民法总论复习资料_范文大全

民法总论复习资料

【范文精选】民法总论复习资料

【范文大全】民法总论复习资料

【专家解析】民法总论复习资料

【优秀范文】民法总论复习资料

范文一:民法总论复习资料 投稿:罗瀯瀰

民法总论复习资料

我国《民法通则》第2条规定的民法的调整对象:

1、平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系。

(1)主体地位平等(2)主体意思表示自由(3)内容大多数具有等价有偿的特点;

2、平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的人身关系,

(1)主体的地位平等(2)内容的非财产性(3)与民事主体人身的不可分离性。

《民法通则》调整以下几方面的社会关系:

1.民事主体之间的平等性财产关系;2.民事主体之间的平等性人身关系;

3.民事主体之间的平等性知识产权关系;4.应由民法调整的其他平等社会关系

民法的功能日益重要和突出,体现在:

1.民法促进市场经济体制的建议和完善,维护市场经济秩序;

2.民法促进和谐社会建设;

3.民法保护民事主体的合法利益;

4.民法保护人权:民法保护内容丰富、范围广泛的人权;民法保护最基本的、平等的人权;民法保护不同民事主体的人权;民法采用积极和消极两种方式保护人权;民法促进民主政治建设。

民法的价值:

1、民法维护民事主体的生存秩序;2、民法为民事主体的民事活动提供法律规则;

3、民法为民事主体的意思和活动自由提供法律保障;

4、民法为提高民事主体的民事活动效率提供法律保障。

民法基本原则的功能:

1.民事立法准则的功能;2.民事主体为民事行为的指南功能;

3.司法机关裁判的准则功能;4.民事立法漏洞的弥补功能。

民法基本原则指在效力上贯穿于整个民法制度和规范之中的民法根本原则,指导民事立法、司法、守法和进行民事活动的具有普遍指导意义的基本行为准则。

特征:1、抽象性2、统率性3、非规范性

民法关系的分类:

1、财产法律关系、人身法律关系;2、物权关系和债权关系;

3、绝对法律关系和相对法律关系。

民法的适用除了要遵循社会主义法律的一般适用原则外,还应遵循的原则:

①上位法优于下位法原则;

②特别法优于普通法原则;

③新法优于旧法原则(后法优于前法原则);

④强行法优于任意法原则;

⑤例外规定优于原则规定;

⑥具体规定优于抽象原则规定。

民法的特征:

民法是权利法、民法的内容主要是私法、民法主要是实体法、民法具有一定程度的任意性、民法强调平等协商和等价有偿原则。

民法关系的特征

1民法关系是一种平等性的社会关系;

2民法关系是以民事权利和民事义务为核心的社会关系;

3民法关系主要市一种财产关系,且在绝大多数情况下具有等价有偿的特点。

民法关系作为法律关系中的一种,包含:

1民法关系是由民法确认和调整民事主体之间的各种民事活动而形成的社会关系。 2民法关系是民事主体之间的社会关系;

3民法关系是一种思想意志的社会关系;

4民法关系是依靠国家强制力保障的社会关系。

民法与经济法的区别:

1.调整对象的内容和性质不同;2.主体法律地位不同;

3.调整方法不同;4.法律性质不同。

民事客体的功能

1、民事客体是民事权利存在的基础

一方面,民事客体是民事权利的附载体,;另一方面,民事权利依赖于民事客体。

2、民事客体是民事权利的标志即民事客体标示民事权利的存在、变化、范围和价值量。 其具体含义为:

(1)、民事客体是判断民事权利是否存在、是否发生变化的最重要的标准之一;

(2)、民事客体标示着民事权利的范围和界限;

(3)、民事客体标示着民事权利价值量的大小。

3、民事客体是民事主体支配的对象

具体包括:

(1)、从本质上说,民事活动的目的在于追求和实现民事利益;

(2)、民事客体是民事权利的对象。

4、民事客体是民事主体进行民事活动的媒介

5、民事客体具有流转功能

从民事客体的角度看,民事活动实际上也是一个民事客体在不同民事主体之间进行相互流转的动态过程。

6、民事客体是实现民事利益的工具,理由在于:

(1)、民事客体是民事权利的附载体;

(2)、民事主体占有、支配和控制民事客体是民事权利真正得到实现的标志和体现;

(3)、民事主体为了实现民事权利进行的民事活动往往依赖于民事客体;

(4)、在民事主体的民事权利受到破坏时,为了救济民事权利,往往通过对民事客体的修补来恢复民事权利。

民事主体的概念:

第一,民事主体以民事活动为其产生前提和背景。

第二,民事主体体现了民事活动的主动因素。

第三,民事主体以民法的确认为标志。

第四,民事主体是民法关系的当事人,是民法关系的构成要素。

民事主体的特征:1.地位平等性;2.意思自治性;

3.范围防范性;4.权利义务的对应性

民事客体的特征:客观性、多样性、特定性、利益性、法定性、可支配性

民事法律事实的特征:

1、民事法律事实是一种客观事实现象。

2、民事法律事实必须是由民法规定的、并且符合民法规定。

3、民事法律事实必须同一定的民事法律效果相联系,即能够在民事主体之间引起民法关系的发生、变更和消灭。

自然人的民事权利能力

民事权利能力是法律赋予自然人事有民事权利和承担民事义务的资格。

1.民事权利能力是自然人获得主体资格的法律上的表现。民事主体资格和民事权利能力是—致的。自然人权利能力始于出生,团体的权利能力始于成立。

2.民事权利能力作为享有权利、承担义务的一种资格,所有民事主体之间都是平等的。权利能力的平等并不意味着权利、义务的等同。

3.权利能力平等。并非干差万别的具体条件,而是特指只要是意志能力健全的人就可以去从事行为这一特定条件。

民事权利的行使,包含哪几方面的含义:

(1) 民事权利行使的目的在于实现权利的内容,满是权利人的利益需要。

(2) 民事权利行使的目的能否达到,既要取决于权利人的行使权利行为,又要取决于义务人的履行义务的行为。

(3)民事权利的行使主体,既可由权利人自己亲自行使权利,也可依法由他人代理行使权利。

(4)民事权利的行使方式,既可通过某种事实行为来行使,也可通过某种民事行为来行使。

(5)民事权利的行使,应接受必要的限制相约束,即行使权利,应遵守法律规定,尊重社会公德和社会公共利益,不得滥用权利。

民事权利的特征:

1、民事权力的内容具有利益性;2、民事权力的行使具有法定或约定的界限性和限制性;

3、民事权力的实现具有条件性;4、民事权力的法律保障性。

民事义务的特征:

①民事义务的利他性;②民事义务的界限性;③民事义务的前提性;④民事义务的约束性。

民事权利与民事义务的关系:

1.民事权利和民事义务的实质:正当性;2.民事权利和民事义务的社会表现:自愿性;

3.民事权利的基本构成要素:利益和正当,民事义务的构成要素:利益和应当;

4.民事权利和民事义务是人民的日常民事活动中自觉形成的,两者共同构成了民法关系的完整内容,两者相互依存,是联结民法关系双方当事人的纽带,两者的分类具有共同性。

论民法的性质和特征

民法的性质可体现为以下几方面:

1.民法是市民法。

随着社会利益分化为私人利益和公共利益两大相对立的体系,整个社会就分裂为市民社会和政治国家两个领域。该两部分社会关系分别由私法和公法来加以调整。民法正是调整市民社会的私法形式,市民即私人是民法的主体,维护和保障市民的民事权利是民法的重要的、当然的使命。

2.民法是权利法。

民法的核心内容在于规定和确认民事主体的民事权利。民法是商品经济的产物和表现形式,它必然反映商品经济的本质要求和规律。由此决定民法是以民事权利为其本位、为其核心内容的。民法的一切制度也都是以权利为轴心构筑的。

3.民法是私法。

随着社会主义市场经济体制的确立和完善,公法与私法的划分正日益受到法学界的重视和青睐,公私法划分标准主要有三种:(1)利益说,(2)意思说,(3)主体说。

4.民法是实体法。

民法主要规定民事主体之间的实体权利、义务内容,是民事主体进行民事诉讼的依据。民法所规定的绝大多数内容都属于民事主体的实体性内容,只有极少数内容属于程序性内容,并且民法规定的程序性内容也都是为实现民事主体的实体权利、义务服务的。

5.民法是平等法.

民法是调整商品经济关系的基本法,所有商品生产经营者都具有独立人格,彼此之间互不隶属,这是商品生产和商品交换得以进行和发展的最基本、最重要的条件。由此也决定了民法应强调民事主体法律地位平等的关系,也决定了民法调整对象必然是平等性的社会关系。 民法的特征

1.民法规范是强制性和任意性的结合。

民法规范中,既有强制性规范,指法律的规定具有刚性的约束力,民事主体只能遵守和服从,又有任意性规范指法律允许民事主体在法律许可的范围内,通过双方共同意志或一方当事人的意思表示即可设立、变更和消灭民事关系。

2.民法的调整方法体现了民事主体意思自治性和国家意志强制性的结合,并侧重体现前者。 民法的调整对象为平等性的财产关系、人身关系、知识产权关系,由此决定子民事主体法律地位平等,民法实行民事主体意思自治原则。

3.民法规范兼有民事主体的行为规范和司法机关裁判准据法的特性。

一方面,民法是民事主体的行为准则,它通过对民事主体民事权利、义务的具体规定,为民事主体提供行为模式;另一方面,它又是人民法院对民事主体之间发生的民事纠纷予以裁判的法律依据。

民法关系的构成要素

任何民法关系都必须具备主体、内容和客体三要素。

(一)、民法关系的主体,也称民事主体,指参加民法关系,并在其中享受民事权利、承担民事义务的当事人。我国民事主体的种类主要包括:自然人、法人、合伙、个体工商户、农村承包经营户以及其他民事主体等。

(二)、民法关系的内容,指民法确认的民事主体享有的民事权利和承担的民事义务的总和。民法关系的内容在民法关系中居于核心地位,体现在:

(1)、民法关系的内容是构成民法关系必不可少的要素之一;

(2)、民法关系既是把民事主体与民事客体联系起来的中介和桥梁;

(3)、民法关系的内容直接决定着民法关系的性质以及民法关系之间的区别;

(4)、民法关系是实现民法功能的必要手段。

(三)民法关系的客体,也称民事权利的客体,它是民事权利、义务的附载体,是民事权利的客观表现形式,是民事主体为了实现其民事权利和民事利益而按照其意思能够支配的对象 或目标。

民事责任归责原则的体系。

1、过错责任原则(过失责任原则),是以民事主体主观上具有过错作为承担民事责任的条件的准则。过错责任原则是我国民法确认的最主要的、最普遍的归责原则

2、无过错责任原则(无过失责任原则),指不以行为人主观上是否具有过错作为承担民事责任的条件的准则。

3、公平责任原则。它指在受害人受到重大损害的情况下,由于既不能实行过错责任原则,也不能实行无过错责任原则,而导致如果不对受害人的补偿而显失公平的状态,则由人民法院按照“公平合理负担”原则,根据实际情况,判定由当事人分担损害的原则。

公平责任原则与无过错原则区别:

(1)责任构成要件不同。无过错责任原则以存在损害为条件,公平责任原则以受害人遭受损害,且如果不对受害人的损害予以补偿则显失公平为条件。

(2)免责条件不同。在无过错责任原则场合,基于不可抗力或受害人过错等特殊原因造成损害的,免除行为人的民事责任;但在公平责任原则场合,即使基于特殊原因也不予免责。

(3)适用范围不同。无过错责任原则适用于法律规定的特殊侵权责任场合;而公平责任适用于法律规定的,既不能适用过错责任原则,又不能适用无过错责任原则的场合。

(4)确定赔偿范围的依据不同。在无过错责任原则场合,依据法律规定来确定赔偿范围;在公平责任原则场合,由法院依据公平原则来确定赔偿范围

.(5)责任承担上体不同。在无过错责任原则场合,由造成损害的行为人承担损害赔偿责任;在公平责任原则场合,由双方分担损害赔偿责任。

善意取得构成要件:

1、其行为主体仅限于第三人,通常指与无权让与人从事交易的受让人;

2、其行为标的多限于可流转的财产或不动产;

3、善意地从无处分权人手中受让财产之占有;

4、须依一定的意定行为而取得。

诉讼时效中止与诉讼时效中断的比较:

相同点:诉讼时效进行过程中因一定的法定事由的发生,阻碍了诉讼时效的进行和完成。 不同点:(1)发生的时间不同,诉讼时效的中止只能发生于时效期间的最后6个月内;诉讼时效的中断则可发生于时效期间的任何时间。

(2)法定事由的性质不同,引起诉讼时效中止的法定事由不是当事人的主观意志能够 决定的事实;而引起诉讼时效中断的法定事由是当事人主观意志能够决定的事实。

(3)法律效果不同,诉讼时效的中止并不导致法定事由发生之前已经进行的时效期间归于消灭,只是把中止事由发生的时间不计入时效期间内,而诉讼时效的中断则导致法定事由发生之前已经进行的时效归于消灭,待法定事由消除之后再重新开始计算时效期间。

(4)诉讼时效的延长

关于诉讼时效的开始:

(1)财产被侵害而要求予以返还或者恢复原状的,从权利人知道或者应当知道财产被侵害、被损害以及侵害主体时起计算。

(2)身体被伤害要求赔偿的,根据伤害的程度不同,分为两种情况:一是伤害明显的,应从伤害发生之日起计算;二是伤害不明显、当时没有发现的从伤势确诊之日起计算。

(3)定有履行期限的债,从债务履行期限届至时起计算。

(4)未定履行期限的债或履行期限不明的债,从债权人给予债务人履行债务的催告履行期届至时或者宽限期届满时起计算。

(5)附条件或附期限的债,从条件成就或期限届至时起计算具体说,附停止条件的债,从条件成就时起计算;附始期的债,从始期届至时起计算。

(6)内容为请求他人不作为的债,从义务人违反不作为义务时起计算。

宣告失踪的条件:

1、下落不明满2年;2、必须经利害关系人申请;3、经法院宣告,公告期为3个月。 宣告失踪的法律后果:

1、确定财产代管人;2、债务之履行与接受履行。

宣告死亡的条件:

1、须下落不明达一定期限(普通期限为4年,特别期限为2年,如战争)

法定期间的计算,应从自然人最后离开其住所或居所之日起算或从事故发生之日起计算或从战争结束之日起计算。

2、须由利害关系人申请:

此所谓利害关系人,包括被申请人之近亲属及与其有民事权利义务关系的自然人和法人。例如配偶、继承人、受遗赠人、债权人、债务人、法定代理人、人寿保险合同之受益人等。申请宣告死亡的利害关系人的顺序是:

(1)配偶;(2)父母、子女;

(3)兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女;

(4)其他有民事权利、义务关系的人。

3、宣告死亡的法定程序:

法院受理宣告死亡案件后,应立即发出寻找下落不明人的公告(公告期为1年)

因意外事故下落不明的,经有关机关证明不可能生存的,公告期为3个月。公告期间届满,仍不能确定失踪人是否生存的,即做出宣告死亡的判决。判决中应确定被宣告死亡人的死亡日期,判决书中未确定的,以判决宣告之日为被宣告死亡人的死亡日期。

宣告死亡的意义:

1.宣告死亡有同自然死亡相同的法律效力

(1)本人权利能力的部分终止。

(2)婚姻关系终结。

(3)继承关系开始。在清理宣告死亡人债权债务关系的前提下,继承开始。

2.宣告死亡与自然死亡的法律效力的不同之外空间上,宣告死亡的效力仅限于以受宣告人原住所地为中心的区域。

简述正当防卫、紧急避险

因正当防卫、紧急避险造成他人损害、且无不当和超过必要限度的,不承担民事责任。 正当防卫指为了保护合法权益免受损害,在公共利益、本人或他人的合法权益受到不法侵害时,行为人对正在实施不法侵害的违法行为人采取的防卫措施。正当防卫的构成应具备 以下条件:

其一,实施的目的是为了使公共利益、本人或他人的合法权益免受损害。

其二,实施的对象是正在实施不法侵害行为的违法人。

其三,实施的手段、程度限于法律规定的限度之内。否则,即构成防卫过当,对造成不应有损害的,应当承担适当的民事责任。

紧急避险指行为人为了避免一个较大权益遭受损害,在遭受紧急危难的情况下,不得已采取损害较小权益的救助行为。紧急避险的构成应具备以下条件:

其一,确实存在合法权益遭受损害的严重危险情况。

其二,没有其他解救办法可选择,即在迫不得已的情况下。

其三,被保全的合法权益必须大于所损害的权益。

其四,救助行为的措施得当,没有超过必要限度。

监护与亲权的区别:

1.亲权是一种身份权,监护是一种法定权。

2.亲权只适用于未成年人,而监护则适用于未成年人和成年精神病人;

3.亲权人只限于未成年人的父母,而负有监职责的主体不局限于父母,监

护的对象也不限于未成年人。

意定行为和法定行为的区别:

1.意定行为以意思表示为必备要素,它本质上是行为人设立法律关系意图的外在表示;

2.意定行为首先考虑的是该法律行为从无到有的形成过程,其次才是法律行为依行为形成后的法律后果评价问题;

3.意定行为依行为人的意思表示内容而发生效力;

4.法定行为的客观性特征和权力义务效果法定性的特征

一般生效构成要件:

1.行为人有相应的行为能力;2.意思表示自愿真实;3.行为内容合法;4.行为不违反社会利益

不当得利行为的构成要件:

1.行为人一方获得利益;2.他方受有损失;3.获利和受损之间有因果关系;4.没有合法根据

代理的特征:

①代理是代理人在代理权限范围内代替被代理人为民事行为;这里有两层含义:第一,代理是由代理人代替被代理人为民事行为。第二,代理要求代理人在代理权限范围内为民事行为; ②代理是由代理人独立为民事行为,而不是被代理人为民事行为;

③代理是代理人以被代理人的名义为民事行为,而不是以代理人自己的名义为民事行为; ④代理是由代理人所为的民事行为的民事法律后果直接归属于被代理人。

代理的有效要件:

①代理人须有相应的民事行为能力;

②代理人享有代理权,且在代理权限范围内实施民事行为;

③代理人必须以被代理人的名义实施民事行为;

④代理行为的内容须不与法律禁止性规定相抵触。

无权代理

无权代理,指行为人没有代理权而以本人的名义实施“代理”行为。

其特征有:

①行为人以本人名义实施“代理”行为

②行为人实施的“代理”行为,欠缺代理权。

③行为人与第三人之间的民事行为有效。

无权代理的情形:

①没有代理权而为代理行为

②超越代理权限而为代理行为

③代理权终止后仍为代理行为。

无权代理的法律后果,因无权代理的情形不同而存在差异:

(1)对被代理人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为,经过被代理人的追认,被代理人才承担民事责任。未经追认的行为,由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义不作否认表示视为同意。无权代理产生后,法律赋予被代理人享有追认权和拒绝权;

(2)对善意第三人的法律后果为了兼顾保护善意第三人的合法利益,法律同时赋予善意第三人享有催告权(要求被代理人在一定的期限之内应对无权代理是否予以承认作出明确答复)和撤消权(一经行使,无权代理关系归于消灭,且被代理人不得再行使追认权)。

表见代理:指行为人虽然没有代理权,但客观上存在足以使善意第三人相信行为人具有代理权的事实或者理由,依法应由被代理人承受其法律后果的无权代理。表见代理虽然本质上属于无权代理的范畴,但它是一种特殊的无权代理。

表见代理的构成要件:

1.行为人没有代理权;

2.虽然代理人没有代理权,但在客观上存在足以使善意第三人相信无权代理人具有代理权的事实或者理由;

3.善意第三人须为善意且无过失;

4.无权代理人与善意第三人实施的民事行为,符合民事行为的一般有效要件和代理行为的表面特征。

表见代理的法律后果

符合构成要件的表见代理,产生以下后果:

1、对被代理人的后果。在外部关系上,当善意第三人主张表见代理的效力时,表见代理产生的后果与有权代理相同,直接由被代理人承担,被代理人不得予以否认;

2、对无权代理人的后果。在内部关系上,被代理人因承受表见代理的后果而受到损失的,有权向无权代理人请求赔偿;

3、对善意第三人的后果。在表见代理场合,善意第三人对表见代理的后果,有权选择主张表见代理或者主张狭义的无权代理。

公序良俗的具体内容:

1.公序良俗原则要求当事人的行为符合国家社会的存在及其发展所必须的一般的道德价值和伦理秩序;

2.违反公序良俗原则可以因法律刑法的内容,具体的法律行为目的、法律行为的动机或法律行为成立的方式而造成;

3.公序良俗原则只是通过道德原则对当事人思想自治的消极限制,但绝不意味着法律要去积极地强调某种道德行为的实施,不管那种道德行为是占统治地位的道德,或者是严格伦理学 的要求。

4.公序良俗原则是一个发展着的原则。

诚信原则所要求的是民事主体在民事活动中要真诚信实。它有以下几点:

1.诚信原则在民法中最基本的要求是行为人的意思表示要真是,意思是表示真实,应是民事主体为民事行为时最基本的自身要求,同时也是法律的基本要求。先不说因为当事人的恶意 造成的表意不真实,即使是双方都是善意而造成的意思不真实,法律也不保护该行为的效力,而规定为可撤销或效力未定行为,使该行为不发生效力,而有有权当事人进行补正或行使 撤销权;

2.第二层含义是说民事主体为民事行为时,一定要善意而为,真实、真诚、诚信是有不同意义的:真实指事实之真,是说实物在客观上原来就是这样。真诚指自我意识之真,是说当事人本人认为其行为是真实的。置于在客观上是否是真的,那是外在的评价和事实为题。诚信指当事人言行之真,是说当使用诚信用语时,至少当事人来说其表意是真诚的;

3.第三层含义也即它的核心内容是公正,公平从主体的内在心理上讲与善是一致的。

4.第四层含义,也是最深层含义是对人格的信任和尊重,“信赖关系”是一切活动的基础。其实,它并不管一个人具体的品质怎样,它只要求特定主体只要进入司法领域就应该是一个诚信的人。

人身权的特点:

①人身权以民事主体的人身为基础,与民事主体的人身不可分离;

②人身权以民事主体的人身体现的精神利益为内容,其本身不直接具有财产内容,不能用金钱加以体现和衡量;

③人身权与财产权有一定联系;④人身权具有绝对性和支配性。

知识产权的特点:

(1)知识产权的主体只能是从事创造性智力劳动的民事主体,而不是一般的民事主体。

(2)知识产权的客体是民事主体通过创造性劳动产生的智力成果,属于无形财产,而不是一般的物或行为。

(3)知识产权的内容兼具有财产性内容和人身性内容。

(4)知识产权是专有权,即知识产权只由权利入对其享有独占权,除法律另有规定外,他人未经权利人许可,不得行使。

(5)知识产权具有地域性和时间性。

法人成立应具备以下条件:

1.有必要的财产或经费;2.有自己的名称、组织机构和场所;

3.能够独立承担民事责任;4.依法成立

法人基本的责任形态—有限责任:

即法人仅以自己的财产承担债务,不以法人成员和法人创立人的财产承担法人债务。

(1)在对外关系上.

法人的责任与其创讧人或成员的责任相分离.法人只对因自身活动所产生的法律后果负责。

(2)在内部关系上,法人承担责任所需的独立财产是由其创立人或成员投资形成的,所以,法人承担责任与其创立人和成员有着内在的财产关系。

合伙的特征:

1、合伙的主体为两个或两个以上的人;2、合伙依据合伙合同而成立;

3、合伙是一种共同出资、共同经营的关系;4、合伙是一种共享利益、共担风险的关系。

合伙与法人的区别:

1、合伙不具有严密的组织性;2、合伙财产特点与法人财产特点不同;

3、合伙的经营规模一般不如法人经营规模大;4、合伙自己不能独立承担责任,由各合伙人对合伙债务承担不限连带责任,法律另有规的除外。

对退伙人而言,退伙的法律后果:

1.退伙人丧失合伙人资格,不再是合伙人,但合伙关系继续存在,并不因此而消失;

2.进行退伙结算,分割合伙财产;3.分担合伙亏损,承担连带责任。

显名合伙与隐名合伙的区别:

1.对外是否公开身份和姓名不同;2.出资财产的归属不同;3.法律地位不同;

4.权利义务不同;5.承担责任的性质不同。

合伙应该成为独立的民事主体种类,立法应对此予以确认其理由是:

1.合伙具有不同于自然人、法人的特称:合伙与自然人存在区别表现在合伙具有团体性,合伙具有双重的权利、义务关系,合伙的经营规模一般较大,合伙责任具有连带性;其次,合伙与法人存在的区别在于:合伙不具有严密的组织性,合伙的财产未必完全独立于其出资人,合伙的经营规模一不如法人经营规模大,合伙自己不能独立承担责任;

2.合伙具备民事主体的基本条件,合伙具有比较稳定的成员,合伙具有合伙组织统一管理和支配的财产,合伙具有民事权利能力和民事行为能力,合伙能够承担民事责任。

对可撤销法律行为的适用情形

1.胁迫行为

(1)胁迫的构成要件。

第—,须有胁迫之故意。第二,须有胁迫行为。第三,须被胁迫人因受胁迫而生恐惧心理。

(2)胁迫的效力。法律赋予被胁迫人以完整撤销权,不论胁迫人是否为对当事人,表意人均得撤销其意思表示,并且此撤销得对抗善意第三人。该第三人所受损害,可向胁迫人请求赔偿。我国民法通则将胁迫行为认定为无效行为,其效力并不如撤销权强大,有时不利于保护受胁迫入,理由前面已述,所以,我们认为把胁迫行为改为可撤销行为为妥。

(3)胁迫的认定

2.欺诈行为

3.错误行为

无效法律行为的具体适用情形

1.违反强行性规范和禁止性规范的法律行为2.违反公序良俗行为

无效法律行为的法律后果:

1、返还财产2、赔偿损失3、追缴财产4、其他法律后果

效力未定法律行为的具体适用情形

1.无行为能力人、限制行为能力人缔结的民事行为。由于该行为是否发生效力取决于不完全行为能力人的法定代理入的同意,所以也称作“须第三人同意的民事行为。”有同意权人—经同意,不完全民事行为能力人的民事行为即溯及于行为成立之时,发生完全的效力。有同意权人一经拒绝,即溯及于行为成立之时,成为无效的民事行为。

2.无权代理人以被代理人名义实施的民事行为。该行为是否有效,取决于本人是否予以追认。追认的效力:本人予以追认,则使无权代理人的行为对追认人发生效力。本人不予以追认,只是意味着不对本人发生效力,并不影响无权代理人与相对人之间的法律关系。

我国自然人事行为能力的划分:

1、年龄标准与行为能力的划分:

(1)不满10周岁的未成年人为完全无民事行为能力人。

(2)10周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人。

(3)18周岁以上的成年人为完全民事行为能力人。

2、智力标准与行为能力的划分:

(1)完全不能辨认自己行为的精神病人(包括痴呆人)为无民事行为能力人。

(2)不能完全辨认自己行为的精神病人为限制民事行为能力人

依照《民法通则》第11条的规定,16周岁以上不满18周岁的公民,以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人。

民法典立法模式时,宜采用民商合一模式,理由在于:

1.民商合一是民法发展的大势所趋,塔反应的正好是现代化生产经济条件下的所谓“民法的商法化”的趋向,并已为大多数国家所接受,有的原采用民商分立模式的国家也改为民商合 一,故我国也应顺应民商合一的发展趋势;

2.商法典与民法典具有共同的经济基础,即社会主义市场经济体制。社会主义市场经济对法律提出了本质上相同的调整需求,这种调整需求具体落实到民法和商法之上并无实质差别, 制定统一民法典能够满足市场经济的法律调整需求;

3.信贷社会已不存在商法存在的背景。近现代商法典产生的背景是当时商人作为法律调整的特殊需求,但现代社会上人作为特殊的阶层已不存在,以及由此产生的对商行为法律调整的特殊需求,但现代社会上人作为特殊的阶层已不存在。商行为的特殊性也已消失。故没有必要再制定商法典专用以调整商主体(商人)和商行为。从立法体制看,我国《民法通则》 并未根据主体或者行为的性质区分普通民事主体和商事主体。

4.民商分立的形式区别难以划分民事行为与商事行为的内涵实质差别已日益缩小,同时民事行为已被赋予了更为宽广的外延,它已包含了大部分商事行为,民法对民事行为也是通用的, 故制定民法典同样能够实现对商事行为的调整。但是,民商合一仅仅是形式上制定统一的民法典,不再另行制定商法典而已,对此不应理解为民商合一,是在实质内容上民法对商法的内容的完全吸收和容纳。实际上,由于商法比民法更具有公法性和国际性的色彩,商法内容不可能全盘被民法所吸取,除民法吸收之外,对民法不能容纳的内容则由经济法来加以调整,如破产法、证券法中的一些内容从实质上看含有比较浓厚的功法色彩,更接近于经济法而非民事法。

一、单选

1.民法最早源于古罗马的市民法。

2.清政府起草中国第一部法典草案《大清民律草案》

3.古罗马时代,达到辉煌高度标志是《国法大全》

4、公元前450年罗马颁布《十二表法》,是罗马有史可查的第一部成文法。

5、《法国民法典》是世界上第一部资产阶级的民法典。

6、1986年4月通过的《民法通则》是我国最重要的民事基本法。

7、《民法通则》采用定义式的方法

8、民事权利是民法的核心。

9、人格权包括:生命权、人身自由权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、信用权、隐私权、贞操权。

10、身份权包括:荣誉权、配偶权、亲权、亲属权、监护权、著作人身权

11、民法基本原则的特征:抽象性、统率性、非规范性。

12、民法的基本原则即民法的基本精神,是民事主体参与所有民事活动的最基本的内在要求,在民法中居于非常重要的地位。

13、诚信原则的核心内容是公正。

14、从本质上说,民法关系是以物为中介而体现于民事主题之间的社会关系

15、民法关系主要是一种财产关系,且在绝大多数情况下具有等价有偿的特点。

16、财产关系在民法调整的社会关系中,居于主导地位,其所占数量超过人身关系和知识产权关系。

17、只有那些由民法规则的客观事实,才能成为民事法律事实。

18、民法关系是民事法律实施引起的结果。

19、民事主体的特征:地位平等性,意思自治性,范围广泛性,权利义务的对应性

20、出生是自然人成为主体的实质性条件

21、自然人的权利能力始于出生。

22、婚姻尚未再婚者,其婚姻关系自行恢复。

23、监护制度,指监护人对未成年人和精神病人的人身、财产和其他合法权益依法行使的监督和保护。

24、亲权是一种身份权。

25、住所的认定的解释:1、自然人以其户籍所在地的居住地为住所;2、经常居住地与住所不一致时,经常居地视为住所。

26、公益法人:基金会、私立学校、医院、图书馆、科研机构、宗教教堂,宗庙等。

27、法人的权力机关是法人的内部表现机构;法人的人的代表—法定代表人。

28、分公司、分厂、分行等不具备独立的法人人格。

29、即使法人的独立财产不足以清偿债务时,法人的债权人也不得请求法人的创立人或其成员清偿法人的债务。

30、企业法人由于下列原因之一而终止:1、依法被撤消、2、解散、3、法人破产

31、合伙合同是各方就合伙上述重大事宜达成一致协议的结果和体现。

32、合伙合同是合伙成立的基础和前提条件。

33、民法通则规定:合伙经营积累的财产,归合伙人共有。

34、人格权:民事主体基于其法律人格而依法享有的、为赋予其独立法律

人格所必需的权利。

35、身份权:民事主体基于特定身份而依法享有的权利。

36、所有权、人身权等都属于绝对权。

37、相对权:义务人为特定的人,权利人只有依靠义务人实施一定的行为才能实现自己权利的权利。

38、债权等属于相对权。

39、在债权与担保债抵押权之间,债权为主权利,抵押权为从权利。

40、抗辩权:对抗请求权或者否认对方权利主张的权利。主要是针对请求权的权利,即对抗对方当事人请求权的权利。

41、民事主体是民事权利的附载体。

42、民事主体的主观意思不能成为民事权利的主体。

43、民事客体是民事主体实现自己民事利益的手段和工具

44、构成民法上的物具备的特征:1、独立性;2、客观物质性的有形性;3、可支配性、可控制性;4、可使用性

45、物权关系都是以物为可体的,债权关系的客体具有多样性;物作为民法关系的客体占有十分重要的地位,是民法关系的最基本、最普遍的客体。

46、根据两个存在的物在经济效用上的主从关系的不同,物可分为主物和从物

47、孳息:由原物产生的收益,包括自然孳息和法定孳息两种。

48、解除条件:指法律行为已成立并生效,但因所附条成就而效力丧失的情况

49、行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识,使行为的后果与自己的意思相悖,并造成较大的错误的,可以认定为重大误解。

50、法律行为无效,只是意味着当事人之间设定的权利义务关系不发生法律效力,并不意味着没有法律上的其他意义

51、因违约行为法定情形出现没履约给对方造成损失的,依法应承担赔偿损失的法律后果。

52、代理权的形式应符合的条件:1、代理权应为维护被代理人的利益而行使;2、代理权的行使必须合法;3、代理权应在代理权限范围内行使;4、代理权不得滥用。

53、恶意代理:代理人与第三人恶意串通,实施损害被代理人利益的行为。

54、表见代理虽然本质上属于无权代理的范畴,但它是一种特殊的无权代理。

55、民事责任是民事权利的保障机制。

56、民事责任以民事义务为前提。

57、民事责任具有明显的补偿性。

58、过错推定责任属于过错责任的范畴。

59、在无过错责任原则场合,依据法律规定来确定赔偿范围;在公平责任场合,由法院依公平原则来确定赔偿范围。

60、权利人在法定的期间内不行使权利,即丧失胜诉权。

61、我国民事立法采用的是诉权消灭主义的立法例。

62、向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年,法律另有规定的除外。

63、诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。

64、取得时效属于物权制度。

65、我国《民法通则》第2条规定:“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系”。

66、财产关系指人们在生产、分配、交换和消费过程中形成的具有经济内容的社会关系。

67、民法调整的人身关系与主体的人身不可分离,具有专属性。如果离开主体的人身,人身关系既无法产生,也不能存在。因此,民法确认的人身权只能由特定的主体享有,除法律另 有规定外,人身权不能被转让、继承。

68、人格关系经民法调整形成人格权,如生命权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权等。身

份关系经民法调整形成身份权,如荣誉权、监护权、婚姻自由权。

69、民法基本原则并不仅仅体现民法某一具体制度和规范的内容,而是对民法调整的社会关系的本质和规律的反映,由此决定了民法基本原则的高度抽象性。它应对民法调整的社会关 系的本质和特征作出全面的概括。

70、民法关系是由民法确认和调整民事主体之间的各种民事活动而形成的社会关系。

71、民法关系体现了民事主体之间的民事权利、义务关系,是民法调整的社会关系在法律上的表现。民法关系的内容在民法关系中居于核心地位。

72、法律权利能力的赋予是自然人成为法律主体的形式要件。

73、婚姻关系:配偶尚未再婚者,其婚姻关系白行恢复。关于此条规定,我们认为不甚合理,应以征得配偶的同意为条件。因为既然宣告死亡同自然死亡的效力一样,婚姻关系已经终止。那么被宣告死亡人的配偶就有自由支配其感情的权利,其感情就不受与原配偶感情的约束。即使该配偶没有再婚,也不能界定为婚姻关系自行恢复,而只能在征得该配偶同意情况下才能恢复。因为法律无法为一个感情自由的人强加婚姻关系。配偶已经再婚的,其再婚效力不因撤销宣告而受影响。如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的,则不得认定夫妻关系自行恢复。

74、监护是一种法定权,是法律为保护不完全行为能力人利益所赋予其父母的权利和义务的统一体。亲权只适用于未成年人,商监护则适用于未成年人和成年精神病人。

75、对未成年人的监护我国未成年人的监护人,有下列几种情形(《民法通则》第16条):(1) 未成年人的父母。(2)父母双方死亡或没有监护能力的,由下列有监护能力的人担任监护人.

(3)没有上述监护人的,由未成年人的父母所在单位或未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。(4)父母在不能履行监护职责时或死亡前,可为子女设立 委托监护人或遗嘱监护人。

76、法人应具备实质要件:①要有从事某项事业、活动的共同意志的体现②有必要的独立于组成人员的财产或其他必要条件。

77、法人的形式要件—法律认可的条件:①有名称、组织机构、场所②符合法律规定的设立程序③法人的成立目的须合法等要求

78、法人机构:董事会或执行董事、经理、监事会或监事。

79、法人的分支机构即法人的某一区域设置的完成法人部分职能的业务活动机构,如分公司分厂、分行等。它不具有独立的法人人格。法人的分支机构不同于母公司与子公司的关系,子公司是由法人所设立的具有独立法律人格的新的法人组织。

80、依《民法通则》第45条、《公司法》第181条等规定,企业法人由于下列原因之一而终止:①依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销②解散③法人破产④其他原因。

81、按照公平原则的要求,一般应按照各合伙人的出资比例分配盈余。

82、债权属于相对权。

83、民事客体是民事权利最在的基础,是民事权利的标志。

84、根据两个独立存在的物在经济上的主从关系的不同,物可分为主物和从物。

85、民事客体的其他种类:货币、有价证券、知识产品、人身利益、行为。

86、错误行为,我国民法称做重大误解行为。

87、违反强行性规范和禁止性规范的法律行为。

88、不当得利行为构成要件:①行为人一方获得利益②他方受有损失③获利和受损之间有因果关系④没有合法根据。

89、过错责任原则作为我国民法确认的最主要的、最普遍的归责原则。

90、受害人不能证明行为人主观上有过错,则行为人的民事责任不成立,此为过错责任原则

的一般原则。但是,在特定情况下,也实行过错推定责任。

91、正当防卫构成条件:①实施的目的是为了使公共利益、本人或他人的合法利益免受损害②实施的对象是正在实施步伐侵害行为的违法人③实施的手段、程度限于法律规定的限度之内,是正确的、适当的,而没有超过必要限度。

92、紧急避险的构成条件:①确实存在合法权益遭受损害的严重危机情况②没有其他解救办法可以选择③被保全的合法权益必须大于所损害的权益④救助行为的措施的当,没有超过必 要限度。

93、合同责任和非合同责任的区别:①责任产生前提和基础不同②责任构成要件和适用的准据法不同③责任保护的客体不同④责任主体的范围和责任的承担主体不同⑤责任范围不同⑥举证责任不同⑦责任内容和承担方式不同。

94、时效的特征:①时效是事件②时效的法定性③时效的强制性。

95、《民法通则》第136条规定的1年诉讼时效的有:①身体受到伤害要求赔偿的②出售质量不合格的商品未声明的③延付或者拒付租金的④寄存财务被丢失或者损毁的。

96、诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是,从权利被侵害之日起超过二十年的,人民法院不予保护。

97、由于请求权的内容和性质的不同,对诉讼时效期间的计算不能一概而论了而应该具体情况具体分析,分别确定诉讼时效期间的起算时间:(1)财产被侵害而要求予以返还或者恢复原状的,从权利人知道或者应当知道财产被侵害、被损害以及侵害主体时起计算。(2)身体被伤害要求赔偿的,根据伤害的程度不同,分为两种情况:一是伤害明显的,应从伤害发生之日起计算;二是伤害不明显、当时没有发现的,后经检查确诊并能证明是由伤害引起的,从伤势确诊之日起计算。(3)定有履行期限的债,从债务履行期限届至时起计算。(4)

未定履行期限的债或履行期限不明的债,从债权人给予债务人履行债务的催告履行期届至时或者宽限期届满时起计算。(5)附条件或附期限的债,从条件成就或期限届至时起计算。具体说,附停止条件的债,从条件成就时起计算;附始期的债,从始期届至时起计算。(6)内容为请求他人不作为的债,从义务人违反不作为义务时起计算。

二、多选

1、私有财产神圣不可侵犯,契约自由和果实责任是民法的三相基本原则。

2、民法的学说分财产说,行为说,关系说权利说。

3、民事权利的限制制度对民事主体形式民事权利给于必要的限制,体现为禁止权利滥用原则,诉讼时效制度,相邻权制度等。

4、民法的性质①民法是市民法②民法是权利法③民法是私法④民法是实体法⑤民法是平等法。

5、人格权包括申明权,人身自由权,健康权,身体权,姓名权,肖像权,名誉权,信用权,隐私权,贞操权等;身份权包括荣誉权,配偶全,亲权,亲属权,监护权以及著作人身权等。

6、民事主体主要有:自然人,个体工商户,农村承包经营户,法人,合伙等。

7、民法的渊源:①宪法②民事基本法③民事单行法,民事特别法④国务院发布的民事法规,决议和命令⑤国务院各部委及所属的部门发布的命令,指示和规章⑥最高人民法院的指导性 文件⑦地方性民事法规⑧特别行政区的民事法律⑨国家认可的民事习惯⑩国际条约和国际习惯。

8、私法文化讲,其内涵就是私法神圣,私人自治。

9、民事活动的表现三种形式享有民事权利,履行民事义务,承担民事责任。

11、按照民法关系内容不同可分为财产法律关系,人身法律关系,知识产权法律关系。

12、财产法律关系也称财产关系如财产所有关系,财产流转关系,财产继承关系等。

13、民事法律事实的分类1事件2事实状态3行为。

14、民事主体的特征1地位平等性2意思自治性3范围广泛性4权利义务的对应性团体意志须有一定的外化形式,即要人知具体形态为1所有团体组成人员之间的合议2活动宗旨3 团体意志下所为的行为。

15、民事义务的特征利他性,界限性,前提性,约束性。

16、民事权利的分类按内容不同可分为财产权,人身权和知识产权。

17、知识产权的特点1其主体职能是从事创造性智力劳动的民事主体,而不是一般的民事主体2其客体是民事主体通过创造性劳动产生的智力成果,3其内容蒹具有财产性内容和人身性内容4知识长权是专有权5具有地域性和时间性。

18、按照民事义务的产生根据的不同,民事义务可分为约定义务和法定义务。

19、自力保护的方式主要有:1提出请求2正当防卫3紧急避险4自助行为。

20、民事客体的特征:1客观性2多样性3特定性4利益性5法定性6可支配性。

21、构成民法上的物应具备以下特征:1独立性2客观物质性和有形性3可支配性,可控制性4可使用性。

22、意思表示的构成要素:1目的意思2效果意思3表示性为。

23、无效行为表现为:1未成年人的行为非为纯获利行为2未成年人的行为其法定代理人不同意3明显对未成年人的不公平的行为。

24、附条件法律行为1条件2对所附条件的要求3条件的主要种类。

25、肯定性法定行为包括:1善意取得2占有取得3时效取得4无因管理等行为。

26、否定性法定行为包括:1侵权行为2违约行为3不当得利等。

27、无因管理构成要件1为他人管理事物2有为他人谋利益的意思3没有法定或约定义务。

28、不当得利行为的构成要件:1行为人一方获得利益2他方受有损失3获利和受损之间有因果关系4没有合法根据。

29、代理的种类按照代理产生的根据不同,可分为委托代理,法定代理和指定代理。

30、按照代理行为凡是的不同可分为积极代理和消极代理。

31、按照代理次序不同可分为本代理和复代理。

32、代理权的滥用主要有以下几种情形:1自己代理2双方代理3恶意代理。

33、失效的特征:1时效是事件2时效的法定性3时效的强制性。

34、诉讼时效的特征:1具有消灭时效的性质2只发生消灭胜诉权的后果,并不发生消灭实体权利的后果3诉讼时效具有强制性4不同种类的诉讼时效具有不同的适用范围。

35、引起诉讼时效中断的法定事由主要有:1提起诉讼2权利人主张权利3义务人同意。

36、自然中断的事由主要有:1占有意思改变2占有人自行中止占有3占有物被侵夺或遗失而未依法回复4占有性质变更。

37、民法法条竞合的种类:1冲突性法条竞合2并存性法条竟合3择一性法条竟合。

38、民法的学说有:财产说、行为说、关系说、权利说。

39、按照民事主体行使和实现权利的方式的不同,财产关系可分为物权法律关系和债权法律关系。

40、团体主体的构成要件:①团体主体的实质要件②团体主体的形式要件

41、按团体受益对象的不同,可分为公益法人和私益法人。

43、企业法人,即以营利为目的,并具有法人资格的经济组织。非企业法人,即不以营利为目的的法人,主要包括:①机关法人,即具有行政职能的法人②事业单位法人,为社会公益 事业所成立的法人③社会团体法人,除上述二者以外的所有非企业团体组织。

44、按照民事权利作用的不同,可分为支配权、请求权、形成权、抗辩权。

45、民事义务的分类:①约定义务和法定义务②积极义务和消极义务③主给义务和附随义务。

46、私力保护的方式①提出请求②正当防卫③紧急避险④自助行为。

47、根据物是否具有独立特征的不同,物可分为特定物和种类物。

48、一般生效要件:①行为人有相应的行为能力②意思表示自愿、真是③行为内容合法④为不违反社会利益。

49、对所附条件的要求:①必须是不确定的事实②条件必须可能③条件必须合法。

50条件的主要种类:①延缓条件,或称停止条件;如我儿子考上大学,盖房子就卖给你,“我儿子考上大学”即为延缓条件②解除条件;如房屋租给你住,如果我结婚,则解除租赁合同。“结婚”即为解除条件。

51、可撤销法律行为的适用情形:胁迫行为、欺诈行为、错误行为。

52、法定否定行为:不当得利行为侵权行为、违约行为。

53、引起诉讼时效中止的法定事由主要有:不可抗力和其他障碍。

54、引起诉讼时效中断的法定事由主要有:提起诉讼、权利人主张权利、义务人同意履行义务。

55、法定中断的事由主要有:权利人向法院提起诉讼、向占有人提出请求、占有人承认权利人的权利。

三、名词解释

1、民法:是调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系的法律规范

2、民法关系:也称民事法律关系,指由民法确认和调整的、以民事权利和民事义务为核心的社会关系,是民法调整的民事主体之间的平等性财产关系、人身关系、知识产权关系在法律上的表现。

3、民事法律事实:指民法规定的,能够在民事主体之间引起民法关系发生、变更、消灭的客观实施状态。

4、民事主体:指依照民法规定,能够参与一定民事活动,并且享有民事权利和承担民事义务的人的总和。

5、非法人团体:指虽不具有法人资格,但可以自己的名义从事民事活动的团体。

6、民事权利能力:是法律赋予自然人享有民事权利和承担民事义务的资格。

7、民事行为能力:是自然人以自己的意志行使民事权利、承担民事义务的资格。

8、宣告失踪:指自然人离开自己的住所或居所下落不名达一定期限,依法宣告其为失踪人的制度。

9、法人:指包括人的因素和物的因素相结合所形成的客观有机实体的法律化,是以其独立的人格享有权利、承担义务的人。

10、合伙:指两个以上的人为了共同的经济目的,自愿签定合同,共同出资,共同经营,共享利益,共担风险,对外负无限连带责任的民事主体。

11、民事权利:是权利主义在法定规范内按照自己的意愿为一定行为或者要求义务主体为一定行为,以便实现自己的某种利益的可能性,或者权利人直接享有某种利益的可能性。

12、民事义务:指义务主体为了满足权利主体实现某种利益上的需要而为一定行为或者不为一定行为的必要性。

13、人身权:指民事主体享有的、与民事主体的人身不可分离的、以人身所体现的精神利益为内容的权利。

14、民事客体:也称民事权利的客体或者民事权利的标的,它指民事租户仪为了实现其民事权利和民事利益而按照其意思能够支配的对象或目标。

15、民法上的物:指存在于民事主体之外的,能够被民事主体控制、支配,能够满足民事主

体的某种利益需要,并可以构成民事主体财产组成部分的各种物质实体。

16、无因管理:指没有法定的或约定的义务,为避免他人利益受损失,自愿管理他人事务或为他人提供服务的行为。

17、善意取得:指无权让与人处分他人的东超或不动产,如果第三人基于善意而对该项动产取得占有,则依法直接取得该动产的所权或他物权。

18、不当得利行为:指没有合法依据,使他人受到损失而自己获得利益的行为。

19、代理:指代理人在代理权范围内,以被代理人名义向第三人为民事行为,并由被代理人直接承受该行为的民事法律后果的一种制度。

20、代理权:指代理人享有的以被代理人的名义与第三人实施民事行为,并使其法律效果直接归属于被代理人的一种资格。

21、表见代理:指行为人虽然没有代理权,但客观上存在足以使善意第三人相信行为人具有代理权的事实或者理由,依法应由被代理人承受其法律后果的无权代理。

22、民事责任:民事法律责任的简称,指民事主体对其违反民事义务的行为所应承担的法律后果。

23、时效:指法律规定的一定事实状态持续达到一定期间后即发生一定法律后果的制度。

24、诉讼时效:指权利人在法定期间内不行使权利,即丧失胜诉权的制度,它属于消灭时效的范畴。

25、民事法条竞合:指对于同一民事法律事实,两个以上的民事法条规定的构成要件互相重合、包含或交集,导致对同一法律事实由两个以上法条同时予以调整的情形。

26、财产权:指民事主体享有、以财产权益为内容或者直接体现某种经济利益的权利。

27、知识产权:又称智力成果权,指民事主体对其创造性智力成果依法享有的专有性的民事权利。

28、不可得利行为:指没有合法依据,使他人受到损失而自己获得利益的行为。

29、诉讼时效的中止:指在诉讼时效进行中,因发生一定的法定事由,致使权利人不能行使请求权而暂时停止计算诉讼时效期间,待障碍时效进行的法定事由消除之后,继续计算诉 讼时效期间的制度。

