因为证据不足被驳回诉讼请求发现新证据后重新起诉被支持的,前次诉讼是否会产生中断效力,我们认为这种情形下前一次起诉主张权利的意思表示已经到达义务人,因为已经进行了实体审理,肯定要到达义务人,所以应该视为中断。需要说明的第六个问题,起诉后撤诉的时效中断情形。最初的文稿

当中有这一条,而且我们认为这一条是非常需要规定的。在《海商法》里有一条规定,起诉后撤诉时效不中断。在《民诉法》原理上,我们印象中一直是这样的,诉的撤回视为未起诉,如果撤诉了,诉讼回到了原点,产生了没起诉的法律后果。因为起诉带来的一切后果应该一并消灭,随着撤诉而消灭,当事人权利义务也应该恢复到起诉前的状态,因为起诉而产生的中断也自然被撤销,如果起诉状副本已经书面送达或者口头告知对方当事人,我们认为当事人主张权利的请求通过法院的公权力已经到达了对方当事人(义务人),所以我们认为构成140条当事人一方提出要求应该视为中断。撤诉是否具有中断效力,我们认为应该根据起诉状的副本是否送达给对方人作为标准;如果起诉后就撤诉,起诉状还没有送达,就不构成中断;如果副本已经送达对方当事人,就构成中断。我们认为这一条是很有实践意义的条款,但是在讨论的过程当中掉队的院长坚持认为起诉视为未撤诉,没有法律规定,法理上也有争议,不能通过司法解释方式被认可,所以被拿掉了,我个人认为拿掉这一条非常可惜。

第十三条 下列事项之一,人民法院应当认定与提起诉讼具有同等诉讼时效中断的效力:

(一)申请仲裁;

(二)申请支付令;

(三)申请破产、申报破产债权;

(四)为主张权利而申请宣告义务人失踪或死亡;

(五)申请诉前财产保全、诉前临时禁令等诉前措施;

(六)申请强制执行;

(七)申请追加当事人或者被通知参加诉讼;

(八)在诉讼中主张抵销;

(九)其他与提起诉讼具有同等诉讼时效中断效力的事项。

第十三条是对第140条提起诉讼扩张解释,对于提起诉讼具有同等效力的事项进行了规定。保护民事权利的方式并不仅仅限于诉讼程序。权利人在其他程序当中主张权利,也应该属于请求法院对他的私权利进行保护,也应该具有中断的效力。法律在这一点上没有给予规定,我们做了扩大解释,在这一条里写的比较清楚。需要强调的是第四项,为主张权利而申请宣告义务人失踪或死亡,应该认定为具有中断的效力。宣告义务人失踪或死亡,在通常的诉讼当中就是宣告XXX失踪或者死亡,在这个条款里加了一个为主张权利而宣告,申请宣告的时候要加上主张相应权利的内容。第六项申请强制执行。是否具有时效中断的效力。一个观点认为时效的效力在时效期间没有过,权利人的权利才受法院的保护,如果生效判决和仲裁裁决已经做出了,就不存在时效问题了。第二种观点,裁判会导致诉讼时效已经完成了,这时候又起算一个时效,就是执行时效。第三种观点,时效期间内权利人强调受法院强制力保护,包括审判和执行,裁决之后时效效力继续到执行完毕。我个人同意第一种观点,法院生效判决做出之后,时效效力就应该完成。但是跟强制执行两者是什么关系是值得研究的,《民诉法》修法之后两年的规定是执行时效,诉讼时效和执行时效之间怎么衔接有待于研究,我认为第六项强制执行导致了诉讼时效的中断。我们征求执行办的意见,执行办坚持是执行时效,因为申请执行而产生中断,这一条为什么保留呢?主要观点是执行程序在《民事诉讼法》里,民事诉讼时效也应该包括执行程序中的两年,民事诉讼时效2年和民事诉讼法中的执行时效2年的区别是什么,我觉得还是需要深入研究的,我个人觉得第六项的写法还是有意义的。第十三条列的九项,如果当事人提出这些申请之后撤回了会产生什么后果呢?我们觉得撤回的后果类似于撤诉,因为原来的条文里都是有第二款,因为撤诉的问题没有解决,所以十三条中针对申请撤回之后引起的后果同样没有规定。

第十四条 权利人向人民调解委员会以及其他依法有权解决相关民事纠纷的国家机关、事业单位、社会团体等社会组织提出保护相应民事权利的请求,诉讼时效从提出请求之日起中断。

第十四条是对对于请求权的扩大解释,是关于向有关组织请求保护民事权利具有时效中断效力的规定。强调的是要向依法、有权解决相关民事纠纷的部门提出才产生中断效力 第十五条 权利人向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者控告,请求保护其民事权利的,诉讼时效从其报案或者控告之日起中断。

上述机关决定不立案、撤销案件、不起诉的,诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道不立案、撤销案件或者不起诉之日起重新计算;刑事案件进入审理阶段,诉讼时效期间从刑事裁判文书生效之日起重新计算。

第十五条是对民刑交叉案件时效中断的规定,是民刑交叉案件比较适用的条款。在民刑交叉案件里有三种情形:一是刑事报案和民事诉讼,刑事报案发生在民事诉讼期间,时效已经中断了,刑事报案就不存在再中断问题。二是报案和民事诉讼同时进行,时效中断。三是当事人先刑事报案,是否发生时效中断,这是本条主要内容。在这个问题上我们采取了肯定的态度,当事人刑事报案,我们认为对民事诉讼产生中断后果。关于中断的时间点,应该等同于提起诉讼,就是当事人提出报案或举报之日就具有中断效力。中断后重新起算点的几种计算情况,如果没有立案,立案后又撤诉,决定不起诉的,起算点是当事人应该知道之日起;如果已经做出刑事判决,判决书的生效之日是中断点。关于审理经济案件第9条我们做了一个修正,其中一个最重要的修正就是把重新起算点由撤销案件或决定不起诉之日改为权利人知道或应当知道之日,这样更合理。撤回报案或举报,与撤诉的命运是一样的,那个没有规定,这个也就被拿掉了,撤诉之后条款规定拿掉是非常可惜的。

第十六条 义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计划等承诺或者行为的,应当认定为民法通则第一百四十条规定的当事人一方“同意履行义务。”

第十六条是对当事人一方同意履行义务时效中断事由扩大解释。我们规定了几种情形,我们解释为同意履行义务的情形。刚才有位律师问这几种情形是指时效经过期间内还是时效届满之后?这一条是对第140条的解释,是对诉讼时效期间时效中断事由的扩大性解释,所以应该在诉讼时效经过期间。

第十七条 对于连带债权人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由,应当认定对其他连带债权人也发生诉讼时效中断的效力。

对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由,应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。

我们在这里区分了两种情况:一种是连带债权中断事由的涉它性,第二款是连带债务中断事由的涉它性,我们采取了肯定性的观点。在连带债权当中,连带债权具有外部连带性和内部分享性,任何一个债权人主张权利或者接受给付,均可以及于其他连带债权人。在连带债务当中,我们采取了肯定性的观点,连带债务是单一债务,由于所有连带债务均对一个单一债务负有全部给付义务,权利人对任何一个债务人主张权利,中断效力当然也及于其他债务人。主债务人与连带保证人承担的债务性质不同,而且两者具有独立性,时效起算点也不同,中止、中断事由也不同,所以跟一般债务不同。如果保证债务中断,我们认为主债务也

中断,权利人向债务人主张权利,可以推定主张主债权,从债从属于主债,我们认为在这种情况下是中断的。

第十八条 债权人提起代位权诉讼的,应当认定对债权人的债权和债务人的债权均发生诉讼时效中断的效力

在这一条当中采纳了两个债权同时中断的观点,代位诉讼如果提出请求的数额超过或者低于次债权的数额,多出债权部分是否中断?如果债权人请求的数额超出次债务人应当承担的债务的话,我们认为构成中断。次债务人作为第三人参加诉讼,债权人如果有100万,次债务人只负担50万的债务,债权人提起100万的诉讼,虽然法院只能支持50万,但是因为债权人已经在诉讼当中主张了100万的权利,应该认为时效中断。但是如果债权人享有的债权只是50万,次债务人负担的债务是100万,诉讼当中债权人只能提起50万的请求,对于另外的50万而言是否构成时效的中断呢?在对外解释当中我们认为是构成中断的。我个人认为可能要分具体情形,比如在诉讼当中,作为第三人的债务人,也就是次债权人,他并不主张自己对于次债务人另外50万的权利,而且次债务人也并不承认对于次债权人还承担着50万的债务,这种情形下如果也认定为中断,基于债权人50万诉讼请求而认定次债权也构成中断的话,我个人觉得跟《民法通则》是不相符的,现在对外立法本意认为同时构成中断。

第十九条 债权转让的,应当认定诉讼时效从债权转让通知到达债务人之日起中断。 债务承担情形下,构成原债务人对债务承认的,应当认定诉讼时效从债务承担意思表示到达债权人之日起中断。

第十九条是债的转让过程当中时效中断的情形。第一款,债权转让。争议在于债权转让的通知是否当然具有中断效力,目前的条文规定是只要发出了债权转让通知,债权转让通知到达债务人了就引起中断。我个人认为《合同法》第80条规定债权转让要通知债务人,这一条的规定仅仅是一个通知而已,告诉他债权由甲改为乙,如果把通知赋予具有主张权利的意思表述,我觉得有些绝对,既然已经这样规定了,就按照条款执行。第十二条司法解释规定的比较好,规定转让通知要有主张权利的意思表述,这样表述是比较合理的,跟《合同法》

第80条的立法本意也是比较吻合的。第二款,债务承担。必须构成原债务人对债务的承认,而且意思表示到达权利人时才构成中断。在债务加入的情形下,如果原债务人和债务加入人双方或者是原债务人、债务加入人和债权人三方订立一个协议,经债权人同意以后构成中断,这是没有争议的,可能产生的问题在哪里呢?债务加入人和债权人订立一个债务承担协议,原债务人不知道,在这种情形下能否产生中断效力,我们给予一个限定。条文当中必须构成原债务人对债务的承认,债权人和债务加入人签订承担协议的时候可以,但是协议要征得原债务人的同意,否则会加重原债务人的负担。

第二十条 有下列情形之一的,应当认定为民法通则第一百三十九条规定的“其他障碍”,诉讼时效中止:

(一)权利被侵害的无民事行为能力人、限制民事行为能力人没有法定代理人,或者法定代理人死亡、丧失代理权、丧失行为能力;

(二)继承开始后未确定继承人或者遗产管理人;

(三)权利人被义务人或者其他人控制无法主张权利;

(四)其他导致权利人不能主张权利的客观情形。

这一条比较简单是对时效中止事由当中其他障碍的解释。其中第三项,无法主张权利,主要指这样几种情形:一是义务人和权利人之间存在着代表与被代表的关系,义务人是权利人法定代表人的情形;二是权利人是义务人的控股子公司;三是权利人被义务人或其他人限制,因人身自由导致无法主张自己的权利;四是义务人和权利人之间是监护和被监护的关系。

前面是中止、中断相关内容,第二十一条、第二十二条是时效效力规定。

第二十一条 主债务诉讼时效期间届满,保证人享有主债务人的诉讼时效抗辩权。 保证人未主张前述诉讼时效抗辩权,承担保证责任后向主债务人行使追偿权的,人民法

院不予支持,但主债务人同意给付的情形除外。

第二十一条是对保证人享有主债务人诉讼时效抗辩权的规定,在债务案件里经常遇到。第二款,2001年曾经有一个答复,是针对个案答复的,现在扩大适用到所有案件。

第二十二条 诉讼时效期间届满,当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后,又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的,人民法院不予支持。

二十二条讲的是诉讼时效抗辩权的放弃和义务人的自愿履行。关于这个问题,民法通则第138条和一系列批复都有规定。

第二十三条 本规定施行后,案件尚在一审或者二审阶段的,适用本规定;本规定施行前已经终审的案件,人民法院进行再审时,不适用本规定。

第二十四条 本规定施行前本院作出的有关司法解释与本规定相抵触的,以本规定为准。

第二十三条、二十四条,是讲怎么适用的问题。

在前面的条款中有一个非常重要的问题没有规定,就是无效合同诉讼时效适用问题,是实务当中急需解决的问题,但是又是理论界和实务界争议很大的问题。在案件处理过程中有很多处理方式,但是没有规定。关于无效合同的问题,我们分两个层次:原来条文当中有规定,一个是请求确认合同无效是否适用诉讼时效;另外合同确认无效之后,返还财产、赔偿损失要不要适用诉讼时效的问题。我们认为合同无效的请求权不属于请求权的范畴,在确认合同无效的时候,不应该适用诉讼时效的规定,是形成权。关键是合同确认无效之后所带来的返还财产和赔偿权,我们有二种观点:一是合同确认无效之日起;二是合同约定的履行期限届满之日。如果确定合同无效,确认合同请求权不适用诉讼时效。如果当事人请求赔偿损失、返还财产,就可以先提起无效请求权,然后再激活后边的权利,因为合同无效,可以无限期拖延。如果把起算点定为合同履行期限届满日又会带来一个什么问题呢?既然合同无效,怎么履行期限有效呢?合同无效是所有条款无效,如果只是履行期限条款有效,那就产生什么困惑呢?无效按有效对待。为了解决这两个观点所解决不了的问题,有的同志提出一个折中的观点,为了防止权利睡眠,首先从合同确认无效之日起算,如果你在主张返还财产、赔偿损失时候如果超过了合同约定的履行期限两年,你担心权利睡眠,我把这些权利给予一定的限定,让有些权利不能睡眠。我们认为这个意见更不可取,等于累加了前面两种弊端,

因为只要合同无效可以随时提出,无效之后再给他一定的时间没有意义,既然合同无效可以随时提出,可以限制一部分,比如履行期限已经过了十年了,我再请求返还财产时候就不保护了,我个人觉得这样规定也没有什么意义了。在这些观点上一直争执不下,我们就此问题专门报请全国人大和国务院法制办,听取他们的意见。全国人大法工委给我们回复意见时候单单隐掉了这个问题,没有回答,鉴于现状,我们也没有规定这个非常重要的问题。

还有一个问题就是合同解除权的问题,在这里面也没有规定。解除权比较复杂,向前解除,合同解除到底是解除之日,还是解除事由发生时;向后解除,履行期限分两种情况,履行期限届满了,起算点是解除之日还是解除事由发生时,如果履行期限没有届满,是解除之日,还是履行期限届满日,考虑到这种情况我们也没有做规定。事实上我个人觉得合同解除、合同无效、合同撤销应该是属于同一性质的问题,但是在讨论的过程当中,合同撤销成了漏网之鱼。

由于时间问题,后面的条款没有时间解说了,以后有机会我们再继续探讨!谢谢大家!

主持人:最后让我们以热烈掌声对刘庭长的解读表示感谢!今天的培训到此结束!

