有罪免于刑事处罚_范文大全

有罪免于刑事处罚

【范文精选】有罪免于刑事处罚

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【专家解析】有罪免于刑事处罚

【优秀范文】有罪免于刑事处罚

范文一:免予刑事处罚的适用及其与缓刑的并罚 投稿:史賲賳

文 ◎罗  灿 

[ 本 案 情 ] 告 人 李 某 某 、 某 某 、 某 某 、 某  基 被 邢 祁 徐

某伙 同刘 某 ( 另案 处理 )等 人 于 2 0 0 7年 9月 2 1日 2   2 时许 , 本 市 某 某 区 “ 上 楼 玉 泉 ” 家饮 酒 时 , 告 人  在 楼 酒 被 祁 某 某 挑 起 事 端 . 无故 对 玉 泉 营 “ 然 之 家” 材 城  并 居 建 ( 以下 简称 建 材城 ) 安 员 焦某 某等人 辱骂 、 保 殴打 。 被  后 告人 李 某 某 、 某 某 、 某 某 、 某 某 伙 同刘 某等 人 分  邢 祁 徐

本 案 审 理 

审法 院认 为 . 被告 人 李 某 某 、 某 某无 视 国家 法  邢

律 , 别 持 尖 刀 、 刀 故 意 伤 害 他 人 身体 , 人 死 亡 和  分 菜 致 受 伤 。被 告 人 佟 某某 帮助 他 人 毁 灭 罪证 , 节 严 重 , 情 其 

行 已为 构成 帮 助 毁 灭证 据 罪 , 法 应 予 惩处 ; 依 明知 他 人 

犯罪 , 仍为 他 人 购 买衣 物 的行 为 构 成 窝 藏罪 , 犯 罪 情  但 节 轻 微 . 免 予 刑 事处 罚 。 因此 , 处 被告 人 佟 某 某 犯  可 判

窝 藏 罪 , 予 刑事 处 罚 ; 帮 助 毁 灭 证 据 罪 , 处 有 期  免 犯 判

别持 酒瓶 、 布把 、 火器 、 壶 等 物 对 前 来 解 决此 事  拖 灭 暖

的建 材城 保 安 员进 行 追 打 , 追 至建 材 城 中控 室 、 乡 并 花  

花 卉 市场 保 安 员宿 舍 院 内 . 先后 对 袁 某 、 某 桌等 人 进  魏

行 殴 打 , 成 袁 某 、 某 某轻 微 伤 。 随后 , 告 人 李 某  造 魏 被 某 、 某桌 、 桌 某 、 某 某伙 同 刘 某等 人在 返 回“ 上  邢 祁 徐 楼 楼 玉泉 ” 家途 中 , 追赶 而 来 的建 材 城及 花 乡花 卉 市  酒 被

场保 安 员 王 某 某 ( , 年 1 男 殁 8岁 ) 胡 某 某 ( , 年 1  、 男 殁 7 岁 )郭 某 某 、 某 、 某 某 、 某 某 、 某 某 、 某 某 、 、 王 侯 张 王 杨 陈 