30.民事责任的归责原则:指据已确认违反民事义务的民事主体承担民事责任的原则。

31.民法基本原则:指在效力上贯穿于整个民法制度和规范之中的根本原则,是知道民事立法、司法、守法和进行民事活动的具有普遍指导意义的基本准则。

32.公序良俗原则:是要求民事主体的行为应当遵守公共秩序,符合善良风俗。

33.民事活动:指民事主体实施的,旨在实现其民事利益的、收到民法调整和评价并产生相应民事法律后果的法律活动。

34.宣告死亡:指自然人下落不明达一定期限,经利害关系人申请,法院宣告其死亡的制度。

35.监护制度:指监护人对未成年和精神病人的人身、财产和其他合法权益法施行的监督和保护。

36.住所:是一人已久住的意思而经常居住的一定地域。

37.清算:通过清算达到消亡条件的法人的财产,了结其作为当事人的法律关系,从而使该法人归于消灭程序。

38.清算终结:指解散法人的登记机关依完成清算职责的清算人的申请,注销原法人登记并公告的行为。

39.企业型合伙:指依据法律规定而设立的,在工商行政管理部门办理工商注册登记手续,并对于承担无限连带责任的营利性组织。

40.隐名合伙:指当事人一方对他方进行投资,但对外不公开其姓名,也不参加执行业务,但分享收益,并以出资为限承担责任的合伙。

41.形成权:指权利人只凭借自己一方的行为即可使民法关系发生、变更、消灭的权利。

42.附随义务:指在合同关系中,在法定或当事人约定之外,以诚信原则产生的根据合同的性质、目的和交易习惯所产生的通知、忠实、协助、保密义务等。

31、民事责任能力:指自然人对自己的侵权行为、债务不履行行为以及其他民事违法行为承担民事责任的能力。

32、监护:对未成年和精神病人的人身、财产和其他合法权益法施行的监督和保护的一种民事法律制度。

33、户籍:以户为单位记载自然人的姓名、出生、住所、结婚、离婚、收养、失踪和死亡等事项的法律文件。

34、住所:公民以他的户籍所在地的居住地为住所,经常居住于与住所不一致的,经常居住地视为住所。

35、宣告失踪:指自然人离开自己的住所,下落不明达法定期限,经利害关系人申请,由人民法院宣告其失踪的法律制度。

36、宣告死亡:指自然人离开自己的住所,下落不明达法定期限,经利害关系人申请,由人民法院宣告其死亡的法律制度。

37、个体工商户:在法律允许范围内、依法经核准登记,从事工商业经营的自然人。

38、农村承包经营户:在法律允许范围内,按照承包合同规定从事商品经营的农村集体经济组织的成员。

42、监护权的内容:保护被监护人的人身、财产及其他合法权益;担任被监护人的法定代理人;教育和照顾被监护人。

43、宣告失踪的法律后果:1、确定财产代管人;2、债务之履行与接受履行。

44、宣告死亡的法律效果:(1)本人权利能力的部分终止。(2)婚姻关系终结。

45、申请宣告死亡的利害关系人的顺序是:(1)配偶;(2)父母、子女;(3)兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女;(4)其他有民事权利、义务关系的人。

范文二:民法总论复习资料 投稿:龚沍沎

一、单选

1、民法最早源于古罗马的市民法。 2、清政府起草中国第一部法典草案《大清民律草案》。

3、古罗马时代,达到辉煌高度标志是《国法大全》。

4、公元前450年罗马颁布《十二表法》,是罗马有史可查的第一部成文法。 5、《法国民法典》是世界上第一部资产阶级的民法典。

6、1986年4月通过的《民法通则》是我国最重要的民事基本法。 7、《民法通则》采用定义式的方法 8、民事权利是民法的核心。 9、人格权包括:生命权、人身自由权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、信用权、隐私权、贞操权。 10、身份权包括:荣誉权、配偶权、亲权、亲属权、监护权、著作人身权 11、民法基本原则的特征:抽象性、统率性、非规范性。

12、民法的基本原则即民法的基本精神,是民事主体参与所有民事活动的最基本的内在要求,在民法中居于非常重要的地位。

13、诚信原则的核心内容是公正。 14、从本质上说,民法关系是以物为中介而体现于民事主题之间的社会关系

15、民法关系主要是一种财产关系,且在绝大多数情况下具有等价有偿的特点。

16、财产关系在民法调整的社会关系中,居于主导地位,其所占数量超过人身关系和知识产权关系。 17、只有那些由民法规则的客观事实,才能成为民事法律事实。

18、民法关系是民事法律实施引起的结果。

19、民事主体的特征:地位平等性,意思自治性,范围广泛性,权利义务的对应性

20、出生是自然人成为主体的实质性条件

21、自然人的权利能力始于出生。 22、婚姻尚未再婚者,其婚姻关系自行恢复。

23、监护制度,是指监护人对未成年人和精神病人的人身、财产和其他合法权益依法行使的监督和保护。 24、亲权是一种身份权。

25、住所的认定的解释:1、自然人以其户籍所在地的居住地为住所;2、经常居住地与住所不一致时,经常居住地视为住所。

26、公益法人:基金会、私立学校、医院、图书馆、科研机构、宗教教堂,宗庙等。

27、法人的权力机关是法人的内部表现机构;法人的人的代表—法定代表人。

28、分公司、分厂、分行等不具备独立的法人人格。

29、即使法人的独立财产不足以清偿债务时,法人的债权人也不得请求法人的创立人或其成员清偿法人的债务。

30、企业法人由于下列原因之一而终止:1、依法被撤消、2、解散、3、法人破产

31、合伙合同是各方就合伙上述重大事宜达成一致协议的结果和体现。 32、合伙合同是合伙成立的基础和前提条件。

33、民法通则规定:合伙经营积累的财产,归合伙人共有。

34、人格权:民事主体基于其法律人格而依法享有的、为赋予其独立法律人格所必需的权利。

35、身份权:民事主体基于特定身份而依法享有的权利。 36、所有权、人身权等都属于绝对权。 37、相对权:义务人为特定的人,权利人只有依靠义务人实施一定的行为才能实现自己权利的权利。 38、债权等属于相对权。

39、在债权与担保债抵押权之间,债权为主权利,抵押权为从权利。 40、抗辩权:对抗请求权或者否认对方权利主张的权利。主要是针对请求权的权利,即对抗对方当事人请求权的权利。

41、民事主体是民事权利的附载体。 42、民事主体的主观意思不能成为民事权利的主体。

43、民事客体是民事主体实现自己民事利益的手段和工具

44、构成民法上的物具备的特征:1、独立性;2、客观物质性的有形性;3、可支配性、可控制性;4、可使用性 45、物权关系都是以物为可体的,债权关系的客体具有多样性;物作为民法关系的客体占有十分重要的地位,是民法关系的最基本、最普遍的客体。 46、根据两个存在的物在经济效用上的主从关系的不同,物可分为主物和从物

47、孳息:由原物产生的收益,包括自然孳息和法定孳息两种。

48、解除条件:指法律行为已成立并生效,但因所附条成就而效力丧失的情况

49、行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识,使行为的后果与自己的意思相悖,并造成较大的错误的,可以认定为重大误解。

50、法律行为无效,只是意味着当事人之间设定的权利义务关系不发生法律效力,并不意味着没有法律上的其他意义

51、因违约行为法定情形出现没履约给对方造成损失的,依法应承担赔偿损失的法律后果。

52、代理权的形式应符合的条件:1、代理权应为维护被代理人的利益而行使;2、代理权的行使必须合法;3、代理权应在代理权限范围内行使;4、代理权不得滥用。

53、恶意代理:代理人与第三人恶意串通,实施损害被代理人利益的行为。 54、表见代理虽然本质上属于无权代理的范畴,但它是一种特殊的无权代理。 55、民事责任是民事权利的保障机制。 56、民事责任以民事义务为前提。 57、民事责任具有明显的补偿性。 58、过错推定责任属于过错责任的范畴。

59、在无过错责任原则场合,依据法律规定来确定赔偿范围;在公平责任原则场合,由法院依据公平原则来确定赔偿范围。

60、权利人在法定的期间内不行使权利,即丧失胜诉权。

61、我国民事立法采用的是诉权消灭主义的立法例。

62、向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年,法律另有规定的除外。

63、诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。

64、取得时效属于物权制度。

65、我国《民法通则》第2条规定:“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系”。 66、财产关系是指人们在生产、分配、交换和消费过程中形成的具有经济内容的社会关系。

67、民法调整的人身关系与主体的人身不可分离,具有专属性。如果离开主体的人身,人身关系既无法产生,也不能存在。因此,民法确认的人身权只能由特定的主体享有,除法律另有规定外,人身权不能被转让、继承。 68、人格关系经民法调整形成人格权,如生命权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权等。身份关系经民法调整形成身份权,如荣誉权、监护权、婚姻自由权。

69、民法基本原则并不仅仅体现民法某一具体制度和规范的内容,而是对民法调整的社会关系的本质和规律的反映,由此决定了民法基本原则的高度抽象性。它应对民法调整的社会关系的本质和特征作出全面的概括。 70、民法关系是由民法确认和调整民事主体之间的各种民事活动而形成的社会关系。

71、民法关系体现了民事主体之间的民事权利、义务关系,是民法调整的社会关系在法律上的表现。民法关系的内容在民法关系中居于核心地位。 72、法律权利能力的赋予是自然人成为法律主体的形式要件。

73、婚姻关系: 配偶尚未再婚者,其婚姻关系白行恢复。关于此条规定,我们认为不甚合理,应以征得配偶的同意为条件。因为既然宣告死亡同自然死亡的效力一样,婚姻关系已经终

止。那么被宣告死亡人的配偶就有自由支配其感情的权利,其感情就不受与原配偶感情的约束。即使该配偶没有再婚,也不能界定为婚姻关系自行恢复,而只能在征得该配偶同意情况下才能恢复。因为法律无法为一个感情自由的人强加婚姻关系。

配偶已经再婚的,其再婚效力不因撤销宣告而受影响。如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的,则不得认定夫妻关系自行恢复。

74、监护是一种法定权,是法律为保护不完全行为能力人利益所赋予其父母的权利和义务的统一体。亲权只适用于未成年人,商监护则适用于未成年人和成年精神病人。

75、对未成年人的监护我国未成年人的监护人,有下列几种情形(《民法通则》第16条):(1)未成年人的父母。(2)父母双方死亡或没有监护能力的,由下列有监护能力的人担任监护人.(3)没有上述监护人的,由未成年人的父母所在单位或未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。(4)父母在不能履行监护职责时或死亡前,可为子女设立委托监护人或遗嘱监护人。

76、法人应具备实质要件:①要有从事某项事业、活动的共同意志的体现②有必要的独立于组成人员的财产或其他必要条件。

77、法人的形式要件—法律认可的条件:①有名称、组织机构、场所②符合法律规定的设立程序③法人的成立目的须合法等要求

78、法人机构:董事会或执行董事、经理、监事会或监事。

79、法人的分支机构即法人的某一区域设置的完成法人部分职能的业务活动机构,如分公司、分厂、分行等。它不具有独立的法人人格。法人的分支机构不同于母公司与子公司的关系,子公司是由法人所设立的具有独立法律人格的新的法人组织。 80、依《民法通则》第45条、《公司法》第181条等规定,企业法人由于下列原因之一而终止:①依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销②解散③法人破产④其他原因。

81、按照公平原则的要求,一般应按照各合伙人的出资比例分配盈余。 82、债权属于相对权。 83、民事客体是民事权利最在的基础,是民事权利的标志。

84、根据两个独立存在的物在经济上的主从关系的不同,物可分为主物和从物。

85、民事客体的其他种类:货币、有价证券、知识产品、人身利益、行为。 86、错误行为,我国民法称做重大误解行为。

87、违反强行性规范和禁止性规范的法律行为。

88、不当得利行为构成要件:①行为人一方获得利益②他方受有损失③获利和受损之间有因果关系④没有合法根据。

89、过错责任原则作为我国民法确认的最主要的、最普遍的归责原则。 90、受害人不能证明行为人主观上有过错,则行为人的民事责任不成立,此为过错责任原则的一般原则。但是,在特定情况下,也实行过错推定责任。 91、正当防卫构成条件:①实施的目的是为了使公共利益、本人或他人的合法利益免受损害②实施的对象是正在实施步伐侵害行为的违法人③实施的手段、程度限于法律规定的限度之内,是正确的、适当的,而没有超过必要限度。

92、紧急避险的构成条件:①确实存在合法权益遭受损害的严重危机情况②没有其他解救办法可以选择③被保全的合法权益必须大于所损害的权益④救助行为的措施的当,没有超过必要限度。

93、合同责任和非合同责任的区别:①责任产生前提和基础不同②责任构成要件和适用的准据法不同③责任保护的客体不同④责任主体的范围和责任的承担主体不同⑤责任范围不同⑥举证责任不同⑦责任内容和承担方式不同。

94、时效的特征:①时效是事件②时效的法定性③时效的强制性。 95、《民法通则》第136条规定的1

年诉讼时效的有:①身体受到伤害要

求赔偿的②出售质量不合格的商品未声明的③延付或者拒付租金的④寄存财务被丢失或者损毁的。

96、诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是,从权利被侵害之日起超过二十年的,人民法院不予保护。 97、由于请求权的内容和性质的不同,对诉讼时效期间的计算不能一概而论了而应该具体情况具体分析,分别确定诉讼时效期间的起算时间:(1)财产被侵害而要求予以返还或者恢复原状的,从权利人知道或者应当知道财产被侵害、被损害以及侵害主体时起计算。(2)身体被伤害要求赔偿的,根据伤害的程度不同,分为两种情况:一是伤害明显的,应从伤害发生之日起计算;二是伤害不明显、当时没有发现的,后经检查确诊并能证明是由伤害引起的,从伤势确诊之日起计算。(3)定有履行期限的债,从债务履行期限届至时起计算。 (4)未定履行期限的债或履行期限不明的债,从债权人给予债务人履行债务的催告履行期届至时或者宽限期届满时起计算。 (5)附条件或附期限的债,从条件成就或期限届至时起计算。具体说,附停止条件的债,从条件成就时起计算;附始期的债,从始期届至时起计算。(6)内容为请求他人不作为的债,从义务人违反不作为义务时起计算。 二、多选

1、私有财产神圣不可侵犯,契约自由和果实责任是民法的三相基本原则。 2、民法的学说分财产说,行为说,关系说权利说。 3、民事权利的限制制度对民事主体形式民事权利给于必要的限制,体现为禁止权利滥用原则,诉讼时效制度,相邻权制度等。 4、民法的性质①民法是市民法②民法是权利法③民法是私法④民法是实体法⑤民法是平等法。

5、人格权包括申明权,人身自由权,健康权,身体权,姓名权,肖像权,名誉权,信用权,隐私权,贞操权等;身份权包括荣誉权,配偶全,亲权,亲属权,监护权以及著作人身权等。 6、民事主体主要有:自然人,个体工商户,农村承包经营户,法人,合伙等。 7、民法的渊源:①宪法②民事基本法③民事单行法,民事特别法④国务院发布的民事法规,决议和命令⑤国务院各部委及所属的部门发布的命令,指示和规章⑥最高人民法院的指导性文件⑦地方性民事法规⑧特别行政区的民事法律⑨国家认可的民事习惯⑩国际条约和国际习惯。 8、私法文化讲,其内涵就是私法神圣,私人自治。 9、民事活动的表现三种形式享有民事权利,履行民事义务,承担民事责任。 11、按照民法关系内容不同可分为财产法律关系,人身法律关系,知识产权法律关系。

12、财产法律关系也称财产关系如财产所有关系,财产流转关系,财产继承关系等。

13、民事法律事实的分类1事件2事实状态3行为。

14、民事主体的特征1地位平等性2意思自治性3范围广泛性4权利义务的对应性团体意志须有一定的外化形式,即要人知具体形态为1所有团体组成人员之间的合议2活动宗旨3团体意志下所为的行为。 15、民事义务的特征利他性,界限性,前提性,约束性。

16、民事权利的分类按内容不同可分为财产权,人身权和知识产权。 17、知识产权的特点1其主体职能是从事创造性智力劳动的民事主体,而不是一般的民事主体2其客体是民事主体通过创造性劳动产生的智力成果,3其内容蒹具有财产性内容和人身性内容4知识长权是专有权5具有地域性和时间性。 18、按照民事义务的产生根据的不同,民事义务可分为约定义务和法定义务。

19、自力保护的方式主要有:1提出请求2正当防卫3紧急避险4自助行为。

20、民事客体的特征:1客观性2多

样性3特定性4利益性5法定性6可支配性。 21、构成民法上的物应具备以下特征:1独立性2客观物质性和有形性3可支配性,可控制性4可使用性。 22、意思表示的构成要素:1目的意思2效果意思3表示性为。

23、无效行为表现为:1未成年人的行为非为纯获利行为2未成年人的行为其法定代理人不同意3明显对未成年人的不公平的行为。

24、附条件法律行为1条件2对所附条件的要求3条件的主要种类。 25、肯定性法定行为包括:1善意取得2占有取得3时效取得4无因管理等行为。

26、否定性法定行为包括:1侵权行为2违约行为3不当得利等。

27、无因管理构成要件1为他人管理事物2有为他人谋利益的意思3没有法定或约定义务。

28、不当得利行为的构成要件:1行为人一方获得利益2他方受有损失3获利和受损之间有因果关系4没有合法根据。

29、代理的种类按照代理产生的根据不同,可分为委托代理,法定代理和指定代理。

30、按照代理行为凡是的不同可分为积极代理和消极代理。

31、按照代理次序不同可分为本代理和复代理。

32、代理权的滥用主要有以下几种情形:1自己代理2双方代理3恶意代理。

33、失效的特征:1时效是事件2时效的法定性3时效的强制性。

34、诉讼时效的特征:1具有消灭时效的性质2只发生消灭胜诉权的后果,并不发生消灭实体权利的后果3诉讼时效具有强制性4不同种类的诉讼时效具有不同的适用范围。

35、引起诉讼时效中断的法定事由主要有:1提起诉讼2权利人主张权利3义务人同意。

36、自然中断的事由主要有:1占有意思改变2占有人自行中止占有3占有物被侵夺或遗失而未依法回复4占有性质变更。

37、民法法条竞合的种类:1冲突性法条竞合2并存性法条竟合3择一性法条竟合。

38、民法的学说有:财产说、行为说、关系说、权利说。

39、按照民事主体行使和实现权利的方式的不同,财产关系可分为物权法律关系和债权法律关系。

40、团体主体的构成要件:①团体主体的实质要件②团体主体的形式要件-法律承认

41、按团体受益对象的不同,可分为公益法人和私益法人。

43、企业法人,即以营利为目的,并具有法人资格的经济组织。非企业法人,即不以营利为目的的法人,主要包括:①机关法人,即具有行政职能的法人②事业单位法人,为社会公益事业所成立的法人③社会团体法人,除上述二者以外的所有非企业团体组织。

44、按照民事权利作用的不同,可分为支配权、请求权、形成权、抗辩权。 45、民事义务的分类:①约定义务和法定义务②积极义务和消极义务③主给义务和附随义务。

46、私力保护的方式:①提出请求②正当防卫③紧急避险④自助行为。 47、根据物是否具有独立特征的不同,物可分为特定物和种类物。

48、一般生效要件:①行为人有相应的行为能力②意思表示自愿、真是③行为内容合法④行为不违反社会利益。

49、对所附条件的要求:①必须是不确定的事实②条件必须可能③条件必须合法。

50条件的主要种类:①延缓条件,或称停止条件;如我儿子考上大学,盖房子就卖给你,“我儿子考上大学”即为延缓条件②解除条件;如房屋租给你住,如果我结婚,则解除租赁合同。“结婚”即为解除条件。

51、可撤销法律行为的适用情形:胁迫行为、欺诈行为、错误行为。 52、法定否定行为:不当得利行为、侵权行为、违约行为。

53、引起诉讼时效中止的法定事由主要有:不可抗力和其他障碍。

54、引起诉讼时效中断的法定事由主要有:提起诉讼、权利人主张权利、义务人同意履行义务。

55、法定中断的事由主要有:权利人向法院提起诉讼、向占有人提出请求、占有人承认权利人的权利。

三、名词解释 1、民法:是调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系的法律规范

2、民法关系:也称民事法律关系,是指由民法确认和调整的、以民事权利和民事义务为核心的社会关系,是民法调整的民事主体之间的平等性财产关系、人身关系、知识产权关系在法律上的表现。

3、民事法律事实:是指民法规定的,能够在民事主体之间引起民法关系发生、变更、消灭的客观实施状态。 4、民事主体:是指依照民法规定,能够参与一定民事活动,并且享有民事权利和承担民事义务的人的总和。 5、非法人团体:是指虽不具有法人资格,但可以自己的名义从事民事活动的团体。 6、民事权利能力:是法律赋予自然人享有民事权利和承担民事义务的资格。 7、民事行为能力:是自然人以自己的意志行使民事权利、承担民事义务的资格。 8、宣告失踪:是指自然人离开自己的住所或居所下落不名达一定期限,依法宣告其为失踪人的制度。 9、法人:是指包括人的因素和物的因素相结合所形成的客观有机实体的法律化,是以其独立的人格享有权利、承担义务的人。

10、合伙:是指两个以上的人为了共同的经济目的,自愿签定合同,共同出资,共同经营,共享利益,共担风险,对外负无限连带责任的民事主体。 11、民事权利:是权利主义在法定规范内按照自己的意愿为一定行为或者要求义务主体为一定行为,以便实现自己的某种利益的可能性,或者权利人直接享有某种利益的可能性。 12、民事义务:是指义务主体为了满足权利主体实现某种利益上的需要而为一定行为或者不为一定行为的必要性。

13、人身权:是指民事主体享有的、与民事主体的人身不可分离的、以人身所体现的精神利益为内容的权利。 14、民事客体:也称民事权利的客体或者民事权利的标的,它是指民事租户仪为了实现其民事权利和民事利益而按照其意思能够支配的对象或目标。

15、民法上的物:民法上的物,是指存在于民事主体之外的,能够被民事主体控制、支配,能够满足民事主体的某种利益需要,并可以构成民事主体财产组成部分的各种物质实体。 16、无因管理:是指没有法定的或约定的义务,为避免他人利益受损失,自愿管理他人事务或为他人提供服务的行为。

17、善意取得:是指无权让与人处分他人的东超或不动产,如果第三人基于善意而对该项动产取得占有,则依法直接取得该动产的所权或他物权。 18、不当得利行为:是指没有合法依据,使他人受到损失而自己获得利益的行为。

19、代理:是指代理人在代理权范围内,以被代理人名义向第三人为民事行为,并由被代理人直接承受该行为的民事法律后果的一种制度。

20、代理权:是指代理人享有的以被代理人的名义与第三人实施民事行为,并使其法律效果直接归属于被代理人的一种资格。

21、表见代理:是指行为人虽然没有代理权,但客观上存在足以使善意第三人相信行为人具有代理权的事实或者理由,依法应由被代理人承受其法律后果的无权代理。

22、民事责任:是民事法律责任的简称,它是指民事主体对其违反民事义务的行为所应承担的法律后果。 23、时效:是指法律规定的一定事实状态持续达到一定期间后即发生一定

法律后果的制度。

24、诉讼时效:是指权利人在法定期间内不行使权利,即丧失胜诉权的制度,它属于消灭时效的范畴。

25、民事法条竞合:是指对于同一民事法律事实,两个以上的民事法条规定的构成要件互相重合、包含或交集,导致对同一法律事实由两个以上法条同时予以调整的情形。

26、财产权:是指民事主体享有、以财产权益为内容或者直接体现某种经济利益的权利。

27、知识产权:又称智力成果权,是指民事主体对其创造性智力成果依法享有的专有性的民事权利。

28、不可得利行为:是指没有合法依据,使他人受到损失而自己获得利益的行为。

29、诉讼时效的中止:是指在诉讼时效进行中,因发生一定的法定事由,致使权利人不能行使请求权而暂时停止计算诉讼时效期间,待障碍时效进行的法定事由消除之后,继续计算诉讼时效期间的制度。

30.民事责任的归责原则:是指据已确认违反民事义务的民事主体承担民事责任的原则。

31.民法基本原则:是指在效力上贯穿于整个民法制度和规范之中的根本原则,是知道民事立法、司法、守法和进行民事活动的具有普遍指导意义的基本准则。

32.公序良俗原则:是要求民事主体的行为应当遵守公共秩序,符合善良风俗。

33.民事活动:是指民事主体实施的,旨在实现其民事利益的、收到民法调整和评价并产生相应民事法律后果的法律活动。 34.宣告死亡:是指自然人下落不明达一定期限,经利害关系人申请,法院宣告其死亡的制度。 35.监护制度:是指监护人对未成年和精神病人的人身、财产和其他合法权益法施行的监督和保护。 36.住所:是一人已久住的意思而经常居住的一定地域。 37.清算:通过清算达到消亡条件的法人的财产,了结其作为当事人的法律关系,从而使该法人归于消灭程序。 38.清算终结:是指解散法人的登记机关依完成清算职责的清算人的申请,注销原法人登记并公告的行为。 39.企业型合伙:是指依据法律规定而设立的,在工商行政管理部门办理工商注册登记手续,并对于承担无限连带责任的营利性组织。 40.隐名合伙:是指当事人一方对他方进行投资,但对外不公开其姓名,也不参加执行业务,但分享收益,并以出资为限承担责任的合伙。 41.形成权:是指权利人只凭借自己一方的行为即可使民法关系发生、变更、消灭的权利。

42.附随义务:是指在合同关系中,在法定或当事人约定之外,以诚信原则产生的根据合同的性质、目的和交易习惯所产生的通知、忠实、协助、保密义务等。

我国《民法通则》第2条规定的民法的调整对象:

1、平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系。所谓财产关系,是指人们在产品的生产、分配、交换和消费过程中形成的具有经济内容的社会关系。(1)主体地位平等(2)主体意思表示自由 (3)内容大多数具有等价有偿的特点;

2、平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的人身关系,所谓人身关系,也称人身非财产关系,是指基于—定的人格和身份产生的、与民事主体人身不可分离而不具有直接财产内容的社会关系。(1)主体的地位平等(2)内容的非财产性(3)与民事主体人身的不可分离性。

《民法通则》调整以下几方面的社会关系:

1.民事主体之间的平等性财产关系; 2.民事主体之间的平等性人身关系; 3.民事主体之间的平等性知识产权关系;

4.应由民法调整的其他平等社会关系 民法的价值:

1、民法维护民事主体的生存秩序; 2、民法为民事主体的民事活动提供法

律规则;

3、民法为民事主体的意思和活动自由提供法律保障; 4、民法为提高民事主体的民事活动效率提供法律保障。

民法基本原则的功能: 1.民事立法准则的功能;

2.民事主体为民事行为的指南功能; 3.司法机关裁判的准则功能; 4.民事立法漏洞的弥补功能。 民法基本原则的概念年和特征: 民法基本原则是指在效力上贯穿于整个民法制度和规范之中的民法根本原则,是指导民事立法、司法、守法和进行民事活动的具有普遍指导意义的基本行为准则。特征如下:1、抽象性2、统率性3、非规范性 民法关系的分类:

1、财产法律关系、人身法律关系和知识产权法率关系;

2、无锡权法律关系和债权法律关系; 3、绝对法律关系和相对法律关系; 4、单一法律关系和复合法律会关系; 5、单务法律关系和双务法律关系; 6、涉外民法关系和非涉外民法关系。 民法与经济法的区别:

1.调整对象的内容和性质不同; 2.主体法律地位不同; 3.调整方法不同; 4.法律性质不同。

民事法律事实的特征:

1、民事法律事实是一种客观事实现象,即客观存在的现象,而不是人主观臆想出来的东西。

2、民事法律事实必须是由民法规定的、并且符合民法规定。 3、民事法律事实必须同一定的民事法律效果相联系,即能够在民事主体之间引起民法关系的发生、变更和消灭。 民法主体的含义: 1、民法主体以民事活动为其发生前提和背景。 2、民事主体体现了民事活动的主动因素。

3、民事主体以民法的确认为标志。 4、民事主体是民法关系的当事人,是民法关系的构成要素。

我国自然人事行为能力的划分: 1、年龄标准与行为能力的划分: (1)不满10周岁的未成年人为完全无民事行为能力人。(2)10周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人。(3)18周岁以上的成年人为完全民事行为能力人。

2、智力标准与行为能力的划分:(1)完全不能辨认自己行为的精神病人(包括痴呆人)为无民事行为能力人。(2)不能完全辨认自己行为的精神病人为限制民事行为能力人 公序良俗的具体内容:

1.公序良俗原则要求当事人的行为符合国家社会的存在及其发展所必须的一般的道德价值和伦理秩序;

2.违反公序良俗原则可以因法律刑法的内容,具体的法律行为目的、法律行为的动机或法律行为成立的方式而造成;

3.公序良俗原则只是通过道德原则对当事人思想自治的消极限制,但绝不意味着法律要去积极地强调某种道德行为的实施,不管那种道德行为是占统治地位的道德,或者是严格伦理学的要求。

4.公序良俗原则是一个发展着的原则。

5.民事主体的概念。

第一,民事主体以民事活动为其产生前提和背景。第二,民事主体体现了民事活动的主动因素。第三,民事主体以民法的确认为标志。第四,民市主体是民法关系的当事人,是民法关系的构成要素,它既是民事权利的享有者和民事义务的承担者,又是作为民法关系客体的物的占有者和行为的实施者。

10.民事权利的行使,包含哪几方面的含义: (1)民事权利行使的目的在于实现权利的内容,满是权利人的利益需要。 (2)民事权利行使的目的能否达到,既要取决于权利人的行使权利行为,又要取决于义务人的履行义务的行为。

(3)民事权利的行使主体,既可由权利人自己亲自行使权利,也可依法由他人代理行使权利。

(4)民事权利的行使方式,既可通过某种事实行为来行使,也可通过某种民事行为来行使。

(5)民事权利的行使,应接受必要的限制相约束,即行使权利,应遵守法律规定,尊重社会公德和社会公共利益,不得滥用权利。

17、诉讼时效中止与诉讼时效中断的比较:(1)发生的时间不同,诉讼时效的中止只能发生于时效期间的最后6个月内;诉讼时效的中断则可发生于时效期间的任何时间。(2)法定事由的性质不同,引起诉讼时效中止的法定事由不是当事人的主观意志能够决定的事实;而引起诉讼时效中断的法定事由是当事人主观意志能够决定的事实。(3)法律效果不同,诉讼时效的中止并不导致法定事由发生之前已经进行的时效期间归于消灭,只是把中止事由发生的时间不计入时效期间内,而诉讼时效的中断则导致法定事由发生之前已经进行的时效归于消灭,待法定事由消除之后再重新开始计算时效期间。(4)诉讼时效的延长 宣告失踪的条件: 1、下落不明满2年;

2、必须经利害关系人申请;

3、经法院宣告,公告期为3个月。 宣告失踪的法律后果: 1、确定财产代管人;

2、债务之履行与接受履行。 宣告死亡的条件:

1、须下落不明达一定期限; 2、须由利害关系人申请; 3、宣告死亡的法定程序。 一般生效要件:

1.行为人有相应的行为能力; 2.意思表示自愿、真实; 3.行为内容合法;

4.行为不违反社会利益

不当得利行为的构成要件: 1.行为人一方获得利益; 2.他方受有损失;

3.获利和受损之间有因果关系; 4.没有合法根据

法人应具备的条件:

1、实质条件:(1)要有从事某项事业、活动的共同意志的体现(2)有必要的独立于组织人员的财产或其他必要条件。

2、形式要件—法律认可的要件(1)有名称、组织结构、场所等(2)符合法律规定的设立程序等(3)法人的成立目的须合法等要求。

法人成立应具备以下条件: 1.有必要的财产或经费;

2.有自己的名称、组织机构和场所; 3.能够独立承担民事责任; 4.依法成立 合伙的特征:

1、合伙的主体为两个或两个以上的人;

2、合伙依据合伙合同而成立;

3、合伙是一种共同出资、共同经营的关系;

4、合伙是一种共享利益、共担风险的关系。

合伙与法人的区别:

1、合伙不具有严密的组织性;

2、合伙财产特点与法人财产特点不同; 3、合伙的经营规模一般不如法人经营规模大;

4、合伙自己不能独立承担责任,由各合伙人对合伙债务承担不限连带责任,法律另有规定的除外。 民事主体的特征:

1.地位平等性;2.意思自治性;

3.范围防范性;4.权利义务的对应性 民事客体的特征:

客观性、多样性、特定性、利益性、法定性、可支配性 民事权利的特征:

1、民事权力的内容具有利益性; 2、民事权力的行使具有法定或约定的界限性和限制性;

3、民事权力的实现具有条件性; 4、民事权力的法律保障性。 民事义务的特征: ①民事义务的利他性; ②民事义务的界限性; ③民事义务的前提性; ④民事义务的约束性。

民事权利与民事义务的关系:

1.民事权利和民事义务的实质:正当性;

2.民事权利和民事义务的社会表现:自愿性;

3.民事权利的基本构成要素:利益和正当,民事义务的构成要素:利益和应当;

4.民事权利和民事义务的联系,二者是人民的日常民事活动中自觉形成的,二者并不存在谁先谁后之分,二者是相互依存的联系。

民事权利和民事义务的联系: 1、两者共同构成了民法关系的完整内容;

2、两者相互依存、相互对应、相互联系; 3、两者是联结民法关系双方当事人的纽带;

4、两者的分类具有共同性。 民事权利的行驶的含义:

①民事权利行使的目的在于实现权;利的内容,满足权利人的利益需要; ②民事权利行驶的目的能否达到,既要取决于权利人的行驶权利的行为又要取决于义务人的履行义务的行为; ③民事权利的行驶主体,既可由权利人自己亲自行驶权利,也可依法由他人代理行驶权利;

④民事权利的行驶方式,既可通过某种事实行为来行驶,也可通过某种民事行为来行驶;

⑤民事权利的行驶,应接受必要的限制和约束,即行使权利,应遵守法律规定,尊重社会公德和社会公共利益,不得滥用权利。

对退伙人而言,退伙的法律后果: 1.退伙人丧失合伙人资格,不再是合伙人,但合伙关系继续存在,并不因此而消失;

2.进行退伙结算,分割合伙财产; 3.分担合伙亏损,承担连带责任。 显名合伙与隐名合伙的区别: 1.对外是否公开身份和姓名不同; 2.出资财产的归属不同; 3.法律地位不同; 4.权利义务不同;

5.承担责任的性质不同。 监护与亲权的区别:

1.亲权是一种身份权,监护是一种法定权。

2.亲权只适用于未成年人,而监护则适用于未成年人和成年精神病人; 3.亲权人只限于未成年人的父母,而负有监职责的主体不局限于父母,监护的对象也不限于未成年人。 意定行为和法定行为的区别:

1.意定行为以意思表示为必备要素,它本质上是行为人设立法律关系意图的外在表示;

2.意定行为首先考虑的是该法律行为从无到有的形成过程,其次才是法律行为依行为形成后的法律后果评价问题;

3.意定行为依行为人的意思表示内容而发生效力;

4.法定行为的客观性特征和权力义务效果法定性的特征

无效法律行为的法律后果:

1、返还财产2、赔偿损失3、追缴财产4、其他法律后果 善意取得构成要件:

1、其行为主体仅限于第三人,通常是指与无权让与人从事交易的受让人; 2、其行为标的多限于可流转的财产或不动产; 3、善意地从无处分权人手中受让财产之占有;

4、须依一定的意定行为而取得。 诉讼时效的终止和诉讼时效的中断的不同:

诉讼时效的中止和诉讼时效的中断都是在诉讼时效进行过程中因一定的法定事由的发生,阻碍了诉讼时效的进行和完成,此为两者相同点。两者也存在明显区别:

1、发生的时间不同,诉讼时效的中止只能发生于时效期间的最后6个月内;诉讼时效的中断则可发生于时效期限内的任何时间。

2、法定事由的性质不同,引起诉讼时效中止的法定事由不是当事人在主观意志能够决定的事实;而引起诉讼时效中断的法定事由是当事人主观意志能够决定的事实。

3、法律效果不同,诉讼时效的中止并不导致法定事由发生之前已经进行的时效期限归于消灭,而诉讼时效的中断则导致法定事由发生之前已经进行

的时效期间归于消灭。 民法的适用原则:

1、优位法优于劣位原则; 2、特别法优于普通法原则; 3、新法优于就发原则; 4、强行法优于人意法原则; 5、例外规定优于原则规定; 6、具体规定优于抽象原则规定。 民法调整的财产关系特点 1、主体地位平等;

2、主体意思表示自由 ;

3、内容大多数具有等价有偿的特点。 民法调整的人身关系特点: 1、主体地位平等; 2、内容的非财产性;

3、与民事主体人身的不可分离性。 民法的特征:

1、民法规范是强制性和任意性的结合; 2、民法的调整方法体现了民事主体意义自治性和国家意志强制性的结合,并侧重体现前者;

3、民法规范是行为规范兼裁判规范。 民法关系的特征

1民法关系是一种平等性的社会关系;

2民法关系是以民事权利和民事义务为核心的社会关系;

3民法关系主要市一种财产关系,且在绝大多数情况下具有等价有偿的特点。

民法作为法律关系中的一种包含: 1民法关系是由民法确认和调整民事主体之间的各种民事活动而形成的社会关系。

2民法关系是民事主体之间的社会关系;

3民法关系是一种思想意志的社会关系; 4、民法关系是依靠国家强制力保障的社会关系。

人身权的特点:

①人身权以民事主体的人身为基础,与民事主体的人身不可分离;

②人身权以民事主体的人身体现的精神利益为内容,其本身不直接具有财产内容,不能用金钱加以体现和衡量; ③人身权与财产权有一定联系; ④人身权具有绝对性和支配性。 代理的特征:

①代理是代理人在代理权限范围内代替被代理人为民事行为;这里有两层含义:第一,代理是由代理人代替被代理人为民事行为。第二,代理要求代理人在代理权限范围内为民事行为;

②代理是由代理人独立为民事行为,而不是被代理人为民事行为;

③代理是代理人以被代理人的名义为民事行为,而不是以代理人自己的名义为民事行为;

④代理是由代理人所为的民事行为的民事法律后果直接归属于被代理人。 代理的有效要件:

①代理人须有相应的民事行为能力; ②代理人享有代理权,且在代理权限范围内实施民事行为;

③代理人必须以被代理人的名义实施民事行为;

④代理行为的内容须不与法律禁止性规定相抵触。

公平责任原则与无过错原则区别: (1)责任构成要件不同。无过错责任原则以客观上存在损害为条件,公平责任原则以客观上受害人遭受损害,且如果不对受害人的损害予以补偿则显失公平为条件。 (2)免责条件不同。在无过错责任原则场合,基于不可抗力或受害人过错、或第三人的过错等特殊原因造成受害人损害的,免除行为人的民事责任;但在实行公平责任原则场合,即使基于不可抗力等特殊原因造成的损害,一般也不予免责。 (3)适用范围不同。无过错责任原则适用于法律规定的特殊侵权责任场合;而公平责任适用于法律规定的,既不能适用过错责任原则,又不能适用无过错责任原则的场合。 (4)确定赔偿范围的依据不同。在无过错责任原则场合,依据法律规定来确定赔偿范围;在公平责任原则场合,由法院依据公平原则来确定赔偿范围.

(5)责任承担上体不同。在无过错责任原则场合,由造成损害的行为人承

担损害赔偿责任;在公平责任原则场合,由双方分担损害赔偿责任。 民法的适用除了要遵循社会主义法律的一般适用原则外,还应遵循的原则: ①上位法优于下位法原则; ②特别法优于普通法原则;

③新法优于旧法原则(后法优于前法原则);

④强行法优于任意法原则; ⑤例外规定优于原则规定; ⑥具体规定优于抽象原则规定。 平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系。

所谓财产关系,是指人们在产品的生产、分配、交换和消费过程中形成的具有经济内容的社会关系。具有以下特点: (1)主体地位平等。 (2)主体意思表示自由。(3)内容大多数具有等价有偿的特点 从种类上看,民法调整的财产关系,主要包括财产所有关系和财产流转关系。

平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的人身关系。

所谓人身关系,也称人身非财产关系,是指基于—定的人格和身份产生的、与民事主体人身不可分离而不具有直接财产内容的社会关系。具有以下特点:

(1)主体的地位平等。 (2)内容的非财产性。 (3)与民事主体人身的不可分离性。

民法调整的人身关系,主要可分为两种:即人格关系和身份关系。 知识产权的特点:(1)知识产权的主体只能是从事创造性智力劳动的民事主体,而不是一般的民事主体。(2)知识产权的客体是民事主体通过创造性劳动产生的智力成果,属于无形财产,而不是一般的物或行为。 (3)知识产权的内容兼具有财产性内容和人身性内容。(4)知识产权是专有权,即知识产权只由权利入对其享有独占权,除法律另有规定外,他人未经权利人许可,不得行使。(5)知识产权具有地域性和时间性。

简述正当防卫、紧急避险(选择) 根据《民法通则》规定,因正当防卫、紧急避险造成他人损害、且无不当和超过必要限度的,不承担民事责任。

正当防卫是指为了保护合法权益免受损害,在公共利益、本人或他人的合法权益受到不法侵害时,行为人对正在实施不法侵害的违法行为人采取的防卫措施。正当防卫的构成应具备以下条件:

其一,实施的目的是为了使公共利益、本人或他人的合法权益免受损害。其二,实施的对象是正在实施不法侵害行为的违法人。其三,实施的手段、程度限于法律规定的限度之内,是正确的、适当的,而没有超过必要限度。否则,即构成防卫过当,对造成不应有损害的,应当承担适当的民事责任。 紧急避险是指行为人为了避免一个较大权益遭受损害,在遭受紧急危难的情况下,不得已采取损害较小权益的救助行为。紧急避险的构成应具备以下条件:

其一,确实存在合法权益遭受损害的严重危险情况。其二,没有其他解救办法可选择,即在迫不得已的情况下。其三,被保全的合法权益必须大于所损害的权益。其四,救助行为的措施得当,没有超过必要限度。 关于诉讼时效的开始:

由于请求权的内容和性质的不同,应该具体情况具体分析,分别确定诉讼时效期间的起算时间:

(1)财产被侵害而要求予以返还或者恢复原状的,从权利人知道或者应当知道财产被侵害、被损害以及侵害主体时起计算。

(2)身体被伤害要求赔偿的,根据伤害的程度不同,分为两种情况:一是伤害明显的,应从伤害发生之日起计算;二是伤害不明显、当时没有发现的,后经检查确诊并能证明是由伤害引起的,从伤势确诊之日起计算。 (3)定有履行期限的债,从债务履行期限届至时起计算。

(4)未定履行期限的债或履行期限不明的债,从债权人给予债务人履行债务的催告履行期届至时或者宽限期届满时起计算。

(5)附条件或附期限的债,从条件成就或期限届至时起计算c具体说,附停止条件的债,从条件成就时起计算;附始期的债,从始期届至时起计算。 (6)内容为请求他人不作为的债,从义务人违反不作为义务时起计算。 五、论述

一、论民法的性质和特征

民法的性质可体现为以下几方面: 1.民法是市民法。按照马克思的观点,所谓市民社会,是与政治国家相对应的概念。随着社会利益分化为私人利益和公共利益两大相对立的体系,整个社会就分裂为市民社会和政治国家两个领域。前者是特殊的私人利益关系的总和;后者则是普遍的公共利益关系的总和。该两部分社会关系分别由私法和公法来加以调整。民法正是调整市民社会的私法形式,市民社会是民法得以产生、变化、发展的基础和根源,市民即私人是民法的主体,维护和保障市民的民事权利是民法的重要的、当然的使命。

2.民法是权利法。民法的核心内容在于规定和确认民事主体的民事权利。民法是商品经济的产物和表现形式,它必然反映商品经济的本质要求和规律。由此决定民法是以 民事权利为其本位、为其核心内容的。民法的一切制度也都是以权利为轴心构筑的。

3.民法是私法。随着社会主义市场经济体制的确立和完善,公法与私法的划分正日益受到法学界的重视和青睐,公私法划分标准主要有三种:(1)利益说, (2)意思说, (3)主体说。 我们认为,利益说较妥。民法正是以民事权利为本位以民事主体私人利益为核心内容的法律规范。

4.民法是实体法。民法主要规定民事主体之间的实体权利、义务内容,是民事主体进行民事诉讼的依据。民法所规定的绝大多数内容都属于民事主体的实体性内容,只有极少数内容属于程序性内容,如宣告失踪和宣告死亡制度、企业法人的注册登记等,并且民法规定的程序性内容也都是为实现民事主体的实体权利、义务服务的。

5.民法是平等法. 民法是调整商品经济关系的基本法,商品经济强调商品生产经营者地位平等,所有商品生产经营者都具有独立人格,彼此之间互不隶属,这是商品生产和商品交换得以进行和发展的最基本、最重要的条件。由此也决定了民法应强调民事主体法律地位子等,不存在上级与下级、命令与服从、管理与被管理的关系,也决定了民法调整对象必然是平等性的社会关系,这是商品经济的本质要求在民法中的直接体现。 民法的特征

1.民法规范是强制性和任意性的结合。 民法规范中,既有强制性规范,又有任意性规范。前者是指法律的规定具有刚性的约束力,民事主体只能遵守和服从,不得任意创设、变更和消灭;后者是指法律允许民事主体在法律许可的范围内,通过双方共同意志或一方当事人的意思表示即可设立、变更和消灭民事关系。 2.民法的调整方法体现了民事主体意思自治性和国家意志强制性的结合,并侧重体现前者。

民法的调整对象为平等性的财产关系、人身关系、知识产权关系,由此决定子民事主体法律地位平等,民法实行民事主体意思自治原则。因此,民法的调整方法首先体现了民事主体的意思自治性。 3.民法规范兼有民事主体的行为规范和司法机关裁判准据法的特性。 一方面,民法是民事主体的行为准则,是民事主体的活动纲领,它通过对民事主体民事权利、义务的具体规定,为民事主体提供行为模式;另一方面,它又是人民法院对民事主体之间发生的民事纠纷予以裁判的法律依据。因此,民法既是行为规范,又是裁判规范。

二、民法关系的构成要素

民法关系的构成要素是指构成某一民法关系所必须具备的因素或者条件。任何民法关系都必须具备主体、内容和客体三要素,缺少其中一个要素,都不构成民法关系。

(一)、民法关系的主体,也称民事主体,是指参加民法关系,并在其中享受民事权利、承担民事义务的当事人。它是一切民法关系得以展开的前提,也是一切民法制度实现价值的最终归宿。我国民事主体的种类主要包括:自然人、法人、合伙、个体工商户、农村承包经营户以及其他民事主体等。 (二)、民法关系的内容,是指民法确认的民事主体享有的民事权利和承担的民事义务的总和。因此,民法关系体现了民事主体之间的民事权利、义务关系,是民法调整的社会关系在法律上的表现。民法关系的内容在民法关系中居于核心地位,体现在: (1)、民法关系的内容是构成民法关系必不可少的要素之一; (2)、民法关系既是把民事主体与民事客体联系起来的中介和桥梁; (3)、民法关系的内容直接决定着民法关系的性质以及民法关系之间的区别; (4)、民法关系是实现民法功能的必要手段。

(三)民法关系的客体,也称民事权利的客体,它是民事权利、义务的附载体,是民事权利的客观表现形式,是民事主体为了实现其民事权利和民事利益而按照其意思能够支配的对象或目标。

三、民事客体的功能

1、民事客体是民事权利存在的基础一方面,民事客体是民事权利的附载体,它是民事权利的一种外化形式;另一方面,民事权利依赖于民事客体,民事权利的存在以民事客体的存在为前提 2、民事客体是民事权利的标志 即民事客体标示民事权利的存在、变化、范围和价值量。其具体含义为: (1)、民事客体是判断民事权利是否存在、是否发生变化的最重要的标准之一; (2)、民事客体标示着民事权利的范围和界限; (3)、民事客体标示着民事权利价值量的大小。

3、民事客体是民事主体支配的对象民事客体是民事主体为了实现其民事权利和民事利益而支配、追求的目标。具体包括: (1)、从本质上说,民事活动的目的在于追求和实现民事利益; (2)、民事客体是民事权利的对象。 4、民事客体是民事主体进行民事活动的媒介 民事活动的进行和展开,还需要一定的终结把不同的民事主体联系起来,而民事客体常常就起着这种作用。 5、民事客体具有流转功能 从民事客体的角度看,民事活动实际上也是一个民事客体在不同民事主体之间进行相互流转的动态过程。

6、民事客体是实现民事利益的工具理由在于: (1)、民事客体是民事权利的附载体; (2)、民事主体占有、支配和控制民事客体是民事权利真正得到实现的标志和体现; (3)、民事主体为了实现民事权利进行的民事活动往往依赖于民事客体; (4)、在民事主体的民事权利受到破坏时,为了救济民事权利,往往通过对民事客体的修补来恢复民事权利。 四、无权代理的法律后果

无权代理的法律后果,因无权代理的情形不同而存在差异: 1、狭义无权代理的法律后果 它在对于代理人、善意第三人、无权代理人所产生的不同权利、义务及责任。在一般情况下,狭义无权代理中因代理人欠缺代理权,故应认定无效。狭义无权代理的法律后果应区分不同情况,具体分析: (1)、对被代理人的后果 没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为,只有经过被代理人的追认,被代理人才承担民事责任。未经追认的行为,由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的,视为同意。无权代理产生后,法律赋予被代理人享有追认权和拒绝权; (2)、对善意第三人的法律后果 为了兼顾保护善意第三人的合法利益,

法律同时赋予善意第三人享有催告权和撤消权。催告权的实质在于要求被代理人在一定的期限之内应对无权代理是否予以承认作出明确答复;撤消权一经善意第三人行使,不仅使无权代理关系归于消灭,确定了无权代理行为的无效性,而且意味着被代理人不得再行使追认权。 (3)、对无权代理的法律后果 如果没有得到被代理人的追认或者善意第三人的撤回,则应由代理人承担由此产生的民事责任。