范文三:最高人民法院关于民事诉讼时效的司法解释 投稿:田乃乄

最高人民法院关于民事诉讼时效的司法解释

(2008年8月11日最高人民法院审判委员会第1450次会议通过)

法释〔2008〕11号

为正确适用法律关于诉讼时效制度的规定,保护当事人的合法权益,依照《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等法律的规定,结合审判实践,制定本规定。

第一条 当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩,但对下列债权请求权提出诉讼时效抗辩的,人民法院不予支持:

(一)支付存款本金及利息请求权;

(二)兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权;

(三)基于投资关系产生的缴付出资请求权;

(四)其他依法不适用诉讼时效规定的债权请求权。

第二条 当事人违反法律规定,约定延长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益的,人民法院不予认可。

第三条 当事人未提出诉讼时效抗辩,人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。

第四条 当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩,在二审期间提出的,人民法院不予支持,但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。

当事人未按照前款规定提出诉讼时效抗辩,以诉讼时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的,人民法院不予支持。

第五条 当事人约定同一债务分期履行的,诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。

第六条 未约定履行期限的合同,依照合同法第六十一条、第六十二条的规定,可以确定履行期限的,诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算;不能确定履行期限的,诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算,但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的,诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。

第七条 享有撤销权的当事人一方请求撤销合同的,应适用合同法第五十五条关于一年除斥期间的规定。 对方当事人对撤销合同请求权提出诉讼时效抗辩的,人民法院不予支持。

合同被撤销,返还财产、赔偿损失请求权的诉讼时效期间从合同被撤销之日起计算。

第八条 返还不当得利请求权的诉讼时效期间,从当事人一方知道或者应当知道不当得利事实及对方当事人之日起计算。

第九条 管理人因无因管理行为产生的给付必要管理费用、赔偿损失请求权的诉讼时效期间,从无因管理行为结束并且管理人知道或者应当知道本人之日起计算。

本人因不当无因管理行为产生的赔偿损失请求权的诉讼时效期间,从其知道或者应当知道管理人及损害事实之日起计算。

第十条 具有下列情形之一的,应当认定为民法通则第一百四十条规定的“当事人一方提出要求”,产生诉讼时效中断的效力:

(一)当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文书,对方当事人在文书上签字、盖章或者虽未签字、盖章但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的;

(二)当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利,信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的;

(三)当事人一方为金融机构,依照法律规定或者当事人约定从对方当事人账户中扣收欠款本息的;

(四)当事人一方下落不明,对方当事人在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的,但法律和司法解释另有特别规定的,适用其规定。

前款第(一)项情形中,对方当事人为法人或者其他组织的,签收人可以是其法定代表人、主要负责人、负责收发信件的部门或者被授权主体;对方当事人为自然人的,签收人可以是自然人本人、同住的具有完全行为能力的亲属或者被授权主体。

第十一条 权利人对同一债权中的部分债权主张权利,诉讼时效中断的效力及于剩余债权,但权利人明确表示放弃剩余债权的情形除外。

第十二条 当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头起诉的,诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之日起中断。

第十三条 下列事项之一,人民法院应当认定与提起诉讼具有同等诉讼时效中断的效力:

(一)申请仲裁;

(二)申请支付令;

(三)申请破产、申报破产债权;

(四)为主张权利而申请宣告义务人失踪或死亡;

(五)申请诉前财产保全、诉前临时禁令等诉前措施;

(六)申请强制执行;

(七)申请追加当事人或者被通知参加诉讼;

(八)在诉讼中主张抵销;

(九)其他与提起诉讼具有同等诉讼时效中断效力的事项。

第十四条 权利人向人民调解委员会以及其他依法有权解决相关民事纠纷的国家机关、事业单位、社会团体等社会组织提出保护相应民事权利的请求,诉讼时效从提出请求之日起中断。

第十五条 权利人向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者控告,请求保护其民事权利的,诉讼时效从其报案或者控告之日起中断。

上述机关决定不立案、撤销案件、不起诉的,诉讼时效期间从权利人知道或者应当知道不立案、撤销案件或者不起诉之日起重新计算;刑事案件进入审理阶段,诉讼时效期间从刑事裁判文书生效之日起重新计算。 第十六条 义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计划等承诺或者行为的,应当认定为民法通则第一百四十条规定的当事人一方“同意履行义务。”

第十七条 对于连带债权人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由,应当认定对其他连带债权人也发生诉讼时效中断的效力。

对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由,应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。

第十八条 债权人提起代位权诉讼的,应当认定对债权人的债权和债务人的债权均发生诉讼时效中断的效力。 第十九条 债权转让的,应当认定诉讼时效从债权转让通知到达债务人之日起中断。

债务承担情形下,构成原债务人对债务承认的,应当认定诉讼时效从债务承担意思表示到达债权人之日起中断。

第二十条 有下列情形之一的,应当认定为民法通则第一百三十九条规定的“其他障碍”,诉讼时效中止:

(一)权利被侵害的无民事行为能力人、限制民事行为能力人没有法定代理人,或者法定代理人死亡、丧失代理权、丧失行为能力;

(二)继承开始后未确定继承人或者遗产管理人;

(三)权利人被义务人或者其他人控制无法主张权利;

(四)其他导致权利人不能主张权利的客观情形。

第二十一条 主债务诉讼时效期间届满,保证人享有主债务人的诉讼时效抗辩权。

保证人未主张前述诉讼时效抗辩权,承担保证责任后向主债务人行使追偿权的,人民法院不予支持,但主债务人同意给付的情形除外。

第二十二条 诉讼时效期间届满,当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后,又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的,人民法院不予支持。

第二十三条 本规定施行后,案件尚在一审或者二审阶段的,适用本规定;本规定施行前已经终审的案件,人民法院进行再审时,不适用本规定。

第二十四条 本规定施行前本院作出的有关司法解释与本规定相抵触的,以本规定为准。

范文四:诉讼时效司法解释精解 投稿:宋巗巘

诉讼时效司法解释解读

第一条 诉讼时效的适用范围:

仅适用债权请求权。但下列债权请求权除外:

1、存款本息;2、债券本息;3、缴付出资;4、其他

第二条 时效期间可否约定变更

不可。

第三条 法院可否主动援用诉讼时效

不可。

第四条 二审、再审是否可以主张诉讼时效

不可。例外:二审根据新证据可以主张。

第五条 同一债务分期履行时效期间起算时间 最后一期履行期满之日。

第六条 履行期限不明时效期间起算。

1、依法可以确定履行期限,确定的期限届满日起算;

2、不能确定履行期限的:

(1)第一次主张就明确拒绝的——拒绝之日;

(2)其他——宽限期满之日。

第七条 撤销合同的诉讼时效

1、请求撤销合同是否适用诉讼时效

不适用,应该适用一年除斥期间;

2、合同撤销后请求返还、赔偿损失的时效起算 撤销之日。

第八条 返还不当得利时效起算:

知或应知不当得利事实及对方当事人之日。

第九条 无因管理时效起算:

1、管理人索赔

管理行为结束且知本人之日。

2、本人索赔

知道管理人及损害事实之日

第十条 当事人一方提出要求的情形

1、直接送达权利文书(催款函,索赔函);

2、信件、数据电文到达或应到达对方的;

3、金融机构扣收欠款本息的;

4、下落不明,在国家级或省级的媒体上刊登公告的,

第十一条 对部分债权主张权利,时效中断效力是否及于全部债权。

第十二条 起诉时效中断是从提交诉状之日还是立案之日 提交诉状之日

第十三条 与起诉有同等效力的行为

1、申请仲裁;2、申请支付令;3、申请破产、申报破产债权; 4、申请宣告失踪或死亡;5、申请诉前保全等诉前措施;6、申请强制执行;7、申请追加当事人;8、在诉讼中主张抵销;9、其他

第十四条 向有关组织提出维权请求的效力

从提出请求之日起时效中断。

第十五条 向司法机关报案、控告的效力

1、时效从报案、控告之日中断。

2、决定不立、不诉的,时效从知道之日起重新起算。

第十六条 “同意履行义务”的情形:

承诺分期履行、部分履行,提供担保、请求延期履行、制定清偿债务计划等

第十七条 连带之债的一人时效中断的效力

对全体有效

第十八条 代位权诉讼的效力

时效中断及于主债权和次债权。

第十九条 债转移的效力

1、债权转让——通知到达之日时效中断。

2、债务承担——意思表示到达之日时效中断。 第二十条 诉讼时效中止的“其他障碍”

1、无法定代理人,或其死亡、丧失代理权或行为能力;

2、继承人或遗产管理人未确定;

3、权利人被控制无法主张权利;

4、其他。

第二十一条 主债务时效届满,保证人是否享有相应时效抗辩权。

有。未主张的自己倒霉。

第二十二条 时效届满后自动履行或承诺履行可否反悔。 不可。

第二十三条 解释有无溯及力:

有。

范文五:民事诉讼时效解释 投稿:赖梪梫

民事诉讼时效解释

1.最新诉讼时效司法解释全文原文条文:

《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》。

2.诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利。

当时效期间届满时,人民法院对权利人的权利不再进行保护的制度。

3.在法律规定的诉讼时效期间内,权利人提出请求的。

人民法院就强制义务人履行所承担的义务。

4.在法定的诉讼时效期间届满之后,权利人行使请求权的,人民法院就不再予以保护。

5.诉讼时效届满后,义务人虽可拒绝履行其义务。

权利人请求权的行使仅发生障碍,权利本身及请求权并不消灭。

6.当事人超过诉讼时效后起诉的,人民法院应当受理。

受理后查明无中止,中断,延长事由的,判决驳回其诉讼请求。

7.最新诉讼时效司法解释全文原文条文:

《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》。

8.诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利。

当时效期间届满时,人民法院对权利人的权利不再进行保护的制度。

9.在法律规定的诉讼时效期间内,权利人提出请求的。

人民法院就强制义务人履行所承担的义务。

10.在法定的诉讼时效期间届满之后,权利人行使请求权的,人民法院就不再予以保护。

11.诉讼时效届满后,义务人虽可拒绝履行其义务。

权利人请求权的行使仅发生障碍,权利本身及请求权并不消灭。

12.当事人超过诉讼时效后起诉的,人民法院应当受理。

受理后查明无中止,中断,延长事由的,判决驳回其诉讼请求。

深圳律师:黄华(12年律师经验)

律师咨询:132,4296,6417(免费)

执业律所:广东蛇口律师事务所(中国首家律所) 律所地址:深圳市南山区创业路海王大厦A座14层

范文六:民事诉讼法司法解释 投稿:郑閰閱

司法解释

在1991年现行《民事诉讼法》颁布之后,最高人民法院出台了大量的与民事诉讼法有关的司法解释,其中重要的司法解释有:

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见(1992年7月14日最高人民法院审判委员会第528次会议讨论通过)法发〔1992〕22号(以下简称《民诉若干意见》);

最高人民法院关于人民院执行工作若干问题的规定(试行)(1998年6月11日最高人民法院审判委员会第992次会议通过自1998年7月18日起施行)法释〔1998〕15号(以下简称《执行规定》);

最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定(2001年12月6日最高人民法院审判委员会第1201次会议通过2001年12月21日公布自2002年4月1日起施行)(以下简称《证据规定》);

最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定(2003年7月4日最高人民法院审判委员会第1280次会议通过2003年9月10日公布自2003年12月1日起施行(以下简称《简易程序规定》);

最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定(2004年8月18日最高人民法院审判委员会第1321次会议通过)(以下简称《民事调解规定》); 其他比较重要的司法解释有:

最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行《中华人民共和国民事诉讼法》的若干规定(1994年12月22日发布)

最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答(1993年6月15日最高人民法院审判委员会第579次会议讨论通过)

最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释(1998年7月14日最高人民法院审判委员会第1002次会议通过自1998年9月15日起施行)

最高人民法院关于第一审经济纠纷案件适用普通程序开庭审理的若干规定(1993年11月16日最高人民法院审判委员会第602次会议讨论通过)

最高人民法院关于经济纠纷案件适用简易程序开庭审理的若干规定之一(1993年11月16日最高人民法院审判委员会第602次会议讨论通过)

最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定(1998年6月19日最高人民法院审判委员会第995次会议通过自1998年7月11日起施行)

在这些司法解释中,《民诉若干意见》无疑是最为重要的,该司法解释共320条,《民事诉讼法》的所有条文只有270条,从诉讼管辖、当事人、诉讼代理人、证据直至各种审判程序、执行程序等民事诉讼的主要制度、程序都作了规定。《执行规定》共137条,《民事诉讼法》中关于执行的规定为30条,对执行机构、执行管辖、执行的申请和移送、执行前的准备、金钱给付的执行、交付财产和完成行为的执行、被执行人到期债权的执行、对案外人异议的处理、被执行主体的变更和追加、执行担保和执行和解、多个债权人对一个债务人申请执行和参与分配、对妨害执行行为的强制措施的适用、执行中止、终结、结案和执行回转、委托执行、协助执行和执行争议的协调执行监督等问题作了规定。

《证据规定》共83条,《民事诉讼法》中关于执行的规定为12条,对当事人举证、人民法院调查收集证据、举证期限和证据交换、质证、证据的审核认定等问题作了规定。《简易程序规定》共34条,《民事诉讼法》中关于简易程序的规定为5条,对简易程序的适用范围、起诉与答辩、审理前准备、开庭审理、宣判与送达等问题作了规定。《民事调解规定》共24条,《民事诉讼法》中关于民事调解的规定为7条,对调解的适用范围、调解如何具体进行、调解与和解的关系、调解异议的处理等问题作了规定。

在上述司法解释中,《民诉若干意见》内容最全面、丰富,实际上可以说是《民事诉讼法》的实施细则,它的出台,与我国司法机关的传统做法是一脉相传的。国家颁布一部基本法律,最高人民法院就出台一个落实该法律的司法解释,以使得法律中的一些原则或概括性的规定好体制度或程序作出一些具体的规定。毋庸置疑,这些司法解释对弥补法律规定的不足或者加强法律相关条文的可操作性方面在民事诉讼发挥了十分重要的作用。但它也从另一个侧面折射出国家在立法上的不足,法律条文的过于概括或粗疏,在司法实践中缺乏可操作性,需要司法解释来弥补。同时也说明我们现行的《民事诉讼法》存在一些不足,有必要通过实践进行修改。而现行的这些司法解释,对我们修改《民事诉讼法》应当说具有很重要的参考价值

范文七:民事诉讼法司法解释 投稿:邱鰟鰠

调取证据申请

申请人:蔡雪飞,女,1968年1月13日出生,汉族,住沈阳市和平区南五马路266-9-112号

申请事项:

1、请求法院向原告所在单位调取其2011年10月份至2012年10月份的工资收入情况及因其一级建筑师资质证书用于单位资质备案,单位在工资以外额外支付的福利或收入情况。

2、向税务机关调取原告2011年10月份到2012年10月份缴纳个人所得税情况。

事实与理由:

孙连维诉蔡雪飞离婚纠纷一案,现申请法院向原告单位调取原告工资收入情况及因其一级建筑师资质证书用于单位资质备案,原告单位在工资以外额外支付的福利或收入情况。向税务机关调取原告2011年10月份到2012年10月份缴纳个人所得税情况。因当事人不能自行调取,根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三条

第二款、第十七条之规定,特申请贵院给予调取收集。 此致

和平区人民法院

申请人:

年 月 日

范文八:民事诉讼法司法解释 投稿:吕懖懗

民事诉讼法司法解释(2015年2月4日)

经过历时两年的论证起草和5次审委会讨论,最高人民法院有史以来制定条文最多、篇幅最长的司法解释——《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》2月4日起正式施行。

“2012年8月31日,十一届全国人大常委会第二十八次会议审议通过了修改民事诉讼法的决定,此后最高法便着手制定新民诉法司法解释,并确立了‘搞批发,不搞零售’的思路,即对1992年发布实施的民诉法司法解释进行全面修订,以便于法官、律师和当事人查阅与适用。”最高法审委会专职委员杜万华说,《民诉法司法解释》分23章,共552条,最高法在起草过程中召开各类座谈会共150多场,使得这部司法解释成为内容最为丰富、参加起草部门和人员最多的司法解释。

保障诉权

变立案审查制为立案登记制,规范撤诉行为

为贯彻落实党的十八届四中全会决定中关于改革人民法院案件受理制度的要求,依法保护起诉权,建立立案登记制,《民诉法司法解释》规定,人民法院接到当事人提交的民事起诉状时,对符合民事诉讼法第一百一十九条规定的起诉条件,且不属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的,应当登记立案;对当场不能判定是否符合起诉条件的,应当接收起诉材料,并出具注明收到日期的书面凭证。需要补充必要相关材料的,人民法院应当及时告知当事人。在补齐相关材料后,应当在七日内决定是否立案。