徒刑六个月 , 刑一 年 ; 定执行有期徒刑六个月 , 缓 决 缓 

刑一 年 。   二 、 案争 议 焦 点  本 本 案 争议 的焦 点 有 : 以免 予刑 事 处 罚 的适 用 : 可 被 

告人 在 犯 数 罪 的情 况 下 , 否 判处 缓 刑 ; 予 刑事 处罚  可 免 与缓 刑 是 否应 该 并 罚及 怎样 并 罚 。  

三 、 理 分 析  法

某 某等 2 0余人 围堵 。其 间 , 告 人 李 某 某、 某 某分 别  被 邢

持 尖 刀 、 刀对 王 某 某 、 某某 、 某 某 、 某 、 某 某 、 菜 胡 郭 王 侯  

( ) 以免 予刑 事 处罚 的 适 用 一 可   被告 人 佟 某 某 与 徐 某某 系亲 属 。李 某 某 、 某 、 刘 邢 

某 某 、徐 某 某 在 实 施 犯 罪行 为 后 逃 跑 过 程 中 找到 佟 某 

张某 某 、 某某 、 某某 、 某 某等人 乱 刺

乱砍 。 告人  王 杨 陈 被 李 某 某造 成 王 某 某腹 部 被 刺 , 及 胃壁 、 二 指 肠 、 伤 十 肝 

右叶 、 下腔 静 脉 等 , 王 某 某 失 血 性 休 克 死 亡 : 成 胡  致 造

某 某腹 部 被 刺 , 及 胃壁及 腹 动脉 , 胡 某 某 失血 性 休  伤 致

某 , 带着 他 们 吃 了 一顿 中午 饭 . 十 元 钱 给李 某 某 买  佟 花

了一 条裤 子 , 开 车将 四人送 走 。 某 某 的行 为符 合 窝  后 佟

克 死 亡 ; 致 郭 某 某 、 某 、 某 某 、 某 某 重 伤 : 某  并 王 侯 张 杨 某 轻 伤 ; 某 某 轻 微 伤 。 告 人 邢 某 某 造 成 王 某 胸 部 重  陈 被 伤 , 某 某 轻 伤  王

藏 罪 的犯 罪 构 成 。窝 藏 罪 是 指 明 知 是犯 罪 的人 而 为 其  提 供 隐藏 处所 、 物 、 财 帮助 其 逃 匿 的行 为 。 本 案 中 . 在 佟 

某 某 看 到 李某 某 头 上 、 上 有 伤 。 听徐 某 某 说 在 楼上  腿 并 楼酒 家 同 保 安 打 架 了 ,判 断 出 四人 肯定 是 惹 事 了 要逃 

被告 人 佟 某 桌明 知被 告 人 李 某 某 、 某 某 、 某桌  邢 徐

等人 犯 罪后 , 为 李 某 某 购 买衣 物 , 仍 并将 李 某 某带 有 血 

迹 的裤 子 抛 弃 , 助 李 某 某 、 某 某 、 某 某等 人 逃避  帮 邢 徐

公 安 机 关 抓 捕 

跑 , 仍 然请 四人 吃 饭 并 给李 买 裤 子 。 却 佟某 某 在 客 观上 

实施 了窝 藏 的行 为 , 观 上具 有 窝 藏 犯 罪 人 的故 意 . 主 构 

成窝藏罪 

北 京 市第 二 中级人 民 法 院法 官 , 学博 士 研 究 生 [ 0 0 8   法 10 7 ]

2 1 年第 1 ( 01 期 经典案例 ) 总第 1 6期  , 1

但是 ,佟 某 某并 不 十分 清 楚徐 某 某 等人 的犯 罪 行 

为及 造 成 他人 死 亡 的 犯罪 结 果 ,也 没 有 将 四人 隐藏 起 

般 的规 定 , 对刑 法分 则 具有 当然 的适用 效力 。在 分 则 

具有 特殊 规定 的情 况下 , 适用 分 则的 规定 。在 分则 没 有 

特殊规 定 的情 况下 , 用 总则 的规 定 。例 如刑 法 总则规  适 定 了 自首制 度 , 则 在行 贿 罪 中 又规 定 了“ 贿 人 在被  分 行

来 或 者 提供 大 量 资 金 帮助 逃 跑 ,其 人 身 危 险性 和 社 会  危 害 性都 较 小 。 因此 , 案 件 审理 过 程 中对 该行 为的处  在 理 存 在 两种 观 点 。 种 意见认 为 , 某某 的窝藏 行 为情  一 佟 节 显 著轻 微 , 该适 用 《 法 》 1 应 刑 第 3条 规 定 : ……但 是  “ 情 节 显著 轻 微 危 害不 大 的 , 不认 为是 犯 罪 。 ” 一 种 意  另 见 认 为 , 窝 藏 行 为 情 节 轻 微 , 该 适 用 《 法 》 3  其 应 刑 第 7

条 规 定 :对 于 犯罪 情 节 轻 微 不需 要

判 处 刑罚 的 .可 以  “ 免 予刑 事 处 罚 … …”  。

追 诉前 主 动交 待行 贿行 为 的 , 以减轻 处 罚或 者免 除处  可

罚 ” 自首 , 的 那么 , 贿 罪 的 自首应 该适 用分 则 的特 殊规  行

定 , 其他 罪 的 自首 就应该 适用 总则 的一般 规定 。同样 . 而   《 刑法 》 3 第 7条 的适 用也 是如 此 。   在 本 案 中 , 察 院起 诉 了佟 某 某 构成 窝 藏罪 。 检 虽然  佟 的 窝藏 行 为 情节 轻 微 ,但是 考 虑 到 但 书 的争 论 和社 

会 危 害性 的判 断标 准 问题 , 我们 采 取 更 加慎 重 的方式 

我们 赞成 第二 种意 见 。主要理 由在 于 : 一 ,刑法》 第 《   第 1 3条但 书 的适用 在理 论 上存 在争 论 ,在 司法 实 践 中  也 存在 疑 问。首 先 , 书与 犯罪 概念 中体现 的刑 事 违法  但