五、表见代理的法律后果

符合构成要件的表见代理,产生以下后果: 1、对被代理人的后果。在外部关系上,当善意第三人主张表见代理的效力时,表见代理产生的后果与有权代理相同,直接由被代理人承担,被代理人不得予以否认;

2、对无权代理人的后果。在内部关系上,被代理人因承受表见代理的后果而受到损失的,有权向无权代理人请求赔偿;

3、对善意第三人的后果。在表见代理场合,善意第三人对表见代理的后果,有权选择主张表见代理或者主张狭义的无权代理。

六、民事责任归责原则的体系。 根据我国民法通则的规定,民事责任的归责原则有下面几种: 1、过错责任原则。也叫过失责任原则,它是以民事主体主观上具有过错作为承担民事责任的条件的准则。过错责任原则作为我国民法确认的最主要的、最普遍的归责原则,广泛适用于除法律另有规定外的一般民事责任的认定和归结。

2、无过错责任原则。也叫无过失责任原则,它是指不以行为人主观上是否具有过错作为承担民事责任的条件的准则。依据该原则,民事主体造成他人损害的,即使主观上没有过错,也应基于法律规定承担民事责任。无过错原则是对过错责任原则的补充。 3、公平责任原则。它是指在受害人受到重大损害的情况下,由于既不能实行过错责任原则,也不能实行无过错责任原则,而导致出现如果不对受害人的损害予以补偿而显失公平的状态,则由人民法院按照“公平合理负担”原则,并根据实际情况,判定由当事人分担损害的原则。

所以,上述三种原则是民事责任的归责原则。

七、论民事法律关系的含义和特征:民事法律关系,又称民法关系,是指由民法确认和调整的、以民事权利和民事义务为核心的社会关系。它是民法调整的,民事主体之间的平等性财产关系、人身关系、知识产权关系在法律上的表现。民事法律关系作为法律关系的一种具体包含以下几个方面含义(1)民事法律关系是由民法所确认和调整民事主体之间的各种民事活动而形成的社会关系(2)民事法律关系是民事主体之间的社会关系(3)民事法律关系是一种思想意志的社会关系(4)民事法律关系是依靠国家强制力保障的社会关系。民法关系既具有法律关系的一般特征,又具有自身的特征。(1)民法关系是一种平等性的社会关系,参加这种关系的民事主体均处于平等法律地位(2)民法关系是以民事权利和民事义务为核心的社会关系,在具体的民法关系中,一方当事人享有一定的民事权利,另一方当事人则负有相应的民事义务,或者双方当事人都同时享有一定的民事权利、承当一定民事义务(3)民法关系主要是一种财产关系,且绝大多数具有等价有偿的特点,即在一般情况下,民法关系中的双方当事人应按照价值规律的要求进行等价交换,实现各自的经济利益。

八:合伙应该成为独立的民事主体种类,立法应对此予以确认其理由是: 1.合伙具有不同于自然人、法人的特称:合伙与自然人存在区别表现在合伙具有团体性,合伙具有双重的权利、义务关系,合伙的经营规模一般较大,合伙责任具有连带性;其次,合伙与法人存在的区别在于:合伙不具有严密的组织性,合伙的财产未必完全独立于其出资人,合伙的经营规模一般不如法人经营规模大,合伙自己不能

独立承担责任;

2.合伙具备民事主体的基本条件,合伙具有比较稳定的成员,合伙具有合伙组织统一管理和支配的财产,合伙具有民事权利能力和民事行为能力,合伙能够承担民事责任。

九、民法典立法模式时,宜采用民商合一模式,理由在于:

1.民商合一是民法发展的大势所趋,塔反应的正好是现代化生产经济条件下的所谓“民法的商法化”的趋向,并已为大多数国家所接受,有的原采用民商分立模式的国家也改为民商合一,故我国也应顺应民商合一的发展趋势;

2.商法典与民法典具有共同的经济基础,即社会主义市场经济体制。社会主义市场经济对法律提出了本质上相同的调整需求,这种调整需求具体落实到民法和商法之上并无实质差别,制定统一民法典能够满足市场经济的法律调整需求;

3.信贷社会已不存在商法存在的背景。近现代商法典产生的背景是当时商人作为法律调整的特殊需求,但现代社会上人作为特殊的阶层已不存在,以及由此产生的对商行为法律调整的特殊需求,但现代社会上人作为特殊的阶层已不存在。商行为的特殊性也已消失。故没有必要再制定商法典专用以调整商主体(商人)和商行为。从立法体制看,我国《民法通则》并未根据主体或者行为的性质区分普通民事主体和商事主体。

4.民商分立的形式区别难以划分民事行为与商事行为的内涵实质差别已日益缩小,同时民事行为已被赋予了更为宽广的外延,它已包含了大部分商事行为,民法对民事行为也是通用的,故制定民法典同样能够实现对商事行为的调整。但是,民商合一仅仅是形式上制定统一的民法典,不再另行制定商法典而已,对此不应理解为民商合一,是在实质内容上民法对商法的内容的完全吸收和容纳。实际上,由于商法比民法更具有公法性和国际性的色彩,商法内容不可能全盘被民法所吸取,除民法吸收之外,对民法不能容纳的内容则由经济法来加以调整,如破产法、证券法中的一些内容从实质上看含有比较浓厚的功法色彩,更接近于经济法而非民事法。 十、诚信原则所要求的是民事主体在民事活动中要真诚信实。它有以下几点:

1.诚信原则在民法中最基本的要求是行为人的意思表示要真是,意思是表示真实,应是民事主体为民事行为时最基本的自身要求,同时也是法律的基本要求。先不说因为当事人的恶意造成的表意不真实,即使是双方都是善意而造成的意思不真实,法律也不保护该行为的效力,而规定为可撤销或效力未定行为,使该行为不发生效力,而有有权当事人进行补正或行使撤销权;

2.诚信原则的第二层含义是说民事主体为民事行为时,一定要善意而为,真实、真诚、诚信是有不同意义的:真实是指事实之真,是说实物在客观上原来就是这样。真诚是指自我意识之真,是说当事人本人认为其行为是真实的。置于在客观上是否是真的,那是外在的评价和事实为题。诚信指当事人言行之真,是说当使用诚信用语时,至少当事人来说其表意是真诚的;

3.诚信原则的第三层含义也即它的核心内容是公正,公平从主体的内在心理上讲与善是一致的。

4.诚信原则的第四层含义,也是最深层含义是对人格的信任和尊重,“信赖关系”是一切活动的基础。其实,它并不管一个人具体的品质怎样,它只要求特定主体只要进入司法领域就应该是一个诚信的人。

11.无权代理中对被代理人的后果 《民法通则)第66条第1款规定:“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为,只有经过被代理人的追认,被代理人才承担民事责任。未经追认的行为,由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的,视为同意。”据此,无权代理产生后,法律赋予被代理人享有追认权和拒绝权。

六、案例 1、《民法通则》第9条规定:

公民从出生时起到死亡时止,具有民事权利能力,依法享有民事权利,承担民事义务。

2、10周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人:

其民事行为受到限制的人,其中与年龄和智力相适应的民事行为应为有效,其余民事行为则是只有由法定代理人代理或征得法定代理人同意时才为有效。

3、最高人民法院《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第71条规定: 行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识,使行为的后果与自己的意思相悖,并造成较大的错误的,可以认定为重大误解。也就是对一方不公平。

4、表见代理:

是指行为人虽然没有代理权,但客观上存在足以使善意第三人相信行为人具有代理权的事实或者理由,依法应由被代理人承受其法律后果的无权代理。表见代理虽然本质上属于无权代理的范畴,但它是一种特殊的无权代理。

5、表见代理的构成要件: 1.行为人没有代理权;

2.虽然代理人没有代理权,但在客观上存在足以使善意第三人相信无权代理人具有代理权的事实或者理由; 3.善意第三人须为善意且无过失; 4.无权代理人与善意第三人实施的民事行为,符合民事行为的一般有效要件和代理行为的表面特征。 8、自然人的民事权利能力

民事权利能力是法律赋予自然人事有民事权利和承担民事义务的资格。 1.民事权利能力是自然人获得主体资格的法律上的表现。民事主体资格和民事权利能力是—致的,没有谁出现在先在后之分。自然人权利能力始于出生,团体的权利能力始于成立。 2.民事权利能力作为享有权利、承担义务的一种资格,所有民事主体之间都是平等的。权利能力的平等并不意味着权利、义务的等同。权利、义务是与主体从事的具体民事活动内容相联系的,从事什么样的民事活动,民事主体则应具备相应的具体要求,从而取得具体的权利、义务。

3.权利能力平等,并不意味着实现权利的等同。每—主体都有其自身条件的限制,诸如经济实力、技能、设备、知识结构、健康状况等方面的不同,这里谈的并非这些干差万别、无从归纳的具体条件,而是特指只要是意志能力健全的人就可以去从事行为这一特定条件。这就是民法上的行为能力制度。

9、我国自然人民事行为能力的划分 1年龄标准与行为能力的划分: 年龄标准的内在依据主要是根据自然人的智力发育程度,但在大多大年龄上自然人的意识能力发育成熟或相对成熟的确是一个法律价值问题。如成年人年龄,法国、意大利、荷兰等国民法规定为21岁;瑞士、日本民法为20岁;英国、我国民法为18岁。 我国自然人行为能力依年龄标准划分为以下几种情况: 其一,不满10周岁的未成年人为完全无民事行为能力人。即不具有独立实施民事法律行为的资格,其民事活动应由其法定代理人代理。

其二,10周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人。即民事行为能力 受到限制的人,所做出的与年龄和智力相适应的民事行为应为有效,其余民事行为则只有由法定代理人代理或征得法定代理人同意时才为有效。 其三:18周岁以上的成年人为完全民事行为能力人。即可以其独立的人 格行使民事权利和承担民事义务。 依照《民法通则》第11条的规定,16周岁以上不满18周岁的公民,以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人。

2、智力标准与行为能力的划分: 这是以智力的正常与缺陷为依据对行为能力所作的划分。

其一,完全不能辨认自己行为的精神病人(包括痴呆人)为无民事行为能力

人。

其二,不能完全辨认自己行为的精神病人为限制民事行为能力人。

至于精神正常程度的判断,须由医学上做出鉴定,并经人民法院的无民事行为能力或限制行为能力的宣告程序。依我国《民事诉讼法》规定,对精神

病人的宣告一般有以下两个步骤: (1)须经利害关系人申请;

(2)根据精神健康程度作出判定。 当然,在精神病人恢复正常后,经本人或利害关系人申请,法院可撤销原宣告,宣告符合其身份的行为能力。有学者主张精神病人恢复正常后,应宣告为完全民事行为能力是不全面的。举例说,未成年人12岁时被宣告为限制行为能力人,15岁时恢复正常,他仍是限制行为能力人。 10、宣告死亡的条件:

(1)须下落不明达一定期限: 下落不明,是指自然人离开其住所或居所,没音讯的状态。 下落不明需要的期限依据具体情形有以下几种:普通期限为4年,即一般适用宣告死亡的期限为4年;特别期限为2年,如因遭遇特别危险如战争、地震、海难及其他重大灾难等意外事故引起的失踪;不定期限,即因意外事故下落不明,经有关机关证明该公民不可能生存的,自意外事故发生时起虽未满2年,但经有关机关证明该自然人不可能生存的,也可以申请宣告死亡。年,但经有关机关证明该自然人不可能生存的,也申请宣告死亡。未满2年,具体情况为多长,法律没有规定,但是,可根据有关机关提出在证明及有关实际情况加以确定。

法定期间的计算,通常情形之下落不明,应从自然人最后离开其住所或居所之日起算;属于因意外事故下落不明的,应从事故发生之日起计算。战争期间下落不明的,下落不明的时问从战争结束之日起计算。 (2)、须由利害关系人申请:

此所谓利害关系人,包括被申请人之近亲属及与其有民事权利义务关系的自然人和法人。例如配偶、继承人、受遗赠人、债权人、债务人、法定代理人、人寿保险合同之受益人等。关于利害关系人申请是否有次序问题,《民法通则贯彻执行意见》第25条规定,申请宣告死亡的利害关系人的顺序是:

(1)配偶;(2)父母、子女;

(3)兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女;

(4)其他有民事权利、义务关系的人。这种制度设计应该说是不全面的,它有违宣告死亡制度保护所有利害关系人利益之目的。举例说,其配偶不提出宣告死亡,债权人无论多着急都不能主张夫妻共有财产的分割。 (3)宣告死亡的法定程序:

法院受理宣告死亡案件后,应立即发出寻找下落不明人的公告。公告期为1年,因意外事故下落不明的,经有关机关证明不可能生存的,公告期为3个月。公告期间届满,仍不能确定失踪人是否生存的,即做出宣告死亡的判决。判决中应确定被宣告死亡人的死亡日期,判决书中未确定的,以判决宣告之日为被宣告死亡人的死亡日期。

11、宣告死亡的意义: 1.宣告死亡有同自然死亡相同的法律效力

(1)本人权利能力的部分终止权利能力作为行使权利、履行义务的一种资格,它和人格是统一体,这里终止的只是生物学意义上的和心理、精神感受层次的人格利益,而社会意义上的人格利益并不终止。社会意义上的人格利益是在社会交往过程中形成的,它可以独立于人的生物载体永恒存在。正是在这个意义上,我们才找到了死者人格权应受到保护的依据。至于在多长时间内,多大范围内找到合理保护死者人格利益的依据则是一个法律制度的具体设计问题。如已故海灯法师的名誉权被侵犯案件即应受到法律保护。

(2)婚姻关系终结。人被宣告死亡后,其与配偶的婚姻关系自死亡宣告之日起消灭。

(3)继承关系开始。继承关系从被继承

人死亡之时开始,被继承人被宣告死

亡之时,当然也是继承开始的时间。这样,在清理宣告死亡人债权债务关系的前提下,继承开始。 2.宣告死亡与自然死亡的法律效力的不同之外空间上,宣告死亡的效力仅限于以受宣告人原住所地为中心的区域。 12、法人基本的责任形态—有限责任: 有限责任即法人仅以自己的财产承担债务,不以法人成员的财产和法人创立人的财产承担法人债务。对此,可从以下方面理解: (1)在对外关系上.法人的责任与其创讧人或成员的责任相分离.法人只对因自身活动所产生的法律后果负责。相对人在追究法人的责任时.也应只以法人独立的财产为限:即使法人的独立财产不足以清偿债务时,法人的债债权人也不得请求法人的创立人或其成员清偿法人的债务: (2)在内部关系上,法人承担责任所需的独立财产是由其创立人或成员投资形成的,所以,法人承担责任与其创立人和成员有着内在的财产关系。法经营的盈亏、责任的轻重,最终都影响着其组成人员的利益。法人的有限责任是法人制度的生命力之所在,它使巨大资本的聚集成为可能。 13、无权代理:

是指行为人没有代理权而以本人的名义实施“代理”行为。

其特征有:①行为人以本人名义实施“代理”行为②行为人实施的“代理”行为,欠缺代理权。③行为人与第三人之间的民事行为有效。

无权代理的情形:①没有代理权而为代理行为②超越代理权限而为代理行为③代理权终止后仍为代理行为。狭义无权代理的法律后果(见论述);表见代理的定义及法律后果(见论述) 14、对可撤销法律行为的适用情形 1.胁迫行为 (1)胁迫的构成要件。 第—,须有胁迫之故意。第二,须有胁迫行为。第三,须被胁迫人因受胁迫而生恐惧心理。 (2)胁迫的效力。法律赋予被胁迫人以完整撤销权,不论胁迫人是否为对当事人,表意人均得撤销其意思表示,并且此撤销得对抗善意第三人。该第三人所受损害,可向胁迫人请求赔偿。我国民法通则将胁迫行为认定为无效行为,其效力并不如撤销权强大,有时不利于保护受胁迫入,理由前面已述,所以,我们认为把胁迫行为改为可撤销行为为妥。 (3)胁迫的认定 2.欺诈行为 3.错误行为

15、效力未定法律行为的具体适用情形

1.无行为能力人、限制行为能力人缔结的民事行为。由于该行为是否发生效力取决于不完全行为能力人的法定代理入的同意,所以也称作“须第三人同意的民事行为。”

有同意权人—经同意,不完全民事行为能力人的民事行为即溯及于行为成立之时,发生完全的效力。有同意权人一经拒绝,即溯及于行为成立之时,成为无效的民事行为。 2.无权代理人以被代理人名义实施的民事行为。该行为是否有效,取决于本人是否予以追认。

追认的效力:本人予以追认,则使无权代理人的行为对追认人发生效力。本人不予以追认,只是意味着不对本人发生效力,并不影响无权代理人与相对人之间的法律关系。 16.民法的功能日益重要和突出,体现在:

1.民法促进市场经济体制的建议和完善,维护市场经济秩序; 2.民法促进和谐社会建设;

3.民法保护民事主体的合法利益; 4.民法保护人权:民法保护内容丰富、范围广泛的人权;民法保护最基本的、平等的人权;民法保护不同民事主体的人权;民法采用积极和消极两种方式保护人权;民法促进民主政治建设。 17.无效法律行为的具体适用情形 1.违反强行性规范和禁止性规范的法律行为

2.违反公序良俗行为

范文三:民法总则复习资料 投稿:曾亢亣

序论

一.民法的概念

1.定义:我国民法是调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间财产关系和人身关系的法律规范的总和。(中国是一个民商法合一的国家)

1形式民法:系统编纂的民事立法,单行的民法典(我国不存在形式民法)2.民法形式:○

2实质民法:3普通民法:○凡是涉及平等主体之间的民事法律关系的相关法律○

4特殊民法:使用特殊领域 使用主体、条件普通,广大大众○

二.民法的调整对象

1.社会关系中平等主体之间的关系

1民事主体地位平等性的判断标准:当事人参与法律关系的地位的平等;双方当事人○

使用规则的平等;权利受侵害时,其保护力度的平等(保护力度的平等不等于结果的平等)

2法律默认的不平等:亲权关系;消费者、民工等弱势群体的权益保护 ○

2.平等主体之间的财产关系

1财产的所有关系○2财产的流转关系 ○

3.平等主体之间的人身关系

1人格关系(人格:自然人主题要素的总称,物质性:——生命、健康、身体;精神性——○

2身份关系(自然人在群体中所处的地位) 姓名、肖像、名誉、隐私)○

4.人身关系可通过财产补偿转换成财产关系,这种转换具有专属性

三.民法与邻近法律部门的区别

1.经济法(经济行政法,用国家权力作用于经济生活)

1调整对象:经济法是纵向经济关系,国家在上;民法是平等主体的横向关系 ○

2方法:经济法是指令和服从;民法是平等、自愿、等价有偿 ○

3性质:经济法是公法;民法是私法 ○

2.行政法(一般基于行政管理关系产生的隶属性关系为调整对象) 1行政法律关系总带有国家意志性、隶属性、强制性的特点,通常采用命令-服从的调整方○

法,典型的公法

2民法的调整方法通常具有平等性、任意性,典型的私法 ○

3.劳动法(调整劳动关系以及与劳动关系密切联系的一些关系的法律) 1法律关系性质:劳动关系在内容上既具有平等性,又具有隶属性,劳动法介于平等主○

体与隶属主体之间;民法则是民事主体之间的关系

2法律规范的性质:劳动法更多的是强制性规范;民法大多是任意性规范 ○

3法律关系主体:劳动关系的主体是用人单位和个人,用人单位必定是组织,以具体的○

人为规范对象;抽象意义上的民事主体可以使一切自然人、法人、其他组织甚至国家,以抽象的人为规范对象

4.商法(主要规范商事行为)

我国民事立法实际上采用民商合一的体制,由民法典统一调整社会商品经济关系(民商分立最早起源于法国,1807年订立商法典为其开创先河,1912年实行的瑞士民法典又实现了民商合一的立法体例)

四.民法的性质及渊源(表现形式)

1.性质

1民法是私法(中国不承认公私法的划分)○:公私法的划分最早产生于古罗马的

乌尔比安;

公私法的划分标准:利益说:调整公共、私人利益

隶属说(意思说):调整的主体是否隶属平等

主体说:法律参加主体是否有国家

2民法是市场经济的法:○民法是市场经济法律调控的基本法,与市场经济发展相

联系

3民法是市民社会的基本法:○黑格尔认为市民社会是伴随西方社会化和国家分离

的社会状态

4民法是权利法○(最根本的特点)民法最基本的职能在于对民事权利的确认和保

护,民法以权利为核心

2.渊源

1宪法○2民事法律3国务院颁布的民事法规、○(我国民法的主要表现形式)○决议

4最高人民和命令(民法的重要表现形式,其效力仅次于宪法和民事法律)○

5地方性民事规范和行政规章○6法院的指导性文件(针对民事的司法解释)○

7国家认可的民事习惯 国际条约和国际惯例○

五.民法的适用范围(效力范围)

1.时间的适用范围

1生效时间:现《民法通则》于1987年1月1日起生效 ○

2失效时间:明令废止;有冲突时以新法为主或选择性适用 ○

2.空间的适用范围

1域内效力:主权范围内,如中国对所管辖的全部领域具有法律效力 ○

2域外效力 ○

3.对人的适用范围

1属人主义 ○

2属地主义○(例外:居住在中国境内享有司法豁免权的外国使节及其家属、随从,

来访外国首脑及其随从;在中国境内的外国人不享有中国人特定享有的权利;居留在外国的我国公民原则上适用所在国的民法)

民法的基本原则(贯穿全部民事法制体系)

一.平等原则

1.被视为民法的首要基本原则

2.基本体现:当事人参与法律关系的地位的平等;双方当事人适用规则的平等;

权利受侵害时,其保护力度的平等

3.只在中国民法条文中体现,其他国家认定其为公理性原则,无需规定

二.私法自治原则(意思自治原则)

1.传统民法发展而来

2.内容:在法律许可范围内双方当事人在意识一致后可依据其意志行使其民事活

动(在非自愿情况下产生的视为无效)

3.法律许可,不违背国家利益和社会公共利益

三.公平原则(将价值理念引入民法领域)

1.是进步和正义的道德观在法律上的体现

2.主要目的:尽可能接近实质正义;

主要宗旨:在于对失去平衡的利益加以调控,不在于惩罚过错

3.含义:利益均衡

4.适用条件:有损害的事实发生;损坏后果严重;当事人对损害的发生均无过错,

且此情形法律没有明文规定的情形

四.诚实信用原则(最重要、民法基本原则中的帝王条款)

五.公序良俗原则——公共利益原则(符合社会公共秩序和

善良风俗)

民事法律体系

一.概念

1.我国民法领域:它是由民事法律规范调整所形成的以民事权利和民事义务为核

心内容的社会关系(各国概念不同,此处的社会关系是指人脱离母体进入社会和其他人发生的关系)

1以民事权利和民事义务为核心内容○2调整平等主体○3大多数情况2.具体特点:○

下,民事法律关系的产生取决于当事人的意思表示,在不违法的前提下即产

4以民事法律责任为保护权限○5其客体存在复杂性,生民事权利和民事义务○

制度存在开放性

3.分类

1财产:以物权、债权、知识产权为内容的民事法律关系; ○

人身:以人格权、身份权为内容

2绝对:○权利主体的一方是特定的人,义务主体的一方是权利人以外的不特定的所有人;相对:当事双方 ,法律关系只在当事人双方发生效力

3物权:○权利人可直接支配物,不需要义务人实施某种行为加以配合即可行使并实现其权利;债权:权利人必须由义务人的一定行为相配合,才能行使和实现其权利

二.要素

1.著名学说

1三要素说:主体、客体、内容(通说) ○

2五要素说:主体、客体、内容、意思表示、变动原因 ○

2.民事法律关系的主体(参加民事法律关系的当事人):它是民事法律关系的首

要要素,其中的人可为自然人、法人、国家、其他组织

3.客体(民事权利和民事义务指向的对象)

1种类:物(具体的财产、物品)○、行为(请求的行为)、智力成果(主要涉及知识产权,专利,商标等)、人身利益(和人身联系带有一定利益性的的东西) 2按现行的○《民法通则》的分类:人格权中的人格利益;亲属关系中的身份利益;亲属继承中的财产或探望权利等特殊遗产;物权法中规定的物;知识产权等无形财产;特定性为

4.内容(民事法律关系中的民事权利和民事义务)

1权利(最核心的内容)○:免受他人侵扰的自由;做出自主决定的或向他人提出积极主张的自由;有保障的自由

2义务:基本分类:法定义务(直接民事法律规定)和约定义务(双方当事人意○

思表示一致);积极义务(要求双方积极做出一种行为)和消极义务(不需要作为而不妨碍干涉别人);主合同义务(合同的最基本内容)、从合同内容(辅助主合同义务实现的债权人交易目的)、附随义务(依据诚信原则,根据合同性质、目的、交易习惯产生)和间接义务(法律要求民事主体谨慎对待自身利益)

三.民事法律关系的变动(专指基于特定原因引起民事法律 关系的发生、变更和消灭)--民事法律事实

1. 民事法律事实的的概念:依法能够引起民事法律关系发生变动的客观现象(主观想象无法引起民事法律关系的变动)

2.分类

1自然事实:客观现象发生不以人的意志为主,偶发 ○

2行为:当事人有意识的活动 ○

自然人(民事法律关系的主体)

一. 概念:

是基于自然规律(繁衍生息、生老病死)出生而取得民事主体资格的人。最早由德国人提出,而后进入法律的各个领域,我国自然人的概念取自罗马法,结合德国,吸收法日俄

二. 自然人的民事的能力

(一)民事权利能力(民事主体资格 )

1.概念:法律赋予自然人的享有权利、承担民事义务的资格(是参与民事活动的前提)

2.基本内容

1民事权利能力是一种资格,是自然人取得民事权利的前提,对实与民事权利的区别:○

现民事权利是一种可能性;民事权利是民事法律关系的要素,是自然人在具体的民事法律关

2民事权利能力,系中实际取得的,是自然人民事权利的以实现的结果○享有民事权利的资格、

3民事权利能力是法律授予的,承担民事义务的能力○其内容和范围由法律决定;民事权利则

在具体的民事法律关系中产生,一般来说它的内容和范围直接取决于民事主体意志,也可取

4民事权利能力与自然人不能分割;民事权利则可以依法放弃和转让 决于法律○

1属人性○2普遍性○3平等性○4不可转让性 3.特征:○

民事权利能力的开始、终止

1始于出生,终于死亡(大多数国家)○2始于受孕 1.代表学说:○

1露出说○2独立呼吸说(大多数国家)○3出生说 具体解释出生说:○

2. 我国采用出生说《民法通则》第九条规定,《民法通则》执行意见第一条规定“出生”:以户籍证明为准;没有户籍证明的,以医院出具的出生证明为准;没有医院证明的,参照其他有关证明认定

★4.在某些情况下,法律规定自然人的某些权力必须达到一定年龄才能产生。例

1遗产分割:为腹中胎儿保留份额,若为死胎则以法定继如结婚权利;我国立法例外规定:○

2胎儿出生之前,3胎儿尚在腹中,承○母体及胎儿受伤害可以胎儿名义请求损失赔偿○对胎儿

4司法实有抚养义务的人受他人迫害,则胎儿有请求支付抚养费和要求精神损失赔偿的权利○

践,以活婴为限制

5.终于死亡

1死亡:自然死亡(也称生理死亡,指自然人生命的终结,分为正常死亡和非正常死亡)○、宣告死亡:失踪时限超四年以上,即宣告死亡

2死亡认定标准:心脏停止跳动说;呼吸停止说;脑死亡说(一般现在总和心脏死亡和脑死○

亡的标准,中国民法规定死亡由死亡证明记载的时间为准)

3若互有继承权的几个人在同一事件中死亡,○又不能确定死亡时间的,应推定没有继承人的人先死亡。死亡各有继承人的,如几个死亡的人辈分不同,推定长辈先死亡;几个死亡人辈分相同,推定同时死亡,彼此不发生继承,由他们各自继承人分别继承

6.终止的法律效果

1自然人不再是民事权利主体○2以该自然人生前为中心的所有法律关系依法发生变动 ○

7.民事权利能力终于死亡的例外:著作权中的财产权在作者死后的50年中仍然受保护;著作权中的署名权永久受保护;对死者的名誉权永久保护

(二)民事行为能力

1.概念:自然人以自己的独立行为设定为是民事法律关系(自然人能够独立通过意思表示,进行民事行为的能力)

2.与民事权利能力的区别:民事行为能力并非每个自然人都能够具备的,民事权利能力人人具备;民事行为能力通常以达到一定的年龄标准并具备正常的精神状态为前提;二者存在联系,自然人具有民事权利能力是具有民事行为能力的前提

3.我国民事行为能力的划分标准

1完全民事行为能力:已满18周岁;16周岁以上,不满18周岁的公民,以自己的劳动收○

入为主要生活来源的

2限制民事行为能力:10周岁以上的未成年人(未满18岁)○;不能完全辨别自己行为的精神病人

3无民事行为能力:不满10周岁的未成年人(未满18岁)○;不能辨别自己行为的精神病人(必须经过人民法院申请认定宣告,智力超常但年龄不足仍被视为无民事行为能力) 自然人无民事行为能力和限制行为能力的宣告:

1自然人须为精神病人(包括痴呆病人)○,人民法院应当根据精神病学鉴定或参照医院诊断鉴定确认,在不具备这些的条件下,也可以参照群众公认当事人的精神状态认定,但应以利害关系人无异议为限

2须经利害关系人申请(亲属及其他利害关系人)人民法院不得主动宣告 ○

3须经人民法院经法定程序宣告(判决形式) ○

4.自然人民事行为能力的终止:自然人自生理死亡时起,权利能力和行为能力同时终止,在一定期间内因处于精神病状态丧失意思能力,其民事行为能力终止

5.诉讼行为能力:是民事行为能力的一个分支,完全民事行为能力人为有诉讼行为能力的人,限制行为能力人和无行为能力人为无诉讼能力人

(三)民事责任能力

1.概念:自然人对自己的侵权行为、债务不履行行为以及其他民事违法行为等承担民事责

任的能力

2.侵权责任能力

《侵权责任法》第32条规定:自然人致他人损害,即使该自然人为无民事行为能力人或被限制民事行为能力人,只要有财产的既有责任能力,应承担责任;无财产的既无责任能力,由监护人承担责任,监护人尽了监护职责的,可以适当减轻其责任

(四)意思能力

权利能力者能够理解自己的行为,并且能够遇见其后果的能力。

三.监护

1.概念:对无民事行为能力人和限制民事行为能力人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护,一种民事法律制度

2.性质

1权利说:权利即为保护自己的利益,但监护却为保护他人利益 ○

2义务说:没有无权利的义务,无法找到对应的权利 ○

3职责说(通说)○:保护被监护人不受他人侵害的职责

3.分类

1根据监护产生的原因不同:○法定监护;指定监护:一般在当事人起诉后法院直接指定,发生监护纠纷的时候,依据《民法通则》进行选定。指定监护的原则(同时使用):按法条规定先前移顺序再后移顺序,坚持对被监护人有利的原则,若被监护人有识别能力应征求其意见,可指定一个或多个;遗嘱监护

2根据被监护人的不同:未成年人监护(可包括养父母,当收养关系确定后,与之相关○

的血缘关系在法律上视为不存在);精神病监护

4.国外与监护制度相并列的亲权制度(大陆法系国家)

1亲权制度:○父母对未成年子女以教养、保护为目的在人身和财产方面所享有的权利和应承担的义务(包括代管、处分等权利;部分国家——养父母不属亲权)。未成年子女成年后由亲权转为亲属权。

2不同:首先在产生基础上,亲权基于父母与子女的特定身份血缘关系产生,监护与被监○

护多半基于情感因素产生,不一定是血缘关系;其次在性质上,亲权具有权利与义务的双重性,监护偏重职责与义务,无实质的权利规定;在各国立法态度上,国际立法规定对亲权的立法采用放任主义,对监护采用严格限制主义;就是否享有报酬请求权的规定不同,任何国家亲权人不得因行使亲权而索要报酬,某些国家监护人有报酬请求权

四.姓名、住所、户籍和身份证

1.姓名:户籍登记本的姓名为法律认可姓名

2.住所:起诉被告应在被告所在地的法院起诉(《民法通则》第15条规定:公民以他的户籍所在地的居住地为住所,经常居住地与住所不一致的,经常居住地视为住所。同时《民法通则》司法解释第9条规定:自然人离开住所地后连续居住一年以上(不间断的)的地方,为经常居住地,医院除外。确定自然人的住所对于决定国籍、案件管辖、司法文书送达地点、债务履行地、宣告失踪和死亡等都有重大的法律意义)

3.户籍和身份证:户籍是以户口为单位记载自然人的姓名、出生、住所、结婚、离婚、收养、失踪、死亡等事项的法律文件;1984年起我国实行居民身份证制度,自2004年1月1日起施行的《中华人民共和国居民身份证法》规定,居民身份证是为了证明居住在中华人民共和国境内的公民的身份,保障公民合法权益,便利公民进行社会活动,维护社会秩序

五.宣告失踪和死亡

1.宣告失踪

1概念:自然人离开自己的住所,下落不明达到法定期限,经利害关系人申请,由人民法○

院宣告其为失踪人的法律制度

2条件:必须有自然人下落不明满2年的法律事实;必须经由利害关系人向人民法院提出○

申请;经由法定程序(立案、发出寻找公告、公告期满后结合事实予以判决) 3法律后果:○为失踪人财产设定代管人(不包括与失踪人有民事权利义务的人;失踪人若为未成年人或不完全民事行为能力人,其财产代管人一般为监护人;代管人只需尽善良管理义务即可,若有故意或重大过失则需要承担责任,代管是一种无偿行为);代管人职责:清偿失踪人债务、追索失踪人债权

4失踪宣告的撤销:被宣告失踪的人重新出现或确知他的下落,经本人或利害关系人申○

请,人民法院应当撤销对他的失踪宣告

2.宣告死亡

1概念:自然人离开自己的住所,下落不明达到法定期限,经由利害关系人申请,由人民○

法院宣告其死亡的法律制度

2条件:下落不明满4年;因意外事故下落不明的,自事故之日起满2年(民诉法167条○

规定意外事故下落不明,经有关机关证明该公民不可能生存的,自证明之日起即可申请宣告死亡;战争期间需满4年);有利害关系人申请(顺序为配偶,父母、子女,兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女,与被申请人有利害关系的人);经由法定程序(接受申请、发表公告、公告期满宣告死亡;公告期一般为一年,意外事件中无生还可能的为三个月)

3法律后果:○被宣告人的民事主体资格在被宣告人的原住所地终止;以被宣告人为中心的民事法律关系依法发生变动

4特殊情况:○宣告死亡的时间和实际死亡时间不一致,此种情况宣告死亡的法律后果依然有效,若与自然死亡时间的法律后果有抵触,则以后者为主;宣告死亡人实际仍活着,此种情况申请撤销死亡宣告,可恢复部分之间状况,财产返还补偿规定见于《民法通则》25条,人身关系变化见于《民法通则》实施意见37、38条

六.个体工商户和农村承包经营户(特殊自然人)

1.个体工商户

1概念:又称个体户,自然人在法律允许的范围内,依法经核准登记,从事工商业经营的○

个体经济单位

2申请人:○有经营能力的城镇待业人员,农村村民及国家政策允许的其他人员(政策禁止:公务员)

3法律特征:○是一种特殊的个体经济法律形式,即以户为主要形式,且以工商业经营活动为主;成立的前提是依法核准登记,即在有关部门取得营业执照;以户为名义进行对外民事活动;生产经营活动在法律的许可范围内;户主对个体工商户的债务承担无限责任

2.农村承包经营户(中国特有)

1概念:农村集体经济组织的成员,在法律许可的范围内,按承包合同规定从事商品经营 ○

2特点:按承包合同进行分散经营的法律形式;从事的必须是商品经营活动(农户经营以○

商品交换为目的,不仅为了温饱);承包合同必须是要式合同(包括承包生产项目、交付使用生产资料的数量及承包日期、上交集体的承包费用、承包户的权利义务及发包方的权利义务、违约责任约定);承包方必须在法律允许内活动;对外活动以户为名,民事责任由经营

者承担

★合伙

一.概念

1.概念:自然人、法人或其他组织订立合伙合同,共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险的盈利性组织

1个人合伙○2合伙性联营○3合伙企业 2.分类:在我国现行的民事立法上,○

3.四共联合体:

1合伙出资:是合伙进行业务活动的前提,物质前提。合伙人可以用资金、实物、技术、○

知识产权、土地使用权或其他财产权利出资(出资应该是合伙人的合法财产及财产权利),对货币以外的出资需要评估作价的,可由全体合伙人协商特别约定,也可以由全体合伙人委托法定评估机构进行评估,经全体合伙人协商一致;合伙人也可用劳务出资,评估方法由全体合伙人协商决定,并在合伙协议中载明;合伙人出资的义务应在合同中明确载明 2合伙经营:要求合伙人共同参与经营管理活动,参与日常决策、日常事务,主要以是否○

参加盈余分配为合伙的认定标准

4共担风险:对债务每个合伙人都承担无限连带责任(无限连带责任:用全3共享收益○○

部财产清偿全部合伙债务的义务,不受合伙协议中份额等约束)

4.合伙财产

1构成:合伙人的最初出资(含出资请求权)○,以及用出资资金购买和以其他方式取得的财产,也包括在合伙经营期间取得的赢利和利息(合伙企业存续期间,合伙人的出资和所有以合伙企业名义取得的收益,及依法取得的其他财产均为合伙企业的财产)

2法律性质:○我国现行的民事立法就合伙财产的法律性质,允许合伙人在合伙合同中做出约定

3财产份额:○不能随意转让,不能任意扩大或缩小,一般情况下合伙人的财产份额在其出资时已经确定;就合伙企业而言,根据《合同企业法》规定,在合伙企业存续期间,合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或部分财产份额时须经其他合伙人一致同意,转让时应当通知其他合伙人

二.种类

1.民事合伙和商事合伙(民商法分立的国家,我国民商合一)

1民事合伙的主体可以是与社会公益有关的主体;商事合伙的主体必须是商人 ○

2民事合伙不需要登记;商事合伙必须经主管部门登记 ○

3民事合伙的内容不仅有盈利还包括社会公益;商事合伙的目的则是单纯盈利 ○

2.普通合伙和隐名合伙

1隐名合伙的含义:当事人在协议中约定一方对于他方所经营的事业出资而分享其利益○

并分担其损失的合伙

2隐名合伙人的特征:○只能以货币、实物、知识产权等作为出资,不能以劳务信用出资;不得参加经营管理,对合伙仅享有维护其自身利益的有限权利,如查阅权、分的利润权等;仅以其出资为限对合伙债务承担有限清偿责任;法律不保护隐名合伙的权利

三.内部关系

1.概念:涉及财产管理、风险分担、决策执行

2.内容:

1财产管理:启动资金(按合伙协议如期履行,但与实际有误差则按实际出资额来计算,○

若损害其他合伙人则需要承担赔偿责任);积累资金

2决策执行:○协议中有约定即按约定执行;无约定则每个合伙人都有权决策,但涉及财产使用时则需要全体合伙人一致决议,若不能达成一致,则按多数人或出资额最大者决定 3风险分担(对内角度)○:一般合伙协议中予以约定;若无约定则平均分配

四.对外关系

1.对第三人:即合伙人以外的其他人,保护善意的第三人,合伙人中的任意一人都可代表合伙做决定

2.债务承担:无限连带责任

五.入伙、退伙以及合伙解散

1.入伙:合伙成立后第三人加入并取得合伙人的资格(在合伙经营过程中增加合伙人,书面协议有约定的按照协议处理,书面协议未约定的,须经全体合伙人一致书面同意,未经全体合伙人同意的应当认定入伙无效;原合伙人必须在入伙前告知入伙人真实经营情况,若有欺骗则视为无效;新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任)

2.退伙:合伙人脱离合伙关系,丧失合伙人的资格

1协议退伙:基于合伙人之间达成的协议 ○

2约定退伙:合伙合同约定的退伙事由具备 ○

3声明退伙:基于合伙人的意思退伙 ○

4法定退伙:○法律规定的条件满足(合伙人自然死亡或被依法宣告死亡;合伙人个人丧失偿债能力;作为合伙人的法人或其他组织被吊销营业执照,责令关闭、撤销或被宣告破产;法律规定合伙人必须具有该资格而丧失该资格;合伙人在合伙企业中的全部财产份额被人民法院强制执行;合伙人被依法认定为无民事行为能力人或被限制民事行为能力人,经由其他合伙人一致同意,可依法转为有限合伙人,普通合伙企业依法转为有限合伙企业;合伙人因未履行出资义务,因故意或重大过失给合伙企业造成损失,因执行合伙企业事务时有不正当行为或因合伙协议约定的其他事由,经其他合伙人一致同意,可决议将其除名)

3.合伙终止

1概念:合伙事业终结,合伙关系归于消失。合伙解散时导致合伙终止的原因(包括自愿○

解散和强制解散)

2合伙解散不等于合伙终止,其程序为合伙解散、清算、办理注销登记手续即合伙终止 ○

六.债务分担

当合伙债务与个人债务同时存在,必然涉及合伙债权人和合伙人个人债权人权利实现的顺序问题,我国审判实践采用双重优先权原则,即合伙人共有财产首先应用于偿还合伙债务,偿还后若有剩余共有财产,应根据合伙人享有的份额进行分割,再分别用于清偿合伙人个人债务;合伙人个人财产首先应用于偿还个人债务,若有剩余在偿还合伙债务

法人(概念主在公法中出现)

一.概念与特征、本质

1.我国《民法通则》36条规定:法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织

2.基本特征

1依法成立的一种社会组织○2拥有独立财产和经费○3独立承担民事责任○4能以自己的名义○

参与民事活动(有民事权利、行为、责任能力,民事责任能力对法人而言最重要)

3.本质

1法人拟制说○2法人否认说○3法人实在说(有机体说;组织体说。后者为我国所采用) ○

二.分类

1.理论分类

1公法人、私法人(我国现行法不承认) ○

2社团法人、财团法人:社团法人以人作为集合体为基础;财团法人以财产、资金为集合体○

为基础,其不受人员变更的影响(社团法人不等于社会团体法人,社会团体法人必须是非营利性的,以人为基础,属社团法人的一部分)

3公益法人、营利法人 ○

2.我国现行法上对于法人的分类

1企业法人:以从事生产、流通、科技等活动为内容,以获取赢利和增加积累、创造社会○

财富为目的,它是营利性社会经济组织(公司法人是以营利为目的的企业法人) 2机关法人:○依法享有国家赋予的公权力,并因行使职权的需要而具备相应的民事权利能力和民事行为能力的机关(仅能服务于其职权需要的范围内进行民事活动)

3事业单位法人:为了社会公益目的,由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办○

的,从事教科文卫等活动的社会服务组织(不以营利为目的)

4社会团体法人:中国公民自愿组成的,为实现会员共同意愿,按照章程开展活动的非○

营利性法人(采取由成员出资或由国家资助的办法建立社团财产和活动基金)

三.成立

1.规则(即设立原则,我国采用综合的准则)

1自由设立主义:2特许设立主义○3许可设立主义○社会不予管理,国家不予调控○(核准主义,

4准则设立主义(登记主义)○5强制设立主义 我国多采用)○

2.具备条件

1依法成立:成立的程序、基本形式、申报程序、最终目的都必须合法○2有必要的财产和○

3有自己的名称、组织机构和场所○4满足法律规定的其他条件 经费○

3.法人的名称和住所:法人都有自己的名称,并以其主要办事机构所在地为住所

四.民事能力

1.民事权利能力:受成立基本条件限制(自身性质限制,如法人不可能享有生命权、健康权等;法律法规限制)

2.民事行为能力

1概念:法人以自己的独立意志进行民事行为的能力 ○

2特点:法人行为能力、权利能力同时产生、同时终止;法人行为能力通常是由法人的机○

关或法人机关委托的代理人来实现

3.目的范围对企业法人的限制

1四种学说:权利能力限制说;行为能力限制说;代表权限制说;内部责任说 ○

2在我国该问题相应的就可以转化为企业法人的经营范围对于企业法人的限制问题。○行为能力限制说及代表权限限制说在利益衡量上较好的兼顾了各方当事人的利益,且符合我国现行

民法立法的规定

4.民事责任能力

1概念:法人具有独立承担民事责任的资格。我国立法肯定法人的民事责任利益 ○

2法人具有民事责任能力,○可独立承担民事责任,其中企业法人以其全部财产承担民事责任能力,企业法人的投资者则只承担有限责任

3民事责任能力承担的一般要件:○必须要有加害他人的违法行为;应为法人的代表人或其他工作人员的行为;必须是执行职务的行为

5.公司人格否认制定

1概念:又称揭开公司面纱,指对照法人制度的目的,就某一具有法人资格的公司,贯彻其○

形式上的独立性,会导致违反正义、平衡的后果,可以在特定的具体案件中,否定其法人人格,将公司与其股东在法律上视为同一体

2理解:○承认公司具有法人人格的前提下,对特定法律关系中的公司人格及其股东有限责任加以否认,直接追索公司背后成员的责任

3表明价值取向:既充分认定公司人格独立的价值,将维护公司的独立人格作为一种原则,○

鼓励投资者在确保他们对公司债务不承担个人风险的前提下大胆对公司进行投资,又不能容忍股东用公司从事不适当的活动

4适用情形:财产混同;人格混同;利用公司逃避约定义务;利用公司规避法律业务 ○

五.法人的机关及法人分支机构

1.法人机关的概念、种类

1概念:根据法律或法人章程的规定,对内管理法人事务或者对外代表法人从事民事活动○

的个人或集体

2公司制企业法人:权力机关:通常不能代表法人对外进行民事活动;执行机关:主要○

负责人是法人的法定代表人;监督机关:对法人执行机关进行监督检查

3法人机关不是独立的 ○

2. 法定代表人:

代表法人行使职权的负责人(分公司,视为内部机构,不与独立承担责任;子公司,视为分支机构,可独立承担责任)

3.法人分支机构

1概念:法人在某一区域设置的完成法人部分职能的业务活动机构,是法人的组成部分 ○

2经法人授权并办理登记,可以成为独立的民事主体,但进行民事活动所发生的债务和所○

需承担的责任最终由法人负责

六.法人的变更和终止

1.变更

1概念:法人存续期间,在组织机构、性质、活动范围、财产或名称、住所、隶属关系等○

重要事项上发生的变动

2类型:○法人组织机构的变更;法人责任形式的变更;法人性质、活动范围、财产、名称、住所、隶属关系等的变更

2.终止

1概念:从法律上消灭法民事主体的资格(依法被撤销;法人被解散;法人目的实现及其○

他原因)

2企业法人的终止: ○

a.判断标准:我国《民法通则》第46条规定,企业法人终止,应当向登记机关办理注销登记并公告(我国实行登记要件主义);

b.终止原因:自愿解散(基于企业法人投资者或者股东的意愿,解散法人);强制解散(在企业法人的设立或者经营活动违反法律或者行政法规的情形,主管机关依法强令其解散);司法解散(特定情况下基于法院的判决解散);破产解散(不能支付其到期债务时,因企业法人自身或债权人向法院申请而进入破产清算程序,法院裁定宣告破产后,企业法人解散) c.解散后的清算:依据我国现行民事立法,企业法人清算组织的产生有以下类型:由法律规定的的人选组成清算组织;由董事或者股东大会确定的人组成;由主管机关确定人选;由法院指定人选

d.清算法人:处于清算状态中的法人(我国现行民事立法就清算法人的法律地位,即清算法人与解散事由出现前法人的关系,采用同一法人说,即认为企业法人的解散并不意味着企业法人人格的消灭,只有到办理注销登记时,企业法人的人格才归于消灭;清算法人虽不能再进行积极的民事活动,但在清算期间企业法人的人格依然存续,仍在清算范围内以原法人的名义,对外主张债权或承担责任

e.注销登记:登记主管机关根据企业法人的申请,对符合终止条件的企业法人依照法定程序消灭其法人人格的一种具体行政行为

★民事权利(民事法律关系的主要内容、最重要的内容)

一.概念及本质

1.概念

1《民法通则》○2书中学者给予的解释:权力就是服务与民事主体特定利益的实现或维持,○

由法律之上力保障实现的自由(权利的内容:法律之上的自由;权利的外形:法律之上力;权利的目标:服务与权利人特定利益的实现和维持)

2.本质:权利是类型化的自由

二.分类

1.按内容为标准(依权利的财产性分为:财产权(财产性);人格权(非财产性)) 1人格权:以权利人的人格利益为客观的民事权利 ○

2财产权:以财产利益为客体的民事权利 ○

3知识产权:以对于人的智力成果、商业标志等的独占排他的利用,从而取得利益为内容○

的权利(类型:著作权、专利权、商标权、商号权;特点:著作权、专利权、商标权时有交叉情形)

4社员权:民法中社团的成员基于其成员的地位与社团发生一定的法律关系,在这个关系○

中,社员对社团享有各种权利的总体(知识产权和社员权综合了财产性和非财产性)

2.根据权利的作用

1支配权:可以对权利客体直接支配并排斥他人干涉的权利(当事人仅需自己行为即可实○

现行为产生法律后果,常和绝对权吻合;特点:客体是特定的,权利主体特定,义务主体不特定,支配权的实现不需要义务人的积极行为,因支配而产生排他性效力)

2请求权:请求他人为一定行为或不为一定行为的权利(要求义务人作为或不作为得以实○

现法律后果;特点:具有相对性,具有非公示性,作为独立的实体权利连接了实体法和程序法)

3抗辩权:对抗请求权的权利(分类:同时履行抗辩权,一方拒绝,另一方也可拒绝义务○

例如双务合同;先履行抗辩权;不安抗辩权。特点:由法律明确规定的权利,作用在于对抗对方请求权,其行使必须以请求权的行使为前提)