“《民诉法司法解释》还依法保护和规范当事人一审、二审、再审各个阶段申请撤诉行为,增加规定反诉构成的要件,明确规定因重复起诉不予受理的判断标准,对当事人在诉讼中变更或者增加诉讼请求作出细化规定。”杜万华说。 法庭纪律

未经许可现场传播审判信息,法院可强制删除

近年来,随着现代科技和信息网络的快速发展,案件审理过程中,出现了个别诉讼参与人未经准许进行录音、录像、摄影和利用邮件、博客、微博客、微信等方式报道庭审活动现象;出现了个别诉讼参与人、旁听人员冲击、哄闹法庭,在法庭上公然殴打对方当事人,辱骂法官的现象,引发舆论关注。

对此,《民诉法司法解释》规定,未经准许进行录音、录像、摄影的,未经准许以移动通信等方式现场传播审判活动的,人民法院可以暂扣诉讼参与人或者 1

其他人进行录音、录像、摄影、传播审判活动的器材,并责令其删除有关内容;拒不删除的,人民法院可以采取必要手段强制删除。

审判公开是实现审判公正的重要保障。《民诉法司法解释》严格执行开庭审理规定,对二审、再审程序可以不开庭审理的情形予以限制,进一步规范裁判文书制作,规定了申请查阅裁判文书的范围和方式。

“作为与《民诉法司法解释》配套的成果,我们正在制定人民法院民事诉讼文书样式,全面梳理、规范民事诉讼涉及的法律文书,制定可操作性规则,以此切实提高裁判文书制作水平和质量。”最高法贯彻实施修改后民事诉讼法领导小组办公室主任孙佑海说。

电子证据

明确短信、微博、网聊记录等可作证据

证据制度是现代民事诉讼制度的基石。党的十八届四中全会《决定》指出,要全面贯彻证据裁判规则的要求,严格依法收集、固定、保存、审查、运用证据,完善证人、鉴定人出庭制度,保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用。对此,《民诉法司法解释》增加举证证明责任分配原则的规定,合理分配举证证明责任;对逾期举证及其后果作出了分层次、分情形予以处罚的规定;增加关于法官组织质证、进行认证的规定,指引和规范法官组织质证、进行认证活动;增加关于法官审查判断证据的原则的规定,要求法官公开对证据审查判断的理由和结果。

根据《民诉法司法解释》,通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息,也可以作为民事案件的证据。

诚信原则

被执行人不履行义务的纳入“黑名单”

“近年来,民事诉讼中的虚假陈述、伪证、虚假调解、恶意串通损害他人利益、规避执行等现象时有发生,必须予以严厉制裁。”杜万华说,修改后的民事诉讼法在总则部分增加了民事诉讼应当遵循诚实信用原则的规定,在分则部分增加了禁止虚假诉讼、规避执行的规定,并修改提高了对妨害民事诉讼行为的罚款上限,加大了制裁力度。

为促进诉讼诚信,《民诉法司法解释》规定,负有举证责任的当事人拒不签署保证书,待证事实又欠缺其他证据证明的,人民法院对其主张的事实,不予认定。证人拒绝签署保证书的,不得作证,并自行承担相关费用。对被执行人不履行法律文书确定的义务的,人民法院除对被执行人予以处罚外,还可以根据情节 2

将其纳入失信被执行人名单,将被执行人不履行或者不完全履行义务的信息向其所在单位、征信机构以及其他相关机构通报。

公益诉讼

提起公益诉讼需有公益受损初步证据

2012年修改后的民事诉讼法增加了公益诉讼制度,但仅有一个条文规定。该法第五十五条:“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为,法律规定机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”为规范公益诉讼有序进行,《民诉法司法解释》按照立法原意,结合有关审判实践,细化规定提起公益诉讼的受理条件。根据《民诉法司法解释》,有关机关和组织提起公益诉讼的,除了符合民事诉讼法第五十五条规定,还应当同时符合下列条件:有明确的被告;有具体的诉讼请求;有社会公共利益受到损害的初步证据;属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。

为明确公益诉讼案件的管辖法院,《民诉法司法解释》规定,公益诉讼案件由侵权行为地或者被告住所地中级人民法院管辖,但法律、司法解释另有规定的除外。因污染海洋环境提起的公益诉讼,由污染发生地、损害结果地或者采取预防污染措施地海事法院管辖。对同一侵权行为分别向两个以上人民法院提起公益诉讼的,由最先立案的人民法院管辖,必要时由它们的共同上级人民法院指定管辖。

小额诉讼

明确物业、电信服务合同等小额诉讼一审终审

什么是小额诉讼程序?民事诉讼法第一百六十二条规定,基层人民法院和它派出的法庭审理符合本法第一百五十七条第一款规定的简单的民事案件,标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的,实行一审终审。根据此规定,我国确立了小额诉讼程序,而本次出台的司法解释进行了细化。

《民诉法司法解释》规定明确,买卖合同、借款合同、租赁合同纠纷,银行卡纠纷,物业、电信等服务合同纠纷等九类金钱给付的案件,适用小额诉讼程序审理。人身关系、财产确权纠纷,涉外民事纠纷,知识产权纠纷,需要评估、鉴定或者对诉前评估、鉴定结果有异议的纠纷以及其他不宜适用一审终审的纠纷,不适用小额诉讼程序审理。

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范文九:新民事诉讼法司法解释 投稿:林欗欘

2012年8月31日,第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议审议通过了《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》。根据修改后的民事诉讼法,结合人民法院民事审判和执行工作实际,制定本解释。

一、 管辖

第一条 民事诉讼法第十八条第一项规定的重大涉外案件,包括争议标的额大的案件、案情复杂的案件,或者一方当事人人数众多等具有重大影响的案件。

第二条 专利纠纷案件由知识产权法院、最高人民法院确定的中级人民法院和基层人民法院管辖。

海事、海商案件由海事法院管辖。

第三条 公民的住所地是指公民的户籍所在地,法人或者其他组织的住所地是指法人或者其他组织的主要办事机构所在地。

法人或者其他组织的主要办事机构所在地不能确定的,法人或者其他组织的注册地或者登记地为住所地。

第四条 公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方,但公民住院就医的地方除外。

第五条 对没有办事机构的个人合伙、合伙型联营体提起的诉讼,由被告注册登记地人民法院管辖。没有注册登记,几个被告又不在同一辖区的,被告住所地的人民法院都有管辖权。

第六条 被告被注销户籍的,依照民事诉讼法第二十二条规定确定管辖;原告、被告均被注销户籍的,由被告居住地人民法院管辖。

第七条 当事人的户籍迁出后尚未落户,有经常居住地的,由该地人民法院管辖;没有经常居住地的,由其原户籍所在地人民法院管辖。

第八条 双方当事人都被监禁或者被采取强制性教育措施的,由被告原住所地人民法院管辖。被告被监禁或者被采取强制性教育措施一年以上的,由被告被监禁地或者被采取强制性教育措施地人民法院管辖。

第九条 追索赡养费、抚育费、扶养费案件的几个被告住所地不在同一辖区的,可以由原告住所地人民法院管辖。

第十条 不服指定监护或者变更监护关系的案件,可以由被监护人住所地人民法院管辖。 第十一条 双方当事人均为军人或者军队单位的民事案件由军事法院管辖。

第十二条 夫妻一方离开住所地超过一年,另一方起诉离婚的案件,可以由原告住所地人民法院管辖。

夫妻双方离开住所地超过一年,一方起诉离婚的案件,由被告经常居住地人民法院管辖;没有经常居住地的,由原告起诉时被告居住地人民法院管辖。

第十三条 在国内结婚并定居国外的华侨,如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理,当事人向人民法院提出离婚诉讼的,由婚姻缔结地或者一方在国内的最后居住地人民法院管辖。

第十四条 在国外结婚并定居国外的华侨,如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理,当事人向人民法院提出离婚诉讼的,由一方原住所地或者在国内的最后居住地人民法院管辖。

第十五条 中国公民一方居住在国外,一方居住在国内,不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼,国内一方住所地人民法院都有权管辖。国外一方在居住国法院起诉,国内一方向人民法院起诉的,受诉人民法院有权管辖。

第十六条 中国公民双方在国外但未定居,一方向人民法院起诉离婚的,应由原告或者被告原住所地人民法院管辖。

第十七条 已经离婚的中国公民,双方均定居国外,仅就国内财产分割提起诉讼的,由主要财产所在地人民法院管辖。

第十八条 合同约定履行地点的,以约定的履行地点为合同履行地。

合同对履行地点没有约定或者约定不明确,争议标的为给付货币的,接收货币一方所在地为合同履行地;交付不动产的,不动产所在地为合同履行地;其他标的,履行义务一方所在地为合同履行地。即时结清的合同,交易行为地为合同履行地。

合同没有实际履行,当事人双方住所地都不在合同约定的履行地的,由被告住所地人民法院管辖。

第十九条 财产租赁合同、融资租赁合同以租赁物使用地为合同履行地。合同对履行地有约定的,从其约定。

第二十条 以信息网络方式订立的买卖合同,通过信息网络交付标的的,以买受人住所地为合同履行地;通过其他方式交付标的的,收货地为合同履行地。合同对履行地有约定的,从其约定。

第二十一条 因财产保险合同纠纷提起的诉讼,如果保险标的物是运输工具或者运输中的货物,可以由运输工具登记注册地、运输目的地、保险事故发生地人民法院管辖。 因人身保险合同纠纷提起的诉讼,可以由被保险人住所地人民法院管辖。

第二十二条 因股东名册记载、请求变更公司登记、股东知情权、公司决议、公司合并、公司分立、公司减资、公司增资等纠纷提起的诉讼,依照民事诉讼法第二十六条规定确定管辖。

第二十三条 债权人申请支付令,适用民事诉讼法第二十一条规定,由债务人住所地基层人民法院管辖。

第二十四条 民事诉讼法第二十八条规定的侵权行为地,包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。

第二十五 条信息网络侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地,侵权结果发生地包括被侵权人住所地。

第二十六条 因产品、服务质量不合格造成他人财产、人身损害提起的诉讼,产品制造地、产品销售地、服务提供地、侵权行为地和被告住所地人民法院都有管辖权。

第二十七条 当事人申请诉前保全后没有在法定期间起诉或者申请仲裁,给被申请人、利害关系人造成损失引起的诉讼,由采取保全措施的人民法院管辖。

当事人申请诉前保全后在法定期间内起诉或者申请仲裁,被申请人、利害关系人因保全受到损失提起的诉讼,由受理起诉的人民法院或者采取保全措施的人民法院管辖。 第二十八条 民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。

农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷,按照不动产纠纷确定管辖。

不动产已登记的,以不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地;不动产未登记的,以不动产实际所在地为不动产所在地。

第二十九条 民事诉讼法第三十四条规定的书面协议,包括书面合同中的协议管辖条款或者诉讼前以书面形式达成的选择管辖的协议。

第三十条 根据管辖协议,起诉时能够确定管辖法院的,从其约定;不能确定的,依照民事诉讼法的相关规定确定管辖。

管辖协议约定两个以上与争议有实际联系的地点的人民法院管辖,原告可以向其中一个人民法院起诉。

第三十一条 经营者使用格式条款与消费者订立管辖协议,未采取合理方式提请消费者注意,消费者主张管辖协议无效的,人民法院应予支持。

第三十二条 管辖协议约定由一方当事人住所地人民法院管辖,协议签订后当事人住所地变更的,由签订管辖协议时的住所地人民法院管辖,但当事人另有约定的除外。

第三十三条 合同转让的,合同的管辖协议对合同受让人有效,但转让时受让人不知道有管辖协议,或者转让协议另有约定且原合同相对人同意的除外。

第三十四条 当事人因同居或者在解除婚姻、收养关系后发生财产争议,约定管辖的,可以适用民事诉讼法第三十四条规定确定管辖。

第三十五条 当事人在答辩期间届满后未应诉答辩,人民法院在一审开庭前,发现案件不属于本院管辖的,应当裁定移送有管辖权的人民法院。

第三十六条 两个以上人民法院都有管辖权的诉讼,先立案的人民法院不得将案件移送给另一个有管辖权的人民法院。人民法院在立案前发现其他有管辖权的人民法院已先立案的,不得重复立案;立案后发现其他有管辖权的人民法院已先立案的,裁定将案件移送给先立案的人民法院。

第三十七条 案件受理后,受诉人民法院的管辖权不受当事人住所地、经常居住地变更的影响。

第三十八条 有管辖权的人民法院受理案件后,不得以行政区域变更为由,将案件移送给变更后有管辖权的人民法院。判决后的上诉案件和依审判监督程序提审的案件,由原审人民法院的上级人民法院进行审判;上级人民法院指令再审、发回重审的案件,由原审人民法院再审或者重审。

第三十九条 人民法院对管辖异议审查后确定有管辖权的,不因当事人提起反诉、增加或者变更诉讼请求等改变管辖,但违反级别管辖、专属管辖规定的除外。

人民法院发回重审或者按第一审程序再审的案件,当事人提出管辖异议的,人民法院不予审查。

第四十条 依照民事诉讼法第三十七条第二款规定,发生管辖权争议的两个人民法院因协商不成报请它们的共同上级人民法院指定管辖时,双方为同属一个地、市辖区的基层人民法院的,由该地、市的中级人民法院及时指定管辖;同属一个省、自治区、直辖市的两个人民法院的,由该省、自治区、直辖市的高级人民法院及时指定管辖;双方为跨省、自治区、直辖市的人民法院,高级人民法院协商不成的,由最高人民法院及时指定管辖。 依照前款规定报请上级人民法院指定管辖时,应当逐级进行。

第四十一条 人民法院依照民事诉讼法第三十七条第二款规定指定管辖的,应当作出裁定。

对报请上级人民法院指定管辖的案件,下级人民法院应当中止审理。指定管辖裁定作出前,下级人民法院对案件作出判决、裁定的,上级人民法院应当在裁定指定管辖的同时,一并撤销下级人民法院的判决、裁定。

第四十二条 下列第一审民事案件,人民法院依照民事诉讼法第三十八条第一款规定,可以在开庭前交下级人民法院审理:

(一)破产程序中有关债务人的诉讼案件;

(二)当事人人数众多且不方便诉讼的案件;

(三)最高人民法院确定的其他类型案件。

人民法院交下级人民法院审理前,应当报请其上级人民法院批准。上级人民法院批准后,人民法院应当裁定将案件交下级人民法院审理。

二、回避

第四十三条 审判人员有下列情形之一的,应当自行回避,当事人有权申请其回避:

(一)是本案当事人或者当事人近亲属的;

(二)本人或者其近亲属与本案有利害关系的;

(三)担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人、翻译人员的;

(四)是本案诉讼代理人近亲属的;

(五)本人或者其近亲属持有本案非上市公司当事人的股份或者股权的;

(六)与本案当事人或者诉讼代理人有其他利害关系,可能影响公正审理的。 第四十四条 审判人员有下列情形之一的,当事人有权申请其回避:

(一)接受本案当事人及其受托人宴请,或者参加由其支付费用的活动的;

(二)索取、接受本案当事人及其受托人财物或者其他利益的;

(三)违反规定会见本案当事人、诉讼代理人的;

(四)为本案当事人推荐、介绍诉讼代理人,或者为律师、其他人员介绍代理本案的;

(五)向本案当事人及其受托人借用款物的;

(六)有其他不正当行为,可能影响公正审理的。

第四十五条 在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员,不得再参与该案其他程序的审判。

发回重审的案件,在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的,原第二审程序中合议庭组成人员不受前款规定的限制。

第四十六条 审判人员有应当回避的情形,没有自行回避,当事人也没有申请其回避的,由院长或者审判委员会决定其回避。

第四十七条 人民法院应当依法告知当事人对合议庭组成人员、独任审判员和书记员等人员有申请回避的权利。

第四十八条 民事诉讼法第四十四条所称的审判人员,包括参与本案审理的人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员、助理审判员和人民陪审员。 第四十九条 书记员和执行员适用审判人员回避的有关规定。