性 特征 相矛盾 , 在行 为 只有社 会 危 害性 而没 有刑 事 违法  性 或者 只有 刑事 违法 性而 没有 社 会危 害性 的情况 下 , 可  能 导致 以社会 危 害性 否定 刑事 违 法性 。不 少 学者 认 为 ,   但 书与 罪刑法 定 原则 存在 内在 冲突 , 以社 会 危害 性 为名  的 实质 判断很 可 能损 害罪 刑 法定 的形 式法 治 。其 次 , 在  检察 院起诉 以后 。 院 以情 节 显 著 轻微 , 具有 严重 的  法 不

虽 然佟 某 某 不具 有 自首 、 功等 法 定从 轻 情 节 , 立 但是 考 

虑 其认 罪态 度 较好 , 罪 情 节轻 微 , 们认 为 就 窝藏 罪  犯 我

不 需要 对 佟 某 某判 处 刑 罚 ,在 分 则 窝 藏罪 没 有 规定 免 

予 刑事 处 罚 的 情况 下 .法 官可 以根 据 刑事 自由裁量 权 

适 用 总则 可 以 免予 刑 事 处 罚 的规 定 。这种 处 理 方式 体  现 了宽 严 相 济刑 事 政 策 中 宽 的一 面 ,体现 了刑法 谦 抑 

原 则对 刑 的要求 ,有 利 于 避免 短 期 自由刑 给 行 为人 造  成 的交 叉 感 染 风 险 .有 利 于行 为 人 尽快 摆 脱 犯 罪 阴影 

社会 危 害性 为 由判处 无罪 . 实 上涉 及 到社 会危 害性 的  事

判断标 准 问题 。虽 然我 国刑 事立 法采取 的是立 法定性 又 

回归社 会 。  

( ) 罪 的 情 况 下 可 以判 处 缓 刑  二 数

定量 的 方式 , 是社 会危 害性 还 是缺 乏具 体 量化 的判 断  但 标准 ( 即使在 数 量犯 和情 节 犯 中也 是如 此 ) 并 由于判 断  , 主体 生活 经历 、 识态度 、 值取 向等 的不 同而不 同 。法  认 价 院在 审理 过程 中以主 观标 准来 判 断社 会危 害性 。 意性  随 较 大 。如果 以但 书为 由来 判决 被 告人 无罪 . 则有 司法权  侵犯 立 法权之 嫌 .同时难 以说 服 检察 院 和 民众 。

第二 ,   《 刑法 》 3 第 7条 可 以免予 刑 事处 罚 的适 用具 有较 强 的操  作性 。在 我 国刑 法总 则 中 , 以免予 刑事 处 罚需 要 具备  可

三个 适用 条件 。 首先 , 为人 的行 为已 经构成 了犯罪 。 行 这  是免 除处罚 的前 提条 件 。 其次 , 犯罪 情节 轻微 。 这是 适用 

被 告 人犯 数 罪 的情 况 下 . 否 判处 缓 刑 ? 的同志  能 有 认 为数 罪 并 罚适 用 缓 刑 不 符合 刑 罚 的 立法 意 图 ,违 背 

了罚 当其 罪 的 原则 。我 们认 为 , 不 禁 止 即允 许 , 否  法 是 适 用缓 刑 , 该 看 是 否符 合 缓刑 的构 成条 件 。 果符 合  应 如

缓 刑构 成 条 件 的 , 即使 在 被 告人 犯 有 数 罪 的情 况 下 , 也  可 以适 用 缓 刑 。《 法 》 第 7 刑 2条 规 定 :对 于 被 判处 拘  “ 役 、 年 以下 有 期徒 刑 的犯 罪分 子 , 据 犯罪 分 子 的犯  三 根 罪 情节 和悔 罪 表现 . 用 缓 刑确 实 不 致 再危 害 社会 的 。 适   可 以宣 告缓 刑 。” 刑 法 》 7 《 第 4条规 定 :对 于 累犯 , “ 不适  用 缓刑 。” 由此 可见 , 刑 的适 用 需 要 具 备 以下 三个 条  缓 件 。 先 , 罪分 子被 判 处 拘役 或 者 三年 以下有 期 徒刑  首 犯 的刑 罚是 缓 刑 适用 的刑种 条 件 。 次 , 犯 罪 分子 适 用  其 对 缓 刑 不致 再 危 害社 会 是缓 刑 适 用 的实 质条 件 。 次 , 再 犯 