4形成权:当事人一方可以依自己的意思表示使法律关系发生变动的权利(特点:根据权○

利人自己的意思表示就能使既存法律关系发生变更或消灭,其效力的发生不需要相对人作出辅助行为或共同行为,不存在被直接侵害的可能,其不能与其所依附的法律关系分离,受到除斥期间的限制。除斥期间是指法律规定权利失去效力的时间)

5行为模式:○支配权表现为我能够…请求权表现为你可以…我应该或必须…抗辩权表现为你依法主张…我依法拒绝履行义务,形成权表现为我改变…

3.根据权利人可以向其主张权利实现的义务人的范围

1绝对权:是指义务人不确定,权利人无需通过义务人实施一定的积极协助行为即可实现○

的权利(通常需要通过特定的公示手段,或经由法律的规定及习惯法予以公示,如所有权) 2相对权:义务人为特定人,权利人必须通过义务人积极实施或不实施一定行为才能实现○

的权利(只在两人间发生关系,如债权)

4.根据权利的相互关系

1主权利:在相互关联着的两个民事权利中可以独立存在的权利 ○

2从权利:以主权利的存在为其存在前提的权利,保障主权利实现附带的民事法律关系的○

权利(主权利转移或消灭时,从权利也随之转移或消灭)

5.根据其成立要件是否全部具备

1既得权:成立要件已全部具备的权利,已经存在(如物权、债权) ○

2期待权:处于向既得阶段过渡阶段的权利,权利成立要件尚未完全具备,但将来有可能○

完全具备,需经过一定的条件、时间

三.行使和保护

1.行使:禁止滥用权利;行使行为必须依法律规定,兼顾社会大众的本位利益

2.保护

1私力保护(自我保护、私力救济) ○

a.含义:权利人自己采取各种合法手段来保护自己的权利不受侵犯

b.分类:

正当防卫:为了使本人或他人的人身或财产免遭正在进行的不法侵害,对侵权行为人采取的必要防卫行为。具有现实性、违法性、针对性、目的性

紧急避险:为了使本人或他人的财产、人身免受正在发生的危险,而不得已采取的致他人财产较小损害的行为。此种情况危险必须具有紧迫性,避免措施的必要性,避免行为的合理性

自助行为:权利人为实现自己的请求权,在事情紧迫而又不能及时请求国家机关予以救助的情况下所采取的对他人的财产或自由施加扣押、拘束及其他相应措施的行为。此种情况要求自助为保护自己的利益,自助行为方式仅限于扣押人身财物或损毁财物,自助行为的实施需形势紧迫来不及寻求公力救济,自助行为属效力待定的行为,行为人应及时请求国家机关的确定,自助手段未超过必要限度

2公力救济:当民事权利受到侵犯时,由国家机关给予保护 ○

四.客体(民事法律关系客体---物)

1.特征:

1物须存在于人体之外○2物主要限于有体物,特定的也有无体物(如天然气、电力)○3能满○

4必须具有稀缺性○5必须能为人支配○6必须独立成为一体 足人的需要○

民事行为(大陆法系中的法律行为)

一.概念和种类

1.民事主体实施的以发生民事法律后果为目的,以意思表示为要素的行为

2.在国际立法中等于法律行为,在中国立法上包括民事法律行为和民事违法行为

3.种类:

1单方民事行为、多方民事行为 ○

2要式行为、不要式行为:要式行为指依法律或行政法规的规定,应当或必须采用特定○

形式的民事行为;不要式行为指法律或行政法规对其形式并无特别要求的民事行为;还有一种未采用特定形式要式行为

3主民事行为、从民事行为 ○

4独立的民事行为、辅助的民事行为 ○

5生前行为、死因行为 ○

6负担行为、处分行为:负担行为指一个人相对与另一个人承担为或不为一定行为义务○

的法律行为,如债权行为;处分行为指引起现存权利的直接变动为目的的法律行为,包括物权行为和准物权行为

7有因行为、○无因行为:有因行为指法律行为与进行财产给予的原因在法律上相互结合、不可分离;无因行为指法律行为不存在进行财产给予的原因或者法律行为与进行财产给予的原因可以分离

二.成立

1.概述:指民事行为的成形、产生,着眼点在于其是否存在

2.成立要件

1一般要件:静态要素(民事主体、客体)○;动态要素(意思表示)

2特别成立要件(针对要式行为)○:特别的事实要素,如实施特定的事实行为或采用特

定的形式等

3.成立和生效的区别

1内涵和构成要件不同:生效的内涵是指符合法律规定具有效力,着眼点在于是否符合○

法律规定;其构成要件是主体具有相应的民事行为能力,双方交易内容符合法律规定,双方意思表示真实一致且达成协议

2体现的行为过程不同:成立是生效的前提,但并不是所有的成立行为都必然生效 ○

3法律性质不同○4法律后果不同 ○

★三.意思表示(一般成立要件的重要要素、民事行为的核心要件)

1.概念及构成要素

1概念:表意人将其期望发生某种私法上效果的内心意思以一定方式表现于外部的行为 ○

2构成要素:意思(包括目的意思和效果意思,前者是指明确知晓行为的标的、内容及法○

律意义,要去自愿性;后者意味着行为人有用自己的意思来追求法律后果的意愿,是一种目的意思变成现实的过程行为);表示

2.形式

1据表现:口头形式;书面形式 ○

2据是否需要当事人作为:明示形式;默示形式 ○

3.意思表示的解释(新的意思表示不等于意思解释)

1主体:特定的法律机关,仅限于法院和仲裁机构 ○

2对象:经表示行为外在化的意思 ○

3依据一定规则作出解释,○不完全主观:意思主义(要求解释时主要探求意思表示人的内心意思);表示主义(偏重于表示出的客观行为);折中主义(据现实情况,以公平才诚信为价值标准)

4方法:目的解释(根据合同条款的具体)○;文义解释(根据词的本身含义);体系解释(根据语境);习惯解释(依据当事人的交易习惯);诚信解释(折中主义) 5我国实行折中主义 ○

四.生效

1.一般要件

1主体要件:行为人具有相应的民事行为能力 ○

2行为内容要件:意思表示真实;意思不违反法律和社会效益的要求 ○

3客体要件:○民事行为针对的标的合法;此标的确定及可能(针对标的设定的权利义务可以实现,在法律上可以变成现实)

2.意思表示不自由

1欺诈成立要件:要有欺诈故意;要有法律欺诈行为;要求被欺诈人因为欺诈而陷入错○

误判断;被欺诈人必须基于错误判断做出客观表示

2胁迫成立要件:必须具有非法性;要求被胁迫人因为胁迫产生恐惧心理;要有客观存○

在的胁迫行为;基于恐惧心理做出的意思表示符合胁迫人的利益;胁迫行为必须是故意为之 3乘人之危成立要件:○主观认定表意人处于危难之中;危难客观上有被他人利用的事实;利用产生的后果是迫使表意人做出了符合利用人利益的表示;表示客观上损害表意人的利益并违背真实的意思表示

五.效力欠缺的民事行为

1.绝对无效的民事行为

1概念:已经成立的民事行为严重欠缺民事行为的生效条件,自始、绝对、确定、当然、○

永久不按照行为人设立、变更和终止民事法律关系的意思表示发生法律效力的民事行为 2分类:无民事行为能力人进行的民事行为以及限制民事行为能力人进行的依法不能独立○

实施的单方民事行为;违反法律和行政法规禁止性规范的民事行为(禁止性规范:效力性即违反则绝对无效;管理性分为两种情况,a.涉及民事主体从事特定类型的民事行为资格的,违反通常不影响民事行为的效力b.涉及主体履行行为的,民事行为效力不受影响);损害国家利益的民事行为;损害社会公共利益的民事行为(公共利益:不确定大众大多人) 3效力:○绝对无效的民事行为自民事行为成立之日起,当然、确定、绝对、永久不能生效,不存在成为生效民事行为的可能。

4民事行为部分无效:民事行为部分无效不影响其他部分效力。 ○

3. 可撤销的民事行为

1概念:○指民事行为虽已成立并生效,但其意思表示不真实,可以因行为人撤销权的行使,使其自始不发生效力的民事行为。

2种类:存在重大误解的民事行为(重大误解的认定:a要求表意人对行为内容发生错误○

认识,内容包括标的、数量、质量等b错误认识给自己造成重大损失C错误认识由误解方自己过失造成d要求表意人基于错误认识作出客观意思表示);民事行为成立时显失公平(价值观念)—>权利义务分担是否达到平衡状态(显失公平标准:a权利义务是否适当平衡b主观方面:一方是否利用优势或利用对方有经验的故意);一方以欺诈、胁迫的手段或乘人之危,使对方当事人在违背真实意思的情况下为民事行为

3撤销权 一年之期限 ○

4撤销权与变更权 ○

4. 效力待定的民事行为

1概念:指民事行为虽已成立,但是否生效尚不确定,只有经由特定当事人的行为,才能○

确定生效或不生效的民事行为。

2类型:○限制民事行为能力人所实施的依法不能独立实施的多方民事行为;无权处分权利;无权代理行为;无权代表行为

5. 民事行为被确认绝对无效、被撤销或确定不发生效力的法律后果

1返还财产○2赔偿损失○3其他法律后果 ○

六、附条件或附期限的民事行为

1.附条件的民事行为

1概念:指民事行为效力的开始或终止取决于将来不确定事实的发生或不发生的民事行为。○

要求:a条件必须是将来的事实b条件必须是不确定的事实c条件必须合法d条件必须是当事人设定的条件

2类型:a延缓条件与解除条件 ○

民事行为效力的发生以特定条件的成就为原则,该特定条件即为延缓条件(举例:如果你考上大学就赠名表)条件:针对具体民事行为人设定限制效力的、目前不知道是否发生、未来可发生不确定的事实。

也已生效的民事行为,于特定条件成就时其法律效力丧失,该条件即为解除条件(举例:如果你考上清华北大就还名表)

b积极条件与消极条件

积极条件,又称肯定条件,是以某事实的发生为条件的成就(约定事实的发生)例:考不上大学

消极条件,又称否定条件,是以某事实的不发生,为条件的成就。例:不考大学 延缓条件与解除条件既可以是积极条件又可以是消极条件

C随意条件、偶成条件、混合条件

3对附条件的民事行为的保护 ○

2.附期限的民事行为

1概念:是以一定期限的到来作为效力开始或终止原因的民事行为。○(确定将来肯定发生的客观事实即期限)

2类型:a延缓期限与解除期限b确定期限与不确定期限 ○

3法律对期限的限制:法律不允许对民事行为附加不能限制(预定的期限过于久远,为○

别常情)

代理(涉及人身事务不能构成代理)

一、 代理概述

1. 代理

1概念:是一人一他人的名义或以自己名义独立与第三人为民事行为,由此产生的法律效○

果直接或间接归属于该他人的法律制度。

代理人的使命,在于代他人为民事行为,包括代他人作出或接受意思表示。民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。

2特征:代理人以作出或接受意思表示为职能;代理人得以被代理人的的名义进行活动;○

代理行为的法律效果直接归属于被代理人或经由间接代理人归属于被代理人。

3构成要件:a被代理的行为必须是可代理的行为《民法通则》63条。b代理实质生效条○

件:代理人有代理权,在代理权限范围内实施行为。c代理人独立发出(决定代理、传达的区别)或接受意思表示(表演行为);代理人具有相应的民事行为能力。d代理人要公开其代理意思(表明身份)

2.代理关系

由本人(被代理人)、代理人、第三人(相对人)构成

3.代理与类似制度比较

1代理与代表 ○

区别:a代理人的行为,仅其效果归于本人;代表人的行为,则视为本人行为。b代理通常仅限于民事行为的代理;代表的事项既可以是民事行为也可以是事实行为。

2代理与传达 ○

区别:a使者不能决定意思表示的内容,代理人则可以决定意识表示的内容。B无民事行为能力的人不得成为代理人,但可以做使者。

3代理与居间 ○

区别:代理制度中代理人得以本人或自己的名义为本人订立合同。居间制度中居间人仅是通过报告订约机会或提供媒介服务,服务于委托人合同的订立。

4代理与经销 ○

经销商与供货商之间只存在买卖合同关系

4.代理的类型

1委托代理、法定代理和指定代理 ○

a委托代理又称意定代理,是基于被代理人授权所发生的代理。

就委托代理而言,在直接代理中,代理行为的法律效果直接属于本人,因此代理人只要不是无民事行为能力人即可;在间接代理中代理人需要承受代理行为的法律效果,因此代理人应具备与代理行为相应的民事行为能力。

B法定代理基于法律的直接规定c指定代理基于法院或有关机关的指定行为(在法定代理和指定代理中,要求代理人具备完全民事行为能力)

2本代理、复代理(本代理对选择复代理承担责任) ○

A本代理:代理人的代理权来源于被代理人直接授予代理权的行为

B复代理:代理人为了实施代理期限内的全部或部分行为,以自己的名义选定他人担任被代理人的代理人,该他人称为复代理人。

其代理行为产生的法律效果直接归属于被代理人合同法规定只有过失、存在重大过错才承担损失

复代理是被代理人的代理人,复代理人的行为受代理人的监督。代理人对复代理人享有解任权。

代理的内部关系具有较强的人生依赖性质,代理人原则上应负担亲自执行代理事务的义务。 《民法通则》68条规定,委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的,应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的,应当在事后及时告诉被代理人,如果被代理人不同意,由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任,但紧急情况(由于急病、通讯联络中断等特殊原因)下,为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。 3直接代理(代理人在进行代理活动时以被代理人的名义,进行代理活动的法律效果直接○

由被代理人承受的代理制度);间接代理(代理人在进行代理活动时以自己的名义,代理活动的法律效果间接由被代理人承受的代理制度)

4积极代理(代为意思表示的代理)○、消极代理(仅代受意思表示的代理)

5概括代理○(代理权范围无特别限定的代理)、限定代理(代理权范围有特别限定的代理) 6单独代理(各代理人得单独行使代理权)○、共同代理(数个代理人共同行使代理权)

二、 代理权

1. 代理权的性质

代理权为代理关系的基础

2. 代理权的取得

1委托代理 ○

本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的视为同意。

授权委托书指存在于委托代理中,介绍信也被看作为委托书使用,司法实践承认其法律效力。我国民事立法承认授权行为的独立性。

2法定代理和指定代理 ○

3. 代理权行使的一般要求

1亲自行使代理权 ○

2谨慎、勤勉、忠诚地行驶代理权(善良注意义务) ○

4. 代理权行驶的限制

1自己代理 ○

2双方代理(法律较排斥) ○

5. 代理行为

1代理行为的性质 ○

2代理行为的生效条件 ○

三、 无权代理——效力待定的行为需被代理人追认

1. 无权代理的概念和类型

1分类:a根本未授权的代理b超越代理权的代理c代理权已终止后的代理 ○

2. 法律效果

1发生与有权代理同样的法律效果 ○

a被代理人行使追认权

交易相对人的催告权,交易相对人在被代理人行使追认权之前,得向被代理人发出催告,要求其在相当期限内作出追认表示的权利,不及时行使的,视为拒绝追认。

b表见代理

概念:属广义的无权代理,他是指行为人虽然没有代理权,但交易相对人有理由相信行为人有代理权的无权代理。此时,该代理权可发生于有权代理同样的法律效果。

构成:行为人无代理权;行为人以被代理人的名义进行行为并有代理权存在的权利外观(单位印章、介绍信、委托书等,必须真实)且权利外观与本人行为存在关联性(不可伪造、捏造);要求行为相对人善意且无过失。

通常条件下,交易相对人通过以下情况来证明自身为善意:被代理人以明示或暗示的方式向第三人表示以他人为自己的代理人;尚未收回代理证书;被代理人未采取必要措施,公示代理关系终止的事实;行为人持有被代理人的介绍信、盖有合同专用章或盖有印章的空白合同书。

2不发生与有权代理同样的法律效果 ○

A交易相对人行使撤销权

B被代理人拒绝行驶追认权

四、 代理关系的消灭

1. 代理关系消灭的原因

1委托代理关系消灭的原因 ○

a一般原因:代理期限届满或代理事务完成;被代理人取消委托或代理人辞去委托;代理人死亡;代理人失去行为能力;被代理人或代理人为法人时,因法人消灭而使代理关系消灭。B特别原因:委托人自动介入;委托人行使介入权或者第三人行使选择权

2法定代理和指定代理关系的消灭原因 ○

被代理人已取得或恢复行为能力;被代理人死亡或代理人死亡、丧失行为能力;指定机关撤销对指定代理人的指定;由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭

2. 消灭的效果

a代理权归于消灭,代理人不得再以代理人的身份进行活动,否则即为无权代理b应向被代理人或其继承人、遗嘱执行人、清算人、新代理人等,就其代理的事务及有关财产事宜作出报告和移交c委托代理人应向被代理人交回代理证书及其他证明代理权的凭证。 期限与诉讼时效

一、 期限

1. 期限的概念与内容

1概念:期限即指期日和期间 ○

期日,一定的时间点 期间,一定的时间段(连续期间与非连续期间)

2种类 ○

a法定期限,由法律直接规定的期限,如诉讼时效期间。b指定期间,由法院或有权机关确定的期限c约定期限,是当事人自行约定的期限

3意义:○是确定民事主体权利能力和行为能力开始和终止的尺度;是做出法律推定的根据;是确定权利的取得或功效减损的根据;是行使权利和履行义务的时间段;是民事行为效力的起点与终点

2. 期限的确定与计算

1期限的确定:○规定日历上某一具体时刻为期限;规定一定的具体时间段为期限;规定某一必然发生的事件的发生时可为期限;规定当事人提出请求的时间为期限

2期间的计算方法: ○

《民法通则》154条第1款规定,民法所称的时间按照公历年、月、日、小时计算。第155条规定,民法所称的“以上”、“以下”、“以内”、“届满”,包括本数,所称的“不满”、“以外”不包括本数。

计算方法:我国兼采自然计算法和历法计算法(即按公历所定之日、星期、月、年计算。计算法比较简便,但欠精确)两种。15日为半月,30日为一月。180日为半年,365日为一年。通常以星期、月、年定连续性期间的,依历法计算,但规定的期间为一个半月或者几个月零半月的,最后半个月依自然计算法;以星期、月或者年定非连续性期间的依自然计算法。

3. 期间的起算点与终止点

1期间的起算点:按照日、月、年计算期间的,从下一天开始计算,但法律另有规定或○

当事人另有约定的除外。

向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年,从知道或者应该知道权利被侵害时起计算。

延长期间的,新期间从前一期间届满开始计算

2期间的终止点:期间的最后一天是星期日或者其他法定休假的,以休假日的次日为期○

间的最后一天。

4.期间的逆算

在诉讼期间的最后6个月内,因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的,诉讼时效终止。

5.年龄的计算

年龄计算采用周年计算法

二、 诉讼时效制度

1. 时效制度

1概念:时效,只一定的事实状态,如当事人对财产的占有或不行使权力的行为,经过一○

定的时间,即发生一定的法律效果,如当事人取得权利或权利效力减损的制度。

时效是导致民事法律关系产生、变更和消灭的法律事实,适用时效制度,当事人取得权利或权利减损的法律效果,是当事人在一定期间内为或不为一定行为的结果,因此时效制度属民事法律事实中的行为。

2时效的种类:取得实效:占有他人的财产经过一定的期间而发生一定法律效果的改变 ○

消灭时效:请求权人怠于行使请求权经过一定时间后,该权利归于消灭的时效

2. 诉讼时效制度

1概念:诉讼时效又称消灭时效制度,是指权利人不行使权利经过法定期间,即发生权利○

功效减损法律效果的制度。

2功能:避免义务人的举证困难;为此既定法律秩序的稳定。 ○

3. 诉讼时效的客体

分类处理:债权的请求权应使用诉讼时效;损害赔偿请求权以外的其他类型的请求权一般不使用诉讼时效;基于身份关系的请求权,不适用诉讼时效;基于相邻关系的请求权不适用诉讼时效;未授权给自然人、法人经营、管理的国家财产受到侵害的,不受诉讼时效期间的限制。

三、 诉讼时效期间(除斥期间、中止中断的法定事由)

1. 诉讼时效

1概念:诉讼时效期间即权利人不行使权利发生权利功效减损的法律效果需经过的法定时○

间。

2特点:法定性;可变性;强制性。 ○

2. 诉讼时效期间与除斥期间

除斥区间,也称不变期间,是法律规定的某种权力的存续期间。除斥期间届满后,权利归于消灭。

区别:适用对象不同,诉讼时效期间主要适用于请求权,除斥区间主要适用于形成权;起算点不同,诉讼时效期间自权利人能行使请求权之时计算,除斥期间通常自权利成立之时起算(例外情况下,也可从权利能行驶之时起算);诉讼时效期间是可变期间,可以中止、中断、延长;除斥区间为不变区间,不能中止、中断或延长;期间届满的法律效果不同,诉讼时效期间届满并不使没有得到及时行使的权利本身消灭,而只是导致权利效果减损,除斥期间届满使权利本身消灭;诉讼时效期间届满,允许义务人抛弃其获得的时效利益,除斥期间届满权利消灭。

3. 诉讼时效期间的种类

普通诉讼时效期间(诉讼时效期间2年);特别诉讼时效期间(诉讼时效期间为1年,特别法规定2年的,按照2年计算)

4. 诉讼时效期间的起算:诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害时起算。(现实实行需要加上,权利可以行使(原、被告具备)时)

★5.诉讼时效期间的中止中断和延长

中止:

a概念:指在诉讼时效进行中,有妨碍请求权的事件发生,而使在进行中的诉讼时效期间暂时的停止

b法定事由:不可抗力或其他障碍为行使诉讼时效期间中止的法定事由

不可抗力:不能预见、不能避免、不能克服的客观情况。

发生不可抗力时,权利人主观上要求行使权利,但客观上无法行使,法律予之以中止的救济手段

其他障碍:为概括性规定:行为能力欠缺者法定代理人丧失。

C中止时间:诉讼时效的最后6个月

中断

a概念:在诉讼时效进行期间,有和权利怠于行使权利相反的事件发生,使已经过的归于无效的制度

b法定事由:权利人提起诉讼;权利人主张权利;义务人承诺

权利人主张权利:指权利人向义务人、保证人、义务人的代理人或财产代管人主张权利或向清算人申报破产债权等。(从开始行使诉讼时开始重新计算时间,但在20年之内必须停止中断)

C义务人承诺:义务人对权利人表示承认其权力的存在,并愿意履行义务。

5. 最长权利保护期限

从权利被侵害(即使权利人不知道或不应当知道权利已被侵害的)之日起超过20年的,权力失去法律的保护。超过诉讼时效期间的,当事人愿意履行的,不受诉讼时效控制。

例:债权超过时效,债权并没有消失,消失的是公力救济的权利,之后,此权利成为自然债权,债权人可以提起诉讼,法院应当受理,但债务可以行使抗辩权,法院可以驳回原告诉讼。

范文四:民法学2总复习资料 投稿:范漪漫

1.多数人之债:是债的双方主体或者其中一方主体为二人以上的债,亦即债权主体或债务主体由二个以上的主体或者双方各由二个以上的主体构成的债。

2.连带之债:是指债的多数人主体一方不分份额地共同享受债权或负担债务的债。

3.债的保全:是指保证债务人以其全部资产清偿其债务的法律制度,包括债权人的代位权和撤销权。

4.提存:是指债务人于债务已到履行期限时,因债权人无正当理由拒绝接受履行或者因债权人方面的客观情况无法履行,经一定程序将应给付的标的物交有关机关保存。 5.合同:指一切明确当事人间权利义务的协议。

6.拍卖:是拍卖人从多数竞争人中选择出价最优者与之订立合同的订约方式。

7.承诺:是受要约人向要约人作出的对要约完全同意的意思表示。

8.无因管理:是指没有法律上或合同上的义务而为他人管理其事务的行为。

9.健康权:是公民依法享有的以保持其身体能安全为内容的权利,健康包括肉体组织和生理及心理机能三个方面,无论对哪一方面的侵害,都构成对公民健康的侵害。:

10.名称权:是指法人、个体工商户和个人合伙等组织使用自己的名称并且不受他人侵害的权利。

11.肖像权:是公民对自己的肖像享有利益并排斥他人侵害的权利。

12.邻接权:是专指与著作权相邻接的权利。

13.继承权:是指公民享有的依照法律的直接规定或者被继承人生前设立的合法有效遗嘱指定而取得被继承人遗产的民事权利。

14.代位继承:是指被继承人的子女先于被继承人死亡时,由被继承人子女的晚辈直系血亲代先死亡的长辈直系血亲继承被继承人遗产的一项法定继承制度。

15.遗赠:是指公民通过遗嘱方式将其遗产的一部份或全部赠与法定继承人以外的个人或者社会组织,并于遗嘱人死亡时发生法律效力的行为。

16.意外事件:指非因当事人的故事或过失而偶然发生的不可预见的损害。 质押:指债务人或第三人将其财产移交给债权人占有,以该财产作为债权的担保,债务人不履行债务时,债权人有权以该财产卖得价款优先受偿。 合同:是当事人之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。 名誉权:是公民或法人享有的就其自身特性所表现出来的社会价值而获得社会公正评价的权利。 注册商标:是指经商标主管机关核准注册,授予商标专用权的商标。 遗嘱继承:是指依照被继承人生前所立合法有效遗嘱的指定取得被继承人遗产的一种财产继承方式。

紧急避险:是为使他人和本人权利或社会公共利益免受损害,不得已而采取的致人损害的行为。 简答题

1、债有哪些主要特征?:①债的主体的特定性;②债权是一种请求权,债务具有特定性;③债的客体的多样性;④债可因不法行为而发生。+

2、债的发生有哪些根据?:主要有以下几类:①合同;②单方法律行为;③侵权行为;④不当得利;⑤无因管理;⑥其他。

3、引起债终止的原因有哪些?:①债的履行;②债的抵销; ③提存;④双方当事人协议和免除;⑤混同;⑥其他。 转继承发生在继承开始后、遗产分割前继承人死亡的情况。4、合同一般应具备哪些主要条款?:①标的;②数量和质(3)享有代位继承权的主体仅限于被代位继承人的晚辈直系量;③价款或者酬金;④履行期限和地点;⑤违约责任条款。 血亲,享有转继承权的主体包括继承人的全部继承人。(4)5、简析不当得利的构成要件:不当得利的成立,应当具备代位继承只适用于法定继承方式,转继承既可以适用于法定以下四个条件:①一方取得利益;②他人受有损失;③取得继承也可以适用于遗嘱继承方式。 利益和受有损失之间有因果关系;④无合法根据。

填空题

6、保险合同具有哪些特征?:①保险合同是标准合同;②1、债与物权关系一样,是一种财产法律关系,如果说物权保险合同为要式合同;③保险合同为双方合同,有偿合同;反映贩是静态的财产占有关系,那么债反映的是在财产的分④保险合同的标的是保险利益,而不是财物或人身;⑤保险配、交换等领域形成的动态的财产流转关系。F

合同是机会合同。

2、选择之债中有选择权一方可以选择的对象既包括给付的7、著作财产权的使用方式有哪些?:①复制;②表演;③标的物,也包括履行的时间、地点、方式等。

播放;④展览;⑤发行;⑥摄像电影、电视、录像;⑦改编;3、保证这种担保形式实质上是扩大了清偿债务人债务的财⑧翻译;⑨注释;⑩编辑。 产范围,但债权人的债权是否能够实现,还取决于保证人的加的国际条约,或者依照互相承认优先权的原则,可以享有财产状况。

优先权。国内优先权:申请人自发明或实用新8、我国专利4、招标一般要经过招标、投标、开标和决标三个阶段。 应具备的新颖性该如何认定?:新颖性,是指在申请日前没5、拍卖一般要经过拍卖的表示、应买的表示、拍定三个阶有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、段。

在国内公开使用或者以其他方式为公众所知,也没有同样的6、合同的形式有口头合同、书面合同、公证合同、鉴证合发明或者实用新型由他人向专利局提出过申请并且记载在同和审批的合同。www.changren.net2R-R!_

申请日以后公布的申请文件中。

7、隐私权,是指公民就自己个人私事、个人信息等个人生9、简析我国专利法在巴黎公约优先权的基础确立的国外优活领域内的情事不为他人知悉,禁止他人干涉的权利。 先权和国内优先权的主要内容:国外优先权:申请人自发明8、作品、指文学、艺术和科学领域内,具有独创性并能以或实用新型在外国第一次提出专利申请之日起12个月内,某种有形形式复制的智力创作成果。

或自外观设计在外国第一次提出专利申请之日起6个月内,9、在我国,发明专利保护期为20年,实用新型和外观设计又在中国就相同主题提出专利申请的,依照该外国同中国签专利的保护期为10年,均自申请日起计算。经核准公告的订的协议或者共同参型在中国第一次提出专利申请之日起注册商标的有效期为10年,自核准注册之日起计算。 12个月内,又向专利局就相同主题提出专利申请的,可以10、我国继承法确认,继承权只能由那些与被继承人之间存享有优先权。10、我国继承法对继承顺序的基本规定?:在婚姻、家庭以及血缘关系的家庭成员享有。 第一顺序:配偶、子女、父母;第二顺序:兄弟姐妹、祖父11、我国继承法规定了遗嘱的五种形式为公证、白书、代书、母、外祖父母。没有第一顺序继承人的,由第二顺序继承人录音和口头遗嘱。z 继承。丧偶儿媳对公婆,丧偶女婿对岳父、岳母,尽了主要12、我国民事责任的归责原则体系是由过错责任原则、无过赡养义务的,作为第一顺序继承人。 错责任原则、公平责任原则所构成的。D

11、适用代位继承必须具备哪些条件?:①被继承人死亡并1.在定金担保中,给付定金的一方不履行约定义务的,无留有遗产;②享有继承权的被继承人的子女先于被继承人死权要求返还定金;接受定金的一方不履行约定义务,应当双亡;③代位继承人必须是被代位继承人的晚辈直系血亲,并倍返还定金。

且不受辈份的限制;④在法定继承方式中,才适用代位继承。 2.担保的形式有保证、抵押、质押、留置、定金。 12、免除民事责任应具备哪些条件:免除民事责任的条件主3.委托合同的受托人以委托人的名义和费用办理委托事务。 要有:职务授权行为、正当防卫、紧急避险、自助行为、受4.生命健康权包括生命权、身体权、健康权。

害人同意、受害人的过错、第三人的过错、不可抗力和意外5.创作是指直接产生文学、艺术、科学作品的智力活动。 事故

6.专利权的内容主要包括两个方面,即自己实施专利 和许1.债的特征表现在哪些方面:债的主要特征是:(1)债的主可或禁止他人实施专利。

体的特定性。指债的主体即债权人和债务人只能是特定的7.在我国;商标注册必须按照商标法的规定进行,主要是人,而不能是不特定的人(2)债权是一种请求权。债务具有自愿注册与强制注册相结合的原则、中央统一注册的原则、特定性。债的内容为债权和债务,也有一定的特殊性。债权一件商标一份申请的原则。

是债权人请求债务人为一定行为或不为一定行为的权利,因8.遗嘱人以不同形式留有数份内容相抵触的遗嘱,其中有而是请求权。债务具有特定性。债务表现为特定人的特定行公证遗嘱的,以最后所立公证遗嘱为准;没有公证遗嘱的,为(3)债的客体的多样性。债的客体是指债权债务共同指向以最后所立遗嘱为准。

的对象。他可以是物、行为,也可以是智力成果(4)债可因9.一般侵权行为的民事责任适用过错责任原则;高度危险不法行为而发生。

作业致人损害的民事责任适用无过错责任原则。 2.知识产权具有哪些法律特征?:知识产权的特征有:(1)10.建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物,悬挂物发知识产权的客体具有无形性。(2)知识产权具有专有性。(3)生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的,它的所有人或者管理知识产权具有时间性。(4)知识产权具有地域性。(5)知识产人应当承担民事责任,但能够证明自己没有过错的除外。 权具有人身和财产双重属性。 11、我国继承法规定了遗嘱的五种形式为公证、白书、代书、3.代位继承与转继承有哪些区别?:代位继承与转继承的区录音和口头遗嘱。 别主要体现在:(1)代位继承是替补继承,转继承是连续继12、我国民事责任的归责原则体系是由过错责任原则、无过承。(2)代位继承发生在继承人先于被继承人死亡的情况,错责任原则、公平责任原则所构成的。 1

1.在定金担保中,给付定金的一方不履行约定义务的,无权要求返还定金;接受定金的一方不履行约定义务,应当双倍返还定金。

2.担保的形式有保证、抵押、质押、留置、定金。 3.委托合同的受托人以委托人的名义和费用办理委托事务。 4.生命健康权包括生命权、身体权、健康权。

5.创作是指直接产生文学、艺术、科学作品的智力活动。 6.专利权的内容主要包括两个方面,即自己实施专利 和许可或禁止他人实施专利。

7.在我国;商标注册必须按照商标法的规定进行,主要是自愿注册与强制注册相结合的原则、中央统一注册的原则、一件商标一份申请的原则。

8.遗嘱人以不同形式留有数份内容相抵触的遗嘱,其中有公证遗嘱的,以最后所立公证遗嘱为准;没有公证遗嘱的,以最后所立遗嘱为准。

9.一般侵权行为的民事责任适用过错责任原则;高度危险作业致人损害的民事责任适用无过错责任原则。 10.建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物,悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的,它的所有人或者管理人应当承担民事责任,但能够证明自己没有过错的除外。 选择题

1.根据多数人一方主体各个当事人享受债权或负担债务的情况及其相互间的关系,债可分为(A.按份之债和连带之债。 2.招标方式订立合同一般要经过招标、投标、开标和决标三个阶段,招标是合同的(C.要约邀请)。

3.甲乙订立买卖合同,约定由买方自提货物,交货时间为当年1月20日,合同订立后,甲于1月4日通知乙1月20日前提货,但乙一直未去提货。1月26日,标的物因不可抗力丢失,该损失应由(B.买方乙承担)。

4.遗产的范围包括(A.公民的林木B.公民的文物C.劳保抚恤金 D.知识产权中的财产权)

5.根据我国继承法的规定,设立遗嘱的形式有( A.口头遗嘱

B.公证遗嘱C.代书遗嘱 D.自书遗嘱) 6.从商标的构成要素来划分,商标可分为(A.形象商标B.非形象商标)

7.根据责任者的共同关系,民事责任可分为(C.按份责任D.连带责任)。

8.因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的,(A.产品制造者 B.销售者)应当依法承担民事责任。

9.表演者使用已发表的作品进行营利性演出,(C.可以不经著作权人许可,但须支付报酬)。 10.专利法规定,创造性是指同申请日以前的已有技术相比,该发明有(D.突出的实质性特点和显著的进步)。 四、案例分析

1、港龙服饰公司与嘉华服装厂之间签订了一份买卖合同,约定由港龙于2003年2月5日前支付给嘉华货款15万元。嘉华服装厂与时风印染厂之间签订了一份加工承揽合同,由嘉华于2003年3月18日前支付给时风价款15万元。 ①如果港龙与嘉华签订一合同,约定,债务到期,则由港龙直接将款项偿付给时风印染厂,合同双方签字盖章后,通知了时风印染厂。问,此约定有效吗?为什么?国

答:此约定有效,因为签定债权转让协议后,通知受让人即生效。

②如果嘉华与时风签订一合同,约定。债务到期,则由港龙直接将款项偿付给时风印染厂,合同双方签字盖章后,通知

了港龙印染厂。问,此约定有效吗?为什么?

答:此约定无效,因为债务承受协议签定后,还必须经过受让人的同意才生效。

③如果在港龙与嘉华签订买卖合同后,嘉华又与港龙签订一保管合同,两合同标的价款均为15万元,现两合同均到期,债,是按照合同的约定或者依照法律的规定,在特定的当事人之间产生的特定的权利义务关系。

债的特征:1、债的主体的特定性;2、债权是一种请求权,债务具有特定性;3、债的客体的多样性;4、债可因不法行为而发生。

保护作品完整权。

著作财产权的使用方式主要包括:1、复制;2、表演;3、播放;4、展览;5、发行;6、摄制电话、电视、录像;7、改编;8、翻译;9、注释;10、编辑。

著作权的取得的两种形式:1、著作权的原始取得。著作权特殊侵权的民事责任:1、国家机关及其工作人员职务侵权的民事责任;(《民事通则》第121条规定:“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中,侵犯公民、法人的合法权益造成损害的,应当承担民事责任。”)2、产品致人损害的民事责任;3、高度危险作业致人损害的民事责任;4、环境问两笔价款能否抵销?为什么?

答:可以抵消,因为法定抵消的构成要件是:1、双方互负债务2、双方所负债务是同一种类3、两项债务都到期4、不违反法律和双方约定。上述两合同债务符合上述条件,因此可以抵消。

2、2、甲在上班路上被乙骑自行车撞到摔伤,乙跑掉,丙恰好路过,见状即将甲送往医院治疗,丙交付给医院各种费用共计1000元。甲经治疗清醒后,丙让甲还其垫付的款 ,甲向丙表示感谢其将他送医院治疗,但提出自己没有钱还给丙,丙应向乙要钱,因为该费用是因乙的行为造成的损失。其后,丙即诉至法庭,请求甲偿还1000元。问:丙的诉讼请求法院应否支持?为什么? 答:丙的诉讼请求法院应支持,因为丙的行为构成无因管理,无因管理构成要件是:1、须管理他人事务2、须有为他人利益管理的意思3、须无法律上或合同上的义务。丙看到甲被撞伤后将他送到医院是管理他人的事务,且他没有法律上或合同上的义务,另外他有为他人利益管理的意思。综上,丙是债权人,甲是债务人,丙的诉讼请求应受到法院支持。3、某校研究生李浩的<中日法律制度比较研究>毕业论文,经其导师王汉文指导,在答辨通过后,吸收答辨委员会建议,进行某些文字处理后,由中天出版社出版发行。问:该毕业论文的著作权应属于誰?为什么? 答:该毕业论文的著作权应属于李浩。因为王浩是该作品的原始创作人,其导师和答辩委员会只提供指导和建议意见,不享有该作品的著作权。

4、蒋文光与叶夕红有一子蒋耀庭,一女蒋南楠。一次外出旅游观光中,蒋文光与蒋南楠同乘旅游车,不幸车祸身亡。叶夕红和蒋耀庭尚在。此外,别无亲属。问:如生前未立遗嘱,也未立遗赠,对死者的遗产如何进行分割? 答:根据我国<继承法>规定,叶夕红应当先分得所有财产的一半,另一半为叶夕红和蒋耀庭共同继承。 4、某养猪厂担负向市某副食商场提供新鲜猪肉的合同义务,每天将50头新鲜猪肉送至该副食商场。1997年8月中旬因养猪场自备车辆大修,遂与个体运输户郑某订立为期一个月的运输合同,约定每天早上6点郑某开车到养猪场装上新宰杀的生猪50头,于8点前送到某副台商场。9月2日郑某开车去养猪场路上因与他人车辆相撞,处理后于中午才到养猪场,下午才将该批猪肉送到副食商场,经检验,该批猪肉未变质,但已不太新鲜,副食商场降价出售,为此养猪场损失1万元,要求郑某承担,郑某拒绝,认为自己并非有意违约,而系自己的车被他人撞坏所致。经查,撞车责任主要由对方承担,对方赔郑某8000元,郑某也有一定责任。 问:1.郑某没有按约履行合同有无过失?为什么? 2.本案应如何处理?

答:1.因郑某对造成事故有一定责任,其对未按合同约定履行有过失。 2.养猪场的损失是由郑莱违约造成,郑某应承担违约责任。3.郑某应赔偿养猪场的全部损失。依据《民法通则》的规定:当事人一方违反合同的赔偿责任,应相当于另一方因此所受的损失。 重点解读 债发生根据:1、合同;2、单方法律行为;3、侵权行为;4、法第2条规定:“中国公民、法人或者非法人单位的作品,不当得利;5、无因管理;6、其他

不论是否发表,依照本法享有著作权。”“著作权自作品完成债的担保是为确保债权人实现债权而提供特别保障的法律创作之日起产生,并受著作权法的保护。”2、著作权的受让制度。 取得。著作权的限制,是指著作权人所享有的著作权利在某债的履行,指债的当事人按照合同的约定或者法律的规定履些方面受到法律的限制而不能全部实现 行债务、实现债权的法律现象。

代位继承,是指被继承人的子女先于被继承人死亡时,由被债的履行原则应当贯彻实际履行原则、正确履行原则和诚实继承人子女的晚辈直系血亲代先死亡的长辈直系血亲继承信用原则。 被继承人遗产的一项法定继承制度。

转继承,是指继承人在继承开始后、遗产分割前死亡,本庆第十六章

由其继承的遗产份额转由其继承人取得的一项继承制度 合同订立的一般程序,从法律上可分为要约和承诺两个阶转继承与代位继承的区别:1、性质不同;2、发生的情况不段。要约是订约当事人一方向另一方发出的缔结合同的提同;3、权利主体不同;4、适用范围不同。 议。发出要约的一方为要约人,另一方为受要约人或相对人。遗嘱继承,是指依照被继承人生前所立合法有效遗嘱的指定承诺是受要约人向要约人作出的对要约完全同意的意思表取得被继承人遗产的一种财产继承方式。 示。

遗赠,是指公民通过遗嘱方式将其遗产的一部分或全部赠与合同的主要条款,又称合同的必要条款,是指合同必须具备法定继承人以外的个人或者社会组织,并于遗嘱人死亡时发的条款。当事人若不能就主要条款达成一致意见,合同便不生法律效力的行为。

能成立。合同的主要条款:1、标的;2、数量和质量;3、民事责任的归责原则,是确定行为人民事责任的标准和规价款或者酬金;4、履行期限和地点;5、违约责任条款。 则。它直接决定着民事责任的构成要件、举证责任、责任方合同的形式:1、口头合同;2、书面合同;3、公证合同;4、式以及赔偿范围等诸多因素,是确定民事责任的根据之一。 鉴证合同;5、审批的合同。

过错责任原则:是以行为人的过错为承担民事责任要归责原保险合同是保险人与投保人之间关于投保人交付保险费,保则。

险人承保风险并在保险事故发生后或者保险期满时赔偿损无过错责任原则,又称无过失责任原则,找的是在法律规定失或者给付保险金的协议。

的情况下,不以过错的存在判断行为人应否承担民事责任的保险合同具有以下特征:1、保险合同是标准合同。2、保险归责原则。

合同为要式合同;3、保险合同为双务合同、有偿合同;4、公平责任原则指在法律没有规定适用无过错责任,而适用过保险合同的标的是保险利益,而不是财物或人身;5、保险错责任又显失公平时,依公平原则由当事人承担责任的归责合同是机会合同(或称射幸合同)。 原则。

不当得利指没有合法根据,取得不当利益并造成他人损失的一般民事责任的构成要件:1、损害事实的客观存在;2、行法律现象。在不当得利中,得到利益的一方称为受益人或不为的违法性;3、违法行为与损害事实之间的因果关系;4当得利人;受损失的一方是受损人。 行为人的过错。

不当得利的成立条件:1、一方取得利益;2、他人受到损失;违约民事责任,即违反合同的民事责任,简称违约责任。指3、取得利益和受有损失之间有因果关系;4、无合法根据; 的是合同当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合无因管理是指没有法律上或合同上的义务而为他人管理其法定或约定条件时所应承担的民事法律后果。

事务的行为。

违约责任的构成要件:1、违约行为;2、主观过错(特殊情无因管理的成立条件:1、须管理他人事务;2、须有为他人况)。

利益管理的意思;3、须无法律上或合同上的义务。 承担违约民事责任的方式:1、赔偿损失;2、违约金;3、人身权是指民事主体依法享有的、与特定人身相联系而又不强制实际履行。

直接具有财产内容的民事权利。

一般侵权的民事责任的特点:1、一般侵权行为的行为人必具体人身权:1、生命健康权;2、姓名权;3、名称权;4、须是具有民事行为能力的人,只有具备此种能力,才能具备肖像权;5、名誉权;6、隐私权;7、荣誉权;8、婚姻自主责任能力,从而才能独立地承担侵权责任,故一般侵权民事权;

责任的责任主体须是有责任能力者。2、一般侵权行为责任知识产权的特点:1、知识产权的客体具有无形性;2、知识是指行为人对因自己的过错而实施的行为负责,而不是指责产权具有专有性;3、知识产权具有时间性;4、知识产权具任主体对他人实施的行为负责,在这里,责任主体与行为主有地域性;5、知识产权具有人身和财产双重属性。

体是同一的。3、一般侵权行为责任是指行为人对自己所实知识产权保护期限:我国专利法规定发明专利的保护期为施的过错行为负责,而不是指对自己所占有、所有、管理的20年;实用新型和外观设计专利的保护期为10年;著作权物致人损害的后果负责。4、一般侵权行为责任适用过错责法规定普遍作品的保护期为作者有生之年加死后50年。 任原则,由此也决定了在我国民法中过错责任原则是一般的著作权:指作者及其他著作权人对文学、艺术和科学工程作归责原则。5、在责任要件上,一般侵权责任的构成要件是品所享有的各项专有权利。著作权的内容包括人身权利和财统一的,换言之,只要是一般侵权行为责任,都要适用共同产权利两个方面。著作人身权包括发表权、署名权、修改权、的责任构成要件。 2

污染致人损害的民事责任;5、地面施工致人损害的民事责任;(《民事通则》第125条规定:“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮、安装地下设施等,没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的,施工人应当承担民事责任。”6、建筑物致人损害的民事责任;(《民法通则》第126条规定:“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的,它的所有人或者管理人应当承担民事责任,但能够证明自己没有过错的除外)。7、动物致人损害的民事责任;(《民法通则》第127条规定:“饲养的动物造成他人损害的,动物饲养人或管理人应当承担民事责任;由于受害人的过错造成损害的,动物饲养人或者管理人不承担民事责任;由于第三人的过错造成损害的,第三人应当承担民事责任。”)8、被监护人致人损害的民事责任;(《民事通则》第133条第1款规定:“无民事行为能力人,限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的,可以适当减轻他的民事责任。”由此条规定可以看出,被监护人致人损害时,应由监护人承担民事责任,监护人承担责任并不以怠于监护的过错为要件。) 第十五章、债权 债:是按照合同的约定或依照法律的规定,在特定的当事人之间产生的特定的权利义务关系。特征:1)债的主体的物定性,是指债的主体即债权人和债务人只能是特定的人,而不能是不特定的人;2)债权是一种请求权,债务具有特定性;3)债的客体的多样性;4)债可因不法行为而发生。电y

单一之债:是指债的权利主体和义务主体皆为一人的债,即债权人、债务人各仅由一个主体构成的债。 多数人之债:是债的双方主体或其中一方主体为二人以上的债,亦即债权主体或债务主体由二个以上的主体或双方各由二方以上的主体构成的债。

区分单一之债与多数人之债的意义:有利于准确地确定债的各当事人的具体权利义务。因为单一之债因双方主体都有仅一人,当事人之间的关系比较简单,权利义务明了;而多数之债因至少有一方主体为二人以上,当事人之间的关系比较复杂,不仅有债的双方主体间的权利义务关系,而且有多数人一方主体之间的权利义务关系。 按份之债:是指债的多数人主体一方的当事人各自按照一定的份额享受权利或负担义务的债,包括按份债权和按份债务。

边带之债:是指债的多数人主本一方不分份额地共同享受债权或负担债务的债。它可依当事人的约定发生,也可基于法律的直接规定而发生。 简单之债:是指债的标的是单一的,当事人只能依确定的特定标的履行而无选择余地的债,所以又称为不可选择之债。 选择之债:是指债的履行标的有数个,当事人须从中选择一种作为债的标的来履行的债。 财物之债:是指债务人需给付的标的为财产即金钱或实物的债。劳务之债是指债务人须提供劳务的债。

特定之债:是指以特定的物为给付标的的债。也说是说,特定之债的客体是特定物。

种类之债:是指以种类物为给付标的的债。种类之债的标的物中能于交付时才能特定,而于交付前只是以种类,数量,质量,规格,型号等加以确定。 债的发生根据:又称债的发生原因,是指能够引起债产生的法律事实。(合同,单方法律行为,侵权行为,不当得利,无因管理,其他)。 不当得利:是指没有合法根据取得利益而使他人损害的法律现象。 无因管理:是指没有法定的或约定的义务,为避免他人的利益受损失而管理他人事务或服务的行为。

债的发生根据:是指能够引起债的产生的法律事实。合同、单方法律行不、侵权行为、不当得利、无因管理、其他。 债的担保:是为确保债权人实现债权而提供特别保障的法律制度。

债的一般担保又称债的保全:是指保证债务人经其全部资产清偿其债务的法律制度,包括债权人的代位权和撤销权。 债权人的代位权:是指债权人于债务人不行使自己的权利以致影响其债务清偿时,债权人得以自己的名义行使债务人的权利权利。债权人的撤销权:是指债权人于债务人实施减少其财产的行为而害及债权人时得请示求法院撤销该行为的权利。

债的特殊担保:是指法律为确保特定债权人债权实现而规定的债的特殊担保措施。特点:1)从属性;2)预定性;可靠性;4)自愿性和明确的目的性。

债的担保种类:保证、抵押,质押,留置,定金。 保证:是债务人以外的第三人作为保证人担保债务人履行债务的制度。 保证的设立:保证采取合同形式设立,即由保证人与债权人双方订阅保证合同。

保证的效力:保证人在约定的范围和期限内承担保证责任,同时有权向债务人追偿。保证人的护辩权。 保证方式分一般保证和连带责任保证。 一般保证:指当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任。 连带责任:指当事人在保证合同中约定保证人与任务人对债务承担连带责任的保证。 抵押:是指债务人或第三人依法提供一定的财产作为债务人履行债务的担保。债务人不履行债务时,债权人有权依照法律的规定以抵押财产折价或以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。特征:从属性;特定性;不可分性;价值性;优先受偿性;物上代位性和追及性。