三、诉讼参加人

第五十条 法人的法定代表人以依法登记的为准,但法律另有规定的除外。依法不需要办理登记的法人,以其正职负责人为法定代表人;没有正职负责人的,以其主持工作的副职负责人为法定代表人。

法定代表人已经变更,但未完成登记,变更后的法定代表人要求代表法人参加诉讼的,人民法院可以准许。

其他组织,以其主要负责人为代表人。

第五十一条 在诉讼中,法人的法定代表人变更的,由新的法定代表人继续进行诉讼,并应向人民法院提交新的法定代表人身份证明书。原法定代表人进行的诉讼行为有效。 前款规定,适用于其他组织参加的诉讼。

第五十二条 民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产,但又不具备法人资格的组织,包括:

(一)依法登记领取营业执照的个人独资企业;

(二)依法登记领取营业执照的合伙企业;

(三)依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业;

(四)依法成立的社会团体的分支机构、代表机构;

(五)依法设立并领取营业执照的法人的分支机构;

(六)依法设立并领取营业执照的商业银行、政策性银行和非银行金融机构的分支机构;

(七)经依法登记领取营业执照的乡镇企业、街道企业;

(八)其他符合本条规定条件的组织。

第五十三条 法人非依法设立的分支机构,或者虽依法设立,但没有领取营业执照的分支机构,以设立该分支机构的法人为当事人。

第五十四条 以挂靠形式从事民事活动,当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的,该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。

第五十五条 在诉讼中,一方当事人死亡,需要等待继承人表明是否参加诉讼的,裁定中止诉讼。人民法院应当及时通知继承人作为当事人承担诉讼,被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效。

第五十六条 法人或者其他组织的工作人员执行工作任务造成他人损害的,该法人或者其他组织为当事人。

第五十七条 提供劳务一方因劳务造成他人损害,受害人提起诉讼的,以接受劳务一方为被告。

第五十八条 在劳务派遣期间,被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,以接受劳务派遣的用工单位为当事人。当事人主张劳务派遣单位承担责任的,该劳务派遣单位为共同被告。

第五十九条 在诉讼中,个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的,以营业执照上登记的字号为当事人,但应同时注明该字号经营者的基本信息。

营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的,以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。

第六十条 在诉讼中,未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的,应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人;被推选的代表人,应由全体合伙人出具推选书。

第六十一条 当事人之间的纠纷经人民调解委员会调解达成协议后,一方当事人不履行调解协议,另一方当事人向人民法院提起诉讼的,应以对方当事人为被告。

第六十二条 下列情形,以行为人为当事人:

(一)法人或者其他组织应登记而未登记,行为人即以该法人或者其他组织名义进行民事活动的;

(二)行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义进行民事活动的,但相对人有理由相信行为人有代理权的除外;

(三)法人或者其他组织依法终止后,行为人仍以其名义进行民事活动的。

第六十三条 企业法人合并的,因合并前的民事活动发生的纠纷,以合并后的企业为当事人;企业法人分立的,因分立前的民事活动发生的纠纷,以分立后的企业为共同诉讼人。 第六十四条 企业法人解散的,依法清算并注销前,以该企业法人为当事人;未依法清算即被注销的,以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。

第六十五条 借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的,出借单位和借用人为共同诉讼人。

第六十六条 因保证合同纠纷提起的诉讼,债权人向保证人和被保证人一并主张权利的,人民法院应当将保证人和被保证人列为共同被告。保证合同约定为一般保证,债权人仅起诉保证人的,人民法院应当通知被保证人作为共同被告参加诉讼;债权人仅起诉被保证人的,可以只列被保证人为被告。

第六十七条 无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,无民事行为能力人、限制民事行为能力人和其监护人为共同被告。

第六十八条 村民委员会或者村民小组与他人发生民事纠纷的,村民委员会或者有独立财产的村民小组为当事人。

第六十九条 对侵害死者遗体、遗骨以及姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私等行为提起诉讼的,死者的近亲属为当事人。

第七十条 在继承遗产的诉讼中,部分继承人起诉的,人民法院应通知其他继承人作为共同原告参加诉讼;被通知的继承人不愿意参加诉讼又未明确表示放弃实体权利的,人民法院仍应将其列为共同原告。

第七十一条 原告起诉被代理人和代理人,要求承担连带责任的,被代理人和代理人为共同被告。

第七十二条 共有财产权受到他人侵害,部分共有权人起诉的,其他共有权人为共同诉讼人。

第七十三条 必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的,人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定,通知其参加;当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请,应当进行审查,申请理由不成立的,裁定驳回;申请理由成立的,书面通知被追加的当事人参加诉讼。

第七十四条 人民法院追加共同诉讼的当事人时,应当通知其他当事人。应当追加的原告,已明确表示放弃实体权利的,可不予追加;既不愿意参加诉讼,又不放弃实体权利的,仍应追加为共同原告,其不参加诉讼,不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。 第七十五条 民事诉讼法第五十三条、第五十四条和第一百九十九条规定的人数众多,一般指十人以上。

第七十六条 依照民事诉讼法第五十三条规定,当事人一方人数众多在起诉时确定的,可以由全体当事人推选共同的代表人,也可以由部分当事人推选自己的代表人;推选不出代表人的当事人,在必要的共同诉讼中可以自己参加诉讼,在普通的共同诉讼中可以另行起诉。 第七十七条 根据民事诉讼法第五十四条规定,当事人一方人数众多在起诉时不确定的,由当事人推选代表人。当事人推选不出的,可以由人民法院提出人选与当事人协商;协商不成的,也可以由人民法院在起诉的当事人中指定代表人。

第七十八条 民事诉讼法第五十三条和第五十四条规定的代表人为二至五人,每位代表人可以委托一至二人作为诉讼代理人。

第七十九条 依照民事诉讼法第五十四条规定受理的案件,人民法院可以发出公告,通知权利人向人民法院登记。公告期间根据案件的具体情况确定,但不得少于三十日。 第八十条 根据民事诉讼法第五十四条规定向人民法院登记的权利人,应当证明其与对方当事人的法律关系和所受到的损害。证明不了的,不予登记,权利人可以另行起诉。人民法院的裁判在登记的范围内执行。未参加登记的权利人提起诉讼,人民法院认定其请求成立的,裁定适用人民法院已作出的判决、裁定。

第八十一条 根据民事诉讼法第五十六条的规定,有独立请求权的第三人有权向人民法院提出诉讼请求和事实、理由,成为当事人;无独立请求权的第三人,可以申请或者由人民法院通知参加诉讼。

第一审程序中未参加诉讼的第三人,申请参加第二审程序的,人民法院可以准许。 第八十二条 在一审诉讼中,无独立请求权的第三人无权提出管辖异议,无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉,被判决承担民事责任的,有权提起上诉。

第八十三条 在诉讼中,无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。事先没有确定监护人的,可以由有监护资格的人协商确定;协商不成的,由人民法

院在他们之中指定诉讼中的法定代理人。当事人没有民法通则第十六条第一款、第二款或者第十七条第一款规定的监护人的,可以指定该法第十六条第四款或者第十七条第三款规定的有关组织担任诉讼中的法定代理人。

第八十四条 无民事行为能力人、限制民事行为能力人以及其他依法不能作为诉讼代理人的,当事人不得委托其作为诉讼代理人。

第八十五条 根据民事诉讼法第五十八条第二款第二项规定,与当事人有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲、近姻亲关系以及其他有抚养、赡养关系的亲属,可以当事人近亲属的名义作为诉讼代理人。

第八十六条 根据民事诉讼法第五十八条第二款第二项规定,与当事人有合法劳动人事关系的职工,可以当事人工作人员的名义作为诉讼代理人。

第八十七条 根据民事诉讼法第五十八条第二款第三项规定,有关社会团体推荐公民担任诉讼代理人的,应当符合下列条件:

(一)社会团体属于依法登记设立或者依法免予登记设立的非营利性法人组织;

(二)被代理人属于该社会团体的成员,或者当事人一方住所地位于该社会团体的活动地域;

(三)代理事务属于该社会团体章程载明的业务范围;

(四)被推荐的公民是该社会团体的负责人或者与该社会团体有合法劳动人事关系的工作人员。

专利代理人经中华全国专利代理人协会推荐,可以在专利纠纷案件中担任诉讼代理人。 第八十八条诉讼代理人除根据民事诉讼法第五十九条规定提交授权委托书外,还应当按照下列规定向人民法院提交相关材料:

(一)律师应当提交律师执业证、律师事务所证明材料;

(二)基层法律服务工作者应当提交法律服务工作者执业证、基层法律服务所出具的介绍信以及当事人一方位于本辖区内的证明材料;

(三)当事人的近亲属应当提交身份证件和与委托人有近亲属关系的证明材料;

(四)当事人的工作人员应当提交身份证件和与当事人有合法劳动人事关系的证明材料;

(五)当事人所在社区、单位推荐的公民应当提交身份证件、推荐材料和当事人属于该社区、单位的证明材料;

(六)有关社会团体推荐的公民应当提交身份证件和符合本解释第八十七条规定条件的证明材料。

第八十九条 当事人向人民法院提交的授权委托书,应当在开庭审理前送交人民法院。授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的,诉讼代理人无权代为承认、放弃、变更诉讼请求,进行和解,提出反诉或者提起上诉。

适用简易程序审理的案件,双方当事人同时到庭并径行开庭审理的,可以当场口头委托诉讼代理人,由人民法院记入笔录。

四、证据

第九十条 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。

在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

第九十一条 人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担,但法律另有规定的除外:

(一)主张法律关系存在的当事人,应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任;

(二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人,应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。

第九十二条 一方当事人在法庭审理中,或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中,对于己不利的事实明确表示承认的,另一方当事人无需举证证明。

对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实,不适用前款自认的规定。

自认的事实与查明的事实不符的,人民法院不予确认。

第九十三条 下列事实,当事人无须举证证明:

(一)自然规律以及定理、定律;

(二)众所周知的事实;

(三)根据法律规定推定的事实;

(四)根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实;

(五)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实;

(六)已为仲裁机构生效裁决所确认的事实;

(七)已为有效公证文书所证明的事实。

前款第二项至第四项规定的事实,当事人有相反证据足以反驳的除外;第五项至第七项规定的事实,当事人有相反证据足以推翻的除外。

第九十四条 民事诉讼法第六十四条第二款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括:

(一)证据由国家有关部门保存,当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的;

(二)涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的;

(三)当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据,可以在举证期限届满前书面申请人民法院调查收集。

第九十五条 当事人申请调查收集的证据,与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的,人民法院不予准许。

第九十六条 民事诉讼法第六十四条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括:

(一)涉及可能损害国家利益、社会公共利益的;

(二)涉及身份关系的;

(三)涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼的;

(四)当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的;

(五)涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。 除前款规定外,人民法院调查收集证据,应当依照当事人的申请进行。

第九十七条 人民法院调查收集证据,应当由两人以上共同进行。调查材料要由调查人、被调查人、记录人签名、捺印或者盖章。

第九十八条 当事人根据民事诉讼法第八十一条第一款规定申请证据保全的,可以在举证期限届满前书面提出。

证据保全可能对他人造成损失的,人民法院应当责令申请人提供相应的担保。

第九十九条 人民法院应当在审理前的准备阶段确定当事人的举证期限。举证期限可以由当事人协商,并经人民法院准许。

人民法院确定举证期限,第一审普通程序案件不得少于十五日,当事人提供新的证据的第二审案件不得少于十日。

举证期限届满后,当事人对已经提供的证据,申请提供反驳证据或者对证据来源、形式等方面的瑕疵进行补正的,人民法院可以酌情再次确定举证期限,该期限不受前款规定的限制。

第一百条 当事人申请延长举证期限的,应当在举证期限届满前向人民法院提出书面申请。

申请理由成立的,人民法院应当准许,适当延长举证期限,并通知其他当事人。延长的举证期限适用于其他当事人。

申请理由不成立的,人民法院不予准许,并通知申请人。

第一百零一条 当事人逾期提供证据的,人民法院应当责令其说明理由,必要时可以要求其提供相应的证据。

当事人因客观原因逾期提供证据,或者对方当事人对逾期提供证据未提出异议的,视为未逾期。

第一百零二条 当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据,人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的,人民法院应当采纳,并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。

当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据,人民法院应当采纳,并对当事人予以训诫。

当事人一方要求另一方赔偿因逾期提供证据致使其增加的交通、住宿、就餐、误工、证人出庭作证等必要费用的,人民法院可予支持。

第一百零三条 证据应当在法庭上出示,由当事人互相质证。未经当事人质证的证据,不得作为认定案件事实的根据。

当事人在审理前的准备阶段认可的证据,经审判人员在庭审中说明后,视为质证过的证据。

涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私或者法律规定应当保密的证据,不得公开质证。 第一百零四条 人民法院应当组织当事人围绕证据的真实性、合法性以及与待证事实的关联性进行质证,并针对证据有无证明力和证明力大小进行说明和辩论。

能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据,应当作为认定案件事实的根据。

第一百零五条 人民法院应当按照法定程序,全面、客观地审核证据,依照法律规定,运用逻辑推理和日常生活经验法则,对证据有无证明力和证明力大小进行判断,并公开判断的理由和结果。

第一百零六条 对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据,不得作为认定案件事实的根据。

第一百零七条 在诉讼中,当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实,不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据,但法律另有规定或者当事人均同意的除外。 第一百零八条 对负有举证证明责任的当事人提供的证据,人民法院经审查并结合相关事实,确信待证事实的存在具有高度可能性的,应当认定该事实存在。

对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据,人民法院经审查并结合相关事实,认为待证事实真伪不明的,应当认定该事实不存在。

法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的,从其规定。

第一百零九条 当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明,以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明,人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的,应当认定该事实存在。

第一百一十条 人民法院认为有必要的,可以要求当事人本人到庭,就案件有关事实接受询问。在询问当事人之前,可以要求其签署保证书。

保证书应当载明据实陈述、如有虚假陈述愿意接受处罚等内容。当事人应当在保证书上签名或者捺印。

负有举证证明责任的当事人拒绝到庭、拒绝接受询问或者拒绝签署保证书,待证事实又欠缺其他证据证明的,人民法院对其主张的事实不予认定。

第一百一十一条 民事诉讼法第七十条规定的提交书证原件确有困难,包括下列情形:

(一)书证原件遗失、灭失或者毁损的;

(二)原件在对方当事人控制之下,经合法通知提交而拒不提交的;

(三)原件在他人控制之下,而其有权不提交的;

(四)原件因篇幅或者体积过大而不便提交的;

(五)承担举证证明责任的当事人通过申请人民法院调查收集或者其他方式无法获得书证原件的。

前款规定情形,人民法院应当结合其他证据和案件具体情况,审查判断书证复制品等能否作为认定案件事实的根据。

第一百一十二条 书证在对方当事人控制之下的,承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。

申请理由成立的,人民法院应当责令对方当事人提交,因提交书证所产生的费用,由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的,人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。

第一百一十三条 持有书证的当事人以妨碍对方当事人使用为目的,毁灭有关书证或者实施其他致使书证不能使用行为的,人民法院可以依照民事诉讼法第一百一十一条规定,对其处以罚款、拘留。

第一百一十四条 国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织,在其职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实,但有相反证据足以推翻的除外。必要时,人民法院可以要求制作文书的机关或者组织对文书的真实性予以说明。

第一百一十五条 单位向人民法院提出的证明材料,应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章,并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料,可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时,可以要求制作证明材料的人员出庭作证。