免 除处罚 的 本质 条件 , 是客 观 条件 , 一条 件决 定 了是  也 这 否 适用 免 除 处 罚 的关 键 在 于犯 罪 本 身 的严 重 程 度 。再 

次, 不需 要判 处刑 罚 。 是免 于处罚 的程 度条 件 。 这 宣告犯 

罪 本身 就是 一种 惩罚 , 只是 这种 惩 罚不 是通 过具 体 的刑  罚表 现 出来 而 已 。在 我 国刑法 分则 中 , 有 1 个 事 由 5 只 1   个 罪名 , 以及 最高人 民法 院司法 解 释 中关 于未 成年 犯 罪 

及 抢夺 犯 罪 中 的情 节 轻 微 等 少数 几 种 事 由 和罪 名 规定  了可 以免予处 罚 。对 于其他 没有 明确 规定 可 以免 予刑事 

罪分 子 不得 为 累 犯 是缓 刑 适 用 的排 除条 件 。对 于 缓 刑  适 用 的 实质 条 件 , 该 应 考 虑其 犯 罪 情 节 和悔 罪 表 现 。 应   在 司法 实践 中一 般 考 虑 的犯 罪情 节有 犯 罪 动 机 、是 否 

过 失 、 无 防卫 过 当 和 避 险 过 当 、 否 犯 罪 预 备 、 止  有 是 中

或未 遂 . 考虑 的悔 罪 表现 有 是 否 自首 、 功 或 主动 退 赃  立

处 罚 的罪名 . 是否 能够 直接适 用第 3 7条规 定呢 ?我们认  为是肯 定 的 。刑法 总则无 疑 是 对整个 刑 法 典 的概括 的 、  

赔偿 ; 以及

行 为 人 的个 人 情 状 , 括 一 贯 品 行 、 人 经  包 个

历 、 历 教 育 、 业 技 能 、 罪 历 史 、 活 环 境 、 犯 可  学 职 犯 生 再

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能性 的身体 和 精 神状 况 等 因 素 。 我们 认 为 , 能 由 于被  不 告人 犯 有数 罪 就 断 定 行 为人 社 会 危 害 性 和人 身 危 险 性 

大 , 而 不分 情 况 的武 断 认 为适 用 缓 刑就 会 危 害 社会 。 进   帮 助毁 灭 证 据 罪 是 指帮 助 当事 人 毁 灭证 据 ,情 节 

还 可 以通过 免 予处 罚 、 刑罚 方 法 体现 。刑 事 责任 的范  非

畴 大于刑 罚 . 罚包 含于 刑事 责任 。由此 , 予刑 罚就 获  刑 免

得 了适 当 的位 置 。即使 是 法 院 判 决 行 为人 免 予 刑 罚 处 

罚. 也并 不 意 味 着行 为人 不 构 成 犯 罪 了 , 只是 行 为 人  而

严重 的行 为 。在 本 案 中 , 某 某 是 主 犯 , 接 实 施 了致  李 直

使 被 害 人死 亡 的 行 为 , 带 有 血 迹 的裤 子 是 关 键 证 据 , 其  

承担 刑事 责任 的方 式有 别 于传统 的刑 罚 。第一 种 观点 虽  然 看 到 了数 罪并 罚 作 为 在 宣 告 刑 与执 行 刑 之 间 进行 刑  罚裁 量 的工具 性 价值 . 但是 忽 略 了其 得 以产 生 的理 论 渊 

佟 某 某 听从 李 某 某 的指 使 , 知 是血 裤 而将 之 抛 弃 , 明 情  节严 重 。 成 帮 助毁 灭 证 据罪 。 构 虽然 佟 某某 触 犯 窝 藏 罪  和帮 助毁 灭 证 据 罪 两个 罪 名 ,但 是 其 帮助 毁 灭 证 据 的  行 为 完 全 符合 缓 刑 的 构 成条 件 。根 据 《 法 》 3 7条  刑 第 0 的规 定 ,帮 助 毁灭 证 据 的判 处 三年 以下 有 期 徒刑 或 者 

拘 役 ; 某 某 系初 犯 , 有 任 何前 科 劣迹 , 构成 累犯 ; 佟 没 不  

源 , 时漠视 了刑 事责 任 与刑罚 的 区别和 联系 。 同  

在 本 案 中 。佟 某 某 构 成 窝 藏罪 ,虽 然 免 于 刑事 处  罚 , 是 仍 然 承担 了刑 事 责 任 , 以 与判 处 缓 刑 的 帮助  但 可 毁灭 证 据 罪进 行 并 罚 。 罪 共 同体 现 了佟 某 某 的 人格 , 两  