质押:分为动产质押和权利质押。所谓质押:指债务人或第三人将其财产移交给债权人占有,了该由财产作为债权的担保,债务人不履行时,债权人有权以该财产卖得价款优先受偿。

动产质押:它是指债务人或第三人将其动产移交债权人占有,将该动产作为债权的担保。债务人不履行债时,债权人有权合肥市照法律规定经该动产折价或以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。 物权质押:这是以所有权以外的可让与的财产权作为质权的标的的担保方式。可以质押的:1汇票,支票,本票存款单,仓单,提单;2依法可以转让的股份,股票;3依法可以转让的商标专用权,专利权,著作权中的财产权;4依法可以质押的其他权利。 留置:是指债权人按照合同的约定占有债务人的财产,当债务人不按合同给付款项超过约定期限时,占有财产的债权人 得留置该财产,依照法律的规定以留置财产折价或变卖该财

对人作出的意思表示;3内容具体确定;4表明经受要约人产的价款优先受偿得到偿还。

承诺,要约人即受该意思表示约束。

定金:是合同当事人约定的,为确保合同的履行,由一方当承诺:是受要约人同意要约的意思表示。成立条件:1须是事人在法律规定的范围内预先缶对方交付的一定款项。债务对要约作出的答复;2须是受要约人抽要约人作出的意思表人发行债务后,定金应当抵作价款或收回。给付定金的一方示;3须与要约的内容相一致;4须是于要约有效期限内出不履行债务的,失定金;按受定金的一方不履行债务的,应的答复;5须具备相应的形式。

当双倍返还定金。 订立合同中应当遵循的原则:1诚信、合法原则;2平等自债的履行:指债的当事人按照合同的约定或法律的规定履行愿原则;3协商一致原则。 债务实现债权的行为。 招标:是由招标人通过一定方式公布一定标准和条件,招请债的履行原则:实际发行原则,正确履行原则和诚实信用原有关人参加投标。 则。

拍卖:是由拍卖人从多数竞争人中选择出价最优者与之订立实际履行原则:是指按照合同约定的标的履行。实际履行原合同的订约方式。

则要求:第一,债务人须严格按照约定的标的履行,而不能合同的成立条件:1须有两个以上的当事人,且当事人以一任意经其他标的代替约定的标的,也不能以支付违约金或赔定的形式表达出设立、变更、终止民事法律关系的意愿;2偿金来代替履行。第二,债务人不履行或不完全履行时,债合同的标的须确定、可能;3当事人的意思表示须一致。 权有权要求债务人继续实际履行,只要有履行的可能,债务合同成立的时间:原则上以承诺生效的时间为准;但对于要人就应当继续履行。只有在法律规定可以不实际履行或债权式合同就以办完特定手续的时间为合同成立的时间;实践合人不要求实际履行而解除可同时,债务人才可以不实际履同就以当事人一方将实物交给对产的时间性为合同成立的行。

时间;

正确履行原则:要求当事人全面、正确地履行自己的债务,合同成立的地点:口头合同以承诺生效的地点为合同签订的即由正确的履行主体在正确的时间,正确的地点,正确的方地点,但实践合同应以实物交付的地点为合同签订地点。书式按正确的标的履行。

面合同,合同中写明合同签订地点的,以合同写明的为准;债的转移:指债的主体因一业法律事实出现而发生的改变。 未写明的,以双方在合同上共同签字盖章的地点为合同签订债的终止:即债因一定法律事实的出现而归于消灭。原因:地;双方签字盖章不在同一地点的,以最后一方签字盖章的履行;抵销;提存;双方当事人协议;混同;其他。 地点为合同签字地。 第十六章、合同总论

合同的主要条款:又称合同的必要条款,是指合同必须具备合同:是平等主体的自然人、法人、,其他组织之是设立、的条款。(标的,数量和质量;价款或酬金;履行期限和地变更、终止民事权利义务关系的协议。合同的特征:1合同点;违约责任条款。 是一种民事法律行为;2合同是由两以上意思表示相一致的合同解释:广义上说,是指对合同内容的含义的理解和探讨;民事法律行为;3合同是以发生民事法律后果为目的的协狭义上说,则指的是受理案件的法院或仲裁委员会依其职权议。

对合同内容的正确含义的解释。 合同制度的作用:1维护商品交换秩序;2促进企业向专业合同解释的原则:整体解释的原则,要求解释合同应以合同化、联合化发展;3有利于企业改进经营管理;4有利于满的全部条款为根据,而不能只拘泥于个别文句;合同目的的足人们物质文化生活需要;5有利于开展以外经济、技术交解释原则:要求解释合同时应考虑当事人订约的目的,使之流;

为符合当事人欲达到的目的的解释;公平原则,要求在解释合同的分类:以是否以国家指令性计划为依据:计划合同与合同时应兼顾当事人双方的利益,合乎社会主义的公平观非计划合同;

念;合法原则:要求解释合同不得违反法律规定,应按符合合同当事人双方权利义务的分担方式:双务合同与单务合法律要求的含义解释。 同。双务合同:是指合同当事人以方相互负有义务和享受权格式条款:是当事人为了重复使用而预先拟定的,并在订立利的合同;单务合同:指的是合同当事人一方仅负提义务,合同时未与对方协商的条款。

而另一方公享有权利的合同。

缔约过失责任:当事人在订立合同过程中有下列情形之一,根据当事人一方从对方取得利益有无代价分为:有偿合同给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:1假借订立合与无偿合同。有偿合同:指的是当事人一方须给予相应的代同,恶意进行磋商;2故意隐瞒与订立合同有关的重要事实价才能取得利益的合同;无偿合同:指当事人一方从对方取或提供虚假情况;3有其他违背诚实信用原则的行为。L 得利益无须给予对方利益的合同。

合同变更:广义的合同变更是指合同法律关系的主体、客体根据成立是否具备特定的方式分为:要式合同与不要式合和内容的改变。狭义指的是合同法律关系的客体和内容的改同。

变,也就是指对合同各项条款的修必、补充、限制。

要式合同:指须采取特定形式的合同。 合同解除:是指合同订立后,尚未合部履行之前,当事人提根据合同成立是否以交付标的物为要件:诺成合同与实践性出终止合同,使合同关系归于消灭。国v

合同。诺成合同:是指当事人双方意思表示一致辞而无须实合同解除或变更的条件:1当事人协商同意;2一方违反合际交付标的物即可成立的合同。 同以致辞严重影响订立合同所期望的经济利益,另一方有权实践合同:是指当事人意思表示一致外还须实际音乐会标的解除合同;3发生不可抗力事件,致使合同的全部义务不能物才能成立的合同,又称要物合同。 履行;4一方在合同约定的期限内没有履行合同,在被允许要约:是希望和他人订阅合同的意思表示,发出要约的一方推迟履行的合理期限内仍未履行的对方有权解除合同;5合为要约人,另一方为受要约人或相对人。条件:1须是以缔同约定的解除合同的条件已经出现;6出现法律规定的其他结合同为目的的意思表示;2须是由物定的当事人向特定相可解除合同的情形。_ 3

无效合同:是指不符合法定条件而成立的,不能姓当事人预期的法律后果的合同。原因:当事人不具有相应的民事行为能力;内容不合法;因无效代理订立合同。

买卖合同:是当事人一方即卖方(又称出卖人)将出卖的财物转归另一方即买方(又称买受人)所有,买方取得财物所有权并支付价款的协议。特征:1卖方须转移标的物的所有权归买方;2买方须向卖方支付相应的坐款;3买卖合同为诺成的双务有偿合同8| 互易合同:又称以物易物交换合同,是双方约定相互以货币以外的财产进行交换的协议。特点:1当事人须相互给付货币经外的财产;2是双务有偿合同;3为诺成合同。 赠与合同:是一方将自己的财产无偿给予他方所有,他方接受该财产的协议。特征:1发生所有权的转移;2为单务无偿合同;3一般为实践合同; 财产租赁合同:是当事人关于一方将财产音乐会给另一方临时使用,另一方为些支付租金并于使用完毕后将财产归还的协议。特征:1须将财产交付承租人使用,但不转移所有权;2承租人须向出租人交付租金;3承租人于租赁关系终止后须将原租赁物返还给出租人;4具有临时性;5为双务合同有偿合同诺成合同。B

借贷合同:又称消费借贷合同,是指金融机构以外的人(出借人)将货币或其他种类物借给他人(借用人)使用,借用人于用后应归还同等数量货币或同种类物的协议。E 借用合同:又称使用借贷合同,是当事人间关于出借人无偿地将物借给借用人使用,借用人于使用后返还原物的协议。 借款合同:又称信贷合同、贷款合同,是合法的金融机构作为出借人将货币借经借用人,借用人按期归还借款并支付利息的协议。特征:1是出借人是国家合法的金融机构;2标的只能是货币,而不包括其他种类物;3是诺成合同双务合同,一般为有偿合同。国内电视大学学生交流社区,提供学习资料下载,

合伙合同:是指两个以上的公民之间 关于共同出资,共同劳动,共同经营或公民与单位之间共同出资,合伙经营的协议。

承揽合同:是当事人约定一方(承揽人)为另一方(定作人)完成一定工作并交付工作成果,定作人应接受该工作成果,定作人应接受该工作成果并为此支付报酬的协议。 运送合同:是承运人与托运人或旅客之间关于承运人将货物或旅客运送到一定地点,托运人或旅客为此支付相应报酬的协议,又称运输合同。特征:1为有偿的双务合同;2为既有诺成合同,又有实践合同;3大多为具有标准合同的性质;4是以运送货物或旅客为目的的; 保管合同;是寄托人与保管人之间关于保管人为寄予托人保管财物,并于保管期满时应将所保管的财物返还给寄托人的协议。特征:1为以物的保管为目的的;2是特定物或特定化种类物;3只转移物的占有权;4可以是诺成合同可以是实践合同;5一般为有偿合同,也可以是无偿的。 委托合同:又称委任合同,是委托人与受托人之间关于受托人以委托人名义和费用为委托人办理委托事务的协议。特征:是由受托人办理事务,委托人所需要的是受托人提供的办理委托事务的服务;2是建立在双方相互信任的基础上;3可以是有偿的,也可以是无偿的;4是诺成合同、双务合, 。5它的受托人以委托人的名义和费用办理委托事务。 居间合同:是居间人与委托人之间居间人为委托人与第三人订立合同提供机会,委托人为此给付报酬的协议。特征:它的居间人按照委托人的要求为委托人提供与第三人订合同

的机会;2是有偿合同;3是诺成合同。

技术合同:有的称为科技协作同、科技合同,是法人之间、法人与公民之间、公民之间就技术开发、技术转让、技术咨询和技术服务所订立的明确相互权利义务关系的协议。特征:1它的标的是技术;2它的主体可以是法人,也可以是公民,但其中一方应是有技术开发能力的或技术所有者;3是双务合同、有偿合同,一般采用书面形式。^

技术开发合同:是指当事人之间就完成新技术、新产品、新工艺和新材料及其系统的研究开发所达成的协议。特征:1是双务合同、有偿合同、偌成合同;2它的标的是待开发的具有创造性的技术成果;3它的当事人有共同的目的,共担风险。

第十八章、不当得利和无因管理之债 不当得利:指没有合法根据,取得不当利益并造成他人损失的法律现象。成立条件:1一方取得利益;2他人受到损失;3取得利益和受到损失之间有因果关系;4无合法根据。 无因管理:是指没有法律上或合同上的义务而为他人管理其事务的行为。成立条件:1须管理他人事务;2须有为他人利益管理的意思;3须无法律上或合同上的义务。 第十九章、人身权 人身权:是指民事主体依法享有的、与特定人身相联系而又不直接具有财产内容的民事权利。特点:1人身权与特定的民事主体的人身密不可分,具有专属性;2人身权是一种没有财产内容,不直接体现为一定的财产利益的民事权利;3人身权虽无财产内容,但与权利主体的财产权有一定的关联。

生命健康权:是指公民依法享有的以生命健康的安全为内容的权利,包括生命权、身体权和健康权。

生命权:是以公民的生命安全的利益为内容的权利。 身体权:是以公民保持其身体组织器官的完整性为内容的权利;健康权:是公民依法享有的以保持其身体机能安全为内容的权利,包括肉体组织和生理及心理机能三个方面,无论对哪一方面的侵害,都构成对公民健康的侵害。

姓名权:指公民决定,使用,变更其姓名并要求他人尊重自己姓名的一种人身权利。 名称权:是指法人、个体工商户和个人合伙等组织使用自己的名称并且不受他人侵害的权利。 肖像权:是公民对自己的肖像享有利益并排斥他人侵害的权利。内容:1公民有拥有制作自己肖像的专有权;2拥有自己的肖像,有权以任何方式使用自己肖像通过肖像的利用取得精神上的满足和财产上的利益;3公民有权禁止他人恶意非法毁损、玷污、丑化自己肖。电大答案,电视大学教学,电大交流0y*V

专利权产生的实质条件:1专利不得违反国家法律、社会公及唱片和广播节目;3人类在一切活动领域里的发明;4科德或妨害公共利益;2专利范围限制,我国专利法规定下列学发现;5工业品外观设计;6商标、服务标记以及厂商名领域不能授予专利:一科学发现;二智力活动规和方法;三称和牌号;7制止不正当竞争。分类:工业产权和著作权。疾病诊断和治疗方法;四动物和植物品种;五用原子核变换特点:1它的客体具有无形性;2具有专有性;3具有时间方法获得者的物质。3符合设计与发明和实用新型不同,它性;4具有地域性;5具有人身和财产双重属性。 不要求创造性,而新颖性、实用性条件也略低于后两者。 知识产权法:是关于人类创造性智力劳动成果以及具有商业专利权产生的形式要件:1先申请原则;2优先权原则;3信誉的标记的专有权利的产生和保护的法律规范的总称。 单一性原则;4书面原则;

第二十二章、著作权 我国发明专利采用早期公开延迟审查制,实用新型专利、著作权:指作者及其他著作权人对文学、艺术和科学工程作外观设计采用形式审查制。 品所享的的各项专有权利。它是一种民事权利,既具有人身专利权:是指专利主管机关代表国家授予专利申请人就通过权,又具有财产权的性质。只有著作权人可以行使这种权利。 专利审查的发明创造在法定其他内所享有的专有权。

著作权客体:是著作权所保护的对象,即作者创作的文学、专利权的内容:1自己实施专利;2许可或禁止他人实施专艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品。表现形式:利;

独创性和客观性。~

专利权人的义务:1按时缴纳年费;2公开专利技术;3实作品:是指文学、艺术和科学领域内,具有独创性并能以某施或许可他人实施专利。

种有形式形式复制的智力创作成果。G 专利权的限制:依法不视为侵权:权利用尽;善意实施;先著作权人:是依法对文学、艺术和科学作品等享有著作权的用人的权利;临时过境;科学研究。] 人,即者作权的主体。根据法律的规定,著作权人可以是自第二十四章、商标权

然人也可以是法人或者单位,可以是作品原始权利的享有商标:是注明在商品、商品包装及其宣传品上面的,用于区者,也可以是依法取得著作权的其他人。 别不同商品或服务项目的一种专用标记。构成要素是文字、著作权的内容,包括人身权利和财产权利。著作人身权主要图形或者文字与图形的组合。

包括:发表权;署名权;修改权;保护作品完整权; 商标的分类:构成要素可分为形象商标和非形象商标;2按著作权使用许可:是指作者或其他著作权所有人授权人以一商标的商标专用人来划分可分为制造、销售、服务、集体商定方式作用其作品的制度。

标。3按商标的用途可分为营业商标、等级、证明、联合、邻接权:是专指与著作权相邻接的权利。按照《伯尼公约》,防御商标。4按是否受法律保护可分为注册商标和非注册商邻接权主要包括表演者对其表演的专有权,唱片制作者对其标。5按知名度可分为驰名和非驰名商标。 录制的唱片、的专有权和广播组织对其制作的广播电视节目商标的作用:标示商品来源;监督商品质量;指导商品选购;的专有权。

销售商品的广告; 侵犯著作权行为:是指行为人未经著作权人的同意,又无法商标权:是商标所有人依法对其注册商标享的的专用权;商律根据,擅自对著作权人的作品进行使用的行为。表现形式:权也称商标专用权。商标权是知识产权,是有知识产权的法1剽窃、抄袭他人作品的行为;2非法复制他人作品的行为;律特征,即具有独占性、时间性、地域性,又有自己的特点。3其他侵犯著作权的行为。民事责任:1停止侵害;2消除第一;商标权的产生程序与其他知识产权不尽相同,在我国影响、公开赔礼道歉;3赔偿损失。 的商标专用权的产生应经过商标局的核准;第二,商标权所第二十三章、专利权

指向的对象是商业流通领域中具有一定信誉的区别标记;第专利技术相对非专利技术而言。非专利技术分为公有技术、三,商标权的专有性具体体现在商标图案的商业利用,而不技术秘密。 延及该图案作为著作权法意义上的使用;第四,在判断商标公有技术:是指那些已经进入公有领域、任何人均可无偿使权侵权时,常常涉及商业信誉是否被利用。第五,商标的价用的技术。 值以其信誉为基础,而信誉不自于商标的使用。电r

技术秘密:是指未申请专利,也未对社会公开处于秘密状态商标权的取得:是指商标所有人通过何种方式取得商标权,的技术。 并获得法律的保护;我国是基于商标注册取得商标权的; 专利法:是调整在确认和保护发明戗造专利权的过程中所产商标注册:是指商标注册申请人按照商标法规定的商标注册生的社会关系的法律规范。

原则、条件和程序,向商标注册机关申请注册,经核准并发发明人:是指对发明创造的实质性特点有创造性贡献的人; 给商标注册证,取得商标专用权的法律行为。原则:1自愿申请人:是指就某项发明创造向专利主管机关提出申请的自与强制注册相结合的原则;2实行是央注册的原则;3一件然人或法人。 商标一份申请的原则。 专利权人:指在专利有效期间依法享有专利权的自然人或法商标取得的原则:注册在先原则;使用在先原则;混合原则, 人

商标权的主体即商标专用权的所有人或商标权人,指依法对职务发明人:是指执行本单位任务或主要是利用本单位的物注册商标享有权利,承担义务的人。我国法律规定,依法成质条件所完成的发明创造。 立的企业、事业单位、社会团体、个体工商户、个人合伙及专利的种类:专利可分为发明专利、实用新型专利和外观设外国人或外国企业。

计专利。

商标权的有效期为10年,自核准注册之日起计算。::: 发明:是指对产品、方法 或产品方法的改进提出的新的技商标权的转让:是指商标权人依法将其注册商标转移给他人术方案。实有新型,是对产品的形状、构造或其结合所提出所有,由受让人享有该注册商标的专用权的行为。转让的原的适合实有的新的技术方案。外观设计:是对产品的形状、则:1连同转让原则;2自由转让原则。转让的形式:合同图案、色彩或其结合所作出的富有美感的新设计。 转让和继承转让。 4

转让的限制:1用于两种以上类似的商品的商标,不得单独转让,以免引起消费者的混同;2联合商标也不能分割转让;3属于共同所有的注册商标,某一所有人未经共有人同意不得自行转让;4已经许可他人使用的商标不得随意转让;5未经法定程序不得自行转让;6受让方必须保证使用注册商标的商品或服务项目的质量。}

商标权的使用许可:是指商标所有人经收取使用费为代价,通过合同方式许可他人使用其注册商标的制度。方式:独占使用许可;一般使用许可;

商标侵权行为的类型:1未经注册商标所有人的许可,在同一种商品或服务项目或类似的商品或服务上使用民其注册商标相同或近似的商标的行为;2伪造、擅自制造他人注册商标标识或销售伪造、擅自制造的注册商标标识的行为;3销售明知是假冒注册商标的商品的行为;4给他人的注册商标专用权造成其他损害的行为。

第二十五章、发明权、发现权和其他科技成果权

发明权:是指依据我国《发明奖励条例》的规定,发有人将自己的发明成果提交有关部门审查而获得荣誉徇称号和物质奖励的权利;

发明权的主体:发明人可以是集体,也可以是个人;

发明权的客体:是发明,即重大的科技新成就;条件:1前人所没有的;2先进的;3经过实践证明可以应用的; 发明权的内容:包括人身权和财产权两方面。 发现权:是法律赋予发现者对于其发现的科学研究成果所享有的人身权利和财产权利。 发现权的主体:是指依法取得发现权的人;取得发现权的人必须是自然人、法人单位不能成为发现权的主体。发现权人具体是指:公民、集体、旅居国外的华侨和外国人;

发现权的客体:即科学发出,它是指阐明自然的现象、特性或规律,在科学技术的发展中有重大意义的科学研究成果。获得自然奖励的科研成果必须具备以下条件:1对自然现象和规律的新发现,或在科学理论学说上有创见,在研究方法、手段上有创新,以及在基础数据的搜集我综合分析上有创造性和系统性的贡献;2在学术上处于国际领先或先进水平;3主要论著已在国内外公开发行的学术 物上发表或作为学术专著出版一年以上,其重要科学结论已为国内外同行所引用或采用。

其他科技成果权:是指公民依法对共在科技领域中除发明,发现以外的其他科学技术成就所享有的民事权利。

第二十六章、财产继承制度

财产继承:广义的继承是泛指后人对前人的科学,文化,思想,艺术,政治,身份,事业,财产等等的承袭。狭义的继承权仅指财产承受,即将死者遗留的个人财产转移给他人所有。在民法学上,财产继承是指根据继承法规范把公司死亡时遗留的个人财产转移给他人承受的法律制度。 继承法:是调整公民死亡时遗留的个人事法财产转移给他人承受的法律规范的总和。特征:1它是民法的重要组成部分;2它是与身份法相联系的财产法;3继承法中多为强地性规范;4它是实体法。

我国继承法的基本原则:1保护公民私有财不继承权原则2养老育幼原则3继承权男女平等原则4互助互让、团结和睦原则 继承权:是指公民享有的依照法律的直接规定或被继承人生前设立的合法的有效遗嘱指定而取得被继承人遗产的民事权利。特征:1继承权的享有者蛤能是与被继承人有一定身

份关系的公民;2继承权的发生根据是法律的直接规定或合法有效的遗嘱;3它的客体蛤能是被继承人死亡之时遗留的个人财产;4继承权的行使必须以一定事实的出现为前提;5继承权的接受或放弃以继承人的主观意志为转移。

继承权的行使:1无民事行为能力人的继承权由其法定代理人你为行使;2限制民事行为能力的人的继承权由其法定代转继承与代继承的区别:1性质不同;2发生的情况不同;3权利主体不同;4适用范围不同;

遗产分配方式:1一般情况下,同一顺序的各继承人均等分配遗产;2特殊情况下同一顺序各继承人可不均等到分配遗产;3有抚养能力和抚养条件的继承人,不尽抚养义务的,分配遗产时,应当不分或少分;4经继承人之间协商同意,般由继承人或受遗赠人亲自作出;3只能及于综继承份额或遗赠份额的全部;4不得附加任何条件和期限;5意思表示一经作出,不可撤销。 遗赠抚养协议:是指由遗赠人与作为抚养人或集体组织签订的,关于抚养人承担对遗赠人生养死葬的义务,享有受遗赠的权利的协议。特征:1是遗赠人与抚养人双方的法律行为;归责任原则。《民法通则》第132条规定:当事人对造成损

害都没有过错的,可以根据实际情况,由当事人分担民事责任。这就是关于公平原则的规定。

一般民事责任的构成要件:1损害事实的客观存在;2行为的违法性;3违法行为与损害事实之间有因果关系; 免责条件:是指不履行合同或法律规定的义务而致人损害者理人代为行使或征得其法定代理人同意后行使;3完全民事行为能力人的继承权由其本人直接行使; 继承权的丧失:是指继承人因对被继承人或其他继承人犯有某种罪行或其他严重违法行为而失去其继承被继承人遗产的资格。原因:1继承人故意杀害被继承人;2继承人为争夺遗产而杀害其他继承人;3继承人遗弃被继承人或虐待被继承人情节严重的;4伪造、篡必或销毁遗嘱情节严重的。 继承权丧失的种类:可分为相对丧失和绝对丧失。继承权的相对丧失,又称继承权的非终局丧失,是指继承人实施了某种引起其继承权丧失的违法行为,依照法律规定应当确认其丧失继承权,但因被继承人对该继承人的违法行为明确表示宽恕,可不确认其丧失继承权或恢复其原享有的继承权。 遗产:是公民死亡时遗留的,依照继承法规范转移给他人的个人合法财产。特征:1遗产是公民死亡时所遗留的,具有特定时间性;2遗产公指被继承人遗留的财产权利和财产义务具有财产性;3遗产公是依照继承法规范转移给他人承受的财产,具有限定性;4遗产须是原属被继承人生前个人所拥有的财产帷有专属性;5遗产是被继承人的一定财产权利和财产义务的统一体,具有总体性。

第二十七章、法定继承 法定继承:是指由法律直接规定继承人范围、继承的先后顺序以及遗产分配原则的一种继承方式。特征:1它的范围是依据继承人之间存在的婚姻、血缘和家庭关系而由法律直接规定的;2法定继承人按照法律规定的先后顺序继承遗产;3法定继承人在分配遗产时遵守法律规定的原则;4法定继承方式的适用应置于遗嘱继承之后; 法定继承人:是指依据法律的直接规定,以继承人的身份取得被继承人的遗产的人。应依据三方面:1它们之间存在婚姻关系;2存在血缘关系;3存在抚育、扶助和赡养关系; 法定继承人的顺序:是指由继承法所规定的法定继承人参与继承遗产的先后次序;特征:1继承顺序的确定具有法定性;2继承顺序的开始具有依次性;3继承顺序的适用具有限定性;

遗产按照下列顺序继承:第一顺序:配偶,子女,父母。第二顺序:兄弟姐妹,祖父母,外祖父母;丧偶儿对公波,丧偶女婿对岳父,岳母,尽了主要赡养义务的,作为第一顺序继承人。 代位继承:是指被继承人的子女先于被继承人死亡时,由被继承人的子女的晚辈直系血亲代先死亡的长辈直系血亲继承被继承人遗产的一项法定继承制度。特征:1代位继承以被继承人的子女先于被继承人死亡为发生的前提条件;2被代位继承法须为被继承人的晚辈直系血亲;3代位继承适用于法定继承方式,而不适用于遗嘱继承;

代位继承的条件:1被继承人死亡并留有遗产;2享有继承权的被继承人的子女先于被继承人死亡;3代位继承人必须是被代位继承人的晚辈直系血亲,并且不受辈份限制;4在法定继承方式中,才适用代位继承;

转继承:是指继承人在继承开始后、遗产分割前死亡,本应由其继承的遗产份额转由其继承人取得的一项继承制度; 也可以不均等分配。

2是双务合同;3是诺成性的法律行为,工经依法签订,即法定继承人之外的遗产取得人:是指与被继承人没有法定的发生法律效力;4是要式法律行为;电 抚养义务,但彼此之间发生了实际抚养关系,依照继承法的我国继承法采用了“限定继承遗产原则”,该法明确规定,规定,取得被继承人遗产的公民。 继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务,缴

纳税款和清偿债务的以他继承遗产的实际价值为限,超过遗第二十八章、遗嘱继承 产实际价值的部分,继承人自愿偿还的不在此限。r

遗嘱:是遗嘱人生前按照自己的意愿贪污对基遗产及其他事清偿被继承人债务的基本法律要求:1接受继承是继承人承务进行处置并于其死亡时生效的单方法律行为。 担清偿被继承人债务的必要条件;2继承人应当向被继承人遗嘱继承:是指依照被继承人生前所立合法有效遗嘱的指定的债权人通告声明债权;3清偿被继承人的债务应以遗产的取得被继承人遗产的一种财产继承方式。特征:1遗嘱继承价值为限;4各继承人应当按照各自继承遗产的份额比例分的直接依据是遗嘱人生前所立的合法有效遗嘱。2遗嘱继承担清偿被继承人债务的责任;5清偿被继承人的债务时,应方式的适用优先于法定继承;3遗嘱继承具有改变法定继承为特定的继承人保留适当的遗产;6执行遗赠时不得妨碍清顺序的效力;4遗嘱继承方式中所立的遗嘱必须由遗嘱人依偿被继承人的债务;7遗产被侵害后被继承人债务的清偿。 照法定的形式制作。

遗嘱的形式:是指遗嘱人处分自己遗产的意思方式:公证遗第三十章、民事责任 嘱;自书遗嘱;代书遗嘱;录音遗嘱;口头遗嘱; 民事责任:是民事法律责任的简称,指的是民事主体违反民遗赠:是指公民通过遗嘱方式将其遗产的一部分或全部赠与事义务所应承担的民事法律后果;特征:1民事责任是违反法定继承人以外的个我或社会组织,并于遗嘱人死亡时发生民事义务所应承担的法律后果,帮以民事义务的存在为前法律效力的行为。特征与要求:1遗赠属于单方的民事法律提;2民事责任主要表现为财产的责任;3民事责任的范围行为,不需征得受遗赠人的同意;2它是无偿、死后生效的与损失的范围相适应;4民事责任是一种对违法行为的强制民事法律行为;3受遗赠人既可以是国家、集体等社会组织,措施;

也可以是法定继承人以外的公民个人,法定继承人不得作为过错责任原则:是以行为人的过错为承担民事责任要件的归受遗赠人;4受遗赠权只能由受遗赠人本人享有,在继承开责原则,在过错责任中以过错为责任的构成要件和最终要始前不得由受遗赠人转让给他人。5它的标的只能是遗产中件,并以棕错作为确定责任的范围的依据。《民不通则》第的财产权利,而不得是遗赠人生前所负的债务;6遗赠人不106条第2款规定:公民、法人由于过错侵害国家的、集体得滥用遗赠权而取消或养少法定继承人中缺乏劳动能力又的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任;这是没有生活来源者应得的遗产份额;7执行遗产时,不得妨碍我国民法关于过错责任原则的一般规定。当行为人的过错无清偿遗赠人应当依法缴纳的税款和所负债务。 法判明,或法律有特别规定时,可以实行过错推定,它是根遗托:是指遗嘱人在遗嘱中指定给遗嘱继承人或受遗赠人一据损害事实的发生推定行为人主纲上有过错,蛤有行为人证定份额的遗产时,向其附加提出的、必须履行某种义务的要明自己确无过错时,才能免除责任。一般过错责任的准确证求;特征和要求:1遗托是遗嘱人通过遗嘱方式对接受遗产责任在受害人,过错推定则实行举证责任的倒置,即把举证的遗嘱继承人和受遗赠人所提出的附加义务。2履行遗托义责任加给致害人,致害人须证明自己无过错,否则推定欺骗务必须以遗嘱继承人接受继承或受遗赠人接受为遗赠为前有过错。在构成要件中要求同时具备过错、违法行为、因果提条件;3接受了遗产的遗嘱继承人或受遗赠人必须履行遗关系、损害等四个条件。 托义务,无正当理由而不履行则丧失取得所附义务的部分遗无过错责任原则:又称无过失责任原则,指的是在法律规定产的权利。

的情况下,不以过错的存在判断行为人应否承担民事责任的遗嘱的有效条件:1遗嘱人必须具有遗嘱能力;2遗嘱必须归责原则。《民法通则》第106条第8款:没有过错,但法表示遗嘱人的真实意思;3遗嘱处分的内容必须合法;4遗律规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任。即是关于嘱的形式必须合法; 无过错责任的规定。

遗嘱的变更:是指遗嘱人通过合法形式把原立遗嘱的部分内过错责任与无过错责任的区别:1无过错责任原则不以行为容加以变动、更改的行为:要求:1只能由遗嘱本人亲自进人的主现过错为要件,只要行为人不能证明有法律规定的免行;2内容必须合法;3方式必须合法; 责事由的存在,不论有无过错,行为人即应承担民事责任;遗嘱的执行:是指继承开始后,由遗嘱执行人对遗嘱人所立而在过错责任原则中,过错是构成责任的必要条件,受害人的合法有效的遗嘱内容加经全部实现的行为。特征:1执行必须证明其受的损害是行为人过错造成的,即使在过错推定只能要继承开始后进行;2遗嘱执行人是具有合法身份的公场合,法律也是先推定过错的存在。2无过错责任仅适用于民个人或社会组织;3被执行的遗嘱是合法有效的;4执行法律特别规定的情形,而过错责任而后适用于一般侵权行为人应当严格按照合法的效遗嘱的指定全部实现遗嘱的内容。 和违反合同的民事责任;3无过错责任的损害赔偿通常规定继承和遗赠的接受:是指继承人、受遗赠人作出的同意接受有限额,而过错责任原则的损害赔偿一般应全部赔偿。 遗产的意思表示;放弃:是指继承人、受遗赠人作出的不接公平责任原则:是指在法律没有规定适用无过错责任,而适受遗产的意思表示:特征:1是单方的民事法律行为;2一用过错责任又显失公平时,依公平原则由当事人承担责任的

5

依法可以不承担民事责任的事由:职务授权行为、正当防卫、紧急避险、自助行为、受害人同间、受害人的过错、不可抗力和意外事故。

不可抗力:即人力所不可抗拒的力量,指不能预见,不能避免并不能克服的客观情况;条件:1必须是独立于人的行为之外,并不受当事人的意志所支配的现象;2必须成为损害发生的原因;3必须具有人力不可抗拒的性质; 意外事件:是指非因当事人的故意或过失而偶然发生的不可预见的损害。

条件:1必须是不可预见的2损害的发生须归因于行为人自身以外的原因3必须是偶然发生的事故,并不包括第三人的行为4意外事件作为免责事由,仅适用于过错责任。

承担与事责任的方式:停止侵害;排除妨碍;消除危险;返还财产;恢复原状;修理、重作、更换;赔偿损失;支付违约金;消除影响、恢复名誉;赔礼道歉。业指导等。 民事制裁:是指人民法院依照法律对严重违反民事法律规范应负民事责任的行为人所采取的上述民事处罚措施。

范文五:南开《民法总论》复习资料 投稿:杜劖劗

《民法总论》复习资料

课程名称 民法学(上)

息 名称 民法学

出版社 法律出版社

作者 王利明、杨立新、王轶、程啸

版次 2008年2月第二版

注:如学员使用其他版本教材,请参考相关知识点

一、客观题部分

(一)单项选择题

例1.甲离开自己的住所下落不明已满6年。根据法律规定,其配偶( )

A.只能申请宣告甲失踪

B.只能申请宣告甲死亡

C.只能先申请宣告甲失踪,再申请宣告甲死亡

D.既可以申请宣告甲失踪,也可以申请宣告甲死亡

★考核知识点: 宣告失踪和宣告死亡的关系,参见P53

例2.甲乙双方约定,松花江一解冻,乙就租给甲一条渔船。甲乙间的租赁行为属于( )

A. 附延缓条件的民事法律行为 B. 附解除条件的民事法律行为

C. 附延缓期限的民事法律行为 D. 附解除期限的民事法律行为

★考核知识点: 附期限的民事法律行为的分类,参见P117

例3.2008年5月,甲、乙、丙合开了一间酒吧,甲以现金10万元出资,乙以其所有的房屋出资,丙以担任调酒师工作的劳务出资。2008年12月,酒吧欠某酒厂5万元货款。后甲因与其他合伙人发生矛盾,于2009年2月退伙。上述债务应当( )

A.由乙独立承担责任 B.由乙和丙承担连带责任

C.由甲和乙承担连带责任 D.由甲、乙和丙承担连带责任

★考核知识点: 退伙的法律后果,参见P86

考核知识点解释:

我国《合伙企业法》规定,退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债 务,承担无限连带责任。

例4.某甲因长期下落不明,于2000年10月被宣告死亡。但某甲在某城市打工, 并未死亡。2002年2月,某甲在该城市向某乙购买了三间房屋。某甲与某乙之间的房屋买卖合同( )

A. 依法有效 B. 依法无效

C. 在某甲申请撤销死亡宣告时有效 D. 效力未定

★考核知识点: 宣告死亡制度,参见P53

(二)判断题

例1.我国民法既调整平等主体之间的财产关系,也调整不平等主体之间的财产关系。( ) ★考核知识点: 民法的调整对

考核知识点解释:

我国民法通则第2条规定,中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。

例2. 根据《民法通则》规定,16周岁以上,包括16周岁;16周岁以上,也包括16周岁。( )

★考核知识点:期限的计算

考核知识点解释:

我国《民法通则》第155条规定,民法所称的“以上”、“以下”、“以内”、“届满”,包括本数;所称的“不满”、“以外”,不包括本数。

例3. 法人的民事权利能力范围与其行为能力范围是一致的。( )

★考核知识点: 法人的民事权利能力范围与行为能力的特征

考核知识点解释:

法人的民事权利能力要受到其性质、目的范围的限制,法人的民事行为能力同样要受到这些因素的限制。也就是说,法人能够以自己的行为取得权利个承担义务的范围,不能超出它们的民事权利能力所限定的范围。

例4. 因紧急避险造成损害的,由引起险情发生的人承担民事责任。( )

★考核知识点: 紧急避险的法律后果

考核知识点解释:

我国《民法通则》规定, 因紧急避险造成损害的,由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是由自然原因引起的,紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。因紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度,造成不应有的损害的,紧急避险人应当承担适当的民事责任。

二、主观题部分

(一)名词解释

例1. 单方民事行为

★考核知识点: 民事行为的分类

考核知识点解释:

单方民事行为是指仅由一方行为人的意思表示就能成立的民事行为。

例2. 双方民事行为

★考核知识点: 民事行为的分类

考核知识点解释:

双方民事行为是指由行为人双方相对应的意思表示达成一致才能成立的民事行为。 例3. 多方民事行为

★考核知识点: 民事行为的分类

考核知识点解释:

多方民事行为是指由多个行为人的意思表示达成一致才能成立的民事行为。

例4. 意思表示

★考核知识点: 意思表示的概念

例5.形成权

★考核知识点: 民事权利的分类

例6.绝对权

★考核知识点: 民事权利的分类

例7.相对权

★考核知识点: 民事权利的分类

考核知识点解释:

相对权是指必须通过义务人实施一定的行为才能实现,只能对抗特定人的权利。 例8.合伙

★考核知识点: 民事法律关系的主体

考核知识点解释:

所谓合伙,是指两个以上的自然人、法人或其他组织,以经营共同事业为目的,根据合伙协议共同出资,依照合伙协议或法律规定承担责任的营利性组织。

例9.普通合伙

★考核知识点: 民事法律关系的主体

考核知识点解释:

普通合伙,是指由两个以上的合伙人根据协议,互约出资,经营共同事业,并且所有合伙人对合伙债务都要承担无限连带责任的组织。

例10.有限合伙

★考核知识点: 民事法律关系的主体

考核知识点解释:

有限合伙,是指由对合伙债务承担有限责任的有限合伙人和对合伙债务承担无限连带责任的普通合伙人共同组成的合伙。

例11.民事法律关系

★考核知识点: 民事法律关系的概念

考核知识点解释:

民事法律关系,是指基于民事法律事实,由民事法律规范调整而形成的民事权利义务关系。 例12.民事权利

★考核知识点: 民事法律关系的内容

例13.主权利

★考核知识点: 民事权利的分类

例14.从权利

★考核知识点: 民事权利的分类

考核知识点解释:

从权利,是不能独立存在而从属于主权利的权利。

例15.实践行为

★考核知识点: 民事行为的分类

考核知识点解释:

实践行为,是指除双方意思表示一致以外,尚需交付标的物或完成其他给付才能成立的民事行为。

例16.诺成行为

★考核知识点: 民事行为的分类

例17.要式行为

★考核知识点: 民事行为的分类

例18.附条件的民事行为

★考核知识点: 民事行为的效力

考核知识点解释:

附条件的民事行为,是指当事人在民事行为中规定一定的条件,以条件是否成就作为行为人的民事权利和民事义务的效力发生或消灭的根据的行为。

范文六:南开《民法总论》复习资料 投稿:梁冹冺

南开《民法总论》复习资料

课程名称 民法学(上)

息 名称 民法学

出版社 法律出版社

作者 王利明、杨立新、王轶、程啸

版次 2008年2月第二版

注:如学员使用其他版本教材,请参考相关知识点

一、客观题部分

(一)单项选择题

例1.甲离开自己的住所下落不明已满6年。根据法律规定,其配偶( )

A.只能申请宣告甲失踪

B.只能申请宣告甲死亡

C.只能先申请宣告甲失踪,再申请宣告甲死亡

D.既可以申请宣告甲失踪,也可以申请宣告甲死亡

★考核知识点: 宣告失踪和宣告死亡的关系,参见P53

例2.甲乙双方约定,松花江一解冻,乙就租给甲一条渔船。甲乙间的租赁行为属于( )

A. 附延缓条件的民事法律行为 B. 附解除条件的民事法律行为

C. 附延缓期限的民事法律行为 D. 附解除期限的民事法律行为

★考核知识点: 附期限的民事法律行为的分类,参见P117

例3.2008年5月,甲、乙、丙合开了一间酒吧,甲以现金10万元出资,乙以其所有的房屋出资,丙以担任调酒师工作的劳务出资。2008年12月,酒吧欠某酒厂5万元货款。后甲因与其他合伙人发生矛盾,于2009年2月退伙。上述债务应当( )

A.由乙独立承担责任 B.由乙和丙承担连带责任

C.由甲和乙承担连带责任 D.由甲、乙和丙承担连带责任

★考核知识点: 退伙的法律后果,参见P86

考核知识点解释:

我国《合伙企业法》规定,退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债 务,承担无限连带责任。

例4.某甲因长期下落不明,于2000年10月被宣告死亡。但某甲在某城市打工, 并未死亡。2002年2月,某甲在该城市向某乙购买了三间房屋。某甲与某乙之间的房屋买卖合同( )

A. 依法有效 B. 依法无效

C. 在某甲申请撤销死亡宣告时有效 D. 效力未定

★考核知识点: 宣告死亡制度,参见P53

(二)判断题

例1.我国民法既调整平等主体之间的财产关系,也调整不平等主体之间的财产关系。( ) ★考核知识点: 民法的调整对

考核知识点解释:

我国民法通则第2条规定,中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。

例2. 根据《民法通则》规定,16周岁以上,包括16周岁;16周岁以上,也包括16周岁。( )

★考核知识点:期限的计算

考核知识点解释:

我国《民法通则》第155条规定,民法所称的“以上”、“以下”、“以内”、“届满”,包括本数;所称的“不满”、“以外”,不包括本数。

例3. 法人的民事权利能力范围与其行为能力范围是一致的。( )

★考核知识点: 法人的民事权利能力范围与行为能力的特征

考核知识点解释:

法人的民事权利能力要受到其性质、目的范围的限制,法人的民事行为能力同样要受到这些因素的限制。也就是说,法人能够以自己的行为取得权利个承担义务的范围,不能超出它们的民事权利能力所限定的范围。

例4. 因紧急避险造成损害的,由引起险情发生的人承担民事责任。( )

★考核知识点: 紧急避险的法律后果

考核知识点解释:

我国《民法通则》规定, 因紧急避险造成损害的,由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是由自然原因引起的,紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。因紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度,造成不应有的损害的,紧急避险人应当承担适当的民事责任。

二、主观题部分

(一)名词解释

例1. 单方民事行为

★考核知识点: 民事行为的分类

考核知识点解释:

单方民事行为是指仅由一方行为人的意思表示就能成立的民事行为。

例2. 双方民事行为

★考核知识点: 民事行为的分类

考核知识点解释:

双方民事行为是指由行为人双方相对应的意思表示达成一致才能成立的民事行为。 例3. 多方民事行为

★考核知识点: 民事行为的分类

考核知识点解释:

多方民事行为是指由多个行为人的意思表示达成一致才能成立的民事行为。

例4. 意思表示

★考核知识点: 意思表示的概念

例5.形成权

★考核知识点: 民事权利的分类

例6.绝对权

★考核知识点: 民事权利的分类

例7.相对权

★考核知识点: 民事权利的分类

考核知识点解释:

相对权是指必须通过义务人实施一定的行为才能实现,只能对抗特定人的权利。 例8.合伙

★考核知识点: 民事法律关系的主体

考核知识点解释:

所谓合伙,是指两个以上的自然人、法人或其他组织,以经营共同事业为目的,根据合伙协议共同出资,依照合伙协议或法律规定承担责任的营利性组织。

例9.普通合伙

★考核知识点: 民事法律关系的主体

考核知识点解释:

普通合伙,是指由两个以上的合伙人根据协议,互约出资,经营共同事业,并且所有合伙人对合伙债务都要承担无限连带责任的组织。

例10.有限合伙

★考核知识点: 民事法律关系的主体

考核知识点解释:

有限合伙,是指由对合伙债务承担有限责任的有限合伙人和对合伙债务承担无限连带责任的普通合伙人共同组成的合伙。

例11.民事法律关系

★考核知识点: 民事法律关系的概念

考核知识点解释:

民事法律关系,是指基于民事法律事实,由民事法律规范调整而形成的民事权利义务关系。 例12.民事权利

★考核知识点: 民事法律关系的内容

例13.主权利

★考核知识点: 民事权利的分类

例14.从权利

★考核知识点: 民事权利的分类

考核知识点解释:

从权利,是不能独立存在而从属于主权利的权利。

例15.实践行为

★考核知识点: 民事行为的分类

考核知识点解释:

实践行为,是指除双方意思表示一致以外,尚需交付标的物或完成其他给付才能成立的民事行为。

例16.诺成行为

★考核知识点: 民事行为的分类

例17.要式行为

★考核知识点: 民事行为的分类

例18.附条件的民事行为

★考核知识点: 民事行为的效力

考核知识点解释:

附条件的民事行为,是指当事人在民事行为中规定一定的条件,以条件是否成就作为行为人的民事权利和民事义务的效力发生或消灭的根据的行为。

范文七:2012民法总论复习资料 投稿:梁蓥蓦

民法总论复习资料

一、单选

1、民法最早源于古罗马的市民法。

2、清政府起草中国第一部法典草案《大清民律草案》。

3、古罗马时代,达到辉煌高度标志是《国法大全》。

4、公元前450年罗马颁布《十二表法》,是罗马有史可查的第一部成文法。

5、《法国民法典》是世界上第一部资产阶级的民法典。 6、1986年4月通过的《民法通则》是我国最重要的民事基本法。

7、《民法通则》采用定义式的方法

8、民事权利是民法的核心。

9、人格权包括:生命权、人身自由权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、信用权、隐私权、贞操权。

10、身份权包括:荣誉权、配偶权、亲权、亲属权、监护权、著作人身权

11、民法基本原则的特征:抽象性、统率性、非规范性。

12、民法的基本原则即民法的基本精神,是民事主体参与所有民事活动的最基本的内在要求,在民法中居于非常重要的地位。

13、诚信原则的核心内容是公正。

14、从本质上说,民法关系是以物为中介而体现于民事主题之间的社会关系

15、民法关系主要是一种财产关系,且在绝大多数情况下具有等价有偿的特点。

16、财产关系在民法调整的社会关系中,居于主导地位,其所占数量超过人身关系和知识产权关系。

17、只有那些由民法规则的客观事实,才能成为民事法律事实。

18、民法关系是民事法律实施引起的结果。

19、民事主体的特征:地位平等性,意思自治性,范围广泛性,权利义务的对应性

20、出生是自然人成为主体的实质性条件

21、自然人的权利能力始于出生。

22、婚姻尚未再婚者,其婚姻关系自行恢复。

23、监护制度,是指监护人对未成年人和精神病人的人身、财产和其他合法权益依法行使的监督和保护。

24、亲权是一种身份权。

25、住所的认定的解释:1、自然人以其户籍所在地的居住地为住所;2、经常居住地与住所不一致时,经常居住地视为住所。

26、公益法人:基金会、私立学校、医院、图书馆、科研机构、宗教教堂,宗庙等。

27、法人的权力机关是法人的内部表现机构;法人的人的代表—法定代表人。

28、分公司、分厂、分行等不具备独立的法人人格。

29、即使法人的独立财产不足以清偿债务时,法人的债权人也不得请求法人的创立人或其成员清偿法人的债务。

30、企业法人由于下列原因之一而终止:1、依法被撤消、

2、解散、3、法人破产

31、合伙合同是各方就合伙上述重大事宜达成一致协议的结果和体现。

32、合伙合同是合伙成立的基础和前提条件。

33、民法通则规定:合伙经营积累的财产,归合伙人共有。

34、人格权:民事主体基于其法律人格而依法享有的、为赋予其独立法律人格所必需的权利。

35、身份权:民事主体基于特定身份而依法享有的权利。

36、所有权、人身权等都属于绝对权。

37、相对权:义务人为特定的人,权利人只有依靠义务人实施一定的行为才能实现自己权利的权利。

38、债权等属于相对权。

39、在债权与担保债抵押权之间,债权为主权利,抵押权为从权利。

40、抗辩权:对抗请求权或者否认对方权利主张的权利。主要是针对请求权的权利,即对抗对方当事人请求权的权利。

41、民事主体是民事权利的附载体。

42、民事主体的主观意思不能成为民事权利的主体。

43、民事客体是民事主体实现自己民事利益的手段和工具

44、构成民法上的物具备的特征:1、独立性;2、客观物质性的有形性;3、可支配性、可控制性;4、可使用性

45、物权关系都是以物为可体的,债权关系的客体具有多样性;物作为民法关系的客体占有十分重要的地位,是民法关系的最基本、最普遍的客体。

46、根据两个存在的物在经济效用上的主从关系的不同,物可分为主物和从物

47、孳息:由原物产生的收益,包括自然孳息和法定孳息两种。

48、解除条件:指法律行为已成立并生效,但因所附条成就而效力丧失的情况

49、行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识,使行为的后果与自己的意思相悖,并造成较大的错误的,可以认定为重大误解。