单位及制作证明材料的人员拒绝人民法院调查核实,或者制作证明材料的人员无正当理由拒绝出庭作证的,该证明材料不得作为认定案件事实的根据。

第一百一十六条 视听资料包括录音资料和影像资料。

电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息。

存储在电子介质中的录音资料和影像资料,适用电子数据的规定。

第一百一十七条 当事人申请证人出庭作证的,应当在举证期限届满前提出。

符合本解释第九十六条第一款规定情形的,人民法院可以依职权通知证人出庭作证。 未经人民法院通知,证人不得出庭作证,但双方当事人同意并经人民法院准许的除外。 第一百一十八条 民事诉讼法第七十四条规定的证人因履行出庭作证义务而支出的交通、住宿、就餐等必要费用,按照机关事业单位工作人员差旅费用和补贴标准计算;误工损失按照国家上年度职工日平均工资标准计算。

人民法院准许证人出庭作证申请的,应当通知申请人预缴证人出庭作证费用。

第一百一十九条 人民法院在证人出庭作证前应当告知其如实作证的义务以及作伪证的法律后果,并责令其签署保证书,但无民事行为能力人和限制民事行为能力人除外。 证人签署保证书适用本解释关于当事人签署保证书的规定。

第一百二十条 证人拒绝签署保证书的,不得作证,并自行承担相关费用。

第一百二十一条 当事人申请鉴定,可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联,或者对证明待证事实无意义的,人民法院不予准许。

人民法院准许当事人鉴定申请的,应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的,由人民法院指定。

符合依职权调查收集证据条件的,人民法院应当依职权委托鉴定,在询问当事人的意见后,指定具备相应资格的鉴定人。

第一百二十二条 当事人可以依照民事诉讼法第七十九条的规定,在举证期限届满前申请一至二名具有专门知识的人出庭,代表当事人对鉴定意见进行质证,或者对案件事实所涉及的专业问题提出意见。

具有专门知识的人在法庭上就专业问题提出的意见,视为当事人的陈述。

人民法院准许当事人申请的,相关费用由提出申请的当事人负担。

第一百二十三条 人民法院可以对出庭的具有专门知识的人进行询问。经法庭准许,当事人可以对出庭的具有专门知识的人进行询问,当事人各自申请的具有专门知识的人可以就案件中的有关问题进行对质。

具有专门知识的人不得参与专业问题之外的法庭审理活动。

第一百二十四条 人民法院认为有必要的,可以根据当事人的申请或者依职权对物证或者现场进行勘验。勘验时应当保护他人的隐私和尊严。

人民法院可以要求鉴定人参与勘验。必要时,可以要求鉴定人在勘验中进行鉴定。

五、期间和送达

第一百二十五条 依照民事诉讼法第八十二条第二款规定,民事诉讼中以时起算的期间从次时起算;以日、月、年计算的期间从次日起算。

第一百二十六条 民事诉讼法第一百二十三条规定的立案期限,因起诉状内容欠缺通知原告补正的,从补正后交人民法院的次日起算。由上级人民法院转交下级人民法院立案的案件,从受诉人民法院收到起诉状的次日起算。

第一百二十七条 民事诉讼法第五十六条第三款、第二百零五条以及本解释第三百七十四条、第三百八十四条、第四百零一条、第四百二十二条、第四百二十三条规定的六个月,民事诉讼法第二百二十三条规定的一年,为不变期间,不适用诉讼时效中止、中断、延长的规定。

第一百二十八条 再审案件按照第一审程序或者第二审程序审理的,适用民事诉讼法第一百四十九条、第一百七十六条规定的审限。审限自再审立案的次日起算。

第一百二十九条 对申请再审案件,人民法院应当自受理之日起三个月内审查完毕,但公告期间、当事人和解期间等不计入审查期限。有特殊情况需要延长的,由本院院长批准。 第一百三十条 向法人或者其他组织送达诉讼文书,应当由法人的法定代表人、该组织的主要负责人或者办公室、收发室、值班室等负责收件的人签收或者盖章,拒绝签收或者盖章的,适用留置送达。

民事诉讼法第八十六条规定的有关基层组织和所在单位的代表,可以是受送达人住所地的居民委员会、村民委员会的工作人员以及受送达人所在单位的工作人员。

第一百三十一条 人民法院直接送达诉讼文书的,可以通知当事人到人民法院领取。当事人到达人民法院,拒绝签署送达回证的,视为送达。审判人员、书记员应当在送达回证上注明送达情况并签名。

人民法院可以在当事人住所地以外向当事人直接送达诉讼文书。当事人拒绝签署送达回证的,采用拍照、录像等方式记录送达过程即视为送达。审判人员、书记员应当在送达回证上注明送达情况并签名。

第一百三十二条 受送达人有诉讼代理人的,人民法院既可以向受送达人送达,也可以向其诉讼代理人送达。受送达人指定诉讼代理人为代收人的,向诉讼代理人送达时,适用留置送达。

第一百三十三条 调解书应当直接送达当事人本人,不适用留置送达。当事人本人因故不能签收的,可由其指定的代收人签收。

第一百三十四条 依照民事诉讼法第八十八条规定,委托其他人民法院代为送达的,委托法院应当出具委托函,并附需要送达的诉讼文书和送达回证,以受送达人在送达回证上签收的日期为送达日期。

委托送达的,受委托人民法院应当自收到委托函及相关诉讼文书之日起十日内代为送达。

第一百三十五条 电子送达可以采用传真、电子邮件、移动通信等即时收悉的特定系统作为送达媒介。

民事诉讼法第八十七条第二款规定的到达受送达人特定系统的日期,为人民法院对应系统显示发送成功的日期,但受送达人证明到达其特定系统的日期与人民法院对应系统显示发送成功的日期不一致的,以受送达人证明到达其特定系统的日期为准。

第一百三十六条 受送达人同意采用电子方式送达的,应当在送达地址确认书中予以确认。

第一百三十七条 当事人在提起上诉、申请再审、申请执行时未书面变更送达地址的,其在第一审程序中确认的送达地址可以作为第二审程序、审判监督程序、执行程序的送达地址。

第一百三十八条 公告送达可以在法院的公告栏和受送达人住所地张贴公告,也可以在报纸、信息网络等媒体上刊登公告,发出公告日期以最后张贴或者刊登的日期为准。对公告送达方式有特殊要求的,应当按要求的方式进行。公告期满,即视为送达。

人民法院在受送达人住所地张贴公告的,应当采取拍照、录像等方式记录张贴过程。 第一百三十九条 公告送达应当说明公告送达的原因;公告送达起诉状或者上诉状副本的,应当说明起诉或者上诉要点,受送达人答辩期限及逾期不答辩的法律后果;公告送达传票,应当说明出庭的时间和地点及逾期不出庭的法律后果;公告送达判决书、裁定书的,应当说明裁判主要内容,当事人有权上诉的,还应当说明上诉权利、上诉期限和上诉的人民法院。

第一百四十条 适用简易程序的案件,不适用公告送达。

第一百四十一条 人民法院在定期宣判时,当事人拒不签收判决书、裁定书的,应视为送达,并在宣判笔录中记明。

六、调解

第一百四十二条 人民法院受理案件后,经审查,认为法律关系明确、事实清楚,在征得当事人双方同意后,可以径行调解。

第一百四十三条 适用特别程序、督促程序、公示催告程序的案件,婚姻等身份关系确认案件以及其他根据案件性质不能进行调解的案件,不得调解。

第一百四十四条 人民法院审理民事案件,发现当事人之间恶意串通,企图通过和解、调解方式侵害他人合法权益的,应当依照民事诉讼法第一百一十二条的规定处理。

第一百四十五条 人民法院审理民事案件,应当根据自愿、合法的原则进行调解。当事人一方或者双方坚持不愿调解的,应当及时裁判。

人民法院审理离婚案件,应当进行调解,但不应久调不决。

第一百四十六条 人民法院审理民事案件,调解过程不公开,但当事人同意公开的除外。

调解协议内容不公开,但为保护国家利益、社会公共利益、他人合法权益,人民法院认为确有必要公开的除外。

主持调解以及参与调解的人员,对调解过程以及调解过程中获悉的国家秘密、商业秘密、个人隐私和其他不宜公开的信息,应当保守秘密,但为保护国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。

第一百四十七条 人民法院调解案件时,当事人不能出庭的,经其特别授权,可由其委托代理人参加调解,达成的调解协议,可由委托代理人签名。

离婚案件当事人确因特殊情况无法出庭参加调解的,除本人不能表达意志的以外,应当出具书面意见。

第一百四十八条 当事人自行和解或者调解达成协议后,请求人民法院按照和解协议或者调解协议的内容制作判决书的,人民法院不予准许。

无民事行为能力人的离婚案件,由其法定代理人进行诉讼。法定代理人与对方达成协议要求发给判决书的,可根据协议内容制作判决书。

第一百四十九条 调解书需经当事人签收后才发生法律效力的,应当以最后收到调解书的当事人签收的日期为调解书生效日期。

第一百五十条 人民法院调解民事案件,需由无独立请求权的第三人承担责任的,应当经其同意。该第三人在调解书送达前反悔的,人民法院应当及时裁判。

第一百五十一条 根据民事诉讼法第九十八条第一款第四项规定,当事人各方同意在调解协议上签名或者盖章后即发生法律效力的,经人民法院审查确认后,应当记入笔录或者将调解协议附卷,并由当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即具有法律效力。

前款规定情形,当事人请求制作调解书的,人民法院审查确认后可以制作调解书送交当事人。当事人拒收调解书的,不影响调解协议的效力。

七、保全和先予执行

第一百五十二条 人民法院依照民事诉讼法第一百条、第一百零一条规定,在采取诉前保全、诉讼保全措施时,责令利害关系人或者当事人提供担保的,应当书面通知。

利害关系人申请诉前保全的,应当提供担保。申请诉前财产保全的,应当提供相当于请求保全数额的担保;情况特殊的,人民法院可以酌情处理。申请诉前行为保全的,担保的数额由人民法院根据案件的具体情况决定。

在诉讼中,人民法院依申请或者依职权采取保全措施的,应当根据案件的具体情况,决定当事人是否应当提供担保以及担保的数额。

第一百五十三条 人民法院对季节性商品、鲜活、易腐烂变质以及其他不宜长期保存的物品采取保全措施时,可以责令当事人及时处理,由人民法院保存价款;必要时,人民法院可予以变卖,保存价款。

第一百五十四条 人民法院在财产保全中采取查封、扣押、冻结财产措施时,应当妥善保管被查封、扣押、冻结的财产。不宜由人民法院保管的,人民法院可以指定被保全人负责保管;不宜由被保全人保管的,可以委托他人或者申请保全人保管。

查封、扣押、冻结担保物权人占有的担保财产,一般由担保物权人保管;由人民法院保管的,质权、留置权不因采取保全措施而消灭。

第一百五十五条 由人民法院指定被保全人保管的财产,如果继续使用对该财产的价值无重大影响,可以允许被保全人继续使用;由人民法院保管或者委托他人、申请保全人保管的财产,人民法院和其他保管人不得使用。

第一百五十六条 人民法院采取财产保全的方法和措施,依照执行程序相关规定办理。 第一百五十七条 人民法院对抵押物、质押物、留置物可以采取财产保全措施,但不影响抵押权人、质权人、留置权人的优先受偿权。

第一百五十八条 人民法院对债务人到期应得的收益,可以采取财产保全措施,限制其支取,通知有关单位协助执行。

第一百五十九条 债务人的财产不能满足保全请求,但对他人有到期债权的,人民法院可以依债权人的申请裁定该他人不得对本案债务人清偿。该他人要求偿付的,由人民法院提存财物或者价款。

第一百六十条 当事人向采取诉前保全措施以外的其他有管辖权的人民法院起诉的,采取诉前保全措施的人民法院应当将保全手续移送受理案件的人民法院。诉前保全的裁定视为受移送人民法院作出的裁定。

第一百六十一条 对当事人不服一审判决提起上诉的案件,在第二审人民法院接到报送的案件之前,当事人有转移、隐匿、出卖或者毁损财产等行为,必须采取保全措施的,由第一审人民法院依当事人申请或者依职权采取。第一审人民法院的保全裁定,应当及时报送第二审人民法院。

第一百六十二条 第二审人民法院裁定对第一审人民法院采取的保全措施予以续保或者采取新的保全措施的,可以自行实施,也可以委托第一审人民法院实施。

再审人民法院裁定对原保全措施予以续保或者采取新的保全措施的,可以自行实施,也可以委托原审人民法院或者执行法院实施。

第一百六十三条 法律文书生效后,进入执行程序前,债权人因对方当事人转移财产等紧急情况,不申请保全将可能导致生效法律文书不能执行或者难以执行的,可以向执行法院申请采取保全措施。债权人在法律文书指定的履行期间届满后五日内不申请执行的,人民法院应当解除保全。

第一百六十四条 对申请保全人或者他人提供的担保财产,人民法院应当依法办理查封、扣押、冻结等手续。

第一百六十五条 人民法院裁定采取保全措施后,除作出保全裁定的人民法院自行解除或者其上级人民法院决定解除外,在保全期限内,任何单位不得解除保全措施。

第一百六十六条 裁定采取保全措施后,有下列情形之一的,人民法院应当作出解除保全裁定:

(一)保全错误的;

(二)申请人撤回保全申请的;

(三)申请人的起诉或者诉讼请求被生效裁判驳回的;

(四)人民法院认为应当解除保全的其他情形。

解除以登记方式实施的保全措施的,应当向登记机关发出协助执行通知书。

第一百六十七条 财产保全的被保全人提供其他等值担保财产且有利于执行的,人民法院可以裁定变更保全标的物为被保全人提供的担保财产。

第一百六十八条 保全裁定未经人民法院依法撤销或者解除,进入执行程序后,自动转为执行中的查封、扣押、冻结措施,期限连续计算,执行法院无需重新制作裁定书,但查封、扣押、冻结期限届满的除外。

第一百六十九条 民事诉讼法规定的先予执行,人民法院应当在受理案件后终审判决作出前采取。先予执行应当限于当事人诉讼请求的范围,并以当事人的生活、生产经营的急需为限。

第一百七十条民事诉讼法第一百零六条第三项规定的情况紧急,包括:

(一)需要立即停止侵害、排除妨碍的;

(二)需要立即制止某项行为的;

(三)追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的;

(四)需要立即返还社会保险金、社会救助资金的;

(五)不立即返还款项,将严重影响权利人生活和生产经营的。

第一百七十一条 当事人对保全或者先予执行裁定不服的,可以自收到裁定书之日起五日内向作出裁定的人民法院申请复议。人民法院应当在收到复议申请后十日内审查。裁定正确的,驳回当事人的申请;裁定不当的,变更或者撤销原裁定。

第一百七十二条 利害关系人对保全或者先予执行的裁定不服申请复议的,由作出裁定的人民法院依照民事诉讼法第一百零八条规定处理。

第一百七十三条 人民法院先予执行后,根据发生法律效力的判决,申请人应当返还因先予执行所取得的利益的,适用民事诉讼法第二百三十三条的规定。

八、对妨害民事诉讼的强制措施

第一百七十四条 民事诉讼法第一百零九条规定的必须到庭的被告,是指负有赡养、抚育、扶养义务和不到庭就无法查清案情的被告。

人民法院对必须到庭才能查清案件基本事实的原告,经两次传票传唤,无正当理由拒不到庭的,可以拘传。

第一百七十五条 拘传必须用拘传票,并直接送达被拘传人;在拘传前,应当向被拘传人说明拒不到庭的后果,经批评教育仍拒不到庭的,可以拘传其到庭。

第一百七十六条 诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的,人民法院可以适用民事诉讼法第一百一十条规定处理:

(一)未经准许进行录音、录像、摄影的;

(二)未经准许以移动通信等方式现场传播审判活动的;

(三)其他扰乱法庭秩序,妨害审判活动进行的。

范文十:2015-民事诉讼法司法解释 投稿:邓贞负

杜万华:《民事诉讼法》司法解释重点问题解析

发布时间: 2015-07-27 15:11:34 作者:杜万华 来源: 法律适用 我要评论(0)