有必 要 进 行并 罚 。  

佟 某某 的人 身危 险性 较 小 ,在被 采 取 取 保 候 审期 间 能  随传 随 到 , 有 任 何 违 法 犯 罪行 为 : 此 。 帮 助 毁 灭  没 因 就 证 据 罪可 以对佟 某 某 判处 缓 刑 。   ( ) 予刑 事 处 罚与 缓 刑 可 以并 罚  三 免

对 于 免 于刑 事 处 罚 与缓 刑 是 否 可 以并 罚 .在 审 理  过 程 中存 在 两种 观点 。 一种 观 点 认 为 . 罪 并罚 需 要 数  数 罪都 判 处 刑 罚 , 于刑 事 处 罚 就 是 不 执 行 刑 罚 . 然 不  免 当 需要

与 判 处缓 刑 的后 罪 并 罚 了 。 另一 种 观 点认 为 , 罪  数

此外 ,判 决 书对 可 以 免 予刑 罚 与 缓 刑 的并 罚 应 该  怎 么表 述 呢 ?一 种 观 点 认为 , 该 表 述 为 “ 应 被告 人 佟 某  某 犯 窝 藏 罪 。 予 刑 事 处 罚 ; 帮 助毁 灭 证 据 罪 , 处  免 犯 判

有 期 徒 刑六 个 月 .缓 刑 一年 :决 定 执 行有 期徒 刑 六 个 

月 , 刑一 年 ” 缓 。另 一 种 观点 认 为 , 该 表述 为“ 告 人  应 被

佟某某犯窝藏罪 , 予刑事处罚 ; 帮助毁灭证据罪 . 免 犯   判 处有 期 徒 刑 六 个月 ; 定 执 行 有 期徒 刑 六 个 月 , 刑  决 缓

年” 。后 者 的 理 由在 于 , 刑 是 一 种刑 罚 执 行 方 法 而  缓

并 罚 的 本质 是 罪 的 并 罚 。免 于 刑 事 处罚 虽 然 不 执 行 刑 

罚 , 是行 为 仍 然构 成 犯 罪 , 但 当然需 要 与判 处 缓 刑 的 后  罪并罚。   我 们认 为 , 免于 刑 事处 罚 与缓 刑 可 以并 罚 。数 罪并  罚 是指 人 民法 院对判 决宣 告 前 一人所 犯 数 罪 , 者判 决  或 宣 告后 , 罚执 行 完 毕 前 发 现漏 罪 或 又 犯 新 罪 的 , 分  刑 在

不 是一 个 刑 种 , 故缓 刑 只能 在 执 行 刑 中表 述 . 不 能在  而 宣 告刑 中表 述 。如 不 能 表 述 为 : 三犯 盗 窃 罪 , 张 判处 有  期徒 刑 三 年 , 刑 三 年 , 诈 骗 罪 , 予 刑 事处 罚 。 缓 犯 免 而必 

须 表 述 为 , 三 犯 盗 窃 罪 , 处 有期 徒 刑 三 年 , 诈 骗  张 判 犯

罪 , 予 刑事 处 罚 , 定 执行 有 期 徒 刑 三 年 , 刑 三 年 。 免 决 缓   我 们 认 为 , 二 种 观 点 的考 虑 虽 然 有 一定 道理 . 是 不  第 但 合 理 。首 先 , 种 表 述不 符 合 逻 辑思 维 的习惯 。按 照 上  这 面 的 表述 , 罪 中 没 有判 处 缓 刑 的 , 在并 罚 罪 中出 现  个 却 了缓刑 , 让 人感 觉 很 奇怪 。 然各 罪 都 没有 判 处 缓 刑  这 既 的 , 么 并罚 中怎 么 出现 了缓 刑 呢 ? 不 符合 审 判 的逻  那 这 辑 习惯 , 违 背 了普 通 人 的 思 维模 式 。其 次 , 刑是 刑  也 缓 罚 的暂 缓 宣 告 , “ 告 犹 豫 ” 即 宣 。也 就 是 说 , 院 在判 处  法 行为 人 一定 刑 罚 的同 时 , 告暂 不 予 以执 行 , 又在 一  宣 却 定 的时 间 内保 留着 执 行 的 可 能性 。在 对 个罪 判 处 缓 刑  时 , 决 书也 是 在 表 述宣 告 刑 的同 时 表 述缓 刑 . 犯 帮  判 如 助 毁灭 证 据 罪 , 处 有 期 徒刑 六 个 月 , 刑 一 年 。 判 缓  