50、法律行为无效,只是意味着当事人之间设定的权利义务关系不发生法律效力,并不意味着没有法律上的其他意义

51、因违约行为法定情形出现没履约给对方造成损失的,依法应承担赔偿损失的法律后果。

52、代理权的形式应符合的条件:1、代理权应为维护被代理人的利益而行使;2、代理权的行使必须合法;3、代理权应在代理权限范围内行使;4、代理权不得滥用。

53、恶意代理:代理人与第三人恶意串通,实施损害被代理人利益的行为。

54、表见代理虽然本质上属于无权代理的范畴,但它是一种特殊的无权代理。

55、民事责任是民事权利的保障机制。

56、民事责任以民事义务为前提。

57、民事责任具有明显的补偿性。

58、过错推定责任属于过错责任的范畴。

59、在无过错责任原则场合,依据法律规定来确定赔偿范围;在公平责任原则场合,由法院依据公平原则来确定赔偿范围。

60、权利人在法定的期间内不行使权利,即丧失胜诉权。

61、我国民事立法采用的是诉权消灭主义的立法例。

62、向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年,法律另有规定的除外。

63、诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。

64、取得时效属于物权制度。

65、我国《民法通则》第2条规定:“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系”。

66、财产关系是指人们在生产、分配、交换和消费过程中形成的具有经济内容的社会关系。

67、民法调整的人身关系与主体的人身不可分离,具有专属性。如果离开主体的人身,人身关系既无法产生,也不能存在。因此,民法确认的人身权只能由特定的主体享有,除法律另有规定外,人身权不能被转让、继承。

68、人格关系经民法调整形成人格权,如生命权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权等。身份关系经民法调整形成身份权,如荣誉权、监护权、婚姻自由权。

69、民法基本原则并不仅仅体现民法某一具体制度和规范的内容,而是对民法调整的社会关系的本质和规律的反映,由此决定了民法基本原则的高度抽象性。它应对民法调整的社会关系的本质和特征作出全面的概括。

70、民法关系是由民法确认和调整民事主体之间的各种民事活动而形成的社会关系。

71、民法关系体现了民事主体之间的民事权利、义务关系,是民法调整的社会关系在法律上的表现。民法关系的内容在民法关系中居于核心地位。

72、法律权利能力的赋予是自然人成为法律主体的形式要件。

73、婚姻关系: 配偶尚未再婚者,其婚姻关系白行恢复。关于此条规定,我们认为不甚合理,应以征得配偶的同意为条件。因为既然宣告死亡同自然死亡的效力一样,婚姻关系已经终止。那么被宣告死亡人的配偶就有自由支配其感情的权利,其感情就不受与原配偶感情的约束。即使该配偶没有再婚,也不能界定为婚姻关系自行恢复,而只能在征得该配偶同意情况下才能恢复。因为法律无法为一个感情自由的人强加婚姻关系。

配偶已经再婚的,其再婚效力不因撤销宣告而受影响。如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的,则不得认定夫妻关系自行恢复。

74、监护是一种法定权,是法律为保护不完全行为能力人利益所赋予其父母的权利和义务的统一体。亲权只适用于未成年人,商监护则适用于未成年人和成年精神病人。

75、对未成年人的监护我国未成年人的监护人,有下列几种情形(《民法通则》第16条):(1)未成年人的父母。(2)父母双方死亡或没有监护能力的,由下列有监护能力的人担任监护

人.(3)没有上述监护人的,由未成年人的父母所在单位或未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。(4)父母在不能履行监护职责时或死亡前,可为子女设立委托监护人或遗嘱监护人。

76、法人应具备实质要件:①要有从事某项事业、活动的共同意志的体现②有必要的独立于组成人员的财产或其他必要条件。

77、法人的形式要件—法律认可的条件:①有名称、组织机构、场所②符合法律规定的设立程序③法人的成立目的须合法等要求

78、法人机构:董事会或执行董事、经理、监事会或监事。

79、法人的分支机构即法人的某一区域设置的完成法人部分职能的业务活动机构,如分公司、分厂、分行等。它不具有独立的法人人格。法人的分支机构不同于母公司与子公司的关系,子公司是由法人所设立的具有独立法律人格的新的法人组织。

80、依《民法通则》第45条、《公司法》第181条等规定,企业法人由于下列原因之一而终止:①依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销②解散③法人破产④其他原因。

81、按照公平原则的要求,一般应按照各合伙人的出资比例分配盈余。

82、债权属于相对权。

83、民事客体是民事权利最在的基础,是民事权利的标志。

84、根据两个独立存在的物在经济上的主从关系的不同,物可分为主物和从物。

85、民事客体的其他种类:货币、有价证券、知识产品、人身利益、行为。

86、错误行为,我国民法称做重大误解行为。

87、违反强行性规范和禁止性规范的法律行为。

88、不当得利行为构成要件:①行为人一方获得利益②他方受有损失③获利和受损之间有因果关系④没有合法根据。

89、过错责任原则作为我国民法确认的最主要的、最普遍的归责原则。

90、受害人不能证明行为人主观上有过错,则行为人的民事责任不成立,此为过错责任原则的一般原则。但是,在特定情况下,也实行过错推定责任。

91、正当防卫构成条件:①实施的目的是为了使公共利益、本人或他人的合法利益免受损害②实施的对象是正在实施步

伐侵害行为的违法人③实施的手段、程度限于法律规定的限度之内,是正确的、适当的,而没有超过必要限度。

92、紧急避险的构成条件:①确实存在合法权益遭受损害的严重危机情况②没有其他解救办法可以选择③被保全的合法权益必须大于所损害的权益④救助行为的措施的当,没有超过必要限度。

93、合同责任和非合同责任的区别:①责任产生前提和基础不同②责任构成要件和适用的准据法不同③责任保护的客体不同④责任主体的范围和责任的承担主体不同⑤责任范围不同⑥举证责任不同⑦责任内容和承担方式不同。

94、时效的特征:①时效是事件②时效的法定性③时效的强制性。

95、《民法通则》第136条规定的1年诉讼时效的有:①身体受到伤害要求赔偿的②出售质量不合格的商品未声明的③延付或者拒付租金的④寄存财务被丢失或者损毁的。

96、诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是,从权利被侵害之日起超过二十年的,人民法院不予保护。

97、由于请求权的内容和性质的不同,对诉讼时效期间的计算不能一概而论了而应该具体情况具体分析,分别确定诉讼时效期间的起算时间:(1)财产被侵害而要求予以返还或者恢复原状的,从权利人知道或者应当知道财产被侵害、被损害以及侵害主体时起计算。(2)身体被伤害要求赔偿的,根据伤害的程度不同,分为两种情况:一是伤害明显的,应从伤害发生之日起计算;二是伤害不明显、当时没有发现的,后经检查确诊并能证明是由伤害引起的,从伤势确诊之日起计算。(3)定有履行期限的债,从债务履行期限届至时起计算。

(4)未定履行期限的债或履行期限不明的债,从债权人给予债务人履行债务的催告履行期届至时或者宽限期届满时起计算。 (5)附条件或附期限的债,从条件成就或期限届至时起计算。具体说,附停止条件的债,从条件成就时起计算;附始期的债,从始期届至时起计算。(6)内容为请求他人不作为的债,从义务人违反不作为义务时起计算。

二、多选

1、私有财产神圣不可侵犯,契约自由和果实责任是民法的三相基本原则。

2、民法的学说分财产说,行为说,关系说权利说。

3、民事权利的限制制度对民事主体形式民事权利给于必要的限制,体现为禁止权利滥用原则,诉讼时效制度,相邻权制度等。

4、民法的性质①民法是市民法②民法是权利法③民法是私法④民法是实体法⑤民法是平等法。

5、人格权包括申明权,人身自由权,健康权,身体权,姓名权,肖像权,名誉权,信用权,隐私权,贞操权等;身份权包括荣誉权,配偶全,亲权,亲属权,监护权以及著作人身权等。

6、民事主体主要有:自然人,个体工商户,农村承包经营户,法人,合伙等。

7、民法的渊源:①宪法②民事基本法③民事单行法,民事特别法④国务院发布的民事法规,决议和命令⑤国务院各部委及所属的部门发布的命令,指示和规章⑥最高人民法院的指导性文件⑦地方性民事法规⑧特别行政区的民事法律⑨国家认可的民事习惯⑩国际条约和国际习惯。

8、私法文化讲,其内涵就是私法神圣,私人自治。

9、民事活动的表现三种形式享有民事权利,履行民事义务,承担民事责任。

11、按照民法关系内容不同可分为财产法律关系,人身法律关系,知识产权法律关系。

12、财产法律关系也称财产关系如财产所有关系,财产流转关系,财产继承关系等。

13、民事法律事实的分类1事件2事实状态3行为。

14、民事主体的特征1地位平等性2意思自治性3范围广泛性4权利义务的对应性团体意志须有一定的外化形式,即要人知具体形态为1所有团体组成人员之间的合议2活动宗旨3团体意志下所为的行为。

15、民事义务的特征利他性,界限性,前提性,约束性。

16、民事权利的分类按内容不同可分为财产权,人身权和知识产权。

17、知识产权的特点1其主体职能是从事创造性智力劳动的民事主体,而不是一般的民事主体2其客体是民事主体通过创造性劳动产生的智力成果,3其内容蒹具有财产性内容和人身性内容4知识长权是专有权5具有地域性和时间性。

18、按照民事义务的产生根据的不同,民事义务可分为约定义务和法定义务。

19、自力保护的方式主要有:1提出请求2正当防卫3紧急避险4自助行为。

20、民事客体的特征:1客观性2多样性3特定性4利益性5法定性6可支配性。

21、构成民法上的物应具备以下特征:1独立性2客观物质性和有形性3可支配性,可控制性4可使用性。

22、意思表示的构成要素:1目的意思2效果意思3表示性为。

23、无效行为表现为:1未成年人的行为非为纯获利行为2未成年人的行为其法定代理人不同意3明显对未成年人的不公平的行为。

24、附条件法律行为1条件2对所附条件的要求3条件的主要种类。

25、肯定性法定行为包括:1善意取得2占有取得3时效取得4无因管理等行为。

26、否定性法定行为包括:1侵权行为2违约行为3不当得利等。

27、无因管理构成要件1为他人管理事物2有为他人谋利益的意思3没有法定或约定义务。

28、不当得利行为的构成要件:1行为人一方获得利益2他方受有损失3获利和受损之间有因果关系4没有合法根据。

29、代理的种类按照代理产生的根据不同,可分为委托代理,法定代理和指定代理。

30、按照代理行为凡是的不同可分为积极代理和消极代理。

31、按照代理次序不同可分为本代理和复代理。

32、代理权的滥用主要有以下几种情形:1自己代理2双方代理3恶意代理。

33、失效的特征:1时效是事件2时效的法定性3时效的强制性。

34、诉讼时效的特征:1具有消灭时效的性质2只发生消灭胜诉权的后果,并不发生消灭实体权利的后果3诉讼时效具有强制性4不同种类的诉讼时效具有不同的适用范围。

35、引起诉讼时效中断的法定事由主要有:1提起诉讼2权利人主张权利3义务人同意。

36、自然中断的事由主要有:1占有意思改变2占有人自行中止占有3占有物被侵夺或遗失而未依法回复4占有性质变更。

37、民法法条竞合的种类:1冲突性法条竞合2并存性法条竟合3择一性法条竟合。

38、民法的学说有:财产说、行为说、关系说、权利说。

39、按照民事主体行使和实现权利的方式的不同,财产关系可分为物权法律关系和债权法律关系。

40、团体主体的构成要件:①团体主体的实质要件②团体主体的形式要件-法律承认

41、按团体受益对象的不同,可分为公益法人和私益法人。

43、企业法人,即以营利为目的,并具有法人资格的经济组织。非企业法人,即不以营利为目的的法人,主要包括:①机关法人,即具有行政职能的法人②事业单位法人,为社会公益事业所成立的法人③社会团体法人,除上述二者以外的所有非企业团体组织。

44、按照民事权利作用的不同,可分为支配权、请求权、形成权、抗辩权。

45、民事义务的分类:①约定义务和法定义务②积极义务和消极义务③主给义务和附随义务。

46、私力保护的方式:①提出请求②正当防卫③紧急避险④自助行为。

47、根据物是否具有独立特征的不同,物可分为特定物和种类物。

48、一般生效要件:①行为人有相应的行为能力②意思表示自愿、真是③行为内容合法④行为不违反社会利益。

49、对所附条件的要求:①必须是不确定的事实②条件必须可能③条件必须合法。

50条件的主要种类:①延缓条件,或称停止条件;如我儿子考上大学,盖房子就卖给你,“我儿子考上大学”即为延缓条件②解除条件;如房屋租给你住,如果我结婚,则解除租赁合同。“结婚”即为解除条件。

51、可撤销法律行为的适用情形:胁迫行为、欺诈行为、错误行为。

52、法定否定行为:不当得利行为、侵权行为、违约行为。

53、引起诉讼时效中止的法定事由主要有:不可抗力和其他障碍。

54、引起诉讼时效中断的法定事由主要有:提起诉讼、权利人主张权利、义务人同意履行义务。

55、法定中断的事由主要有:权利人向法院提起诉讼、向占有人提出请求、占有人承认权利人的权利。

三、名词解释

1、民法:是调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系的法律规范

2、民法关系:也称民事法律关系,是指由民法确认和调整的、以民事权利和民事义务为核心的社会关系,是民法调整的民事主体之间的平等性财产关系、人身关系、知识产权关系在法律上的表现。

3、民事法律事实:是指民法规定的,能够在民事主体之间引起民法关系发生、变更、消灭的客观实施状态。

4、民事主体:是指依照民法规定,能够参与一定民事活动,并且享有民事权利和承担民事义务的人的总和。

5、非法人团体:是指虽不具有法人资格,但可以自己的名义从事民事活动的团体。

6、民事权利能力:是法律赋予自然人享有民事权利和承担民事义务的资格。

7、民事行为能力:是自然人以自己的意志行使民事权利、承担民事义务的资格。

8、宣告失踪:是指自然人离开自己的住所或居所下落不名达一定期限,依法宣告其为失踪人的制度。

9、法人:是指包括人的因素和物的因素相结合所形成的客观有机实体的法律化,是以其独立的人格享有权利、承担义务的人。

10、合伙:是指两个以上的人为了共同的经济目的,自愿签定合同,共同出资,共同经营,共享利益,共担风险,对外负无限连带责任的民事主体。

11、民事权利:是权利主义在法定规范内按照自己的意愿为一定行为或者要求义务主体为一定行为,以便实现自己的某种利益的可能性,或者权利人直接享有某种利益的可能性。

12、民事义务:是指义务主体为了满足权利主体实现某种利益上的需要而为一定行为或者不为一定行为的必要性。

13、人身权:是指民事主体享有的、与民事主体的人身不可分离的、以人身所体现的精神利益为内容的权利。

14、民事客体:也称民事权利的客体或者民事权利的标的,它是指民事租户仪为了实现其民事权利和民事利益而按照其意思能够支配的对象或目标。

15、民法上的物:民法上的物,是指存在于民事主体之外的,能够被民事主体控制、支配,能够满足民事主体的某种利益需要,并可以构成民事主体财产组成部分的各种物质实体。

16、无因管理:是指没有法定的或约定的义务,为避免他人利益受损失,自愿管理他人事务或为他人提供服务的行为。

17、善意取得:是指无权让与人处分他人的东超或不动产,如果第三人基于善意而对该项动产取得占有,则依法直接取得该动产的所权或他物权。

18、不当得利行为:是指没有合法依据,使他人受到损失而自己获得利益的行为。

19、代理:是指代理人在代理权范围内,以被代理人名义向第三人为民事行为,并由被代理人直接承受该行为的民事法律后果的一种制度。

20、代理权:是指代理人享有的以被代理人的名义与第三人实施民事行为,并使其法律效果直接归属于被代理人的一种资格。

21、表见代理:是指行为人虽然没有代理权,但客观上存在足以使善意第三人相信行为人具有代理权的事实或者理由,依法应由被代理人承受其法律后果的无权代理。

22、民事责任:是民事法律责任的简称,它是指民事主体对其违反民事义务的行为所应承担的法律后果。

23、时效:是指法律规定的一定事实状态持续达到一定期间后即发生一定法律后果的制度。

24、诉讼时效:是指权利人在法定期间内不行使权利,即丧失胜诉权的制度,它属于消灭时效的范畴。

25、民事法条竞合:是指对于同一民事法律事实,两个以上的民事法条规定的构成要件互相重合、包含或交集,导致对同一法律事实由两个以上法条同时予以调整的情形。

26、财产权:是指民事主体享有、以财产权益为内容或者直接体现某种经济利益的权利。

27、知识产权:又称智力成果权,是指民事主体对其创造性智力成果依法享有的专有性的民事权利。

28、不可得利行为:是指没有合法依据,使他人受到损失而自己获得利益的行为。

29、诉讼时效的中止:是指在诉讼时效进行中,因发生一定的法定事由,致使权利人不能行使请求权而暂时停止计算诉讼时效期间,待障碍时效进行的法定事由消除之后,继续计算诉讼时效期间的制度。

30.民事责任的归责原则:是指据已确认违反民事义务的民事主体承担民事责任的原则。

31.民法基本原则:是指在效力上贯穿于整个民法制度和规范之中的根本原则,是知道民事立法、司法、守法和进行民事活动的具有普遍指导意义的基本准则。

32.公序良俗原则:是要求民事主体的行为应当遵守公共秩序,符合善良风俗。

33.民事活动:是指民事主体实施的,旨在实现其民事利益的、收到民法调整和评价并产生相应民事法律后果的法律活动。

34.宣告死亡:是指自然人下落不明达一定期限,经利害关系人申请,法院宣告其死亡的制度。

35.监护制度:是指监护人对未成年和精神病人的人身、财产和其他合法权益法施行的监督和保护。

36.住所:是一人已久住的意思而经常居住的一定地域。

37.清算:通过清算达到消亡条件的法人的财产,了结其作为当事人的法律关系,从而使该法人归于消灭程序。

38.清算终结:是指解散法人的登记机关依完成清算职责的清算人的申请,注销原法人登记并公告的行为。

39.企业型合伙:是指依据法律规定而设立的,在工商行政管理部门办理工商注册登记手续,并对于承担无限连带责任的营利性组织。

40.隐名合伙:是指当事人一方对他方进行投资,但对外不公开其姓名,也不参加执行业务,但分享收益,并以出资为限承担责任的合伙。

41.形成权:是指权利人只凭借自己一方的行为即可使民法关系发生、变更、消灭的权利。

42.附随义务:是指在合同关系中,在法定或当事人约定之外,以诚信原则产生的根据合同的性质、目的和交易习惯所产生的通知、忠实、协助、保密义务等。

我国《民法通则》第2条规定的民法的调整对象:

1、平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系。所谓财产关系,是指人们在产品的生产、分配、交换和消费过程中形成的具有经济内容的社会关系。(1)主体地位

平等(2)主体意思表示自由 (3)内容大多数具有等价有偿的特点;

2、平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的人身关系,所谓人身关系,也称人身非财产关系,是指基于—定的人格和身份产生的、与民事主体人身不可分离而不具有直接财产内容的社会关系。(1)主体的地位平等(2)内容的非财产性(3)与民事主体人身的不可分离性。

《民法通则》调整以下几方面的社会关系:

1.民事主体之间的平等性财产关系;

2.民事主体之间的平等性人身关系;

3.民事主体之间的平等性知识产权关系;

4.应由民法调整的其他平等社会关系

民法的价值:

1、民法维护民事主体的生存秩序;

2、民法为民事主体的民事活动提供法律规则;

3、民法为民事主体的意思和活动自由提供法律保障;

4、民法为提高民事主体的民事活动效率提供法律保障。 民法基本原则的功能:

1.民事立法准则的功能;

2.民事主体为民事行为的指南功能;

3.司法机关裁判的准则功能;

4.民事立法漏洞的弥补功能。

民法基本原则的概念年和特征:

民法基本原则是指在效力上贯穿于整个民法制度和规范之中的民法根本原则,是指导民事立法、司法、守法和进行民事活动的具有普遍指导意义的基本行为准则。特征如下:1、抽象性2、统率性3、非规范性

民法关系的分类:

1、财产法律关系、人身法律关系和知识产权法率关系;

2、无锡权法律关系和债权法律关系;

3、绝对法律关系和相对法律关系;

4、单一法律关系和复合法律会关系;

5、单务法律关系和双务法律关系;

6、涉外民法关系和非涉外民法关系。

民法与经济法的区别:

1.调整对象的内容和性质不同;

2.主体法律地位不同;

3.调整方法不同;

4.法律性质不同。

民事法律事实的特征:

1、民事法律事实是一种客观事实现象,即客观存在的现象,而不是人主观臆想出来的东西。

2、民事法律事实必须是由民法规定的、并且符合民法规定。

3、民事法律事实必须同一定的民事法律效果相联系,即能够在民事主体之间引起民法关系的发生、变更和消灭。 民法主体的含义:

1、民法主体以民事活动为其发生前提和背景。

2、民事主体体现了民事活动的主动因素。

3、民事主体以民法的确认为标志。

4、民事主体是民法关系的当事人,是民法关系的构成要素。 我国自然人事行为能力的划分:

1、年龄标准与行为能力的划分:

(1)不满10周岁的未成年人为完全无民事行为能力人。(2)10周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人。(3)18周岁以上的成年人为完全民事行为能力人。

2、智力标准与行为能力的划分:(1)完全不能辨认自己行为的精神病人(包括痴呆人)为无民事行为能力人。(2)不能完全辨认自己行为的精神病人为限制民事行为能力人

公序良俗的具体内容:

1.公序良俗原则要求当事人的行为符合国家社会的存在及其发展所必须的一般的道德价值和伦理秩序;

2.违反公序良俗原则可以因法律刑法的内容,具体的法律行为目的、法律行为的动机或法律行为成立的方式而造成;

3.公序良俗原则只是通过道德原则对当事人思想自治的消极限制,但绝不意味着法律要去积极地强调某种道德行为的实施,不管那种道德行为是占统治地位的道德,或者是严格伦理学的要求。

4.公序良俗原则是一个发展着的原则。

5.民事主体的概念。

第一,民事主体以民事活动为其产生前提和背景。第二,民事主体体现了民事活动的主动因素。第三,民事主体以民法的确认为标志。第四,民市主体是民法关系的当事人,是民法关系的构成要素,它既是民事权利的享有者和民事义务

的承担者,又是作为民法关系客体的物的占有者和行为的实施者。

10.民事权利的行使,包含哪几方面的含义:

(1)民事权利行使的目的在于实现权利的内容,满是权利人的利益需要。

(2)民事权利行使的目的能否达到,既要取决于权利人的行使权利行为,又要取决于义务人的履行义务的行为。

(3)民事权利的行使主体,既可由权利人自己亲自行使权利,也可依法由他人代理行使权利。

(4)民事权利的行使方式,既可通过某种事实行为来行使,也可通过某种民事行为来行使。

(5)民事权利的行使,应接受必要的限制相约束,即行使权利,应遵守法律规定,尊重社会公德和社会公共利益,不得滥用权利。

17、诉讼时效中止与诉讼时效中断的比较:(1)发生的时间不同,诉讼时效的中止只能发生于时效期间的最后6个月内;诉讼时效的中断则可发生于时效期间的任何时间。(2)法定事由的性质不同,引起诉讼时效中止的法定事由不是当事人的主观意志能够决定的事实;而引起诉讼时效中断的法

定事由是当事人主观意志能够决定的事实。(3)法律效果不同,诉讼时效的中止并不导致法定事由发生之前已经进行的时效期间归于消灭,只是把中止事由发生的时间不计入时效期间内,而诉讼时效的中断则导致法定事由发生之前已经进行的时效归于消灭,待法定事由消除之后再重新开始计算时效期间。(4)诉讼时效的延长

宣告失踪的条件:

1、下落不明满2年;

2、必须经利害关系人申请;

3、经法院宣告,公告期为3个月。

宣告失踪的法律后果:

1、确定财产代管人;

2、债务之履行与接受履行。

宣告死亡的条件:

1、须下落不明达一定期限;

2、须由利害关系人申请;

3、宣告死亡的法定程序。

一般生效要件:

1.行为人有相应的行为能力;

2.意思表示自愿、真实;

3.行为内容合法;

4.行为不违反社会利益

不当得利行为的构成要件:

1.行为人一方获得利益;

2.他方受有损失;

3.获利和受损之间有因果关系;

4.没有合法根据

法人应具备的条件:

1、实质条件:(1)要有从事某项事业、活动的共同意志的体现

(2)有必要的独立于组织人员的财产或其他必要条件。

2、形式要件—法律认可的要件(1)有名称、组织结构、场所等

(2)符合法律规定的设立程序等(3)法人的成立目的须合法等要求。

法人成立应具备以下条件:

1.有必要的财产或经费;

2.有自己的名称、组织机构和场所;

3.能够独立承担民事责任;

4.依法成立

合伙的特征:

1、合伙的主体为两个或两个以上的人;

2、合伙依据合伙合同而成立;

3、合伙是一种共同出资、共同经营的关系;

4、合伙是一种共享利益、共担风险的关系。

合伙与法人的区别:

1、合伙不具有严密的组织性;

2、合伙财产特点与法人财产特点不同;

3、合伙的经营规模一般不如法人经营规模大;

4、合伙自己不能独立承担责任,由各合伙人对合伙债务承担不限连带责任,法律另有规定的除外。

民事主体的特征:

1.地位平等性;2.意思自治性;

3.范围防范性;4.权利义务的对应性

民事客体的特征:

客观性、多样性、特定性、利益性、法定性、可支配性 民事权利的特征:

1、民事权力的内容具有利益性;

2、民事权力的行使具有法定或约定的界限性和限制性;

3、民事权力的实现具有条件性;

4、民事权力的法律保障性。

民事义务的特征:

①民事义务的利他性;

②民事义务的界限性;

③民事义务的前提性;

④民事义务的约束性。

民事权利与民事义务的关系:

1.民事权利和民事义务的实质:正当性;

2.民事权利和民事义务的社会表现:自愿性;

3.民事权利的基本构成要素:利益和正当,民事义务的构成要素:利益和应当;

4.民事权利和民事义务的联系,二者是人民的日常民事活动中自觉形成的,二者并不存在谁先谁后之分,二者是相互依存的联系。

民事权利和民事义务的联系:

1、两者共同构成了民法关系的完整内容;

2、两者相互依存、相互对应、相互联系;

3、两者是联结民法关系双方当事人的纽带;

4、两者的分类具有共同性。

民事权利的行驶的含义:

①民事权利行使的目的在于实现权;利的内容,满足权利人的利益需要;

②民事权利行驶的目的能否达到,既要取决于权利人的行驶权利的行为又要取决于义务人的履行义务的行为;

③民事权利的行驶主体,既可由权利人自己亲自行驶权利,也可依法由他人代理行驶权利;

④民事权利的行驶方式,既可通过某种事实行为来行驶,也可通过某种民事行为来行驶;

⑤民事权利的行驶,应接受必要的限制和约束,即行使权利,应遵守法律规定,尊重社会公德和社会公共利益,不得滥用权利。

对退伙人而言,退伙的法律后果:

1.退伙人丧失合伙人资格,不再是合伙人,但合伙关系继续存在,并不因此而消失;

2.进行退伙结算,分割合伙财产;

3.分担合伙亏损,承担连带责任。

显名合伙与隐名合伙的区别:

1.对外是否公开身份和姓名不同;

2.出资财产的归属不同;

3.法律地位不同;

4.权利义务不同;

5.承担责任的性质不同。

监护与亲权的区别:

1.亲权是一种身份权,监护是一种法定权。

2.亲权只适用于未成年人,而监护则适用于未成年人和成年精神病人;

3.亲权人只限于未成年人的父母,而负有监职责的主体不局限于父母,监护的对象也不限于未成年人。

意定行为和法定行为的区别:

1.意定行为以意思表示为必备要素,它本质上是行为人设立法律关系意图的外在表示;

2.意定行为首先考虑的是该法律行为从无到有的形成过程,其次才是法律行为依行为形成后的法律后果评价问题;

3.意定行为依行为人的意思表示内容而发生效力;

4.法定行为的客观性特征和权力义务效果法定性的特征 无效法律行为的法律后果:

1、返还财产2、赔偿损失3、追缴财产4、其他法律后果 善意取得构成要件:

1、其行为主体仅限于第三人,通常是指与无权让与人从事交易的受让人;

2、其行为标的多限于可流转的财产或不动产;

3、善意地从无处分权人手中受让财产之占有;

4、须依一定的意定行为而取得。

诉讼时效的终止和诉讼时效的中断的不同:

诉讼时效的中止和诉讼时效的中断都是在诉讼时效进行过程中因一定的法定事由的发生,阻碍了诉讼时效的进行和完成,此为两者相同点。两者也存在明显区别:

1、发生的时间不同,诉讼时效的中止只能发生于时效期间的最后6个月内;诉讼时效的中断则可发生于时效期限内的任何时间。

2、法定事由的性质不同,引起诉讼时效中止的法定事由不是当事人在主观意志能够决定的事实;而引起诉讼时效中断的法定事由是当事人主观意志能够决定的事实。

3、法律效果不同,诉讼时效的中止并不导致法定事由发生之前已经进行的时效期限归于消灭,而诉讼时效的中断则导致法定事由发生之前已经进行的时效期间归于消灭。 民法的适用原则:

1、优位法优于劣位原则;

2、特别法优于普通法原则;

3、新法优于就发原则;

4、强行法优于人意法原则;

5、例外规定优于原则规定;

6、具体规定优于抽象原则规定。

民法调整的财产关系特点

1、主体地位平等;

2、主体意思表示自由 ;

3、内容大多数具有等价有偿的特点。

民法调整的人身关系特点:

1、主体地位平等;

2、内容的非财产性;

3、与民事主体人身的不可分离性。

民法的特征:

1、民法规范是强制性和任意性的结合;

2、民法的调整方法体现了民事主体意义自治性和国家意志强制性的结合,并侧重体现前者;

3、民法规范是行为规范兼裁判规范。

民法关系的特征

1民法关系是一种平等性的社会关系;

2民法关系是以民事权利和民事义务为核心的社会关系; 3民法关系主要市一种财产关系,且在绝大多数情况下具有等价有偿的特点。

民法作为法律关系中的一种包含:

1民法关系是由民法确认和调整民事主体之间的各种民事活动而形成的社会关系。

2民法关系是民事主体之间的社会关系;

3民法关系是一种思想意志的社会关系;

4、民法关系是依靠国家强制力保障的社会关系。

人身权的特点:

①人身权以民事主体的人身为基础,与民事主体的人身不可分离;

②人身权以民事主体的人身体现的精神利益为内容,其本身不直接具有财产内容,不能用金钱加以体现和衡量; ③人身权与财产权有一定联系;

④人身权具有绝对性和支配性。

代理的特征:

①代理是代理人在代理权限范围内代替被代理人为民事行为;这里有两层含义:第一,代理是由代理人代替被代理人为民事行为。第二,代理要求代理人在代理权限范围内为民事行为;

②代理是由代理人独立为民事行为,而不是被代理人为民事行为;

③代理是代理人以被代理人的名义为民事行为,而不是以代理人自己的名义为民事行为;

④代理是由代理人所为的民事行为的民事法律后果直接归属于被代理人。

代理的有效要件:

①代理人须有相应的民事行为能力;

②代理人享有代理权,且在代理权限范围内实施民事行为; ③代理人必须以被代理人的名义实施民事行为;

④代理行为的内容须不与法律禁止性规定相抵触。 公平责任原则与无过错原则区别:

(1)责任构成要件不同。无过错责任原则以客观上存在损害为条件,公平责任原则以客观上受害人遭受损害,且如果不对受害人的损害予以补偿则显失公平为条件。

(2)免责条件不同。在无过错责任原则场合,基于不可抗力或受害人过错、或第三人的过错等特殊原因造成受害人损害的,免除行为人的民事责任;但在实行公平责任原则场合,即使基于不可抗力等特殊原因造成的损害,一般也不予免责。

(3)适用范围不同。无过错责任原则适用于法律规定的特殊侵权责任场合;而公平责任适用于法律规定的,既不能适用过错责任原则,又不能适用无过错责任原则的场合。

(4)确定赔偿范围的依据不同。在无过错责任原则场合,依据法律规定来确定赔偿范围;在公平责任原则场合,由法院依据公平原则来确定赔偿范围.

(5)责任承担上体不同。在无过错责任原则场合,由造成损害的行为人承担损害赔偿责任;在公平责任原则场合,由双方分担损害赔偿责任。

民法的适用除了要遵循社会主义法律的一般适用原则外,还应遵循的原则:

①上位法优于下位法原则;

②特别法优于普通法原则;

③新法优于旧法原则(后法优于前法原则);

④强行法优于任意法原则;

⑤例外规定优于原则规定;

⑥具体规定优于抽象原则规定。

平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系。

所谓财产关系,是指人们在产品的生产、分配、交换和消费过程中形成的具有经济内容的社会关系。具有以下特点:

(1)主体地位平等。 (2)主体意思表示自由。(3)内容大多数具有等价有偿的特点

从种类上看,民法调整的财产关系,主要包括财产所有关系和财产流转关系。

平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的人身关系。

所谓人身关系,也称人身非财产关系,是指基于—定的人格和身份产生的、与民事主体人身不可分离而不具有直接财产内容的社会关系。具有以下特点:

(1)主体的地位平等。 (2)内容的非财产性。 (3)与民事主体人身的不可分离性。

民法调整的人身关系,主要可分为两种:即人格关系和身份关系。

知识产权的特点:(1)知识产权的主体只能是从事创造性智力劳动的民事主体,而不是一般的民事主体。(2)知识产权的客体是民事主体通过创造性劳动产生的智力成果,属于无形财产,而不是一般的物或行为。 (3)知识产权的内容兼具有财产性内容和人身性内容。(4)知识产权是专有权,即知识产权只由权利入对其享有独占权,除法律另有规定外,他人未经权利人许可,不得行使。(5)知识产权具有地域性和时间性。 简述正当防卫、紧急避险(选择)

根据《民法通则》规定,因正当防卫、紧急避险造成他人损害、且无不当和超过必要限度的,不承担民事责任。 正当防卫是指为了保护合法权益免受损害,在公共利益、本人或他人的合法权益受到不法侵害时,行为人对正在实施

不法侵害的违法行为人采取的防卫措施。正当防卫的构成应具备以下条件:

其一,实施的目的是为了使公共利益、本人或他人的合法权益免受损害。其二,实施的对象是正在实施不法侵害行为的违法人。其三,实施的手段、程度限于法律规定的限度之内,是正确的、适当的,而没有超过必要限度。否则,即构成防卫过当,对造成不应有损害的,应当承担适当的民事责任。

紧急避险是指行为人为了避免一个较大权益遭受损害,在遭受紧急危难的情况下,不得已采取损害较小权益的救助行为。紧急避险的构成应具备以下条件:

其一,确实存在合法权益遭受损害的严重危险情况。其二,没有其他解救办法可选择,即在迫不得已的情况下。其三,被保全的合法权益必须大于所损害的权益。其四,救助行为的措施得当,没有超过必要限度。

关于诉讼时效的开始:

由于请求权的内容和性质的不同,应该具体情况具体分析,分别确定诉讼时效期间的起算时间:

(1)财产被侵害而要求予以返还或者恢复原状的,从权利人知道或者应当知道财产被侵害、被损害以及侵害主体时起计算。

(2)身体被伤害要求赔偿的,根据伤害的程度不同,分为两种情况:一是伤害明显的,应从伤害发生之日起计算;二是伤害不明显、当时没有发现的,后经检查确诊并能证明是由伤害引起的,从伤势确诊之日起计算。

(3)定有履行期限的债,从债务履行期限届至时起计算。

(4)未定履行期限的债或履行期限不明的债,从债权人给予债务人履行债务的催告履行期届至时或者宽限期届满时起计算。

(5)附条件或附期限的债,从条件成就或期限届至时起计算c具体说,附停止条件的债,从条件成就时起计算;附始期的债,从始期届至时起计算。

(6)内容为请求他人不作为的债,从义务人违反不作为义务时起计算。

五、论述

一、论民法的性质和特征

民法的性质可体现为以下几方面:

1.民法是市民法。按照马克思的观点,所谓市民社会,是与政治国家相对应的概念。随着社会利益分化为私人利益和公共利益两大相对立的体系,整个社会就分裂为市民社会和政治国家两个领域。前者是特殊的私人利益关系的总和;后者则是普遍的公共利益关系的总和。该两部分社会关系分别由私法和公法来加以调整。民法正是调整市民社会的私法形式,市民社会是民法得以产生、变化、发展的基础和根源,市民即私人是民法的主体,维护和保障市民的民事权利是民法的重要的、当然的使命。

2.民法是权利法。民法的核心内容在于规定和确认民事主体的民事权利。民法是商品经济的产物和表现形式,它必然反映商品经济的本质要求和规律。由此决定民法是以 民事权利为其本位、为其核心内容的。民法的一切制度也都是以权利为轴心构筑的。

3.民法是私法。随着社会主义市场经济体制的确立和完善,公法与私法的划分正日益受到法学界的重视和青睐,公私法划分标准主要有三种:(1)利益说, (2)意思说, (3)主体说。 我们认为,利益说较妥。民法正是以民事权利为本位以民事主体私人利益为核心内容的法律规范。

4.民法是实体法。民法主要规定民事主体之间的实体权利、义务内容,是民事主体进行民事诉讼的依据。民法所规定的绝大多数内容都属于民事主体的实体性内容,只有极少数内容属于程序性内容,如宣告失踪和宣告死亡制度、企业法人的注册登记等,并且民法规定的程序性内容也都是为实现民事主体的实体权利、义务服务的。

5.民法是平等法. 民法是调整商品经济关系的基本法,商品经济强调商品生产经营者地位平等,所有商品生产经营者都具有独立人格,彼此之间互不隶属,这是商品生产和商品交换得以进行和发展的最基本、最重要的条件。由此也决定了民法应强调民事主体法律地位子等,不存在上级与下级、命令与服从、管理与被管理的关系,也决定了民法调整对象必然是平等性的社会关系,这是商品经济的本质要求在民法中的直接体现。

民法的特征

1.民法规范是强制性和任意性的结合。 民法规范中,既有强制性规范,又有任意性规范。前者是指法律的规定具有刚性的约束力,民事主体只能遵守和服从,不得任意创设、变更和消灭;后者是指法律允许民事主体在法律许可的

范围内,通过双方共同意志或一方当事人的意思表示即可设立、变更和消灭民事关系。

2.民法的调整方法体现了民事主体意思自治性和国家意志强制性的结合,并侧重体现前者。

民法的调整对象为平等性的财产关系、人身关系、知识产权关系,由此决定子民事主体法律地位平等,民法实行民事主体意思自治原则。因此,民法的调整方法首先体现了民事主体的意思自治性。

3.民法规范兼有民事主体的行为规范和司法机关裁判准据法的特性。 一方面,民法是民事主体的行为准则,是民事主体的活动纲领,它通过对民事主体民事权利、义务的具体规定,为民事主体提供行为模式;另一方面,它又是人民法院对民事主体之间发生的民事纠纷予以裁判的法律依据。因此,民法既是行为规范,又是裁判规范。

二、民法关系的构成要素

民法关系的构成要素是指构成某一民法关系所必须具备的因素或者条件。任何民法关系都必须具备主体、内容和客体三要素,缺少其中一个要素,都不构成民法关系。

(一)、民法关系的主体,也称民事主体,是指参加民法关系,并在其中享受民事权利、承担民事义务的当事人。它是一切民法关系得以展开的前提,也是一切民法制度实现价值的最终归宿。我国民事主体的种类主要包括:自然人、法人、合伙、个体工商户、农村承包经营户以及其他民事主体等。

(二)、民法关系的内容,是指民法确认的民事主体享有的民事权利和承担的民事义务的总和。因此,民法关系体现了民事主体之间的民事权利、义务关系,是民法调整的社会关系在法律上的表现。民法关系的内容在民法关系中居于核心地位,体现在:

(1)、民法关系的内容是构成民法关系必不可少的要素之一;

(2)、民法关系既是把民事主体与民事客体联系起来的中介和桥梁;

(3)、民法关系的内容直接决定着民法关系的性质以及民法关系之间的区别;

(4)、民法关系是实现民法功能的必要手段。

(三)民法关系的客体,也称民事权利的客体,它是民事权利、义务的附载体,是民事权利的客观表现形式,是民事主体为了实现其民事权利和民事利益而按照其意思能够支配的对象或目标。

三、民事客体的功能

1、民事客体是民事权利存在的基础 一方面,民事客体是民事权利的附载体,它是民事权利的一种外化形式;另一方面,民事权利依赖于民事客体,民事权利的存在以民事客体的存在为前提

2、民事客体是民事权利的标志 即民事客体标示民事权利的存在、变化、范围和价值量。其具体含义为:

(1)、民事客体是判断民事权利是否存在、是否发生变化的最重要的标准之一;

(2)、民事客体标示着民事权利的范围和界限;

(3)、民事客体标示着民事权利价值量的大小。

3、民事客体是民事主体支配的对象 民事客体是民事主体为了实现其民事权利和民事利益而支配、追求的目标。具体包括:

(1)、从本质上说,民事活动的目的在于追求和实现民事利益;

(2)、民事客体是民事权利的对象。

4、民事客体是民事主体进行民事活动的媒介 民事活动的进行和展开,还需要一定的终结把不同的民事主体联系起来,而民事客体常常就起着这种作用。

5、民事客体具有流转功能 从民事客体的角度看,民事活动实际上也是一个民事客体在不同民事主体之间进行相互流转的动态过程。

6、民事客体是实现民事利益的工具 理由在于:

(1)、民事客体是民事权利的附载体;

(2)、民事主体占有、支配和控制民事客体是民事权利真正得到实现的标志和体现;

(3)、民事主体为了实现民事权利进行的民事活动往往依赖于民事客体;

(4)、在民事主体的民事权利受到破坏时,为了救济民事权利,往往通过对民事客体的修补来恢复民事权利。

四、无权代理的法律后果

无权代理的法律后果,因无权代理的情形不同而存在差异:

范文八:民法学复习资料 投稿:郭姨姩

《民法学》复习资料汇编大全

第一章绪论

  一、民法的概念:民法是调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和

  人身关系的法律关系的总和

  二、民法的性质:1 民法是私法;2 民法是任意法;3 民法是人法;4 民法是民事财产法。

  三、民法的基本原则:民法的基本原则是指导民事立法、民事司法、进行民事活动的带有根本性和普遍性的指导意义的基本行为准则。其效力贯穿于整个民事法律制度的始终。具体说来,民法有以下几个基本原则:

  (一)民事主体地位平等原则。

  (1 )民事主体资格平等。

  (2 )在具体的民事法律关系中当事人的地位平等。

  (3 )民事主体的合法权益平等地受法律保护。

  2 (二)自愿原则

  2 (三)公平原则

  2 (四)等价有偿原则。

  2 (五)诚实信用原则。

  2 (六)合法和公序良俗原则。

  2 四民法的渊源

  2 五我国民法的历史和现状

  2 六现代民法的发展

  2 (一)概述

  2 (二)民法形式的发展

  2 (三)民法内容的发展

  2 (1 )传统民法的基本内容有所动摇。

  2 (2 )家庭婚姻关系的法律调整得到改善。

  2 (3 )人格权的范围呈日益扩展之势。

  2 (4 )知识产权愈来愈来受到保护。

  2 (5 )产品责任已发展为独立的侵权责任。

  2 (6 )强制性民法规范日渐增多。

  2 (7 )民事责任的归责原则由过错责任向无过错责任转变。

  2 (8 )私法与公法的界限已经开始淡化。

  2

  2 第二章民事法律关系

  2 一、民事法律关系的概念和要素

  2 民事法律关系是基于民事法律事实并由民事法律规范调整而形成的民事权利义务关系,是民法所调整的平等主体之间的财产关系和人身关系在法律上的表现。

  2 民事法律关系的主体要素:公民、法人、国家。

  2 民事法律关系的客体要素:物、行为、智力成果、人身利益。

  2 民事法律关系的内容要素:民事权利、民事义务。

  2 二、民事权利的概念分类、行使、保护及其和民事义务的关系

  2 1 、民事权利的概念

  2 民事权利是指民事主体为实现某种利益而依法为某种行为或不为某种行为的可能性。它具体包括:

  2 (1 )权利主体依法直接享有某种利益或者实施一定行为的可能性。

  2 (2 )权利主体可以请求义务主体为一定行为或不为一定行为,以保证其享有或实现某种利益的可能性。

  2 (3 )在权利受到侵犯时,有权请

求有关机关予以保护。

  2 2.民事权利的分类

  2 民事权利按不同的标准可以分为:(1 )财产权与人身权;(2 )支配权、请求权、形成权与抗辩权;(3 )绝对权与相对权;(4 )主权利和从权利;主要应掌握第(2 )种,即以民事权利的作用为标准所做的区分:

  2 支配权是对于作为权利客体的事物直接支配、享受其利益并排除他人干涉的权利。

  2 请求权是特定人(请求权人)对于特定他人(义务人)能够请求为一定行为或不为一定行为的可能性。

  2 形成权是依照权利人的单方意思表示就能使权利是发生、变更或者消灭的权利。

  2 抗辩权是权利人所享有的对抗对方当事人请求权的权利。

  2 3.民事权利行使应遵循的原则

  2 (1 )公共利益原则。

  2 (2 )禁止权利滥用原则。

  2 (3 )诚实信用原则。

  2 4.民事权利保护的方法

  2 (1 )自我保护(自力救济):1 )正当防卫;2 )紧急避险;3 )自助行为。

  (2 )国家保护(公力救济):1 )民事诉讼保护;2 )刑事诉讼保护;3 )行政程序及行政诉讼保护。

  5.民事权利与民事义务的关系

  民事权利与民事义务,相互联系相互制约,相互适应同时并存,是对立统一的关系。有义务必有权利与其相适应,义务的履行则是权利的实现。

  三、民事法律事实的概念、特征及其类别

  2 1 、民事法律事实的概念、特征

  2 民事法律事实是符合民法规范,能够引起民事法律关系产生、变更和消灭的客观现象。其具有如下特征:

  2 (1 )客观性。

  2 (2 )联系性。

  2 (3 )法律性。

  2 2.民事法律事实的类别

  2 (1 )事件

  (2 )行为

  2 (3 )事实构成

  2 第三章民事主体

  2 一、公民的民事权利能力的行为能力

  2 1 公民的民事权利能力的概念、特征。

  2 公民的民事权利能力是法律赋予公民从事民事活动,享有民事权利和承担民事义务的资格,包含两种含义,一是主体资格,二是主体享有权利的范围。应区别民事权利能力和民事权利的概念。

  2 公民的民事权利能力有如下特征:

  2 (1 )主体的平等性;

  2 (2 )内容的完全性和广泛性;

  2 (3 )权利能力和义务能力的统一性;

  2 (4 )民事权利能力实现的物质保障性;

  2 (5 )权利能力的不咳转让性。

  2 2 、公民的民事权利能力的开始、终止

  2 公民的民事权利能力始于出生、终于死亡。

  2 3 公民的民事行为能力的概念、特征。

  2 公

民的民事行为能力是公民以自己的行为取得民事权利、承担民事义务的资格。包括四个方面的内容:意思能力、取得权利的能力、处分权利的能力。承担责任的能力。

  2 公民的民事行为能力有如下特征:

  2 (!)由国家法律确认;

  2 (2 )与公民的年龄和智力状态相联系

  2 (3 )非依法定条件的程序,他人不得限制和取消。

  2 4 公民的民事行为能力的种类

  2 (1 )完全民事行为能力;十八周岁且智力正常。16到18周岁可视为。

  2 (2 )限制民事行为能力;10到18岁之间,不能完全辨认或控制自己的行为。

  2 (3 )无民事行为能力。10周岁以下,完全不能辨认或控制自己的行为。

  2

  2 二、合伙的概念、效力、变更和消灭

  2 1 、合伙的概念

  2 合伙是两人以上为共同目的,自愿签定合同,共同出资、共同盈亏和共担风险,对外负无限连带责任的联合。合伙的主要法律特征是:

  2 (1 )合伙合同是合伙成立的基础。

  2 (2 )合伙是一种独立的联合组织。

  2 (3 )合伙是一种共同出资、共同经营的关系。

  2 (4 )合伙是提种共同分享收益、共担风险的关系。

  2 2 、合伙的成立要件

  2 (1 )实质要件—签定合伙协议。

  2 (2 )形式要件—核准登记。

  3 、合伙的出资和合伙财产

  (1 )合伙人的出资。

  (2 )合伙的财产。

  (3 )合伙的财产保全。

  2 4 、合伙的债务承担

  2 5 合伙的内部关系

  2 (1 )合伙经营事物的决策、执行与监督。

  2 (2 )合伙内部的损益分配。

  2 6 、合伙的终止

  2 (1 )合伙解散的原因。

  2 (2 )合伙的清算。

  2 三、法人的民事权利能力和民事行为能力

  2 1 、法人的民事权利能力的概念、特征

  2 法人的民事权利能力是指法人作为民事主体,参加民事法律关系,享受民事权利和承担民事义务的资格。

  法人的民事权利能力从法人成立时产生。企业法人从核准登记手续办理完毕,并依法领取营业执照之日起享有民事权利能力。事业单位和社团法人批准登记手续办理完毕,并依法领取营业执照之日起享有民事权利能力。事业单位和社会团体法人不需要办理法人登记的,从成立之日起具有民事权利能力;依法需要办理法人登记的,从核准登记手续办理完毕之日起取得民事权利能力。

  法人的民事权利能力从法人终止时消灭。但法人终止以后,在依法进行清算的阶段,限于清算的必要范围内,法人仍享有一定的民事权利能力。至

法人清算完结之日起,其权

  利最终消灭。

  法人的民事权利能力不同于公民的民事权利能力,其特殊性表现在:

  (1 )法人不得享有与公民的人身密不可分离的权利。

  (2 )法人的民事权利能力依法受法律和行政命令的限制。

  (3 )法人的民事权利能力要受法人的目的范围的限制。

  2.法人的民事行为能力的概念、特征

  法人的民事行为能力是指法人以自己的意思独立进行民事活动,取得权利并承担义务的资格。

  其具有如下特征:

  (1 )法人的民事行为能力和民事权利能力在时间上是一致的,也始于法人成立,终于法人消灭,在法人存续期间始终存在。两者同时发生,同时消灭。

  (2 )法人的民事行为能力和其民事权利能力在范围上是一致的。

  (3 )法人的民事行为能力以其不同于单个自然人意思的团体意思为前提,是由其机关或代表来实现的。

  四、法人的设立、变更和消灭

  l.法人的设立

  (1 )法人设立的原则。

  (2 )法人设立的方式。

  (3 )法人设立的民事责任。

  2.法人的变更

  3.法人的消灭

  法人的消灭即法人的民事主体资格的丧失。其原因有:

  (1 )依法被撤销;(2 )解散;(3 )破产;(4 )其他原因。

  五、联营的概念、形成及其财产责任

  联营是企业之间、企业与事业单位之间横向经济联合的法

  律形式。联营关系的建立是基于联合各方的意愿和自由协议。

  联营的形式和财产责任:

  (1 )法人型联营,指参加联营的各方组成新的经济实体独立承担民事责任,经主管机关核准并经工商行政管理机关登记后取得法人资格的一种联营。在对外关系上,联营法人以自己的名义进行民事活动,承担民事责任。在对内关系上,各方的权利、义务和责任一般与其出资额一致,各以其出资额为限对联营法人的债务承担责任。

  (2 )非法人型联营,指联营各方共同出资,共同经营,组成一个合伙性质的联合组织。在这种联营形式中,联营各方对合伙型联营的债务承担无限责任或无限连带责任。

  (3 )合同型联营,指联营各方并不组成新的经济实体,而是按照合同的约定各自独立经营,各自承担民事责任的协作性质的联营。在这种联营形式中,各方的权利义务关系完全由合同约定,各方独立承担民事责任,互不连带。

  第四章民事法律行为

  一、民事法律行为的概念和特征

  民事法律行为,是指民事主体设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行

为。民事法律行为作为法律事实中行为的一种,能够弓I 起民事法律关系的设立、变更和终止,是民事法律关系得以发生的最大量的法律事实,有其自身的特征:

  1.民事法律行为是以取得预期的民事法律后果为目的的表意行为

  2.民事法律行为以意思表示为要素

  3.民事法律行为是合法行为

  1.民事法律行为的成立要件

  民事法律行为的一般成立要件:行为人作出意思表示。(1 )该意思表示须包含设立、变更或终止民事法律关系的意图;(2 )该意思表示须完整地表达了将要设立、变更或终止的民事法律关系的必要内容;(3 )行为人必须以一定的方式将自己的内心意思表示于外部,可以由他人客观地识别。民事法律行为的特别成立要件。(1 )合同行为:当事人双方意思表示一致;(2 )实践行为:交付标的物;(3 )要式行为:采用特别表意形式或履行特定程序。

  2.民事法律行为的生效要件

  定享有撤销权的法律行为当事人,可依其自主意思使法律行为之效力归于消灭的法律行为。可撤销的民事行为有以下几种:

  (1 )行为人对行为内容有重大误解的民事行为;

  (2 )显失公平的民事行为。

  3.民事行为被确认无效或被撤销的法律后果

  (1 )返还财产。因该民事行为所取得的财产应返还对方。只有一方交付财产的,作单方返还;双方皆交付了财产的,作双方返还。原物存在的,返还原物,原物不存在的,折价返还其价值。除返还原物外,还应退还由原物所在的革息。总之,原则上应使财产关系恢复到法律行为成立之前的状态。

  (2 )赔偿损失。民事行为被确认无效或被撤销是由一方或双方的过错造成的,皆发生赔偿损失的问题,由有过错的一方向无过错的一方赔偿因民事行为被确认无效或被撤销所发

  生的损失。在双方皆有过错的情况下,各自承担相应的责任。

  (3 )其他法律后果。在当事人双方恶意串通,实施民事行为损害国家、集体、第三人利益时,迫缴双方所取得的财产。收归国家、集体所有或返还给第三人。

  四、附条件的民事法律行为

  附条件的民事法律行为,指法律行为的效力的开始或终止取决于将来不确定事实的发生或不发生的法律行为。

  第五章代理

  一、代理的概念和特征

  代理是指代理人在代理权限范围内,以被代理人的名义同第三人独立为民事法律行为,由此产生的法律效果直接归属于被代理人的一种法律制度。

  代理的特征有:

  1.代理人以为意思表示为使命

  2.代理人必须以被代

理人的名义进行活动

  3.代理人在代理权限内实施代理行为

  4.代理行为的法律后果直接归属于被代理人

  二、代理的类型和产生根据

  代理根据其产生根据有如下分类:

  (1 )委托代理

  委托代理是基于被代理人的委托授权而产生的代理,是最常见、最广泛适用的一种代理形式。

  (2 )法定代理

  法定代理是基于法律的直接规定而产生的代理。主要适用于被代理人为无民事行为能力人或限制民事行为能力人的情况。

  (3 )指定代理

  指定代理是指基于人民法院或有关机关的指定行为而产生的代理。这里的“有关机关”是指依法对被代理人的合法权益负有保护义务的组织,如未成年人所在地的居民委员会、

  村民委员会等。法院为失踪人的财产指定代管人等即为指定代理。

  三、代理权的行使

  1.代理人的义务(代理权的行使即代理人义务之履行)

  (1 )为被代理人的利益实施代理行为的义务;

  (2 )亲自代理的义务;

  (3 )报告义务。代理人应将处理代理事务的一切重要情况向被代理人忠实地报告,以使被代理人知道事务的进展以及自己利益的损益情况;

  (4 )保密义务。代理人在执行代理事务过程中知晓的被代理人的个人秘密和商业秘密,不得向外界泄露,或利用来同被代理人进行不正当竞争。

  2.代理权的限制:

  (1 )自己代理之禁止。自己代理系指代理人在代

[楼 主] Posted 2006-07-19 1026

qujing8294

级别 高级会员

精华 31

发帖 10971

威望 3241 点

金钱 16 RMB

推荐点数 0 点

贡献值 0 点

在线时间543(小时)

注册时间2005-09-14

最后登录2007-12-09

警告次數()

 2.代理权的限制:

  (1 )自己代理之禁止。自己代理系指代理人在代理权限内与自己为法律行为。

  (2 )双方代理之禁止。双方代理系指一个代理人同时代理双方当事人为法律行为。

  (3 )代理人懈怠行为与诈害行为之禁止。懈怠行为是指代理人不履行勤勉义务,疏于处理或末处理代理义务,使被代理人设定代理的目的落空,并使其蒙受损失的行为。诈害行为是指代理入与第三人恶意串通,损害被代理入利益的行为。

  3.代理关系中的连带责任

  (1 )团委托书授权不明发生的连带责任。

  (2 )因滥用代理权发生的连带责任。

  (3 )因无权代理发生的连带责任。

  (4 )因代理事项违法发生的连带责任。

  四、无权代理

  无权代理是代理人不具备代理权所实施的代理行为。

  1.无权代理的特征

  (1 )行为人所实施的法律行为,符合代理行为的表面特征,即代理人以为意思表示为使命、代理人以被代理人的名义进行活动。

  (2 )行为人就所实施的代理行为不具有代理权。

  2.无权代理的法律效果

  (1 )无权代理生效。通过被代理人的追认,可使无权代行为中欠缺的代理权得到补足,转化成有权代理,发生法律效力。被代理的追认包括:①事实的追认。②拟制的追认。

  即被代理人对于无权代理行为,于第三人已行使催告权后,仍不作出是否追认的意思表示,法律对被代理人的沉默,视为是对无权代理行为的追认。无权代理行为经代理人追认后,自始具有与有权代理行为同样的效力,其法律效果直接归属于被代理人。

  (2 )无权代理无效。无权代理行为,如不被被代理人追认,则不产生法律效力。其无效性溯及于代理行为成立之时。基于无权代理发生的法律行为,按关于无效代理行为的规则

  处理。

  3.表见代理的概念及其构成条件

  表见代理是指相对人有足够的理由认为无权代理人有代理权,而与之发生民事行为。其法律后果由被代理人承担的民事制度。

  第六章物权

  一、物权法的一般原理:

  (一)物权的概念和特征:

  物权应是指直接支配特定物,而享受其利益的具有排他性的财产权。其特征是:

  (1 )物权是以直接就物享受利益为内容的财产权

  (2 )物权是直接支配物的财产权

  (3 )物权是直接支配特定物的财产权

  (4 )物权为排他性的财产权

  (二)物权法的基本原则,

  (1 )物权法定原则。

  (2 )一物一权原则。

  (3 )物权行为独立原则。

  (4 )公示公信原则。

  (三)物权的变动

  1.物权变动的概念

  物权变动,是指物权的设立、变更和终止。

  物权的设立,又叫物权的发生,是指民事主体依法设立新的物权。为自己设立物权的,通常称作物权的取得;为他人设立物权的,通常称为物权的设定。物权取得有原始取得和继受取得之分。物权的变更,是指物权的客体、内容的部分改变。

  物权的终止,又称物权的消灭,对权利人来说即丧失了某一物权。它可分为绝对的消灭和相对的消灭。

  2.物权行为

  物权行为是指民事主体以物权的设立、变更、终止为目的的民事法律行为。物权行为是物权变动的主要原因。

  3.物权的取得与丧失

  能够引起物权取得的法律事实主要有:

  (1 )法律行为。这是物权

取得的最常见的法律事实。

  (2 )基于法律行为以外的原因取得物权。

  能够引起物权丧失的法律事实主要有:

  (1 )法律行为,如抛弃、合同行为等。

  (2 )基于法律行为以外的原因,如标的物灭失等。

  4.物权的公示

  物权的公示,是指通过一定的方式特物权变动的意思表示公开向社会公众显示。

  我国《民法通则》和其他法律、法规亦以交付、登记为物权公示方法。

  二、所有权的权能

  1.所有权的概念和特征

  财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。它除具有物权的共性外,还具有区别于其他物权的特殊性;

  (1 )所有权是自物权

  (2 )所有权是完全物权

  (3 )所有权具有弹性力和回归力

  (4 )所有权是其他财产权产生的基础

  2.所有权的权能

  权能意味着行使权利的各种可能性。所有权的权能是指所有权的内容或职能,是所有人为实现其所有权对其所有物可以实施的行为。

  (1 )占有。占有是指民事主体对财产实际上的占领和控制。占有是所有权最基本的一项权能,它总是表现为一种持续的客观的静止状态。在一般情况下,所有人是物的事实占有人,同时,占有可以同所有人分离而属于非所有人。

  占有有自主占有与他人占有、合法占有与非法占有、善意占有与恶意占有、有权占有与无权占有之分。

  (2 )使用。使用是指直接依照财产的性能和用途加以利用。所有人对于自己的财产当然有使用权。同时,所有人也可根据法律规定或合同约定,将使用权转移给非所有人行使。

  (3 )收益。收益是指财产上获得经济利益。

  (4 )处分。处分是指依法对物进行处置,从而决定物在法律上的命运。处分权能是拥有所有权的根本标志。没有处分权能,所有人无从实现生产资料和劳动力的结合,从而无法进行实际的生产活动。处分包括事实处分和法律处分。

  三、所有权的取得和消灭

  1.所有权的取得

  所有权的取得是指民事主体根据一定法律事实获得某物的所有权,从而在该特定主体与其他人之间发生以物为客体的所有权法律关系。所有权的取得有原始取得和继受取得之分。

  2.所有权的消灭

  所有权的消灭是指因一定的法律事实而使所有人丧失其所有权,或使所有权与所有人分离。所有权的消灭有绝对消灭和相对消灭之分。

  四、抵押权

  抵押权是指债权人对于债务人或第三人不移转占有,继续使用收益,而供担保之物,于债务不

履行时,有权以该物折价或者以拍卖、变卖该物的价款优先受偿的担保物权。

  1.抵押权的特征

  (1 )抵押权是担保物权。

  (2 )抵押权具有附属性,是从权利。

  (3 )抵押权具有不可分性。

  (4 )抵押权具有物上代位性。

  (5 )抵钾权的客体主要是不动产,还包括权利人行使其

  权利更为便利以及所有人占有使用更为适当的动产。

  2.抵押权的设定

  3.抵押权的效力

  (1 )限制所有权的效力;

  (2 )对抗第三人的效力;

  (3 )变价处分和优先受偿的效力;

  (4 )从属于债权的效力。

  五、质权

  质权是指债权人对于债务人或第三人为担保债权而移交其占有之物,于债务不履行时,有权以该物折价或者以拍卖、变卖该物的价款优先受偿的担保物权。质权具有如下特征:

  (1 )质权是担保物权;

  (2 )质权的标的是动产或权利;

  (3 )质权须移转质物的占有;

  (4 )质权就质物优先受偿。

  质权有动产质权和权利质权之分,学员应主要掌握动产质权的设定及双方当事人的权利和义务,权利质权的客体及设定。

  六、留置权

  留置权是债权人按照合同约定占有债务人的动产,于债务人逾期不履行债务时,有留置该动产并以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿的权利。

  1.留置权的特征

  (1 )留置权是担保物权;

  (2 )留置权是从权利;

  (3 )留置权是动产物权;

  (4 )留置权是法定担保物权。

  2.留置权的成立条件

  3.留置权与质权

  4.留置权的内容

  留置权人的权利:在债务人履行债务之前,留置权入有留置标的物的权利;有权收取留置物的革息,以抵偿债权;有权请求债务人偿还因留置物的保管或维持所支出的必要费用;有权依照法律规定变卖留置物,从价款中优先受偿。留置权入的义务:妥善保管留置物的义务;催告义务;在留置权消灭后返还留置物的义务。

  七、共有的类型及共有财产的分割

  1.共有有按份共有和共同共有之分

  按份共有指两个或两个以上的所有人对于全部共有财产,按照各自的份额分享权利和分组义务的一种共有关系。共同共有指两个或两个以上的所有人对于全部共有财产都享有平等的所有权,承担共同义务的共有关系。

  2.共有财产的分割

  因共有关系终止而分割共有财产时,各共有人的意见不一致时,对按份共有,按照拥有财产份额一半以上的共有人的意见作出决定,但不得因此

损害其他共有人的利益;对共

  同共有,共有人有协议的,按协议办理;没有协议的,应当根据等份原则处理,并且考虑共有人对共有财产的贡献大小,

  适当照顾共有人生产、生活的实际需要等情况。但分割夫妻共有财产,应当根据婚姻法的有关规定处理。

  对共有财产的分割,在不损害财产经济价值的前提下,根据具体情况可以采取实物分割、变价分割、作价补偿等三种方法。

  共同共有财产分割后,一个或数个原共有人出卖自己分得的财产时,如果出卖的财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或配套使用,其他原共有人主张优先购买权的,应当予以支持。

  八、相邻关系的处理原则

  不动产的相邻各方,应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神,正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻各方造成妨碍或者损失的,应当停止侵害,排除妨碍,赔偿损失。

  第七章债权

  一、债的履行原则

  债的履行原则是当事人在履行债的整个过程中所必须遵循的基本规则。

  (1 )实际履行原则,即要求按照债的标的来履行,而不能任意用其他标的来代替。

  (2 )全面履行原则,即除经债权人同意外,债务人必须在债的标的物以及其数量、质量、格、债的履行期限、履行地点、方法等各方面严格按照债的内容,全面履行自己的义务。

  (3 )协作履行原则,即双方当事人在债的履行中应当相互协作。

  (4 )诚实信用原则,即在债的履行中要求当事人按约定的标的来履行,严格按合同的约定全面履行债,还要求债的双方当事人承担给付义务以外的一些附随义务。

  二、债的不履行及其民事责任

  债的不履行是指未依债务的内容给付以满足债权的状态。债的不履行状态有四种:

  (1 )拒绝履行,指债务人有履行能力却表示不履行债务的意思表示。对于履行期已届满的债务拒绝履行,根据债权人的选择,债务人负强制履行或损害赔偿的责任。对于履行期未届满的债务,债务人可以拒绝履行,债权人也可以拒绝受领,若系双方合同,债权人可因此解除合同。

  (2 )履行不能,指不能履行债务从而不能实现债权。因不可归责于债务人事由的履行不能,发生免除给付义务和代偿请求权;因可归责于债务人事由的履行不能,对于全部不能,债务人无须履行原定的给付,但须负损害赔偿之责。对于部分不能,债务人对不能履行的部分负损害赔偿之责,对其他部分仍应按原定的给付履行。

  (3 )不适当履行,

指债务人没有完全按照债务的内容所为的给付,包括暇疵履行和加害履行。

  对于尚未补正的不适当履行,债务人有补正其为完全履行的责任。对于加害给付,债务人除负补正责任外,还要负损害赔偿责任。对不能补正的不适当履行,债务人应负损害赔偿责任。

  (4 )履行迟延,指已届履行期而能给付的债务,因可归责于债务人的事由而未为给付所发生的迟延。对一般债务的履行迟延,债务人负损害赔偿和强制履行的责任;对金钱债务的履行迟延,债务人负担迟延利息和其他损害的损偿。

  三、债的保全

  债的保全是保障债权得以实现的一种制度。对于债权,债权人只能向债务人请求履行,原则上是不及于第三人的。但当债务与第三人的行为危及债权人的利益时,法律就允许债权人对债务人与第三人的行为行使一定的权利,以排除对其侵权的危害,此种制度就称为债的保全。债的保全方法有二:

  1.债权人代位权 .

  债权人代位权是指债务人享有对第三人的权利而又不积极行使,致使其财产应能增加而不增加,危害债权实现时,债权人有权以自己的名义代位行使属于债务人权利的权利。

  债权人代位权的行使须满足以下要件:(1 )债务人怠于行使其权利;(2 )应是非专属于债务人自己行使的非专属权和得以强制执行的权利;(3 )债务已届履行期;(4 )债权人有保全债权的必要。

  2.债权人撤销权

  债权人撤销权是指债权人对于债务人危害债权实现的行为,有请求法院撤销该行为的权利。

  债权人撤销权的行使须满足以下要件:(1 )须有债务人减少其财产或增加其财产负担的行为;(2 )须债务人的行为危害债权;(3 )债务人的行为须在债权成立后所为;(4 )须以债务人的过失为必要。

  四、债的担保

  债的担保是促进债务人履行其债务,保障债权人的债权得以实现的法律制度。我国担保法中规定的债的担保方式有保证、抵押、质押、留置、定金等五种,其中,抵押、质押、

  留置在物权章论及。

  1.保证

  保证是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

  根据我国担保法的规定,下列人不能充当保证人:①国家机关;②学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体;②企业法人的分支机构、职能部门。

  保证的设立须经保证人与债权人的合意,故保证的设立多以保证合同的方式实现。根据我国担保法的规定,保证合同采用书面形式,并包括以下内容:

  (1 )

被保证的主债务种类、数额;

  (2 )债务人履行债务的期限;

  (3 )保证的方式;

  (4 )保证担保的范围;

  (5 )保证的期间;

  (6 )双方认为需要约定的其他事项。

  保证的方式有一般保证和连带责任保证两种。

  保证担保的范围包括主债务及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的除外。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的,保证人应当对全部债务承担责任。

  另一方当事人预先支付债的标的金额内的一定数额的金钱。定金具有如下效力:

  证明主合同成立:给付定金后,如无相反证明,主合同视为成立。定金发生证明主合同成立的效力。

  充抵价款和返还:定金是为担保主债履行的从债。主债履行后,从债也随之消灭。定金的债务由此转化成定金返还请求权。给付定金的一方可请求接受定金方返还定金,或以定金充抵价款。

  不履行债的当事人承受定金罚则,定金罚则是定金的主要效力,给付定金的一方不履行约定的债务,丧失定金;接受定金的一方不履行约定的债务,应双倍返还定金。

  五、债的消灭:履行、抵消、提存、混同、免除、其他情况。

  六、不当得利和无因管理的构成要件和效力

  1.不当得利的构成要件

  (1 )一方获得利益,指因一定事实而增加其财产总额,既括财产的积极增加,也包括财产的消极增加。

  (2 )他方受有损失,指因一定事实而使其财产总额减少,既可以是财产的积极减少,也可以是财产的消极减少。

  (3 )取得利益和受有损失间有因果关系。

  (4 )没有合法根据,指此类得利没有法律上的原因。

  2.不当得利的效力

  不当得利的事实一旦成立,在受益人胧芩鹑酥浔阈纬商囟ǖ娜ɡ逦窆叵怠br

  3.无因管理的构成要件:

  无因管理是指没有法定或约定的义务,为避免他人的利益受损失,进行管理或服务的行为。无因管理的构成要件为:

  (1 )管理他人的事务。

  、(2 )须是为避免他人利益受损失而进行管理。

  (3 )须无法定的或约定的义务。

  4.无因管理的效力

  无因管理一旦成立,管理人与本人之间即产生债的关系。

  管理人和本人互为债权人和债务人。

  (1 )管理人的义务

  管理人应为适当的管理。①管理人应为适当的管理:管理人管理事务应不违背本人的真实利益;管理人应依有利于本人的方法进行管理。⑧管理人于管理开始后,应将管理事实通知本人。②管理人应

向本人报告情况并结算。

  (2 )本人的义务

  本人应偿付管理人因管理行为所支出的必要费用。

  清偿必要的债务。

  赔偿管理人的损失。

  七、合同的特征、合同的订立及形式

  (一)合同的法律特征

  (1 )合同是一种民事法律行为。

  (2 )合同是两个以上的意思表示一致的双方民事法律行为。

  (3 )合同以发生民事法律后果为目的的协议。

  (二)合同的订立

  合同是双方法律行为,以各方当事人意思表示一致为成立要件。订立合同的过程即是当事人双方使其意思表示趋于一致的过程。这一过程在合同法上称为要约和承诺;

  1.要约。

  要约是指一方当事人向他方作出的以一定条件订立合同的意思表示。

  要约须具备以下条件:

  (1 )要约须是特定人的意思表示;

  (2 )要约须是向相对人发出的意思表示;

  (3 )要约须具备合同的各项必要因素。

  要约的效力:

  (1 )对要约人的约束力,要约一旦生效,要约人即受到要约的约束,不得撤回、撤销或对要约加以限制、扩张。

  (2 )对相对人的约束力。相对人于要约发生效力时,取得依其承诺而成立合同的法律地位。

  2.承诺

  承诺是指受领要约的相对人欲使合同成立而同意接受要约的全部条件的意思表示。

  承诺须具备以下条件:

  (1 )承诺须由受领要约的相对人作出;

  (2 )承诺须向要约人作出;

  (3 )承诺的内容须与要约的内容完全一致;

  (4 )承诺应在要约有效期内作出。

  承诺的效力:要约一经承诺,合同即成立。

  3.合同的内容

  合同内容,是指合同当事人用以确定双方权利和义务的各项条件和条款。合同内容根据其对于合同成立的效力可分为主要条款和普通条款。

  主要条款,指合同必须具备的条款。合同的主要条款包括法律规定的条款、合同性质决定的条款、当事入要求必须具备的条款。其中包括:标的、数量和质量、价款或酬金、履行期限、违约责任。

  普通条款,指合同主要条款以外的条款。合同的普通条款包括两部分:一是合同通常具备的条款,无须当事人协商而当然地成为合同条款,即通常条款;二是不经当事人协商

  不能成为合同内容的条款,即偶尔条款。

  (三)合同的形式

  (1 )口头形式。

  (2 )书面形式。合同的书面形式又分为普通书面形式和特殊书面形式。前者指当事人依法就合同的主要条款协商一致,由双方当事人签字盖章即告成

立的形式;后者指法律或当事人要求必须采用某种形式,不采用该种形式将会导致合同不成立。

  ①公证形式。

  ②鉴证形式。

  ②登记形式。

  ④审批形式。

  (3 )推定形式。

  八、合同的变更和解除

  1.合同变更和解除的概念

  2.合同变更和解除的条件

  3.合同变更和解除的效力

  九、买卖合同

  1.买卖合同的概念与法律特征

  2.出卖人的义务

  3.标的物所有权的转移与风险负担

  十、租赁合同

  1.租赁合同的概念及法律特征

  2.买卖不破租赁原则

  十一、承揽合同

  1.承揽合同的概念

  2.双方当事人的主要权利义务

  第八章知识产权

  一、著作权的归属

  1.一般作品的归属

  一般怖品的著作权归作者或其他著作权主体享有。作品即文学、艺术和科学作品的创作人;其他著作权主体主要指因继承、遗赠、遗赠扶养协议、合同等取得著作权的人。

  2.演绎作品的归属

  3.合作作品的归属

  两人以上合作创作的作品是合作作品,其著作权由合作作者共同享有。对于可以分割使用的合作作品,作者对各创作的部分可以单独享有著作权。但行使著作权时不得侵犯合作品整体的著作权。对于不可分割使用的合作作品,合作作者对著作权的行使如果不能协商一致,任何一方无正当理由不得阻止他方行使。

  4.编辑作品的归属

  编辑作品的著作权由编辑人享有,但行使著作权时,不得侵犯原作品的著作权。同时,编辑作品可以单独使用的作品的作者有权单独行使著作权。

  5.电影、电视、录像作品的归属

  电影、电视、录像作品是指摄制在一定物质上由一系列画面和伴音或无伴音组成并借助适当装置放映、播故的作品。电影、电视、录像作品的导演、编剧、作词、作曲、摄影等作者享有署名权,著作权的其他权利由制作电影、电视、录像作品的制片者享有。对于电影、电视、录像作品中剧本、音乐等可以单独使用的作品,作者有权单独行使其著作权。

  6.职务作品的归属

  公民为完成法人或者非法人单位工作任务所创作的作品是职务作品。一般作品的著作权归作者享有,但是法人或者非法入单位有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内,

  未经单位同意,作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。如果在作品完成后的两年内,单位在其业务范围内不使用,作者可以同意由第三人以与单位相同的方式

  使用,单位没有正当理由不得拒绝。

  7.委托作

品的归属

  委托作品是指作者在由他人支付一笔约定的创作报酬的条件下,按照他人的意志和具体要求创作的特定作品,其著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同中末明确

  约定或没有订立合同的,著作权属于受托人。

  8.美术作品的归属

  二、职务发明的归属

  职务发明是指执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质条件所完成的发明创造。

  符合以下条件之一的,构成职务发明:

  (1 )在本职工作中作出的发明创造;

  (2 )履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造;

  (3 )退职、退休或者调动工作后一年内作出的,与其在原单位承担的本职工作或者分配的任务有关的发明创造。

  职务发明创造申请专利的权利属于该单位。专利申请被批准后,专利权归该申请单位所有。在中国境内的外资企业和中外合资经营企业的工作人员完成的职务发明创造,申请

  专利的权利属于该企业,申请被批准后,专利权归申请的单位。专利权的所有单位或者持有单位应当对职务发明创造的发明人或者设计人给予奖励;发明创造专利实施后,根据其

  推广应用的范围和取得的经济效益,对发明人或者设计人给予奖励。发明人或者设计人要在专利文件中写明自己是发明人或者设计人的权利。

  三、专利权

  1.专利权的概念和法律特征

  2.专利权的取得

  (1 )取得专利权的条件

  (2 )取得专利权的程序

  3.专利权人的权利

  专利权人的权利就是专利权,包括专利人身权和专利财产权,主要包括:

  (1 )独占使用权。

  (2 )收益权。

  (3 )处分权。

  (4 )在专利证书上标明发明人或设计人,在专利产品或该产品的包装上标明专利标记或专利号的权利。

  4.专利权人的义务

  实施专利的义务;缴纳专利年费的义务;不滥用专利权的义务。

  四、商标权的内容

  1.商标权人的权利

  (1 )专有使用权,即商标权人要在核定商品上使用注册商标的权利。“

  (2 )禁止权,即商标权人禁止他人未经许可使用其注册商标的权利。‘

  (3 )处分权,即商标权人许可他人使用商标的权利及转让商标等权利。

  (4 )收益权,即商标权人使用、许可他人使用、转让其注册商标从而获得报酬的权利。

  2.商标权人的义务

  (1 )使用商标;

  (2 )确保商品质量;

  (3 )交纳费用;

  (4 )不能自行改变注册商标文字、图形及其组合、注册人名称

、地址或其他注册事项;

  (5 )不擅自转让注册商标。

  第九章财产继承权

  一、遗嘱继承

  (一)遗嘱及其有效要件

  遗嘱是被继承人生前在法律允许的范围内按照法定方式对其死后遗产所作的处分,并于被继承人死亡时发生效力的法律行为。

  1.遗嘱的特征

  (1 )遗嘱是遗嘱人独立作出的单方法律行为。

  (2 )遗嘱是死因法律行为,只在遗嘱人死后才生效力。

  (3 )遗嘱是要式法律行为,非依法律规定的方式作成,不生效力。

  (4 )遗嘱是一种与身份法相联系的财产行为,与遗嘱人的身份、血缘、家庭等相关联。

  2.遗嘱的有效要件

  (1 )主体要件,即遗嘱人在遗嘱作成时须有遗嘱能力。

  (2 )客体要件,即遗嘱所处分的财产须是遗嘱人个人合法财产,且须是遗嘱人死亡时所遗留的财产。

  (3 )内容要件,即遗嘱必须是遗嘱人的真实意思表示;遗嘱不得取消缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的继承权;遗嘱须为胎儿保留必要的继承份额;遗嘱内容不得违反社会公镕和公共利益。

  (4 )形式要件:

  公证遗嘱,是由遗嘱人亲自申请、经国家公证机关证明的遗嘱。

  自书遗嘱,是由遗嘱人亲笔书写作成的遗嘱。

  代书遗嘱,是遗嘱人委托他人代为书写作成的遗嘱。

  录音遗嘱,是遗嘱人通过磁带录音作成的遗嘱。

  、口头遗嘱,是由遗嘱人口头表达并没有任何物质载体加以记载的遗嘱。

  (二)遗嘱的变更、撤销和执行

  1.遗嘱的变更及其方式

  2.遗嘱的撤销及其方式

  3.遗嘱的执行

  (三)遗赠的法律效力

  三、法定继承

  1.法定继承的概念和特征

  2.法定继承人的范围和继承顺序

  我国继承法确定的法定继承人的范围是:

  (1 )配偶。

  (2 )子女。

  (3 )父母。

  (4 )兄弟姐妹。

  (5 )祖父母、外祖父母。

  (6 )对公婆尽了主要瞻养义务的丧偶儿媳、对岳父母尽了主要赡养义务的丧偶女婿。

  代位继承和转继承,都是由原享有继承权之继承人的继承人取得被继承人的遗产,原享有继承权之继承人均在遗产分割前死亡。两者极易混淆,其主要区别有四:

  (U 性质不同。转继承实际上是同一部分遗产发生两次连续的继承。代位继承实则一次继承,只不过是继承人的直系卑血亲代替继承人的地位继承被继承人的遗产。

  (2 )发生根据不同。转继承的发生基于继承人后于被继承人在遗产分割前死亡的事实,而代位

继承的发生乃基于被继承人的子女先于被继承人死亡的事实。

  (3 )继承人范围不同。代位继承人仅限于被代位继承人的直系卑血亲,而转继承人可以是被转继承人的直系卑血亲,还可以是被转继承人的其他法定继承人。

  (4 )适用范围不同。代位继承仅适用于法定继承,是法定继承的特殊样态。而转继承既可适用于法定继承,还可适用于遗嘱继承。

  五、被继承人死亡时间的推定、接受和放弃继承权的效力

  六、遗产的界定和遗产分割原则以及被继承人债务的清偿

  1.遗产的界定

  遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。遗产主要有以下四类:

  (1 )公民的私人财产所有权。主要包括:①公民的合法收入、储蓄;②公民的房屋、生活用品;②公民的林木、牲畜、家禽;④公民的文物、图书资料;⑥法律允许公民所有的生产资料。

  (2 )知识产权中的财产权利。

  (3 )公民的债权、债务。

  (4 )公民的其他合法财产。

  下列权利、义务不构成遗产;

  (1 )与被继承人的人身密不可分的人身权利。

  (2 )与被继承人的人身密切相关的债权、债务。

  (3 )复员、转业军人享有的资助金、复员费、医疗费;公民的离退休金和养老金;因工伤残抚恤费和革命残废军人抚恤费。

  (4 )国有资源使用权。

  (5 )承包经营权。

  (6 )宅基地使用权。

  2.遗产分割

  遗产分割时,应遵循如下原则:

  (1 )分清遗产与共有财产。

  (2 )无遗嘱的按法定继承;有遗赠抚养协议、遗嘱的,先执行遗赠抚养协议、再执行遗嘱,最后还有遗产的,再按法定继承的原则办理i

  (3 )保留胎儿的继承份额。

  (4 )清偿被继承人生前依法应当缴纳的税款和债务。

  (5 )不得损害遗产的效用和价值。

  (6 )同一顺序继承人继承遗产的份额,一般应当均等。

  (7 )无人继承又无人受遗赠的遗产,归死者生前所在集体所有制单位或国家所有。

  3.清偿被继承人的债务

  清偿被继承人债务时,应当注意以下问题:

  (1 )对被继承人债务的清偿,以继承人接受继承为条件,放弃继承的,继承人不负清偿责任。

  但继承人因放弃继承权,致其不能履行法定义务的,放弃继承权的行为无效。

  (2 )清偿被继承人的债务以其遗产的实际价值为限。

  (3 )清偿被继承人的债务,不能影响缺乏劳动能力又没有生活来源的继承入的基本生活需要。

  (4 )执行遗赠不得妨碍清偿遗赠人的债

务。

  (5 )遗产已被分割而末清偿债务时,如有法定继承又有遗嘱继承和遗赠的,首先由法定继承人用其所得遗产清偿债务;不足清偿时,剩余的债务由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得遗产偿还。

  如果只有遗嘱继承和遗赠的,由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得遗产偿还。

  第十章人身权

  一、人身权

  1.人身权的概念

  人身权是指民事主体依法享有的与其人身不可分离而无直接财产内容的民事权利。人身权与财产权相对称,共同构架民事权利体系。

  2.人身权的特征

  人身权的特征有:

  (1 )人身权的发生以权利主体的人格和身份为前提,是自主权。

范文九:民法复习资料 投稿:苏漛漜

1,自愿原则 指民事主体依法享有法定范围内广泛行为自由,依据自己意志变动民事法律关系。

2.效力待定合同——效力悬而未决,有待权利人追认

3.不安抗辩权——指先履行一方,在有证据证明后履行一方的经营状况严重恶化,或者转移财产、抽逃资金以逃避债务,或丧失商业信誉,及其他丧失或可能丧失履行债务的情况时,可中止自己的履行;后履行一方接收到中止履行通知后在合理期限内提供适当担保的,先履行一方应当履行其债务;在合理期限内未恢复履行能力且未提供适当担保的,先履行一方可以解除合同。

4.地役权——为了利用自己土地的便利而对他人土地进行一定程度的利用或对他人行使土地权利进行限制的权利。

5.共同共有——指两个或两个以上的人基于一定的共同关系对于同一标的物之全部,不分份额、平等享有所有权。

6.复代理,指代理人在必要的情形下,将部分或全部代理事项转托他人而由他人即复代理人所为的行为。

7.表见代理:只由于被代理人的行为,使无权代理人的代理行为具有足以是善意相对人相信的代理权的外观而须有被代理人负授权之责的代理。

8.无因管理:指没有法定的或约定的义务,为避免他人利益受损而进行管理或服务的法律事实。

9.居间合同:居间人向委托人报告订立合同的机会或指提供订立合同的媒介服务,委托人支付报酬的合同。

10.缔约过失责任——指缔约人故意或过失导致合同不成立、无效或被撤销时,给对方当事人造成损失而依法承担的民事责任。

复习思考题

1.简述要约及其构成要件。

1、要约——希望和他人订立合同的意思表示,,是订立合同的必经程序;

(1)要约要件:由特定人作出的意思表示;必须具有订立合同的意图;必须向要约人希望与之订立合同的受要约人发出;其内容必须具体、确定。

(2)要约与要约邀请的区别:

要约邀请,又称为引诱要约,指希望他人向自己发出要约的意思表示,是当事人订立合同的预备行为,在发出要约邀请时,当事人仍处于订立合同的准备阶段;其特点是:目的在于诱使他人向自己发出要约,而非与他人订立合同,只是合同订立的预备行为,非订约行为;其只是引诱他人发出要约,既不能因相对人的承诺而成立合同,也不能因自己作出某种承诺而约束要约人,行为人撤回其要约邀请,只要没有给善意相对人造成信赖利益的损失,不承担法律责任; 根据《合同法》15条规定:寄送价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书为要约邀请;商业广告原则上为要约邀请。

2.简述承诺及其构成要件。承诺——指受要约人同意接受受要约条件以缔结合同的意思表示,故要约一经承诺并送达要约人,合同便告成立。

(1)承诺的条件:

①必须由受要约人向要约人作出;

②必须在规定期限内到达要约人:注意承诺期限计算——要约以信件或电报作出的,承诺期限自信件载明的日期或电报交发之日开始计算;信件未载明日期的,自投寄该信件的邮戳日期开始计算;以电话、传真等快速通讯方式作出的,承诺期限自要约到达受要约人时开始计算;

承诺如未在合理期限内到达的,构成承诺迟延。以是否超过承诺期限未标准,可分为迟发的承诺(受要约人超过承诺期限发出承诺,构成新的要约,但要约人及时通知受要约人该承诺有效的除外,即对于迟发的承诺,以无效为原则,要约人欲使承诺有效,必须及时通知受要约人)和迟到的承诺(受要约人在承诺期限内发出承诺,按通常情形能够及时到达要约人,但因其他原因承诺到达要约人时超出承诺期间的,该承诺有效,但要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺期限的除外,即以有效为原则,要约人如不接受迟到的承诺,则应承诺及时发出否认通知的义务。)

③承诺的内容应当与要约内容一致。当然,承诺对要约非实质性内容的变更一般有效。而实际性变更构成新要约——对要约内容的实质性变更,指有关合同标的、数量、质量、价款或报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等内容的变更。

④承诺的方式必须符合要约的要求。

3.法人的概念和特征。(一)法人的概述

1、概念:指具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。

2、特征:

(1)法人是社会组织;

(2)法人是具有民事权利能力和民事行为能力的社会组织;

(3)法人是依法独立享有权利和承担民事义务的组织。

3、成立条件:

(1)依法成立;

(2)有必要的财产或经费;

(3)有自己的名称、组织和场所;

(4)能够独立承担民事责任。

5.简述要约邀请与要约的区别。

6.简述民法的基本原则。(一)平等原则——民事主体在法律地位上是平等的,其合法权益受法律平等保护,任何一方当事人都不得把自己的意志强加给对方——首要原则

要求:资格、地位平等,且合法权益平等受法律保护

我国《民法通则》第3条规定:“当事人在民事活动中的地位平等。”

平等原则是意思自治的前提和基础,同时,民法的产生与发展是以市民社会为基础的,平等是市民社会的根本存在。民法的所有规范都是建立在平等原则的基础之上的。

(二)意思自治原则——又称私法自治,指民事主体依法享有法定范围内广泛行为自由,依据自己意志变动民事法律关系——最高指导原则和其他制度构建的基

(三)公平原则——指民事主体从事民事活动和司法机关在裁判民事纠纷时应本着社会公认的公平观念进行——法律适用和司法原则

要求:当事人在民事活动中应当按照社会公平与正义的观念指导自己的行为,平衡当事人各方的利益,解决当事人之间的纠纷

(四)诚实信用原则——民事主体从事民事活动应讲诚信、守信用,正当行使权利和履行义务——现代民法的“帝王原则”,具有强大功能:确立行为规则功能;填补法律和合同漏洞功能;衡平功能;解释功能(如合同缺乏规定或规定不明时,法官可依据诚实信用原则来解释合同)

(五)公序良俗原则——指民事主体的行为不得违背社会的公共秩序和善良风俗,不得违反国家和社会的一般道德。

(六)禁止权利滥用原则——指民事主体在民事活动中须正确行使民事权利,不得损害他人和社会公共利益。

7.简述民事法律关系的概念与特征。

(一)民事法律关系的概念:指基于民事法律事实,由民事法律规范调整而在平等民事主体之间形成的民事权利和民事义务关系。

1、是民事法律规范的调整所形成的社会关系;

2、基于民事法律事实而形成的社会关系;

3、以民事权利为核心内容的社会关系;

4、由国家强制力保证实施的社会关系。

(二)特征:

平等性、自治性(意思自治方面)、补偿性(即发生民事责任后,多以补偿被损害方所遭受的损失方式来承担责任)

8.比较宣告失踪与宣告死亡的差异。(1)设立目的不同;

(2)下落不明期限不同;

(3)公告期不同;

(4)法律后果不同。

1、宣告失踪——公民离开自己的住所,下落不明达到法定期限,经人民法院宣告为失踪人的法律制度。

(1)条件:

①有失踪事实存在,即公民离开最后住所后杳无音讯;

②上述事实持续满2年:一般下落不明的,以音讯消失的次日为第一天;若因意外事故下落不明的,以“事故发生之日”的次日为第一天;战争期间下落不明的,以“战争结束之日”的次日为第一天。

③须有利害关系人向住所地或经常居住地基层法院申请

④经法院依法定程序宣告——受理+公告3个月+届满仍未出现=宣告失踪

(2)宣告失踪的后果——确定财产代管人,由其对失踪人财产依据法律规定和利于失踪人财产权益的原则进行管理

(3)宣告失踪的撤销:被宣告失踪人重新出现或确知其下落,经本人或利害关系人申请,法院应当撤销对其失踪宣告 2、宣告死亡——自然人离开自己住所,下落不明达到法定期间,经利害关系人申请,由法院宣告其死亡的制度,旨在结束被宣告死亡人财产关系和人身关系的不确定状态。

(1)条件:①下落不明满4年的;②因意外事故下落不明,从事故发生之日起满2年的; ③战争期间下落不明的,从战争结束之日起满4年

(2)程序:①利害关系人的申请;②受理;③公告:公告期为1年,但因意外事故下落不明,经有关机关证明自然人不可能生存的,公告期为3个月。

(3)宣告死亡日期的确定:判决宣告之日为其死亡之日。如被宣告死亡和生理死亡时间不一致的,被宣告死亡所引起的法律后果应当有效,其生理死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的,则以实施的民事法律行为为准。

(4)宣告死亡的后果:

①被宣告死亡人丧失民事主体资格;

②婚姻关系自然解除;

③个人合法财产变为遗产开始发生继承。

(5)死亡宣告被撤销的效力:

①婚姻:被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系,自死亡宣告之日起消灭。死亡

宣告被法院撤销后,如果配偶尚未再婚的,夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复;如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的,则不得认定夫妻关系自行恢复。

②收养:被宣告死亡的人在被宣告死亡期间,其子女被他人依法收养,被宣告死亡的人在死亡宣告撤销后,仅以未经本人同意而主张收养关系无效的,一般不应准许,但收养人和被收养人同意的除外。

③继承:被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产。依照继承法取得其财产的公民或组织,应当返还原物,如原物不在的,给予适当补偿;原物已被第三人合法取得的,第三人可不予返还。

④赔偿损失:利害关系人隐瞒真实情况使他人被宣告死亡而取得其财产的,除应返还原物及孳息外,还应对造成的损失予以赔偿。

9.简述个人合伙的概念和特征。

10.物权与债权的区别。

11.简述用益物权的概念和特征。一、概念:对他人所有的物,依法享有占有、使用、收益、处分的权利

特征:为他物权;是限制物权——即在权利内容上与所有权相比受到法律和合同的限制;是有期物权;以使用、收益为主要内容;其客体主要为不动产

12.简述担保物权的概念和特征。担保物权——为确保债务清偿为目的,而于债务人或第三人的特定物或权利上所设定的担保其他债权实现的他物权

一、担保物权概述

(一)特征:

1、以支配标的物的价值为内容;

2、为确保债务的履行为目的;

3、具有从属性——发生上的从属性;转移上的从属性;消灭上的从属性;

4、不可分性——其所担保的债权的债权人就担保物的全部行使其权利:如主债权未受全部清偿的,抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权;担保物部分灭失,残存部分仍担保债权全部;主债务被分割或部分转让,抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。

5、物上代位权——担保物权的标的物毁损灭失的,有其他替代物的担保物权并不消灭而是由该替代物承担,如保险金、损害赔偿金等。

13.简述债的消灭事由。

又称债的终止,指债的当事人之间债权债务关系客观上不复存在。1清偿2、抵销——指双方互负同类给付债务,各使其债务与对方的债务在对等额内相互消灭的法律行为,为形成权,当事人以单方意思表示即可发生效力。

(1)法定抵销要件:

①必须使双方互负债务、互享债权;

②给付种类、品种相同;

③双方债务已届清偿期,但有两项例外:在破产时债权人享有破产抵销权,无须届清偿期;主张抵销的一方的债权到清偿期,对方被抵销之债权未到清偿期的也可以主张抵销;

④必须是非依债的性质不能抵销,如基于人身损害赔偿而发生的债权,加害人一方不得主张抵销等;

(2)抵销的方法:需要向债权人做抵销的意思表示(但不以被抵销一方的同意为必要),即符合条件的抵销权人主张抵销只要通知对方,在通知到达对方时生

效,且该通知不得附条件或附期限。

(3)抵销的效力:双方互负债务消灭,抵销具有溯及力:抵销权发生后支付的利息应依不当得利返还,如互生利息,因抵销的溯及力统归消灭;抵销权发生后的迟延给付责任,归于消灭;抵销权发生后,免除债务人的违约责任。

3、提存——指债务人在其债务已到履行期,由于债权人的原因而无法向其履行义务,债务人将该标的物交给有关机关予以保存而消灭债权债务的制度。

(1)事由:债权人无正当理由拒绝受领;债权人下落不明;债权人死亡后未确定继承人的;债权人丧失民事行为能力未确定监护人的;其他基于债权人的原因无法履行的情形;

(2)提存的主体、客体

提存人:一般情况下为债务人,但为清偿债务的第三人也可以为提存人。 提存受领人:一般为债权人或代理人;

提存机关:是国家设立的接收提存物而为保管的机关,一般为债务清偿地的法院或仲裁机关指定的提存场所——在我国主要是公正机关。

提存的标的:为债务人依约应当交付的标的物,并以适于保存为限,如不适于提存或提存费用过高的,债务人依法可以拍卖或变卖标的物,提存所得价款。

3)效力:

①提存之日起,债务人的债务归于消灭;

②标的物提存后毁损、灭失的风险由债权人承担,提存期间标的物孳息归债权人所有,提存费用由债权人负担;

③债权人可随时领取提存物,但债权人对债务人负有到期债务的,在债权人未履行债务或提供担保之前,提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物;

④债权人领取提存物的权利,自提存之日起5年内不行使而消灭,提存物扣除提存费用后归国家所有。

4、免除——指债权人抛弃债权,从而消灭债的关系的单方行为;

5、混同——指债权和债务同归一人,致使债的关系消灭的事实。其原则上导致债权消灭,但有两种例外情况:债权作为第三人的权利之标的;票据债权在

到期之前转让到债务人手中不消灭。

14.简述侵权责任的方式及其适用。

15.简述违约责任与侵权责任的竞合。

16.简述共同加害行为与共同危险行为的区别。

共同侵权行为

(一)共同加害行为——两个或两个以上的行为人基于共同的故意或过失,共同实施侵权行为

1、特征:

(1)加害主体两人或两人以上,可以是自然人也可以是法人;

(2)要求行为人之间须有共同的过错(注意:如加害人与受害人均有过错的,构成混合过错行为,不构成共同侵权行为);

(3)加害造成的损害结果是同一的;

(4)共同侵权的行为是造成损害结果的共同原因

(5)共同侵权人对受害人承担连带责任,在担责后,可根据侵权原因的不同及行为对损害结果发生的作用大小,在其内部进行责任分配

2、关于教唆、帮助他人实施侵权行为问题:

《民法通则》148条规定:教唆、帮助他人实施侵权行为的人,为共同侵权人,应当承担连带民事责任。教唆、帮助无民事行为能力人实施侵权行为的人,为侵权人,应当承担民事责任。教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人,为共同侵权人,应当承担主要民事责任。

(二)无意思联络的共同侵权行为——指数人间虽无共同故意、共同过失,但其侵权行为直接结合发生同一侵害后果的侵权行为,即事前无通谋的数人侵权直接结合的行为,对外承担连带责任,对内由各侵权人按各自过错承担相应责任的侵权方式。

特征:

(1)加害主体为二人或二人以上;

(2)每个侵权责任主体都有加害行为,其加害行为可以是积极的作为或消极的不作为;

(3)造成同一损害后果,而损害后果具有统一性和不可分割性

(三)共同危险行为——两个或两个以上的行为人,共同实施侵害他人的危险行为,造成了损害后果,但不能准确判定谁为加害人的情况

特征:

(1)实施主体两人或两人以上,可以是自然人,也可以是法人;

(2)行为人有共同的过失

(3)具有导致他人权利受损的危险

(4)造成损害后果的发生

(5)不能准确判明谁为实际加害人——与共同加害行为的主要区别

(6)共同危险行为人实施的行为是造成损害后果的原因

案例分析题

案例一:

原告:荣某

被告:某房地产开发有限责任公司(以下简称“房产公司”)

2002年11月,房产公司对外发布售房广告,承诺其承建的某大厦的房屋取暖方式为集中供热,地辐射采暖。荣某看到该售房广告后于2003年1月8日与房产公司签订了商品房屋买卖合同。该合同规定:荣某购买该房产公司位于本市的商品房一套,建筑面积为156.699平方米,单价为每平方米2960元,总计金额463829元。荣某分别于2002年12月31日,2003年1月7日向房产公司支付房款及相关的规费总计112821元。2003年11月10日,房产公司向荣某送达入住通知书,告知荣某于2003年11月10日去某大厦售楼中心办理入住手续,并在2003年11月15日前与房产公司联系,落实补办的办法。荣某于同年的11月11日收到通知后,因房产公司未采用集中供热的取暖方式,荣某于同年11月15日向房产公司提出书面退房通知,由此双方发生争执。经查证,2002年7月29日,某建筑设计研究院对房产公司承建的某大厦的部分设计进行了变更,将原设计集中供热改为壁挂炉供热。对此设计变更房产公司为通知荣某。

荣某诉称,2003年11月房产公司通知荣某入住时,荣某发现所购商品房系分体式自行供热,房产公司的行为已构成欺诈,要求法院撤销2003年1月8日与房产公司签订的商品房买卖合同,房产公司退还房款及各项费用152140.26元,并承担购房款的利息15369.53元。

房产公司辩称,其与荣某签订合同属实,但不存在欺诈行为。双方在签订合同时已告知荣某该住房打算是集中供热,此后为了更合理的使用,也通知了荣某供热方式的变更。房产公司按约交付了房屋,荣某也签收了入住通知书,所以荣某的请求无法律依据,且其也未在合理期限内提出异议。故不同意荣某的诉讼请求。

问:法院应该如何处理?