作者:杜万华,最高人民法院审判委员会专职委员

来源:《法律适用》2015年第4期

(一)关于合同履行地的问题

《解释》第18条对合同履行地作了一般性规定。之前,民事诉讼相关法规关于合同履行地的规定较为混乱。“92意见”用了多个条文来规定合同履行地问题。后来,最高人民法院又出台了多部解释来解释合同履行地问题。《解释》对合同履行地的规定作了简化,虽可能不尽如人意,但能解决司法实践所面临的大多数问题。《解释》第18条借鉴了《合同法》

第61条和62条的规定来设置管辖的一般原则。该条规定:“合同约定履行地点的,以约定的履行地点为合同履行地。合同对履行地点没有约定或者约定不明确,争议标的为给付货币的,接收货币一方所在地为合同履行地;交付不动产的,不动产所在地为合同履行地;其他标的,履行义务一方所在地为合同履行地。即时结清的合同,交易行为地为合同履行地。合同没有实际履行,当事人双方住所地都不在合同约定的履行地的,由被告住所地人民法院管辖。”

(二)关于电子合同履行地的问题

《解释》第20条对以网络方式签订的买卖合同的履行地作了规定。根据该条规定,以信息网络方式订立的买卖合同,通过信息网络交付标的的,以买受人住所地为合同履行地。需要注意的是,这种情况下是以买受人住所地而不是以经营者所在地为合同履行地。以其它方式交付标的的,收货地为合同履行地。合同对履行地有约定的,从约定。虽然一些电子商务公司对这条规定还有疑虑,但这样规定便于当事人诉讼,是司法为民原则的体现。

(三)关于信息网络侵行为地的问题

《解释》第25条对信息网络侵权行为地作了规定。最高人民法院已于2014年就网络侵权的实体法规则制订了专门的司法解释。《解释》关于信息网络侵权行为地的规定与网络侵权司法解释相一致。侵权行为实施地包括实施侵权行为的计算机等信息设备所在地:侵权结果发生地包括被侵权人住所地。本条规定在起草过程争论很大。根据本条规定,管辖连接点很多,实施侵权行为的计算机等信息设备所在地和被侵权人住所地都是连接点。这样规定的目的是要防止当实施侵权行为的计算机等信息设备在国外时我国法院却不能行使管辖权的情形出现,这也是维护我国司法主权的要求。此外,有一些网络谣言侵犯了公民的隐私权,管理起来难度较大。增加连接点后,更方便受害人起诉,有利于保护其合法权利。

(四)关于不动产纠纷案件的管辖问题

《解释》第28条对不动产纠纷案件的管辖法院作了规定。本条规定在起草过程争论最大,提出了很多不同意见。经过反复研究论证,《解释》第28条作了3款规定。其中,第1款规定,《民事诉讼法》第33条规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。第2款的争议最大,争论的时间最长,最后确定以下几类纠纷可以作为不动产纠纷。

第一类是农村土地承包经营合同纠纷。我国在改革农村经济体制时,农村承包地出现了两次权利分离。一是所有权与土地承包经营权的分离;二是现在要实现的承包权与经营权的分离。《解释》采纳了“农村土地承包经营合同纠纷”这一传统表述。因为农村土地承包经营权涉及到土地,故将其列入了不动产的范围。

第二类是房屋租赁合同纠纷。租赁合同虽然产生的是债的关系,但房屋租赁合同纠纷毕竟是基于不动产产生的合同纠纷,所以也将其列入不动产纠纷的范围,以便于案件审理。

第三类是建设工程施工合同纠纷。建设工程施工合同具有承揽合同的性质,但合同目的是要建设不动产,所以也将其列为不动产纠纷。但这项规定争议很大。如果建筑已经建好,将其列为不动产纠纷没有问题。如果建设工程合同还没有履行,建筑还没有建起来,还能作为不动产纠纷吗?最后权衡利弊还是将其作为不动产纠纷处理。

第四类是政策性房屋买卖合同纠纷。普通商品房买卖合同纠纷按一般合同纠纷管辖规则确定管辖法院即可。但每个省、直辖市、自治区关于政策性房屋买卖的规定并不一致,由政策房所在地法院审理更为方便。第3款规定,不动产已登记的,以不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地:不动产未登记的,以不动产实际所在地为不动产所在地。

(五)关于指定管辖的问题

《解释》第41条第1款规定,人民法院依照《民事诉讼法》第37条第2款规定指定管辖的,应当作出裁定。第2款规定,对报请上级人民法院指定管辖的案件,下级人民法院应当中止审理。指定管辖裁定作出前,下级人民法院对案件作出判决、裁定的,上级人民法院应当在裁定指定管辖的同时,一并撤销下级人民法院的判决、裁定。

第2款规定是这一条的重点。出现了管辖争议后,在报请上级法院指定管辖期间,下级法院都要中止案件审理。最后由上级法院指定的管辖法院继续审理,其他法院应当将相关材料移送到指定管辖法院。但是在司法实践中,上级法院的指定裁定还没有做出,有的下级法院就抢先进行裁判。关于如何处理抢先作出的判决、裁定的问题争议很大。有人认为,应当由上级人民法院发函要求抢先作出判决、裁定的法院通过审判监督程序进行自我纠错。如果下级法院不愿意自我纠错,有人主张这种情况下还是应当由上级法院发函要求其纠错,有人认为应当由上级法院直接裁定撤销抢先作出的判决、裁定。后经最高人民法院审委会经讨论一致决定,如果在上级法院作出指定管辖的裁定前,下级法院抢先作了判决、裁定,就由上级法院在指定管辖的裁定中一并撤销该判决、裁定。从征求意见的情况看,其他部门也赞同这一观点。

(六)关于上级法院将应由其管辖的案件交下级法院审理的问题

《解释》第42条对哪些案件上级法院可以交下级法院审理作了规定。根据《民事诉讼法》第38条规定,上级人民法院可以将自己管辖的案件交由下级法院审理,即通常所说的“上交下”问题。经研究,《解释》规定三类案件可以交由下级人民法院审理。

第一类案件是破产程序中有关债务人的诉讼案件。人民法院在审理破产案件时,会涉及到大量催讨债务的案件。此类案件数量多,标的额可能不大,如果全部交由受理破产案件的法院审理,会严重影响诉讼效率。所以,这类案件可以交由下级法院审理。第二类案件是人数众多,上级法院不方便审理的案件。第三类案件是最高人民法院确定的其他类型的案件。这是兜底条款,但其他类型案件必须经最高人民法院经研究决定后,才可以“上交下”。本条规定这三类案件可以交由下级法院审理,但是上级人民法院在决定将具体个案交下级法院审理之前,必须履行报批手续。

、民事诉讼证据制度

(一)关于民事诉讼中事实和证据的关系问题

人民法院必须要明确民事诉讼中事实和证据的关系,重点要注意三点。

第一,当事人主张或者反驳诉讼请求,必须要有事实根据,而事实根据必须要有证据证明,要将诉讼请求、案件事实、证据三者之间的关系理顺。当然证据本身也是事实,但是证据事实是用来证明案件事实的,二者不是一回事。

第二,当事人要证明的事实,应当是案件的基本事实。《解释》第91条对此作了规定。在审理民事案件时,法官要分清主次,首先要查明的是案件基本事实。

第三,需要当事人证明的案件基本事实,主要体现为两个方面:一是法律事实,即导致法律关系产生、变更、消灭的事实,包括法律行为和法律事件,不把法律事实查清楚,法律关系生不生效,合不合法就审不清楚:二是法律关系是什么这一事实,包括法律关系的主体、客体、权利义务等内容。

(二)关于民事诉讼中的举证证明责任问题

《解释》将传统的“举证责任”这一表述修改为了“举证证明责任”。这两个概念含义一致,都包含三层含义。第一层含义是,当事人应负担提供证据的责任,即双方当事人中谁有义务提供证据。第二层含义是,当事人所举的证据对待证事实所应达到的证明程度,即当事人所举的证据能否证明待证事实存在。举证证明责任的核心是要“证明”待证事实是否存在。第三层含义是,承担举证证明责任的当事人,如果举不出证据,或者其所举的证据不能达到证明待证事实存在或不存在的效果,就应当承担于己不利的法律后果。

简言之,举证证明责任的三层含义是,提供证据、证明待证事实是否存在、承担相应的法律后果。新中国成立以来,特别是改革开放以来,人民群众的证据意识经历了一个发展变化的过程。在很长一段时间内,人民群众证据意识比较低。目前很多涉诉上访案件中,当事人认为其已经向法院提交了证据,完成了举证责任,对于证据的真实性、合法性和关联性以及证据与待证事实之间的关系不理解,导致涉诉信访产生。将“举证责任”修改为“举证证明责任”,是希望通过《解释》向全社会提出更加明确的要求,即举证证明责任不仅仅是指当事人提交证据的责任,更重要的是当事人所提交的证据要能证明待证事实是否存在。这有利于人民群众树立正确的举证证明意识,以便其更好地维护自己的民事权益,也便于法官向当事人做释明工作。

(三)关于逾期举证的问题

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》实行的是举证关门制度,在司法实践中发现了一些问题。2012年修改《民事诉讼法》时,对证据关门制度作了较大修改。《解释》第101条和第102条在《民事诉讼法》相关修改的基础之上,按照《民事诉讼法》第65条规定,对逾期举证问题作了细化规定,主要涉及以下几方面的内容。第一,当事人因客观原因未能在举证期限内提供证据的,视为未逾期举证。第二,当事人因故意或重大过失未在举证期限内提供证据的,对该证据原则上不采纳。但是在司法实践中,这类证据中有些能够证明案件的基本事实。《解释》规定,这类证据也应当采纳,但是要对当事人处以训诫或罚款。第三,如果当事人非因为故意或重大过失逾期提供证据,人民法院应当采纳,但应当对当事人处以训诫。第四,在再审阶段,如果当事人逾期提供证据的理由成立,人民法院可以采纳该证据。关于哪些理由成立的问题,《解释》在再审部分的条文中作了规定。

在再审阶段,容易混淆当事人提交的新证据和当事人所主张的新事实。如果当事人提供了足以推翻原审裁判的新证据,就可能撤销原审裁判,并进行改判。如果当事人没有提供新的证据,而是提出新的事实,就不能据此对原审裁判进行改判,而应当向当事人释明根据新的事实另行起诉。因为新的事实在原审时并没有出现,原审法院按当时已经发生的事进行裁判并没有错。

(四)关于证据质证的问题

在理解和适用《解释》关于质证的规定时,要注意以下三个问题。

第一,任何证据要作为认定案件事实的根据,一定要在法庭上出示,并经当事人质证。未经质证的证据,不能作为认定案件事实的根据。

第二,在一审程序中,如果双方当事人在庭前交换证据时对证据都没有争议,在开庭时应予说明。如果当事人在庭前交换证据时对证据有争议,就需要在法庭上进行质证。

第三,质证要围绕证据的真实性、关联性和合法性,以及证据证明力的大小来进行。

(五)关于证据的审核和认定问题

第一,正确理解和适用“自由心证”原则。关于证据的审核、认定问题,特别值得注意的是《解释》第105条规定。该条规定,人民法院应当按照法定程序全面、客观地审核证据,依照法律规定,运用逻辑推理和日常生活经验法则,对证据有无证明力和证明力大小进行判断,并公开判断的理由和结果。这就是大家常说的“自由心证”原则。

有的法官在民事审判中有一个误区,认为“自由心证”就是只要法官自己相信就行。“自由心证”不是随心所欲,必须要遵守《解释》第105条规定的规则。首先,审核证据要全面、客观。其次,“自由心证”要按法定程序进行。再次,审核认定证据一定要依法进行。法官审核和认定证据一定要和法律规定相吻合,不能违背证据规则的规定。最后,审核、认定证据的过程要符合逻辑推理的一般原则,不能自相矛盾,不能违背日常生活经验法则。法官在用“自由心证”原则审核证据时,除了要判断证据是否具有“三性”外,还要对证据证明力大小进行判断。自由心证不是说法官自己相信就行了,也不是仅公布判断的结果,还要公布判断的理由。

第二,要排除非法证据。法官在审核认定证据时,还要依照《解释》第106条规定排除非法证据。该条规定,对严重侵害他人合法权益,违反法律禁止性规定,或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据,不得作为认定案件事实的根据。违背公序良俗必须达到严重的程度,才属于违法证据。

第三,正确把握举证证明的标准。《解释》第108条对举证证明标准作了规定,对负有举证责任的当事人提供的证据,人民法院经审查并结合相关事实,确信待证事实存在具有高度可能性的,应当认定该事实存在。本条规定的举证证明标准就是通常所说的优势证据原则,学理上称为高度盖然性原则,是审核、认定民事证据的一般的标准。如果当事人所举证据达到了优势证据原则的要求,就达到了证明待证事实的程度,完成了举证责任。如果对方当事人反驳该证据,也可以提供证据来否定其“三性”,或者否定待证事实存在的可能性,法官要根据双方当事人的攻防情况来对当事人是否提供了优势证据作出判断。

优势证据原则是一般证明标准,《解释》第109条规定的排除合理怀疑原则属于特殊证明标准。通常在审理刑事案件时运用的是排除合理怀疑原则,而审理民事案件一般运用优势证据原则。

但是在审理几类特殊民事案件时,需要坚持排除合理怀疑原则。《解释》第109条规定.当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明,人民法院确认其待证事实的可能性能够排除合理怀疑的,应当认定该事实存在。对于前述事实,承担举证证明责任的当事人提供证据证明后,对方当事人虽未提供反驳证据,但提出合理怀疑的,承担举证证明责任一方当事人就需要举证排除该合理怀疑。民事诉讼中,排除合理怀疑原则是优势证据原则的例外,适用的情形比较少。

(六)关于签署保证书的问题

《解释》新增了关于签署保证书的规定,包括两部分:一是当事人签署承诺据实陈述的保证书,二是证人签署承诺据实作证的保证书。这是针对审判实践中存在的虚假陈述和虚假作证现象而采取的新办法。《解释》第110条规定当事人应当签署据实陈述保证书,主要基于以下理由:当事人陈述属于民事诉讼证据之一,据实陈述是当事人所应承担的诉讼义务。此外,根据《民事诉讼法》第13条规定,当事人参加诉讼应当遵守诚实信用原则。关于保证书的内容,下一步会在文书样式里进行规范。证人作证时也要签署据实作证保证书。《解释》只规定了当事人陈述和证人作证要签署保证书,在下一步修订民事诉讼证据规则时,可以规定当事人陈述或者证人作证时要当庭宣读其所签署的保证书,这有利于防止虚假诉讼。

(一)一审民事诉讼程序的职能

一审民事诉讼程序是民事诉讼的基础程序。绝大多数民事案件通过第一审民事诉讼程序就解决了。人民法院应当将民事审判工作的重心放在第一审案件的审理上,力争大幅提高一审民事案件的审理质量,这对涉诉信访可以起到釜底抽薪的作用。之前,人民法院把过多精力放在了审判监督程序上,但抓好一审案件质量才是解决涉诉上访的最根本途径。人民法院要通过落实《解释》这一契机,把一审案件质量抓起来。抓好一审案件的审判质的前提是明确一审程序的职能。一审程序的基本职能是要查清案件事实,正确适用法律。

(二)依法落实民事案件登记立案制度

第一,登记立案的民事案件必须符合《民事诉讼法》第119条规定的条件。登记立案的一定是案件,要有原告和被告双方当事人,有明确的诉讼请求,有诉讼请求所根据的基本事实和证据材料,还应当属于受诉人民法院管辖。登记立案的案件还应当不属于《民事诉讼法》第124条所规定的7种情形。