因此 , 案 的免 予 刑 事 处 罚 和缓 刑 应 该 表 述 为 “ 本 被 

别定 罪 量刑后 ,按 照 法定 的并 罚 原则 及 刑 期计 算 方法 ,

  决定对 其应 执行 的刑 罚 的制度 。数罪并 罚 的理论 基础 是  主观 主义 刑法 理论 中的人 格 主义 , 为 人 的数 个行 为 都  行 折 射 出行 为人 主观 恶性 和社 会 危 害性 , 现 了行 为人 的  体 统 一人 格 。因此 , 虽然 数罪 并 罚 的实 质是 解 决对 行 为人 

所 犯数 个罪 的各 个 宣告 刑 与执 行刑 之 间 的关 系 ,但 是 ,   只要 行 为人 的数 个行 为 符合数 罪 并 罚 的条 件 。 现 了行  体

为人 的统一 人格 , 就可 以进行 并罚 。在 大陆 法系 国家 中 .   有 的将 数 罪并 罚作 为并 罚 罪 的一 种归 人 犯罪 论 的 范畴 。   在我 国刑 法体 系 中 , 罪 并罚 属 于刑 罚 制度 。而我 国刑  数

法理论 通说 观 点认 为 , 犯罪 和刑 罚 之 间还 存 在刑 事 责  在

任, 以便 使犯 罪论 和刑 罚 论联 系起 来 。刑事 责 任产 生 于  犯 罪成 立 时 , 刑罚 由于 刑事 责 任 而产 生 。刑 事责 任 绝 大  多 数情 况下 通过 刑罚 的 方式 得 以实 现 , 刑 事责 任 与刑  但 罚之 间 并非 ~一 对应 的关 系 。 除了 刑罚 以外 , 事 责任  刑

告 人佟 某 某 犯 窝藏 罪 , 予 刑 事 处 罚 ; 帮助 毁 灭 证 据  免 犯 罪 , 处 有 期 徒 刑 六 个 月 , 刑 一 年 ; 定 执 行 有 期 徒  判 缓 决 刑六 个 月 , 刑 一 年 ”  缓 。

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范文二:免于刑事处罚的条件 投稿:沈往征

以下是免于刑事处罚条件相关知识的汇总,仅供参考。

免于刑事处罚的条件

凡在中华人民共和国领域外犯罪,依照本法应当负刑事责任的,虽然经过外国审判,仍然可以依照本法追究,但是在外国已经受过刑罚处罚的,可以免除或者减轻处罚。

对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚,但是可以根据案件的不同情况,予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失,或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。

犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。

犯罪分子有揭发他人犯罪行为,查证属实的,或者提供重要线索,从而得以侦破其他案件等立功表现的,可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的,可以减轻或者免除处罚。 犯罪后自首又有重大立功表现的,应当减轻或者免除处罚。

又聋又哑的人或者盲人犯罪,可以从轻、减轻或者免除处罚

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。

紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的,应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚。

为了犯罪,准备工具、制造条件的,是犯罪预备。

对于预备犯,可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚

在犯罪过程中,自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的,是犯罪中止。 对于中止犯,没有造成损害的,应当免除处罚;造成损害的,应当减轻处罚

在共同犯罪中起次要或者辅助作用的,是从犯。

对于从犯,应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

对于被胁迫参加犯罪的,应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚

行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚

非法种植罂粟或者其他毒品原植物,在收获前自动铲除的,可以免除处罚

个人贪污数额在五千元以上不满五万元的,处一年以上七年以下有期徒刑;情节严重的,处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元,犯罪后有悔改表现、积极退赃的,可以减轻处罚或者免予刑事处罚,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。