首先,2002年11月,房产公司对外发布售房广告,承诺其承建的某大厦的房屋取暖方式为集中供热,地辐射采暖。这一行为应属要约,根据《合同法》,

商业广告一般属于要约邀请,但对于符合要约规定(即内容具体确定、表明经受要约人承诺,要约人即受该意思表示约束)的商业广告,视为要约。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(2003)第3条进一步明确指出,“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请,但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定,并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的,应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同,亦应当视为合同内容,当事人违反的,应当承担违约责任。”

其次,经查证,2002年7月29日,某建筑设计研究院对房产公司承建的某大厦的部分设计进行了变更,将原设计集中供热改为壁挂炉供热。对此设计变更房产公司未通知荣某。2003年11月房产公司通知荣某入住时,荣某发现所购商品房系分体式自行供热,房产公司的行为未遵守承诺,已构成欺诈。且诉讼时效期间从知道或应当知道权利被侵害时算起,故荣某是在合理期限内提出异议的。

案例二:

原告:李某

被告:董某

2004年8月25日,李某与董某签订财产转让协议书,李某将装载机一辆转让给董某。同日,双方签订了某采石场采石买断经营权协议书,并于当日在某市公证处办理了公证。该协议书第2条约定:买断经营权6年的转让金为45万元;其支付方式为分年支付;支付时间为第一年于李某将某采石场的采矿权证过户给董某并交付后支付7.5万元,第二年于2005年9月17日支付,以后依此类

推。第五条约定:董某买断经营权的时间为6年,从2004年9月17日至2010年9月17日。第18条约定:本协议经双方签订后生效,若一方违约,应向对方支付违约20万元,并赔偿对方经济损失,该协议书签订后,李某将所属的某采石交与董某经营。2004年9月,李某申请某采石场采矿证过户,并对即将到期的采矿证进行了申报。2005年11月11日,某市国土资源局重新颁发采矿许可证。在此期间,某市国土资源局和某镇人民政府安全生产监督管理办公室两次出具证明,证明未影响董某的生产经营,原相关采矿许可证在顺延期内具有同等法律效力。2005年12月1日,董某特别授权代理人庄某领取了过户后的采矿权证。李某于2005年12月7日给董某发函,要求董某给付两年转让金15万元,并告知,李某将依法追究违约责任。董某未予答复。2005年12月27日,李某再次致函董某,要求董某履行合同,支付转让金15万元并承担违约责任(支付违约金20万元),董某仍未答复。李某法院提起诉讼。

李某诉称,双方约定给付第二年转让金的支付时间已到期,董某应当履行给付义务。经李某两次催讨,董某拒绝、不履行。因此,李某向法院提起诉讼要求董某支付转让金15万元并按约定支付违约金20万元。

董某编称,李某起诉没有事实和法律依据。双方签订的买断经营权协议中约定的采矿许可证期限已经届满,没有转让采矿权的可能。双方的协议没有实际履行且不可能履行,属于无效合同,请求法院驳回李某的诉请。

问:法院应该如何处理?

湖北省宜都市人民法院经审理认为:本案的争议焦点有三点:第一,本案买断经营权协议书的性质及效力?第二,本案中原、被告双方谁构成违约?第三,约定20万元违约金是否过高? 第一,关于本案原、被告双方于2004年8月25日签订的买断指南桥采石场经营权协议的性质及效力。根据原告提交的证据材料,经营权转让之前的实际经营权人为原告李先义,且其取得了合法的经营采石场和开采矿山的权利。在经营期限内,原、被告双方经充分协商,原告将装载机转让给被告,并将采石场的经营权转让给被告,虽然包含了矿山的采矿权,但并不违反法律的强制性规定,该协议书当属有效。对此,被告辩称原、被告双方转让的仅仅是矿山的开采权,属于采矿权的倒卖行为,与事实不符,更无法律规定无效的情形。被告同

时辩称,原、被告双方签订协议时的采矿许可证即将到期。对此,原告已即时进行了申报并请求批准将采矿权进行过户,宜都市国土资源局及宜都市红花套镇人民政府安全生产监督管理办公室已接受申报并进行审查,同时声明在办理采矿权过户过程中原采矿许可证是有效的采矿许可证,具有同等法律效力。因此,本院认为,原、被告双方于2004年8月25日签订的协议书属于双方的真实意思表示,属有效协议。 第二,被告应认定为本案的违约方。据原告举证的证据已证事实来看,被告在附条件支付转让金的条件成就、第二年于2005年9月17日支付的时间已届满的情况下,经原告两次催讨无果,已构成合同之债的拒不履行。对被告辩称原告系本案的违约方因无证据证实,对此,被告仅提供税务登记表及照片六张以证明原告仍在实际经营。而查明的事实是,原告已当庭陈述,注销了税务登记,其根本没有经营,且本院认为协议书对注销税务登记没有明确约定,原告不构成违约。因此,本院认定被告违约,依据《合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或履行义务不符合约定的应当承担继续履行,采取补救措施或者赔偿损失的违约责任”,被告理应承担违约责任。本院对原告支付违约金请求的理由予以支持。 第三,约定违约金是否过高?依据双方签订协议书第十八条的约定“任何一方违约应当向对方支付违约金20万元,并赔偿对方经济损失”,原告基于被告违约,请求支付20万元的约定违约金。本院认为,《合同法》第一百一十四条第二款规定:“约定的违约金低于造成损失的,当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加,约定的违约过分高于造成损失的,当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当降低。”本案中20万元的约定违约金虽是双方认可的真实意思的表示,但被告当庭认为其违约金过高,要求降低,根据上述规定及被告的请求,综合双方合同的标的及履行情况,本院酌情部分支持原告关于违约金的诉讼请求,由被告向原告支付违约金5万元。 (五)定案结论 湖北省宜都市人民法院依照《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条,《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款之规定,判决如下: 1.被告董卫华向原告李先义给付转让金15万元,违约金5万元,合计人民币20万元,限于本判决生效后七日内给付。 2.驳回

原告李先义的其他诉讼请求。 本案案件受理费4 510元,其他诉讼费2 255元,合计人民币6 765元,由被告董卫华负担。

范文十:民法学复习资料 投稿:洪徰徱

自学考试《民法学》复习资料汇编大全

第一章绪论

  一、民法的概念:民法是调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和

  人身关系的法律关系的总和

  二、民法的性质:1 民法是私法;2 民法是任意法;3 民法是人法;4 民法是民事财产法。

  三、民法的基本原则:民法的基本原则是指导民事立法、民事司法、进行民事活动的带有根本性和普遍性的指导意义的基本行为准则。其效力贯穿于整个民事法律制度的始终。具体说来,民法有以下几个基本原则:

  (一)民事主体地位平等原则。

  (1 )民事主体资格平等。

  (2 )在具体的民事法律关系中当事人的地位平等。

  (3 )民事主体的合法权益平等地受法律保护。

  2 (二)自愿原则

  2 (三)公平原则

  2 (四)等价有偿原则。

  2 (五)诚实信用原则。

  2 (六)合法和公序良俗原则。

  2 四民法的渊源

  2 五我国民法的历史和现状

  2 六现代民法的发展

  2 (一)概述

  2 (二)民法形式的发展

  2 (三)民法内容的发展

  2 (1 )传统民法的基本内容有所动摇。

  2 (2 )家庭婚姻关系的法律调整得到改善。

  2 (3 )人格权的范围呈日益扩展之势。

  2 (4 )知识产权愈来愈来受到保护。

  2 (5 )产品责任已发展为独立的侵权责任。

  2 (6 )强制性民法规范日渐增多。

  2 (7 )民事责任的归责原则由过错责任向无过错责任转变。

  2 (8 )私法与公法的界限已经开始淡化。

  2

  2 第二章民事法律关系

  2 一、民事法律关系的概念和要素

  2 民事法律关系是基于民事法律事实并由民事法律规范调整而形成的民事权利义务关系,是民法所调整的平等主体之间的财产关系和人身关系在法律上的表现。

  2 民事法律关系的主体要素:公民、法人、国家。

  2 民事法律关系的客体要素:物、行为、智力成果、人身利益。

  2 民事法律关系的内容要素:民事权利、民事义务。

  2 二、民事权利的概念分类、行使、保护及其和民事义务的关系

  2 1 、民事权利的概念

  2 民事权利是指民事主体为实现某种利益而依法为某种行为或不为某种行为的可能性。它具体包括:

  2 (1 )权利主体依法直接享有某种利益或者实施一定行为的可能性。

  2 (2 )权利主体可以请求义务主体为一定行为或不为一定行为,以保证其享有或实现某种利益的可能性。

  2 (3 )在权利受到侵犯时

,有权请求有关机关予以保护。

  2 2.民事权利的分类

  2 民事权利按不同的标准可以分为:(1 )财产权与人身权;(2 )支配权、请求权、形成权与抗辩权;(3 )绝对权与相对权;(4 )主权利和从权利;主要应掌握第(2 )种,即以民事权利的作用为标准所做的区分:

  2 支配权是对于作为权利客体的事物直接支配、享受其利益并排除他人干涉的权利。

  2 请求权是特定人(请求权人)对于特定他人(义务人)能够请求为一定行为或不为一定行为的可能性。

  2 形成权是依照权利人的单方意思表示就能使权利是发生、变更或者消灭的权利。

  2 抗辩权是权利人所享有的对抗对方当事人请求权的权利。

  2 3.民事权利行使应遵循的原则

  2 (1 )公共利益原则。

  2 (2 )禁止权利滥用原则。

  2 (3 )诚实信用原则。

  2 4.民事权利保护的方法

  2 (1 )自我保护(自力救济):1 )正当防卫;2 )紧急避险;3 )自助行为。

  (2 )国家保护(公力救济):1 )民事诉讼保护;2 )刑事诉讼保护;3 )行政程序及行政诉讼保护。

  5.民事权利与民事义务的关系

  民事权利与民事义务,相互联系相互制约,相互适应同时并存,是对立统一的关系。有义务必有权利与其相适应,义务的履行则是权利的实现。

  三、民事法律事实的概念、特征及其类别

  2 1 、民事法律事实的概念、特征

  2 民事法律事实是符合民法规范,能够引起民事法律关系产生、变更和消灭的客观现象。其具有如下特征:

  2 (1 )客观性。

  2 (2 )联系性。

  2 (3 )法律性。

  2 2.民事法律事实的类别

  2 (1 )事件

  (2 )行为

  2 (3 )事实构成

  2 第三章民事主体

  2 一、公民的民事权利能力的行为能力

  2 1 公民的民事权利能力的概念、特征。

  2 公民的民事权利能力是法律赋予公民从事民事活动,享有民事权利和承担民事义务的资格,包含两种含义,一是主体资格,二是主体享有权利的范围。应区别民事权利能力和民事权利的概念。

  2 公民的民事权利能力有如下特征:

  2 (1 )主体的平等性;

  2 (2 )内容的完全性和广泛性;

  2 (3 )权利能力和义务能力的统一性;

  2 (4 )民事权利能力实现的物质保障性;

  2 (5 )权利能力的不咳转让性。

  2 2 、公民的民事权利能力的开始、终止

  2 公民的民事权利能力始于出生、终于死亡。

  2 3 公民的民事行为能力的概念、特征。

  2 公民的民事行为能力是公民以自己的行为取得民事权利、承担民事义务的资格。包括四个方面的内容:意思能力、取得权利的能力、处分权利的能力。承担责任的能力。

  2 公民的民事行为能力有如下特征:

  2 (!)由国家法律确认;

  2 (2 )与公民的年龄和智力状态相联系

  2 (3 )非依法定条件的程序,他人不得限制和取消。

  2 4 公民的民事行为能力的种类

  2 (1 )完全民事行为能力;十八周岁且智力正常。16到18周岁可视为。

  2 (2 )限制民事行为能力;10到18岁之间,不能完全辨认或控制自己的行为。

  2 (3 )无民事行为能力。10周岁以下,完全不能辨认或控制自己的行为。

  2

  2 二、合伙的概念、效力、变更和消灭

  2 1 、合伙的概念

  2 合伙是两人以上为共同目的,自愿签定合同,共同出资、共同盈亏和共担风险,对外负无限连带责任的联合。合伙的主要法律特征是:

  2 (1 )合伙合同是合伙成立的基础。

  2 (2 )合伙是一种独立的联合组织。

  2 (3 )合伙是一种共同出资、共同经营的关系。

  2 (4 )合伙是提种共同分享收益、共担风险的关系。

  2 2 、合伙的成立要件

  2 (1 )实质要件—签定合伙协议。

  2 (2 )形式要件—核准登记。

  3 、合伙的出资和合伙财产

  (1 )合伙人的出资。

  (2 )合伙的财产。

  (3 )合伙的财产保全。

  2 4 、合伙的债务承担

  2 5 合伙的内部关系

  2 (1 )合伙经营事物的决策、执行与监督。

  2 (2 )合伙内部的损益分配。

  2 6 、合伙的终止

  2 (1 )合伙解散的原因。

  2 (2 )合伙的清算。

  2 三、法人的民事权利能力和民事行为能力

  2 1 、法人的民事权利能力的概念、特征

  2 法人的民事权利能力是指法人作为民事主体,参加民事法律关系,享受民事权利和承担民事义务的资格。

  法人的民事权利能力从法人成立时产生。企业法人从核准登记手续办理完毕,并依法领取营业执照之日起享有民事权利能力。事业单位和社团法人批准登记手续办理完毕,并依法领取营业执照之日起享有民事权利能力。事业单位和社会团体法人不需要办理法人登记的,从成立之日起具有民事权利能力;依法需要办理法人登记的,从核准登记手续办理完毕之日起取得民事权利能力。

  法人的民事权利能力从法人终止时消灭。但法人终止以后,在依法进行清算的阶段,限于清算的必要范围内,法人仍享有一定的民事权利

能力。至法人清算完结之日起,其权

  利最终消灭。

  法人的民事权利能力不同于公民的民事权利能力,其特殊性表现在:

  (1 )法人不得享有与公民的人身密不可分离的权利。

  (2 )法人的民事权利能力依法受法律和行政命令的限制。

  (3 )法人的民事权利能力要受法人的目的范围的限制。

  2.法人的民事行为能力的概念、特征

  法人的民事行为能力是指法人以自己的意思独立进行民事活动,取得权利并承担义务的资格。

  其具有如下特征:

  (1 )法人的民事行为能力和民事权利能力在时间上是一致的,也始于法人成立,终于法人消灭,在法人存续期间始终存在。两者同时发生,同时消灭。

  (2 )法人的民事行为能力和其民事权利能力在范围上是一致的。

  (3 )法人的民事行为能力以其不同于单个自然人意思的团体意思为前提,是由其机关或代表来实现的。

  四、法人的设立、变更和消灭

  l.法人的设立

  (1 )法人设立的原则。

  (2 )法人设立的方式。

  (3 )法人设立的民事责任。

  2.法人的变更

  3.法人的消灭

  法人的消灭即法人的民事主体资格的丧失。其原因有:

  (1 )依法被撤销;(2 )解散;(3 )破产;(4 )其他原因。

  五、联营的概念、形成及其财产责任

  联营是企业之间、企业与事业单位之间横向经济联合的法

  律形式。联营关系的建立是基于联合各方的意愿和自由协议。

  联营的形式和财产责任:

  (1 )法人型联营,指参加联营的各方组成新的经济实体独立承担民事责任,经主管机关核准并经工商行政管理机关登记后取得法人资格的一种联营。在对外关系上,联营法人以自己的名义进行民事活动,承担民事责任。在对内关系上,各方的权利、义务和责任一般与其出资额一致,各以其出资额为限对联营法人的债务承担责任。

  (2 )非法人型联营,指联营各方共同出资,共同经营,组成一个合伙性质的联合组织。在这种联营形式中,联营各方对合伙型联营的债务承担无限责任或无限连带责任。

  (3 )合同型联营,指联营各方并不组成新的经济实体,而是按照合同的约定各自独立经营,各自承担民事责任的协作性质的联营。在这种联营形式中,各方的权利义务关系完全由合同约定,各方独立承担民事责任,互不连带。

  第四章民事法律行为

  一、民事法律行为的概念和特征

  民事法律行为,是指民事主体设立、变更、终止民事权利和民事义务

的合法行为。民事法律行为作为法律事实中行为的一种,能够弓I 起民事法律关系的设立、变更和终止,是民事法律关系得以发生的最大量的法律事实,有其自身的特征:

  1.民事法律行为是以取得预期的民事法律后果为目的的表意行为

  2.民事法律行为以意思表示为要素

  3.民事法律行为是合法行为

  1.民事法律行为的成立要件

  民事法律行为的一般成立要件:行为人作出意思表示。(1 )该意思表示须包含设立、变更或终止民事法律关系的意图;(2 )该意思表示须完整地表达了将要设立、变更或终止的民事法律关系的必要内容;(3 )行为人必须以一定的方式将自己的内心意思表示于外部,可以由他人客观地识别。民事法律行为的特别成立要件。(1 )合同行为:当事人双方意思表示一致;(2 )实践行为:交付标的物;(3 )要式行为:采用特别表意形式或履行特定程序。

  2.民事法律行为的生效要件

  定享有撤销权的法律行为当事人,可依其自主意思使法律行为之效力归于消灭的法律行为。可撤销的民事行为有以下几种:

  (1 )行为人对行为内容有重大误解的民事行为;

  (2 )显失公平的民事行为。

  3.民事行为被确认无效或被撤销的法律后果

  (1 )返还财产。因该民事行为所取得的财产应返还对方。只有一方交付财产的,作单方返还;双方皆交付了财产的,作双方返还。原物存在的,返还原物,原物不存在的,折价返还其价值。除返还原物外,还应退还由原物所在的革息。总之,原则上应使财产关系恢复到法律行为成立之前的状态。

  (2 )赔偿损失。民事行为被确认无效或被撤销是由一方或双方的过错造成的,皆发生赔偿损失的问题,由有过错的一方向无过错的一方赔偿因民事行为被确认无效或被撤销所发

  生的损失。在双方皆有过错的情况下,各自承担相应的责任。

  (3 )其他法律后果。在当事人双方恶意串通,实施民事行为损害国家、集体、第三人利益时,迫缴双方所取得的财产。收归国家、集体所有或返还给第三人。

  四、附条件的民事法律行为

  附条件的民事法律行为,指法律行为的效力的开始或终止取决于将来不确定事实的发生或不发生的法律行为。

  第五章代理

  一、代理的概念和特征

  代理是指代理人在代理权限范围内,以被代理人的名义同第三人独立为民事法律行为,由此产生的法律效果直接归属于被代理人的一种法律制度。

  代理的特征有:

  1.代理人以为意思表示为使命

  2.代理人必

须以被代理人的名义进行活动

  3.代理人在代理权限内实施代理行为

  4.代理行为的法律后果直接归属于被代理人

  二、代理的类型和产生根据

  代理根据其产生根据有如下分类:

  (1 )委托代理

  委托代理是基于被代理人的委托授权而产生的代理,是最常见、最广泛适用的一种代理形式。

  (2 )法定代理

  法定代理是基于法律的直接规定而产生的代理。主要适用于被代理人为无民事行为能力人或限制民事行为能力人的情况。

  (3 )指定代理

  指定代理是指基于人民法院或有关机关的指定行为而产生的代理。这里的“有关机关”是指依法对被代理人的合法权益负有保护义务的组织,如未成年人所在地的居民委员会、

  村民委员会等。法院为失踪人的财产指定代管人等即为指定代理。

  三、代理权的行使

  1.代理人的义务(代理权的行使即代理人义务之履行)

  (1 )为被代理人的利益实施代理行为的义务;

  (2 )亲自代理的义务;

  (3 )报告义务。代理人应将处理代理事务的一切重要情况向被代理人忠实地报告,以使被代理人知道事务的进展以及自己利益的损益情况;

  (4 )保密义务。代理人在执行代理事务过程中知晓的被代理人的个人秘密和商业秘密,不得向外界泄露,或利用来同被代理人进行不正当竞争。

  2.代理权的限制:

  (1 )自己代理之禁止。自己代理系指代理人在代

[楼 主] Posted 2006-07-19 1026

qujing8294

级别 高级会员

精华 31

发帖 10971

威望 3241 点

金钱 16 RMB

推荐点数 0 点

贡献值 0 点

在线时间543(小时)

注册时间2005-09-14

最后登录2007-12-09

警告次數()

 2.代理权的限制:

  (1 )自己代理之禁止。自己代理系指代理人在代理权限内与自己为法律行为。

  (2 )双方代理之禁止。双方代理系指一个代理人同时代理双方当事人为法律行为。

  (3 )代理人懈怠行为与诈害行为之禁止。懈怠行为是指代理人不履行勤勉义务,疏于处理或末处理代理义务,使被代理人设定代理的目的落空,并使其蒙受损失的行为。诈害行为是指代理入与第三人恶意串通,损害被代理入利益的行为。

  3.代理关系中的连带责任

  (1 )团委托书授权不明发生的连带责任。

  (2 )因滥用代理权发生的连带责任。

  (3 )因无权代理发生的连带责任。

  (4 )因代理事项违法发生的连带责任。

  四、无权代理

  无权代理是代理人不具备代理权所实施的代

理行为。

  1.无权代理的特征

  (1 )行为人所实施的法律行为,符合代理行为的表面特征,即代理人以为意思表示为使命、代理人以被代理人的名义进行活动。

  (2 )行为人就所实施的代理行为不具有代理权。

  2.无权代理的法律效果

  (1 )无权代理生效。通过被代理人的追认,可使无权代行为中欠缺的代理权得到补足,转化成有权代理,发生法律效力。被代理的追认包括:①事实的追认。②拟制的追认。

  即被代理人对于无权代理行为,于第三人已行使催告权后,仍不作出是否追认的意思表示,法律对被代理人的沉默,视为是对无权代理行为的追认。无权代理行为经代理人追认后,自始具有与有权代理行为同样的效力,其法律效果直接归属于被代理人。

  (2 )无权代理无效。无权代理行为,如不被被代理人追认,则不产生法律效力。其无效性溯及于代理行为成立之时。基于无权代理发生的法律行为,按关于无效代理行为的规则

  处理。

  3.表见代理的概念及其构成条件

  表见代理是指相对人有足够的理由认为无权代理人有代理权,而与之发生民事行为。其法律后果由被代理人承担的民事制度。

  第六章物权

  一、物权法的一般原理:

  (一)物权的概念和特征:

  物权应是指直接支配特定物,而享受其利益的具有排他性的财产权。其特征是:

  (1 )物权是以直接就物享受利益为内容的财产权

  (2 )物权是直接支配物的财产权

  (3 )物权是直接支配特定物的财产权

  (4 )物权为排他性的财产权

  (二)物权法的基本原则,

  (1 )物权法定原则。

  (2 )一物一权原则。

  (3 )物权行为独立原则。

  (4 )公示公信原则。

  (三)物权的变动

  1.物权变动的概念

  物权变动,是指物权的设立、变更和终止。

  物权的设立,又叫物权的发生,是指民事主体依法设立新的物权。为自己设立物权的,通常称作物权的取得;为他人设立物权的,通常称为物权的设定。物权取得有原始取得和继受取得之分。物权的变更,是指物权的客体、内容的部分改变。

  物权的终止,又称物权的消灭,对权利人来说即丧失了某一物权。它可分为绝对的消灭和相对的消灭。

  2.物权行为

  物权行为是指民事主体以物权的设立、变更、终止为目的的民事法律行为。物权行为是物权变动的主要原因。

  3.物权的取得与丧失

  能够引起物权取得的法律事实主要有:

  (1 )法律行为。

这是物权取得的最常见的法律事实。

  (2 )基于法律行为以外的原因取得物权。

  能够引起物权丧失的法律事实主要有:

  (1 )法律行为,如抛弃、合同行为等。

  (2 )基于法律行为以外的原因,如标的物灭失等。

  4.物权的公示

  物权的公示,是指通过一定的方式特物权变动的意思表示公开向社会公众显示。

  我国《民法通则》和其他法律、法规亦以交付、登记为物权公示方法。

  二、所有权的权能

  1.所有权的概念和特征

  财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。它除具有物权的共性外,还具有区别于其他物权的特殊性;

  (1 )所有权是自物权

  (2 )所有权是完全物权

  (3 )所有权具有弹性力和回归力

  (4 )所有权是其他财产权产生的基础

  2.所有权的权能

  权能意味着行使权利的各种可能性。所有权的权能是指所有权的内容或职能,是所有人为实现其所有权对其所有物可以实施的行为。

  (1 )占有。占有是指民事主体对财产实际上的占领和控制。占有是所有权最基本的一项权能,它总是表现为一种持续的客观的静止状态。在一般情况下,所有人是物的事实占有人,同时,占有可以同所有人分离而属于非所有人。

  占有有自主占有与他人占有、合法占有与非法占有、善意占有与恶意占有、有权占有与无权占有之分。

  (2 )使用。使用是指直接依照财产的性能和用途加以利用。所有人对于自己的财产当然有使用权。同时,所有人也可根据法律规定或合同约定,将使用权转移给非所有人行使。

  (3 )收益。收益是指财产上获得经济利益。

  (4 )处分。处分是指依法对物进行处置,从而决定物在法律上的命运。处分权能是拥有所有权的根本标志。没有处分权能,所有人无从实现生产资料和劳动力的结合,从而无法进行实际的生产活动。处分包括事实处分和法律处分。

  三、所有权的取得和消灭

  1.所有权的取得

  所有权的取得是指民事主体根据一定法律事实获得某物的所有权,从而在该特定主体与其他人之间发生以物为客体的所有权法律关系。所有权的取得有原始取得和继受取得之分。

  2.所有权的消灭

  所有权的消灭是指因一定的法律事实而使所有人丧失其所有权,或使所有权与所有人分离。所有权的消灭有绝对消灭和相对消灭之分。

  四、抵押权

  抵押权是指债权人对于债务人或第三人不移转占有,继续使用收益,而供担保之物,

于债务不履行时,有权以该物折价或者以拍卖、变卖该物的价款优先受偿的担保物权。

  1.抵押权的特征

  (1 )抵押权是担保物权。

  (2 )抵押权具有附属性,是从权利。

  (3 )抵押权具有不可分性。

  (4 )抵押权具有物上代位性。

  (5 )抵钾权的客体主要是不动产,还包括权利人行使其

  权利更为便利以及所有人占有使用更为适当的动产。

  2.抵押权的设定

  3.抵押权的效力

  (1 )限制所有权的效力;

  (2 )对抗第三人的效力;

  (3 )变价处分和优先受偿的效力;

  (4 )从属于债权的效力。

  五、质权

  质权是指债权人对于债务人或第三人为担保债权而移交其占有之物,于债务不履行时,有权以该物折价或者以拍卖、变卖该物的价款优先受偿的担保物权。质权具有如下特征:

  (1 )质权是担保物权;

  (2 )质权的标的是动产或权利;

  (3 )质权须移转质物的占有;

  (4 )质权就质物优先受偿。

  质权有动产质权和权利质权之分,学员应主要掌握动产质权的设定及双方当事人的权利和义务,权利质权的客体及设定。

  六、留置权

  留置权是债权人按照合同约定占有债务人的动产,于债务人逾期不履行债务时,有留置该动产并以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿的权利。

  1.留置权的特征

  (1 )留置权是担保物权;

  (2 )留置权是从权利;

  (3 )留置权是动产物权;

  (4 )留置权是法定担保物权。

  2.留置权的成立条件

  3.留置权与质权

  4.留置权的内容

  留置权人的权利:在债务人履行债务之前,留置权入有留置标的物的权利;有权收取留置物的革息,以抵偿债权;有权请求债务人偿还因留置物的保管或维持所支出的必要费用;有权依照法律规定变卖留置物,从价款中优先受偿。留置权入的义务:妥善保管留置物的义务;催告义务;在留置权消灭后返还留置物的义务。

  七、共有的类型及共有财产的分割

  1.共有有按份共有和共同共有之分

  按份共有指两个或两个以上的所有人对于全部共有财产,按照各自的份额分享权利和分组义务的一种共有关系。共同共有指两个或两个以上的所有人对于全部共有财产都享有平等的所有权,承担共同义务的共有关系。

  2.共有财产的分割

  因共有关系终止而分割共有财产时,各共有人的意见不一致时,对按份共有,按照拥有财产份额一半以上的共有人的意见作出决定,但

不得因此损害其他共有人的利益;对共

  同共有,共有人有协议的,按协议办理;没有协议的,应当根据等份原则处理,并且考虑共有人对共有财产的贡献大小,

  适当照顾共有人生产、生活的实际需要等情况。但分割夫妻共有财产,应当根据婚姻法的有关规定处理。

  对共有财产的分割,在不损害财产经济价值的前提下,根据具体情况可以采取实物分割、变价分割、作价补偿等三种方法。

  共同共有财产分割后,一个或数个原共有人出卖自己分得的财产时,如果出卖的财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或配套使用,其他原共有人主张优先购买权的,应当予以支持。

  八、相邻关系的处理原则

  不动产的相邻各方,应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神,正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻各方造成妨碍或者损失的,应当停止侵害,排除妨碍,赔偿损失。

  第七章债权

  一、债的履行原则

  债的履行原则是当事人在履行债的整个过程中所必须遵循的基本规则。

  (1 )实际履行原则,即要求按照债的标的来履行,而不能任意用其他标的来代替。

  (2 )全面履行原则,即除经债权人同意外,债务人必须在债的标的物以及其数量、质量、格、债的履行期限、履行地点、方法等各方面严格按照债的内容,全面履行自己的义务。

  (3 )协作履行原则,即双方当事人在债的履行中应当相互协作。

  (4 )诚实信用原则,即在债的履行中要求当事人按约定的标的来履行,严格按合同的约定全面履行债,还要求债的双方当事人承担给付义务以外的一些附随义务。

  二、债的不履行及其民事责任

  债的不履行是指未依债务的内容给付以满足债权的状态。债的不履行状态有四种:

  (1 )拒绝履行,指债务人有履行能力却表示不履行债务的意思表示。对于履行期已届满的债务拒绝履行,根据债权人的选择,债务人负强制履行或损害赔偿的责任。对于履行期未届满的债务,债务人可以拒绝履行,债权人也可以拒绝受领,若系双方合同,债权人可因此解除合同。

  (2 )履行不能,指不能履行债务从而不能实现债权。因不可归责于债务人事由的履行不能,发生免除给付义务和代偿请求权;因可归责于债务人事由的履行不能,对于全部不能,债务人无须履行原定的给付,但须负损害赔偿之责。对于部分不能,债务人对不能履行的部分负损害赔偿之责,对其他部分仍应按原定的给付履行。

  (3 )不适

当履行,指债务人没有完全按照债务的内容所为的给付,包括暇疵履行和加害履行。

  对于尚未补正的不适当履行,债务人有补正其为完全履行的责任。对于加害给付,债务人除负补正责任外,还要负损害赔偿责任。对不能补正的不适当履行,债务人应负损害赔偿责任。

  (4 )履行迟延,指已届履行期而能给付的债务,因可归责于债务人的事由而未为给付所发生的迟延。对一般债务的履行迟延,债务人负损害赔偿和强制履行的责任;对金钱债务的履行迟延,债务人负担迟延利息和其他损害的损偿。

  三、债的保全

  债的保全是保障债权得以实现的一种制度。对于债权,债权人只能向债务人请求履行,原则上是不及于第三人的。但当债务与第三人的行为危及债权人的利益时,法律就允许债权人对债务人与第三人的行为行使一定的权利,以排除对其侵权的危害,此种制度就称为债的保全。债的保全方法有二:

  1.债权人代位权 .

  债权人代位权是指债务人享有对第三人的权利而又不积极行使,致使其财产应能增加而不增加,危害债权实现时,债权人有权以自己的名义代位行使属于债务人权利的权利。

  债权人代位权的行使须满足以下要件:(1 )债务人怠于行使其权利;(2 )应是非专属于债务人自己行使的非专属权和得以强制执行的权利;(3 )债务已届履行期;(4 )债权人有保全债权的必要。

  2.债权人撤销权

  债权人撤销权是指债权人对于债务人危害债权实现的行为,有请求法院撤销该行为的权利。

  债权人撤销权的行使须满足以下要件:(1 )须有债务人减少其财产或增加其财产负担的行为;(2 )须债务人的行为危害债权;(3 )债务人的行为须在债权成立后所为;(4 )须以债务人的过失为必要。

  四、债的担保

  债的担保是促进债务人履行其债务,保障债权人的债权得以实现的法律制度。我国担保法中规定的债的担保方式有保证、抵押、质押、留置、定金等五种,其中,抵押、质押、

  留置在物权章论及。

  1.保证

  保证是指保证人和债权人约定,当债务人不履行债务时,保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。

  根据我国担保法的规定,下列人不能充当保证人:①国家机关;②学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体;②企业法人的分支机构、职能部门。

  保证的设立须经保证人与债权人的合意,故保证的设立多以保证合同的方式实现。根据我国担保法的规定,保证合同采用书面形式,并包括以下内容:

  (1 )被保证的主债务种类、数额;

  (2 )债务人履行债务的期限;

  (3 )保证的方式;

  (4 )保证担保的范围;

  (5 )保证的期间;

  (6 )双方认为需要约定的其他事项。

  保证的方式有一般保证和连带责任保证两种。

  保证担保的范围包括主债务及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的除外。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的,保证人应当对全部债务承担责任。

  另一方当事人预先支付债的标的金额内的一定数额的金钱。定金具有如下效力:

  证明主合同成立:给付定金后,如无相反证明,主合同视为成立。定金发生证明主合同成立的效力。

  充抵价款和返还:定金是为担保主债履行的从债。主债履行后,从债也随之消灭。定金的债务由此转化成定金返还请求权。给付定金的一方可请求接受定金方返还定金,或以定金充抵价款。

  不履行债的当事人承受定金罚则,定金罚则是定金的主要效力,给付定金的一方不履行约定的债务,丧失定金;接受定金的一方不履行约定的债务,应双倍返还定金。

  五、债的消灭:履行、抵消、提存、混同、免除、其他情况。

  六、不当得利和无因管理的构成要件和效力

  1.不当得利的构成要件

  (1 )一方获得利益,指因一定事实而增加其财产总额,既括财产的积极增加,也包括财产的消极增加。

  (2 )他方受有损失,指因一定事实而使其财产总额减少,既可以是财产的积极减少,也可以是财产的消极减少。

  (3 )取得利益和受有损失间有因果关系。

  (4 )没有合法根据,指此类得利没有法律上的原因。

  2.不当得利的效力

  不当得利的事实一旦成立,在受益人胧芩鹑酥浔阈纬商囟ǖ娜ɡ逦窆叵怠br

  3.无因管理的构成要件:

  无因管理是指没有法定或约定的义务,为避免他人的利益受损失,进行管理或服务的行为。无因管理的构成要件为:

  (1 )管理他人的事务。

  、(2 )须是为避免他人利益受损失而进行管理。

  (3 )须无法定的或约定的义务。

  4.无因管理的效力

  无因管理一旦成立,管理人与本人之间即产生债的关系。

  管理人和本人互为债权人和债务人。

  (1 )管理人的义务

  管理人应为适当的管理。①管理人应为适当的管理:管理人管理事务应不违背本人的真实利益;管理人应依有利于本人的方法进行管理。⑧管理人于管理开始后,应将管理事实通知本人。②

管理人应向本人报告情况并结算。

  (2 )本人的义务

  本人应偿付管理人因管理行为所支出的必要费用。

  清偿必要的债务。

  赔偿管理人的损失。

  七、合同的特征、合同的订立及形式

  (一)合同的法律特征

  (1 )合同是一种民事法律行为。

  (2 )合同是两个以上的意思表示一致的双方民事法律行为。

  (3 )合同以发生民事法律后果为目的的协议。

  (二)合同的订立

  合同是双方法律行为,以各方当事人意思表示一致为成立要件。订立合同的过程即是当事人双方使其意思表示趋于一致的过程。这一过程在合同法上称为要约和承诺;

  1.要约。

  要约是指一方当事人向他方作出的以一定条件订立合同的意思表示。

  要约须具备以下条件:

  (1 )要约须是特定人的意思表示;

  (2 )要约须是向相对人发出的意思表示;

  (3 )要约须具备合同的各项必要因素。

  要约的效力:

  (1 )对要约人的约束力,要约一旦生效,要约人即受到要约的约束,不得撤回、撤销或对要约加以限制、扩张。

  (2 )对相对人的约束力。相对人于要约发生效力时,取得依其承诺而成立合同的法律地位。

  2.承诺

  承诺是指受领要约的相对人欲使合同成立而同意接受要约的全部条件的意思表示。

  承诺须具备以下条件:

  (1 )承诺须由受领要约的相对人作出;

  (2 )承诺须向要约人作出;

  (3 )承诺的内容须与要约的内容完全一致;

  (4 )承诺应在要约有效期内作出。

  承诺的效力:要约一经承诺,合同即成立。

  3.合同的内容

  合同内容,是指合同当事人用以确定双方权利和义务的各项条件和条款。合同内容根据其对于合同成立的效力可分为主要条款和普通条款。

  主要条款,指合同必须具备的条款。合同的主要条款包括法律规定的条款、合同性质决定的条款、当事入要求必须具备的条款。其中包括:标的、数量和质量、价款或酬金、履行期限、违约责任。

  普通条款,指合同主要条款以外的条款。合同的普通条款包括两部分:一是合同通常具备的条款,无须当事人协商而当然地成为合同条款,即通常条款;二是不经当事人协商

  不能成为合同内容的条款,即偶尔条款。

  (三)合同的形式

  (1 )口头形式。

  (2 )书面形式。合同的书面形式又分为普通书面形式和特殊书面形式。前者指当事人依法就合同的主要条款协商一致,由双方当事人签字盖

章即告成立的形式;后者指法律或当事人要求必须采用某种形式,不采用该种形式将会导致合同不成立。

  ①公证形式。

  ②鉴证形式。

  ②登记形式。

  ④审批形式。

  (3 )推定形式。

  八、合同的变更和解除

  1.合同变更和解除的概念

  2.合同变更和解除的条件

  3.合同变更和解除的效力

  九、买卖合同

  1.买卖合同的概念与法律特征

  2.出卖人的义务

  3.标的物所有权的转移与风险负担

  十、租赁合同

  1.租赁合同的概念及法律特征

  2.买卖不破租赁原则

  十一、承揽合同

  1.承揽合同的概念

  2.双方当事人的主要权利义务

  第八章知识产权

  一、著作权的归属

  1.一般作品的归属

  一般怖品的著作权归作者或其他著作权主体享有。作品即文学、艺术和科学作品的创作人;其他著作权主体主要指因继承、遗赠、遗赠扶养协议、合同等取得著作权的人。

  2.演绎作品的归属

  3.合作作品的归属

  两人以上合作创作的作品是合作作品,其著作权由合作作者共同享有。对于可以分割使用的合作作品,作者对各创作的部分可以单独享有著作权。但行使著作权时不得侵犯合作品整体的著作权。对于不可分割使用的合作作品,合作作者对著作权的行使如果不能协商一致,任何一方无正当理由不得阻止他方行使。

  4.编辑作品的归属

  编辑作品的著作权由编辑人享有,但行使著作权时,不得侵犯原作品的著作权。同时,编辑作品可以单独使用的作品的作者有权单独行使著作权。

  5.电影、电视、录像作品的归属

  电影、电视、录像作品是指摄制在一定物质上由一系列画面和伴音或无伴音组成并借助适当装置放映、播故的作品。电影、电视、录像作品的导演、编剧、作词、作曲、摄影等作者享有署名权,著作权的其他权利由制作电影、电视、录像作品的制片者享有。对于电影、电视、录像作品中剧本、音乐等可以单独使用的作品,作者有权单独行使其著作权。

  6.职务作品的归属

  公民为完成法人或者非法人单位工作任务所创作的作品是职务作品。一般作品的著作权归作者享有,但是法人或者非法入单位有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内,

  未经单位同意,作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。如果在作品完成后的两年内,单位在其业务范围内不使用,作者可以同意由第三人以与单位相同的方式

  使用,单位没有正当理由不得拒绝。

  7

.委托作品的归属

  委托作品是指作者在由他人支付一笔约定的创作报酬的条件下,按照他人的意志和具体要求创作的特定作品,其著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同中末明确

  约定或没有订立合同的,著作权属于受托人。

  8.美术作品的归属

  二、职务发明的归属

  职务发明是指执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质条件所完成的发明创造。

  符合以下条件之一的,构成职务发明:

  (1 )在本职工作中作出的发明创造;

  (2 )履行本单位交付的本职工作之外的任务所作出的发明创造;

  (3 )退职、退休或者调动工作后一年内作出的,与其在原单位承担的本职工作或者分配的任务有关的发明创造。

  职务发明创造申请专利的权利属于该单位。专利申请被批准后,专利权归该申请单位所有。在中国境内的外资企业和中外合资经营企业的工作人员完成的职务发明创造,申请

  专利的权利属于该企业,申请被批准后,专利权归申请的单位。专利权的所有单位或者持有单位应当对职务发明创造的发明人或者设计人给予奖励;发明创造专利实施后,根据其

  推广应用的范围和取得的经济效益,对发明人或者设计人给予奖励。发明人或者设计人要在专利文件中写明自己是发明人或者设计人的权利。

  三、专利权

  1.专利权的概念和法律特征

  2.专利权的取得

  (1 )取得专利权的条件

  (2 )取得专利权的程序

  3.专利权人的权利

  专利权人的权利就是专利权,包括专利人身权和专利财产权,主要包括:

  (1 )独占使用权。

  (2 )收益权。

  (3 )处分权。

  (4 )在专利证书上标明发明人或设计人,在专利产品或该产品的包装上标明专利标记或专利号的权利。

  4.专利权人的义务

  实施专利的义务;缴纳专利年费的义务;不滥用专利权的义务。

  四、商标权的内容

  1.商标权人的权利

  (1 )专有使用权,即商标权人要在核定商品上使用注册商标的权利。“

  (2 )禁止权,即商标权人禁止他人未经许可使用其注册商标的权利。‘

  (3 )处分权,即商标权人许可他人使用商标的权利及转让商标等权利。

  (4 )收益权,即商标权人使用、许可他人使用、转让其注册商标从而获得报酬的权利。

  2.商标权人的义务

  (1 )使用商标;

  (2 )确保商品质量;

  (3 )交纳费用;

  (4 )不能自行改变注册商标文字、图形及其组合、注

册人名称、地址或其他注册事项;

  (5 )不擅自转让注册商标。

  第九章财产继承权

  一、遗嘱继承

  (一)遗嘱及其有效要件

  遗嘱是被继承人生前在法律允许的范围内按照法定方式对其死后遗产所作的处分,并于被继承人死亡时发生效力的法律行为。

  1.遗嘱的特征

  (1 )遗嘱是遗嘱人独立作出的单方法律行为。

  (2 )遗嘱是死因法律行为,只在遗嘱人死后才生效力。

  (3 )遗嘱是要式法律行为,非依法律规定的方式作成,不生效力。

  (4 )遗嘱是一种与身份法相联系的财产行为,与遗嘱人的身份、血缘、家庭等相关联。

  2.遗嘱的有效要件

  (1 )主体要件,即遗嘱人在遗嘱作成时须有遗嘱能力。

  (2 )客体要件,即遗嘱所处分的财产须是遗嘱人个人合法财产,且须是遗嘱人死亡时所遗留的财产。

  (3 )内容要件,即遗嘱必须是遗嘱人的真实意思表示;遗嘱不得取消缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的继承权;遗嘱须为胎儿保留必要的继承份额;遗嘱内容不得违反社会公镕和公共利益。

  (4 )形式要件:

  公证遗嘱,是由遗嘱人亲自申请、经国家公证机关证明的遗嘱。

  自书遗嘱,是由遗嘱人亲笔书写作成的遗嘱。

  代书遗嘱,是遗嘱人委托他人代为书写作成的遗嘱。

  录音遗嘱,是遗嘱人通过磁带录音作成的遗嘱。

  、口头遗嘱,是由遗嘱人口头表达并没有任何物质载体加以记载的遗嘱。

  (二)遗嘱的变更、撤销和执行

  1.遗嘱的变更及其方式

  2.遗嘱的撤销及其方式

  3.遗嘱的执行

  (三)遗赠的法律效力

  三、法定继承

  1.法定继承的概念和特征

  2.法定继承人的范围和继承顺序

  我国继承法确定的法定继承人的范围是:

  (1 )配偶。

  (2 )子女。

  (3 )父母。

  (4 )兄弟姐妹。

  (5 )祖父母、外祖父母。

  (6 )对公婆尽了主要瞻养义务的丧偶儿媳、对岳父母尽了主要赡养义务的丧偶女婿。

  代位继承和转继承,都是由原享有继承权之继承人的继承人取得被继承人的遗产,原享有继承权之继承人均在遗产分割前死亡。两者极易混淆,其主要区别有四:

  (U 性质不同。转继承实际上是同一部分遗产发生两次连续的继承。代位继承实则一次继承,只不过是继承人的直系卑血亲代替继承人的地位继承被继承人的遗产。

  (2 )发生根据不同。转继承的发生基于继承人后于被继承人在遗产分割前死亡的事实

,而代位继承的发生乃基于被继承人的子女先于被继承人死亡的事实。

  (3 )继承人范围不同。代位继承人仅限于被代位继承人的直系卑血亲,而转继承人可以是被转继承人的直系卑血亲,还可以是被转继承人的其他法定继承人。

  (4 )适用范围不同。代位继承仅适用于法定继承,是法定继承的特殊样态。而转继承既可适用于法定继承,还可适用于遗嘱继承。

  五、被继承人死亡时间的推定、接受和放弃继承权的效力

  六、遗产的界定和遗产分割原则以及被继承人债务的清偿

  1.遗产的界定

  遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。遗产主要有以下四类:

  (1 )公民的私人财产所有权。主要包括:①公民的合法收入、储蓄;②公民的房屋、生活用品;②公民的林木、牲畜、家禽;④公民的文物、图书资料;⑥法律允许公民所有的生产资料。

  (2 )知识产权中的财产权利。

  (3 )公民的债权、债务。

  (4 )公民的其他合法财产。

  下列权利、义务不构成遗产;

  (1 )与被继承人的人身密不可分的人身权利。

  (2 )与被继承人的人身密切相关的债权、债务。

  (3 )复员、转业军人享有的资助金、复员费、医疗费;公民的离退休金和养老金;因工伤残抚恤费和革命残废军人抚恤费。

  (4 )国有资源使用权。

  (5 )承包经营权。

  (6 )宅基地使用权。

  2.遗产分割

  遗产分割时,应遵循如下原则:

  (1 )分清遗产与共有财产。

  (2 )无遗嘱的按法定继承;有遗赠抚养协议、遗嘱的,先执行遗赠抚养协议、再执行遗嘱,最后还有遗产的,再按法定继承的原则办理i

  (3 )保留胎儿的继承份额。

  (4 )清偿被继承人生前依法应当缴纳的税款和债务。

  (5 )不得损害遗产的效用和价值。

  (6 )同一顺序继承人继承遗产的份额,一般应当均等。

  (7 )无人继承又无人受遗赠的遗产,归死者生前所在集体所有制单位或国家所有。

  3.清偿被继承人的债务

  清偿被继承人债务时,应当注意以下问题:

  (1 )对被继承人债务的清偿,以继承人接受继承为条件,放弃继承的,继承人不负清偿责任。

  但继承人因放弃继承权,致其不能履行法定义务的,放弃继承权的行为无效。

  (2 )清偿被继承人的债务以其遗产的实际价值为限。

  (3 )清偿被继承人的债务,不能影响缺乏劳动能力又没有生活来源的继承入的基本生活需要。

  (4 )执行遗赠不得妨碍清偿遗

赠人的债务。

  (5 )遗产已被分割而末清偿债务时,如有法定继承又有遗嘱继承和遗赠的,首先由法定继承人用其所得遗产清偿债务;不足清偿时,剩余的债务由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得遗产偿还。

  如果只有遗嘱继承和遗赠的,由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得遗产偿还。

  第十章人身权

  一、人身权

  1.人身权的概念

  人身权是指民事主体依法享有的与其人身不可分离而无直接财产内容的民事权利。人身权与财产权相对称,共同构架民事权利体系。

  2.人身权的特征

  人身权的特征有:

  (1 )人身权的发生以权利主体的人格和身份为前提,是自主权。

站点地图