第二,人民法院对当事人提供的起诉材料应当做初步的形式审查,要审查原告有没有诉讼请求,相应的证据材料,原告和被告的住址是否明确,有没有有效的联系方式等,还要审查是否存在《民事诉讼法》第124条规定的7种情形。立案审查的期限为7天。《解释》第208条还规定,如果原告提交的材料不齐备,就应告知原告在指定期限内补齐,原告在指定期限内补齐材料的,就可以立案。建立登记立案制度并不等于废除《民事诉讼法》关于立案的规定,仍应当按照《民事诉讼法》的相关规定进行。

第三,在落实登记立案制度的同时,也要建立负面清单制度。实行登记立案并不意味着所有纠纷都要立案。有些纠纷以民事纠纷的形式出现,但是实质上并不是民事纠纷,而是主

张不同的政治观点:以行政主导方式处理的一些历史遗留问题,不属于人民法院主管,这些纠纷都不能立案,需要列入负面清单。哪些案件需要列入负面清单,需要进一步加强研究和探索。

(三)正确把握重复起诉的标准

《解释》第247条对重复起诉的条件作了规定,当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉,同时符合以下条件的,构成重复起诉:1.后诉与前诉的当事人相同:2.后诉与前诉的诉讼标的相同:3.后坼与前诉的诉讼请求相同,或者后诉的诉讼请求实际上否定前诉的裁判结果。当事人重复起诉的,人民法院应当不予受理。只有当原告的起诉同时具备这三项条件时,才构成重复起诉。需要注意的是,有些案件不属于重复起诉。例如,涉及到赡养费、扶养费、抚养费的案件,由于出现了新的事实,需要另行给付“三费”的,权利人就可以另行起诉。

(四)发回重审案件当事人可以申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉

司法实践中,出现下列两种情况会将案件发回重审。一是案件上诉到二审法院后,二审法院经审查撤销一审判决,发回重审。这时案件又回到普通的一审程序,当事人可以申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉。二是再审案件经审理后,再审法院撤销原一二审判决,发回重审。这种情况下,发回的案件属于普通的一审案件还是属于再审案件这一问题在实践中存在争议。后经反复研究认为,再审法院提审以后撤销一二审判决,发回一审法院重审的,实际上案件已经回到了普通的一审程序,当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉符合《解释》第252条规定的,就应予准许。这与二审中当事人提起反诉不一样。

(五)依法落实裁判文书查阅制度

《解释》第255条对查阅裁判文书作了规定,这是落实司法公开、审判公开的一项具体措施。本条对查阅判决书、裁定书作了5项规定:“(一)判决书、裁定书已经通过信息网络向社会公开的,应当引导申请人自行查阅;(二)判决书、裁定书未通过信息网络向社会公开,且申请符合要求的,应当及时提供便捷的查阅服务;(三)判决书、裁定书尚未发生法律效力,或者已失去法律效力的,不提供查阅并告知申请人;(四)发生法律效力的判决书、裁定书不是本院作出的,应当告知申请人向作出生效裁判的人民法院申请查阅;(五)申请查阅的内容涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的,不予准许并告知申请人。”需要注意的是,裁判文书上网的制度已经建立,各级法院,特别是一审法院要积极推进裁判文书改革,加强裁判文书说理,并通过裁判文书上网,引导人民群众学法、守法。

(一)小额诉讼案件标的金额的标准

《民事诉讼法》第162条规定,小额诉讼案件标的金额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员平均工资30%以下。《解释》草稿中曾有1条规定:诉讼标的额超过这一上限的案件,如果双方当事人均同意适用小额诉讼程序的,应予准许。但全国人大常委会法工委不同意这一意见。最后,《解释》删除了这条规定。因为人民法院必须严格依照《民事诉讼法》第162条规定的标准来确定小额诉讼案件的范围,不能突破法定标的额限制。司法实践中,有法院反映这一上限过低,导致小额诉讼案件过少。但随着国民收入的提高,小额诉讼案件标的额上限也会随之提高。实际上,根据《解释》第274条规定,小额诉讼案件有相当大的适用空间。影响小额诉讼程序适用的重要原因是基层法院法官担心,小额诉讼案件实行一审终审,自身面临较大的信访压力。根据我们在上海、江苏、福建调研的情况看,如果严格依照《民事诉讼法》第162条规定适用小额诉讼程序,小额诉讼案件占一审案件的25%左右。其中申请再审的比例非常低,再审案件审结后申请人基本都息诉了,几乎没有人上访。小额诉讼案件标的额小,人民法院应当坚持繁简分流原则,尽快审结这类案件,实行一审终审。这对于及时维护当事人的合法权益,让他们快速从小额民事纠纷中解脱出来,节约司法资源具有积极作用。各级人民法院要以《解释》的实施为契机,加大适用小额诉讼程序的力度。

(二)适用小额诉讼程序的案件类型

《解释》第274条对适用小额诉讼程序的案件类型作了规定,一共包括8类案件,包括供用水、电、气、热力合同纠纷,银行卡纠纷,身份关系清楚的赡养费、抚育费、抚养费纠纷,责任明确的交通事故损害赔偿纠纷,等等。还有一个兜底条款。概而言之,适用小额诉讼程序的案件就是金钱给付案件,其它类型案件不适用小额诉讼程序。为了明确哪些案件不适用小额诉讼程序,《解释》第275条做了排除性规定,即人身关系、财产权确权纠纷,涉外民事纠纷,知识产权纠纷,需要评估、鉴定或者对诉前评估、鉴定结果有异议的纠纷等5类案件都不适用小额诉讼程序。

(三)小额诉讼案件管辖异议的审理

《解释》第278条规定,当事人对小额诉讼提出管辖异议的,人民法院应当受理。人民法院经审理作出裁定后,裁定立即生效。可见,小额诉讼案件的管辖异议实行一审终审。小额诉讼案件实体审理实行一审终审,其程序价值就是为了快捷地解决简单的民事纠纷.如果允许在小额诉讼案件中对管辖异议裁定提起上诉,便与小额诉讼程序设置的目的相冲突。

从当事人维权的角度看,当事人诉讼金额小,如果允许当事人对管辖异议裁定提起上诉,会导致当事人维权成本增高。

(四)小额诉讼案件程序的简化

《解释》对小额诉讼程序作了适当简化,各地法院在实践中还可以对这些程序规则作进一步细化,以便让这一程序尽快发挥及时维护当事人合法权益,让当事人之间的关系尽快修复的功能。在简化程序时,最主要的是简化小额诉讼案件裁判文书。对民事关系复杂的案件,要增强裁判文书的说理性,做到以理服人。但是,对于小额诉讼程序这样的简易程序,不能将简单程序复杂化。随着法院信息化建设的推进,法官可以在庭审中辨法析理,并对庭审录音录像以存档备查。庭审结束后,人民法院可以采用表格式、令状式文书格式,及时制作简易文书,当庭送达当事人,即审即结。小额诉讼程序才会有旺盛的生命力。在统一的诉讼文书样式出台之前,各级法院应积极探索简化的文书样式。

在起草司法解释时,最高人民法院决定要将环境公益诉讼和消费者权益保护公益诉讼分开规定。因为我国缺乏公益诉讼经验,不宜一次性在司法解释中做过细规定。在理解公益诉讼制度时要注意以下几个问题。

(一)公益诉讼原告的资格

根据《民事诉讼法》第55条规定,公益诉讼的原告是法律规定的机关和有关组织。《民事诉讼法》未对哪些机关和组织享有公益诉讼原告资格作出规定,只能等待在将来制定的法律中进一步明确。《解释》要为以后法律进行规定留出空间,不宜规定得太细。十八届四中全会决定,人民检察院可以提公益诉讼,最高人民法院“四五改革纲要”中也对此作了规定。人民检察院如何提起公益还需要由法律作出明确规定,或者由司法改革措施来明确。

关于“有关组织”的范围,原来准备在《解释》中作出规定,可后来仍未规定,因为《环境保护法》和《消费者权益保护法》已经分别对“有关组织”作了规定。如果在审判实践中,还需要对“有关组织”作出细化规定,可在以后的相关司法解释中规定。

(二)公益诉讼的起诉条件

《解释》第284条在《民事诉讼法》第119条规定的基础上,对公益诉讼的起诉条件作了规定。公益诉讼案件的起诉条件包括:一是有明确的被告,二是有具体的诉讼请求,三

是有社会公共利益受损害的初步证据,四是属于人民法院受理民事诉讼范围和受诉人民法院管辖。

其中,需要特别引起重视的是第三个条件。原告在提起公益诉讼时,要提交社会公共利益受损害的初步证据。社会公共利益是否受到损害是公益诉讼与私益诉讼的本质区别。如果社会公共利益未受损害就不能提起公益诉讼。关于社会公共利益受损害的举证责任问题,社会公共利益受到损害的初步证据应当由原告负责提供,具体包括以下两个方面:第一,要举证证明被告实施了侵权行为;第二,要举证证明有损害结果。至于侵权行为与损害结果之间的因果关系,由原告举证难度较大,应当由被告承担举证证明责任。消费者权益保护公益诉讼的举证责任的进一步细化问题正在调研,但《解释》的原则应当落实。

(三)公益诉讼的管辖法院

《解释》第285条规定,公益诉讼案件由中级人民法院管辖。公益诉讼案件数量不会太多,但通常社会影响大,审理难度也大,由中级人民法院作为一审法院比较合适。但《解释》并没有将公益诉讼级别管辖绝对化,如果上级法院认为将某一具体的公益诉讼案件交给基层法院审理更便于当事人诉讼,便于矛盾化解的,可根据《民事诉讼法》第38条和《解释》第42条规定交由下级人民法院审理。但对这一规定要慎重使用。

现在很多地方的基层法院都设立了环保法庭,可以受理环保私益诉讼案件。关于公益诉讼的地域管辖问题。《解释》规定,公益诉讼案件由侵权行为地或者被告所在地法院管辖。侵权行为地非常广泛,包括侵权行为发生地和侵权结果发生地。因此,公益诉讼案件管辖的连接点很多。为避免管辖争议,《解释》第285条确定了先立案原则和指定管辖原则。通过指定管辖可以将一定数量的案件统一交由最适合审理的法院管辖,以便统一司法尺度。

(四)公益诉讼与私益诉讼的关系

同一个侵权行为可能既侵害了公共利益,又侵害了私人利益,不可避免会出现同时提起公益诉讼和私益诉讼的问题。在《解释》起草过程中,对如何处理公益诉讼和私益诉讼关系的问题达成了几点共识。

首先,公益诉讼和私益诉讼在诉讼主体和客体方面均不相同,不宜合并审理。公益诉讼的原告有代理诉讼的意味,不一定是被侵权人。而私益诉讼的原告肯定是被侵权人。而且二者的法律关系和司法原则均不同。

其次,如果侵权行为已经能够确定,公益诉讼和私益诉讼可以分开起诉,分别审理,分别判决。

最后,在侵权行为不能确定的情况下,二者可以分别立案,私益诉讼立案后可以中止审理,在公益诉讼对是否存在侵权行为作出判决后,再恢复私益诉讼案件的审理。这种情况下,公益诉讼的一个重要任务是要确定侵权主体是否实施了侵权行为,是否引起了损害结果。

(五)公益诉讼中调解、和解和撤诉的处理方式

公益诉讼的和解与调解与私益诉讼完全不同。私益诉讼中,只要各方当事人就实体权利义务达成一致意见,就可以出具调解书。但公益诉讼的原告并非侵权行为受害人,如果其以损害公共利益为目的与被告达成和解或调解协议,就不能允许。所以,公益诉讼中的和解或者调解协议一定要向社会公告,让全社会来监督和解或者调解协议的内容是否会损害社会公共利益。

《解释》第290条规定,公益诉讼案件的原告在法庭辩论终结后申请撤诉的,人民法院不予准许。公益诉讼的原告在法庭辩论终结前撤诉的,法院可以准许。为什么这样规定呢?如果原告在法庭辩论终结前就申请撤诉,法院可根据具体情况判断,是否准许其撤诉。但是在法庭辩论终结后,是否侵害社会公共利益的事实已经查清,人民法院应当依法作出判决。此时如果允许原告撤诉,就可能损害社会公共利益。

(一)第三人提起撤销之诉的条件

由于第三人撤销之诉涉及生效判决、裁定、调解书的效力,如果完全放任,对生效判决、裁定、调解书的权威和法律关系的稳定冲击很大。根据《解释》第292条规定,第三人提起撤销之诉必须要符合以下条件。

一是原告必须是原审中的第三人。

二是第三人未参加原审系因不能归责于其本人的事由。《民事诉讼法》第56条第3款规定的不能归责于本人的事由是指,没有被列为生效判决、裁定、调解书当事人,其无过错或者无明显过错的情形:

1.不知道诉讼而未参加,即第三人不知道原审诉讼存在;

2.申请参加未获准许,即第三人虽然知道原审诉讼存在,申请参加诉讼但法院不允许;

3.知道诉讼但因客观原因无法参加,即第三人虽知道原审诉讼存在,但第三人根本参加不了,也不可能委托他人参加;

4.其它不能归责于本人的事由未参加诉讼。

总之,第三人不能参加原审诉讼责任完全不在他自己。

三是发生法律效力的判决、裁定、调解书存在错误。第三人认为发生效力的判决、裁定、调解书存在错误即可,是否存在错误需经人民法院审理后才能作出判断。

四是发生法律效力的判决、裁定、调解书的错误损害第三人的权利。这里所说损害第三人权利是指判决、裁定、调解书的主文存在错误,损害了第三人的利益。如果判决、裁定、调解书在说理部分或者事实认定部分错误,虽然可能损害第三人的利益,但这一部分没有既判力,第三人不能提起撤销之诉。第三人在另诉时,由于这部分事实已经为人民法院的生效裁判文书所确认,第三人如果认为生效裁判文书认定事实错误,可以举证推翻该认定。可见,这一问题根据现有法律规定可以解决,没有必要用第三人撤销之诉来解决。为了证明起诉符合上述条件,第三人在起诉时应当提供相应的证据材料。另外,第三人应当自知道或应当知道其民事权益受到损害之日起6个月内提起第三人撤销之诉。这6个月的期间不是诉讼时效期间,而是不变期间,不适用关于诉讼时效中止、中断和延长的规定。

(二)第三人撤销之诉的立案审查

《解释》第293条规定,第三人提交起诉状以后,人民法院应当进行审查。与普通案件的立案审查不同,人民法院对第三人撤销之诉的审查虽然总体来讲属于形式审查,但更为严格一些。人民法院在必要时可以通知原被告双方到法院进行询问。第三人是否属于原审第三人,是否参加过原审诉讼等问题都可以通过询问当事人查明。

由于人民法院对第三人撤销之诉的立案审查比其他案件的立案审查更加严格,所以《解释》规定了30天的立案审查期限。人民法院自收到起诉状之日起30天内,经审查,符合起诉条件的,应当进行审理:不符合条件的,应当裁定不予受理。根据《民事诉讼法》第297条规定,在4种情形下,当事人不能提起第三人撤销之诉:第一,依照非讼程序审理的案件,包括特别程序、督促程序、公示催告程序、破产程序等;第二,涉及身份关系的案件。这类案件非常特殊,不能提起第三人撤销之诉。例如,涉及婚姻关系、收养关系这样的身份关系的案件,判决生效后,可能已经发生了新的事实,形成了新的身份关系,不可能再推倒重来:第三,代表人诉讼,因为代表人诉讼的结果对被代表人直接产生法律效力,所以

也不能提起第三人撤销之诉:第四,公益诉讼,公益诉讼审结后也不能再提起第三人撤销之诉。

(三)第三人撤销之诉的审理和裁判

在第三人撤销之诉中,第三人可能提出两种诉讼请求:一是请求全部或者部分撤销发生效力的判决、裁定、调解书;二是请求确认第三人所享有的民事权益。《解释》第300条规定:“对第三人撤销或者部分撤销发生法律效力的判决、裁定、调解书内容的请求,人民法院经审理,按以下情形分别处理:

(1)请求成立且确认其民事权利的主张全部或部分成立的,改变原判决、裁定、调解书内容的错误部分;