介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的,可以减轻处罚或者免除处罚。

范文三:免予刑事处罚 投稿:卢哷哸

免予刑事处罚的条件与适用

〖作者:丹东市振兴区人民检察院 林乐秋 添加日期:2005-12-3〗 我国《刑法》第三十七条规定:“对于犯罪情节轻微,不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚„„”,也就是说,对虽然构成犯罪的被告人只要符合一定的条件,达到“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”的法定要求,可以免予刑事处罚。但是,由于该条文没有规定免予刑事处罚的具体条件和标准,再加之,对该条文所规定的“情节轻微不需要判处刑罚”这一内容“能否直接做免予刑事处罚的独立事由”存有不同的理解,从而使得司法实践中,对免予刑事处罚的适用存有误区并常常引发争议。下面笔者就免予刑事处罚的有关问题谈谈自己的看法。 一、对“免予刑事处罚”的理解 “免予刑事处罚”是人民法院认定某种行为构成犯罪,但因犯罪情节轻微,而判决免予刑罚的一种处罚。是人民法院以被告人构成犯罪为前提,以“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”为概括性条件的随法选择。既法律规定应当免除刑罚的,必须判决免除刑罚,如《刑法》二十四条规定对没有造成损害的中止犯,应当免予刑事处罚;法律规定可以免除刑罚的则可视案情具体情况选择决定是否免予刑事处罚。如《刑法》三百五十一条规定,对非法种植毒品原植物,在收获前自动铲除的,可以免除处罚的情况。 免予刑事处罚,只是免除对被告人刑罚而没有免除被告人的刑事责任。这点从免予刑事处罚的前提必须确认被告人构成犯罪这一条件中就足可得到证明。在当前的司法实践中,免予刑事处罚虽不具有刑罚的性质和作用,但却是刑罚的必要补充,具有不可替代的法律地位。 需要说明的是:有的刑法学观点认为“免予刑事处罚”与“免除处罚”是有区别的,是性质不同的两种刑罚适用制度〈1〉.但笔者认为,因二者的法律实质后果都是定罪不处罚,而二者的其他区别与本文所将探讨的问题又不发生质的关联,故就二者异同问题,在此笔者不做深入探讨。本文所表述的“免予刑事处罚”的条件与适用同样包括免除处罚。 二、《刑法》中关于免予刑事处罚的有关规定 1、《刑法》中的明文规定: 我国《刑法》中明文涉及免予刑事处罚的条款共有十六条,分别分布在《刑法》的总则和分则中。其中《刑法》总则中涉及免予刑事处罚的条款共十一条四大类:①关于《刑法》适用范围中的规定。刑法第十条规定,对在国外犯罪,依我国《刑法》应当负刑事责任的,如经外国审判,在外国已受刑罚处罚的可以免除或者减轻处罚。②关于犯罪和刑事责任中的规定。《刑法》第十九条规定对又聋又哑的人或者盲人犯罪的,可以从轻减轻或者免除处罚。再如第二十条规定的,对正当防卫明显超过必要限度造成重大损害,应当负刑事责任的,应当减轻或免除处罚。其他免除处罚的规定还有《刑法》第二十一条关于紧急避险超过必要限度的处罚规定;第二十二条关于预备犯、第二十四条关于中止犯、第二十七条关于从犯、第二十八条关于胁从犯的处罚的规定。③关于刑罚种类中的规定。《刑法》第三十七条规定:对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚。④关于自首和立功的免除处罚的规定。如《刑法》第六十七条规定对犯罪较轻的自首分子可以免除处罚;第六十八条规定的,对有重大立功表现的犯罪分子,可以减轻或者免除处罚。 《刑法》分则中涉及免予刑事处罚的条款共有五条,分别是: ①《刑法》一百六十四条规定的,对公司企业人员行贿的,在被追诉前主动交待行贿行为的,可以减轻或者免除处罚。 ②《刑法》三百五十一条规定对非法种植毒品原植物,在收获前自行铲除的,可以免除处罚。 ③《刑法》三百八十三条规定,关于个人贪污数额在五千元以上不满一万元,犯罪后有悔改表现,积极退赃的可以免予刑事处罚。 ④《刑法》三百九十条关于行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以免除处罚的规定。

2 免予刑事处罚的条件与适用 ⑤《刑法》第三百九十二条关于介绍贿赂人在被追诉前主动交待介绍贿赂行为的,可以减轻或免除处罚的规定。 2、《刑法》中的隐性规定: 所谓隐性规定,是指除上述明文规定应当或可以免予刑事处罚的十六个条款之外,其他可依法做出免予刑事处罚决定的相关条款。具体可分为: ①对《刑法》分则中法定最低刑为管制,并同时具有其它可减轻处罚情节的,可减轻为免予刑事处罚。 我国刑罚主刑种类从低到高依次