(2)请求成立,但确认其全部或部分民事权利的主张不成立,或者未提出确认其民事权利请求的,撤销原判决、裁定、调解书内容的错误部分;

(3)请求不成立,驳回诉讼请求。对前款规定裁判不服的,当事人可以上诉。原判决、裁定、调解书的内容未改变或者未撤销的部分继续有效。”

之所以允许第三人提出确认其民事权利的主张,是因为有独立请求权的第三人在原审中有权以原审原被告为共同被告主张自己的实体权利,其在原审中是完全无辜的。如果规定第三人只能起诉请求撤销或者部分撤销发生法律效力的判决、裁定、调解书,其民事权利主张只能通过另诉进行,就等于剥夺了第三人通过第三人撤销之诉主张实体权利的诉权,会增加其诉累,对第三人不公平。

此外,根据《民事诉讼法》第56条第3款规定,法院经审理,第三人理由成立的应当改变或撤销原判决、裁定、调解书,“改变”放在了“撤销”之前,故允许当事人提出权利主张是有法律根据的。所以,人民法院审理清楚当事人之间的权利义务关系,通过改变判决直接确定第三人的权利,符合《民事诉讼法》的立法本意,同时免除了另诉给当事人带来的诉累。这是两全其美的好事。

(四)第三人撤销之诉与申请再审之诉的衔接

司法实践中,第三人有可能以第三人身份提起撤销之诉,也可能以案外人身份提起申请再审之诉。《解释》对如何处理好这两类诉讼的关系作了规定。

首先,《解释》第301条规定:“第三人撤销之诉案件审理期间,人民法院对生效判决、裁定、调解书裁定再审的,受理第三人撤销之诉的人民法院应当裁定将第三人的诉讼请求并

入再审程序。但有证据证明原审当事人之间恶意串通损害第三人合法权益的,人民法院应当先行审理第三人撤销之诉案件,裁定中止再审诉讼。”

根据该条规定,如果人民法院已经决定再审的,应将第三人撤销之诉并入到再审之诉中。再审可能出现两种情况:一是再审案件按照一审程序审理,则两案合并以后就相当于普通的一审程序,作出裁判后当事人可以上诉。

二是再审案件按照二审程序审理,两案合并以后,该案就相当于遗漏了当事人的二审程序。对于这类案件,可以先进行调解。如果调解成功,可以调解结案。如果双方当事人达不成调解协议,就撤销原一审、二审判决,将此案发回一审法院重审,让案件回到一审普通程序。

根据《民事诉讼法》第227条规定,案外人对执行标的提出书面异议被驳回后,可以提起案外人申请再审之诉。但是,如果第三人(案外人)已经提起第三人撤销之诉,又在执行异议被驳回后提起案外人申请再审之诉的,人民法院不应受理。因为第三人已经提起了撤销之诉,不能进行双重保护。

司法实践中还有一种情况,如果案外人对驳回其执行异议裁定不服,根据《民事诉讼法》第227条规定提起了案外人申请再审之诉,人民法院在审查其再审申请期间,该第三人又提起了第三人撤销之诉的,人民法院对第三人撤销之诉不应受理。第三人在案外人申请再审之诉和第三人撤销之诉两个救济渠道中只能选择一个,而不能要求双重保护。这有利于避免第三人撤销之诉和案件外人申请再审之诉之间的矛盾和冲突。

(一)执行异议之诉的管辖法院

2007年修改后的《民事诉讼法》颁布后,最高人民法院出台了《关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)执行程序若干问题的解释》,规定执行异议之诉的管辖法院是执行法院。在起草《解释》的过程中,对执行异议之诉的管辖法院争议很大。不少同志提出一个问题,执行异议之诉中涉及房屋、土地等不动产。根据《民事诉讼法》第33条第1项规定,因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院专属管辖。

但是,执行法院与不动产所在地法院可能不是同一法院。对此,《解释》的草稿曾有一条规定,执行异议之诉原则上由执行法院管辖,但专属管辖除外。但执行部门的同志提出,将全部执行异议之诉案件交由执行法院管辖更合适。后经最高人民法院审委会研究决定,执

行异议之诉均由执行法院管辖。执行异议之诉和不动产纠纷的专属管辖一样都属于专属管辖,是一种特殊的专属管辖。

(二)执行异议之诉的起诉条件

根据《民事诉讼法》第227条和《解释》第305条、306条规定,提起执行异议之诉应当符合以下条件:

1.在执行过程中提起,如果执行尚未开始或者执行已经结束,则不能提起执行异议之诉,但可依法对争议标的提起确权之诉或者给付之诉;

2.案外人针对执行标的提出了执行异议;

3.针对案外人执行异议的裁定已经作出;

4.案外人或者申请执行人提出了停止执行或者继续执行的诉讼请求,并根据诉讼请求提出了相应的事实和理由;

5.当事人应当在执行异议裁定送达之日起15日内提起执行异议之诉。

根据《解释》第465条规定,在当事人收到执行异议裁定15日以后,人民法院就可以强制执行,如果已经执行完毕,执行异议之诉就失去了基础。

(三)执行异议之诉的举证证明责任

案外人对驳回执行异议裁定不服提起执行异议之诉的,由案外人承担举证责任。申请执行人对人民法院许可执行异议而作出的中止执行裁定不服提起执行异议之诉的,实行举证责任倒置,仍然由案外人承担举证责任。因为申请执行人执行异议之诉也是由案外人申请执行异议而引起的。执行异议之诉实际上是执行异议的延伸。所以,案外人应当就阻却执行的事实和理由承担举证证明责任。如果由申请执行人承担举证证明责任,则生效裁判所确定的权利人的维权成本太高,不利于其维权。同时,这也可以防止案外人滥用执行异议诉权,阻挠生效裁判文书的执行。

(四)执行异议之诉的审理

在执行异议之诉中,在审理案外人主张的事实和理由能否阻却执行的同时,是否应当审理执行标的权属呢?这一问题存在争议。经过讨论,大家逐渐形成两点共识:一是在审理执

行异议之诉时,人民法院如果不审理民事实体权利的性质和归属,不对执行标的进行确权,就无法判断案外人所主张的事实和理由能否阻却执行:二是如果不审理民事实体权利的性质和归属,在受理执行异议之诉以后就无法作出处理。

根据《解释》第312条和第313条规定,执行异议之诉应按以下要求进行审理。

第一,无论当事人的诉讼请求是否包括确权的请求,人民法院在审理执行异议之诉时均要查清实体权利的性质和归属,并在此基础之上作出该权利能否阻却执行的判断。

第二,案外人提出对执行标的确权的诉讼请求的,人民法院要在判决主文中对此作出认定:当事人未提出对执行标的进行确权的诉讼请求的,人民法院应当在判决的事实认定和说理部分对执行标的权属问题作出说明。

第三,对案外人“享有足以排除强制执行的民事权益”应当全面理解。《解释》第312条规定,要审查案外人是否“享有足以排除强制执行的民事权益”,人民法院不仅要认定案外人是否享有足以排除强制执行的物权、债权优先权等法定优先权、普通债权,还要认定被执行人对争议标的是否享有足以确保继续执行的物权、债权优先权、普通债权。一般而言,物权、优先权具有排他性,某一民事主体享有物权和优先权,就意味着其他民事主体不再享有。普通债权一般不具有优先效力,但是也需要对债权关系的合法性等问题作出判断。案外人“享有足以排除强制执行的民事权益”包括哪些权益的问题,严格讲是实体法研究的问题。

目前,执行异议之诉的难点在于判断什么情况下可以认定案外人“享有足以排除强制执行的民事权益”。最高人民法院已对这一问题专门立项,进行实体法上的专门研究。

(五)案外人执行异议之诉审理期间原则上不能处分执行标的

根据《解释》第315条规定,在执行异议之诉审理期间人民法院不得对执行标的进行处分,但申请执行人申请人民法院继续执行并提供适当担保的除外。本条规定的是“可以”,这里需要注意以下两点。第一,如果执行标的物为特定物,原则上应停止执行:如果执行的标的为种类物,在申请执行人申请继续执行并提供适当担保,又不损害案外人权益的情况下,可以准许执行。第二,如果被执行人与案外人串通,通过执行异议之诉阻碍执行,防止执行债权人实现其权利,当依法予以处罚,给申请执行人造成损失的,申请执行人还可以另案提起损害赔偿之诉。

(一)对二审中原告增加诉讼请求或被告提出反诉的处理

根据《解释》第328条规定,二审中原告增加诉讼请求或被告提出反诉的,人民法院应当进行调解,调解不成的,应告知当事人另行起诉。如果双方当事人均同意二审人民法院一并审理新增的请求或者反诉,二审人民法院可以一并审理。因为当事人有权自愿放弃审级利益,这是自愿处分原则的体现。本条规定的是“可以”而非“应当”,主要是基于保护社会公共利益和第三人合法权益的考虑。如果出现可能损害社会公共利益和第三人合法权益的情形,即使双方当事人自愿放弃审级利益,对于新增的请求或者反诉,人民法院应当告知其另案起诉,而不能在同案中一并审理。

(二)二审案件原则上应当公开审理

《民事诉讼法》第169条规定,二审案件原则上应当公开审理,但对不公开审理作了原则性规定。《解释》第333条对不公开开庭审理的情形作了具体规定。除该条规定情形和法律规定不能公开审理的案件外,所有二审案件都应当公开审理。审判公开不仅仅是为了便于法官查清案件事实、正确适用法律,更是为了让双方当事人通过诉讼感受到诉讼程序的公平正义。这是程序的独立价值,也是二审原则上要公开开庭的重要原因。

(三)对二审程序中原审原告申请撤回起诉的处理

原审原告在二审程序中可否申请撤回起诉的问题在《解释》起草过程中存在争议,这是从审判实践中总结出来的问题。如果允许原告在二审中撤回起诉,有些法律问题不好解决。如果原告在一审败诉,其上诉后又请求撤回起诉,一审裁判怎么处理呢?原告在二审中撤回起诉后,一审裁判就失去了存在的基础。

同时,如果被告积极应诉,希望通过诉讼明确法律关系,但因原告撤回起诉,其目的就落空了。被告的利益怎么保护呢?根据《解释》第338条第1款规定,原审原告在二审中撤回起诉,应当符合两个条件:一是经其他当事人同意,二是不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益。同时该款规定,准许撤诉的,应当一并裁定撤销一审裁判。该条第2款规定,原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的,人民法院不予受理。原审原告在二审程序中撤回起诉应当十分谨慎。

(一)正确理解审判监督程序的职能定位

审判监督程序的职能是依法纠正原审判决、裁定、调解书的错误,维护生效裁判的权威,其本质上是一种纠错机制。原生效裁判的结果只要于法有据,言之有理,就不能认为是错误的,不能用一种审判观念取代另一种审判观念,或者用一种自由裁量权取代另一种自由裁量权。

以前司法工作中有一种错误认识,认为只要当事人上访闹访,就说明案件处理的社会效果不好。在审判监督程序中,为了追求当事人满意的“社会效果”,有些案件尽管在事实认定、法律适用和遵守法定程序上没有问题,但为了“搞定”、“摆平”,就出现了用一种自由裁量权否定另一种自由裁量权,用一种对案件的认识否定另一种认识的情况。这样做的结果是,司法裁判的权威越来越低。这必然导致“信访不信法”的现象越来越严重,导致社会主义法治的作用越来越小。因此,人民法院要正确理解审判监督程序的职能定位。

(二)正确把握审判监督程序的适用范围

根据《解释》第380条规定,不能适用审判监督程序的案件包括适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产程序等非讼程序审理的案件。审判监督程序主要适用于诉讼案件,而前述案件都是非讼案件。适用特别程序的案件,如果利害关系人认为生效裁判损害了其合法权益,可以向作出判决、裁定的人民法院提出异议,人民法院经审查认为异议成立的,可以改变原判决、裁定,但不能依据审判监督程序进行纠错。此外,除了不予受理和驳回起诉的裁定外,诉讼程序中的其他民事裁定都不能申请再审。

(三)严格执行民事诉讼法规定的“三加一”模式

关于同一民事案件的审理次数,《民事诉讼法》规定了“三加一”模式。即同一案件的实体审理一般只有三次:一审和二审一共是两次:当事人向人民法院申请再审,人民法院决定再审的,这是第三次:人民法院作出再审裁判后,当事人还不服的,可申请再审检察建议或者抗诉,可以再进行一次实体审理,这是“三加一”中的“加一”。如果人民检察院驳回了当事人的再审检察建议申请或抗诉申请,或者人民法院根据检察院的再审检察建议或者抗诉进行了再审,作出了再审裁判,该案的所有诉讼程序就终结了。根据这一原则,《解释》第383条对不可提出再审申请的情形作了规定。

(四)严格把握启动再审程序的标准

人民法院对于再审申请必须严格根据《民事诉讼法》第200条规定和《解释》第386至394条规定进行审查,要严格把握启动再审程序的标准,不可以用一种自由裁量权否定另一种自由裁量权。

(五)审理再审案件应当围绕再审请求进行

人民法院审理再审案件时应当处理好两个关系。一是再审申请和再审请求的关系。再审申请是申请人向人民法院提出的希望启动再审程序对案件再次进行审理的请求。再审请求是指进入到再审程序以后,申请人提出的保护其实体权益的诉讼请求。审查再审申请的法律根据是《民事诉讼法》第200条规定。审查再审请求则要根据实体利益判断的方式进行。再审审理阶段应当围绕再审请求而不是再审申请进行。二是要明确再审请求和原审诉讼请求的关系。再审请求不能超过原审诉讼请求,超出原审诉讼请求的部分不予审理。

(六)依法落实检察监督制度

第一,检察监督的一般性原则。检察监督应当贯彻一个原则,即案件在一审、二审中或者一审、二审程序结束后,当事人还可以申请再审,在这些程序没有结束之前,人民检察院原则上不能提出再审检察建议和抗诉。当事人对生效判决、裁定、调解书不服,不能绕开法定程序直接向检察院申请抗诉或再审检察建议。

第二,《解释》第413条和第414条对人民法院应当受理的再审检察建议和抗诉的范围作了规定。根据这2条规定,人民法院应当受理的再审检察建议和抗诉包括。

1.检察机关根据《民事诉讼法》第208条规定,对涉及国家利益、社会公共利益的判决、裁定、调解书提出的再审检察建议或者抗诉;

2.检察机关根据当事人对生效判决或者不予受理、驳回起诉裁定进行抗诉的申请,提起的再审检察建议或者抗诉。对适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产程序作出的判决、裁定以及解除婚姻关系的判决,检察院不能提起抗诉和再审检察建议,但可以提起一般检察建议;

3.检察机关根据《民事诉讼法》第209条第1款第3项规定提起的抗诉或者再审检察建议。《民事诉讼法》第209条第1款第3项规定,再审判决、裁定有明显错误的,当事人可以向人民检察院申请检察建议或者抗诉。但什么是明显错误,《解释》没有作出规定,还需要继续探索。

第三,《解释》第416条规定了5项再审检察建议的受理条件。检察机关提出的再审检察建议符合这些条件的,人民法院就应当受理,否则应当函告不予受理。需要注意的是,《解释》规定的是函告不予受理,而不是裁定不予受理。人民法院受理再审检察建议后,应

当组成合议庭进行审查,如果该检察建议否符合《民事诉讼法》第200条规定的13项再审事由就,应当裁定再审,如果不符合就函告不予再审。

第四,《解释》第417条规定了4项人民检察院抗诉的受理条件。人民检察院抗诉符合这些条件的,人民法院就应当受理,不符合这些条件的,应当裁定不予受理。人民法院对抗诉的审查标准不同于对再审检察建议的审查标准。人民法院只对抗诉进行形式审查,不以《民事诉讼法》第200条规定的13项再审事由为审查标准。抗诉只要符合《解释》第417条规定的条件,人民法院原则上应当在30天内决定再审。

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