排列顺序为管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑。如果所犯罪行可以判处管制,再有减轻处罚情节,则依照法律规定可以在管制刑以下减轻为免予刑事处罚。否则,只能依主刑从高到低的顺序依次递减,而不能直接减为免予刑事处罚。例如对有立功表现的、犯非法持有枪支罪的,可以适用免予刑事处罚。因为《刑法》六十八条规定对有一般立功表现的可减轻处罚,一百二十八条规定对非法持有枪支的最低法定刑为管制,而对有立功表现的、犯丢失枪支不报罪的,则不可直接适用免予刑事处罚。因为《刑法》一百二十九条规定,丢失枪支不报罪的最低法定刑为拘役而不是管制,既使减轻处罚,也只能逐级递减为管制,而不能直接减为免予刑事处罚。 ②依据《刑法》第六十三条,经最高人民法院核准,在法定刑以下判处刑罚的特殊情况。 三、当前对适用“免予刑事处罚”的法律标准与条件的主要争议 一种观点认为:上述的免予刑事处罚的所有规定均可做为免予刑事处罚的独立依据。即犯罪行为只要符合上述法律规定的条件,均可对该行为免除(或可以免除)刑事处罚。 另一种观点认为:上述规定中除《刑法》第三十七条外,其余规定均可做为免予刑事处罚的独立依据。即《刑法》第三十七条不能做为免予刑事处罚的独立依据。也就是说,当犯罪行为没有上述的其他法律规定的免予刑事处罚的具体情况时,只依据《刑法》第三十七条,不可做出免予刑事处罚的决定。 笔者同意上述的第二种观点,其理由是: ①以《刑法》三十七条作为免予刑事处罚的独立根据,不符合立法本意。 首先,《刑法》第三十七条是设置在《刑法》第三章刑罚第一节刑罚的种类之中。其立法本意是在该条文规定我国的刑罚制度,不仅包括刑罚方法,同时对符合一定条件的犯罪分子,也可适用非刑罚处理方法。其只旨在概括规定对犯罪的处罚种类和方法,而非规定具体适用的条件和标准。 其次,《刑法》第三十七条所规定的“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”只是对免予刑事处罚法定情节的一般性概括描述,不具有做为条件和标准的可依据性和可操作性。正如《刑法》第十三条所规定的犯罪的概念一样,那只是一个概括性的规定,而不是判定犯罪的具体条件和标准。试问有谁会以《刑法》十三条做为判定犯罪的独立条件和具体标准呢? ②以《刑法》三十七条作为免予刑事处罚的独立根据,违背罪刑法定原则,同时也不利于司法实践。 前文提到,《刑法》第三十七条所规定的“犯罪情节轻微”是一个相当抽象、模糊的概念,没有具体的规定和标准,倘若以此做免予刑事处罚的独立事由,那必将令人无所适从。具有什么样的情节是轻微?没有客观的具体的判断标准,仅凭法官的主观判断吗?那无疑将会使法官的自由裁量权失控、过大,这不仅违背了我国《刑法》的罪刑法定这一根本原则,同时也会导致司法实践的无序和混乱,不利于司法实践。 ③以《刑法》第三十七条作为免予刑事处罚的独立根据,不仅与《刑法》的其他法律条文矛盾、冲突,同时也破坏了《刑法》的协调性。 《刑法》第六十三条二款规定,对不具有《刑法》规定的减轻处罚情节而又需要减轻处罚的,只有经过最高人民法院的核准才可以减轻处罚。如果在不具有其他免予刑事处罚的条件下,可以直接根据《刑法》三十七条的规定免除处罚而又不必须经最高人民法院核准的话,这显然是极度不协调且与六十三条的规定相矛盾和冲突的。因我们肯定不能认为《刑法》对不具有法定减轻处罚情节的减轻处罚需要经人民法院核准,而对不具有法定免除刑罚处罚情节的免予刑罚处罚可以由任何人民法院决定,而不需最高人民法院核准,这显然是一个常识性的无需证明的问题。 另外,从以上的叙述中还可以看出,《刑法》总则与分则中均有关于免予刑事处罚的规定,特别是《刑法》分则中的条款,对具体的罪名及情节均有明文规定。倘若可以以《刑法》三十七条的规定,做为免予刑罚处罚的独立事由,那么分则中的这些规定岂不多余?因为总则中的第三十七条不仅没有规定具体免予刑罚的情节而且又完全可以适用于分则中的任一条规定,根本无需再做重复规定,所以显然这又是一矛盾的冲突。 由此可见,《刑法》第三十七条的规定,不能直接做为免予刑事处罚的独立标准。 四、免予刑事处罚条件的结论性意见 综上,适用免予刑事处罚只有下述三种情况: ①总则、分则条款中有明确规定免予刑事处罚条款的(刑法第三十七条除外); ②分则条款中法定最低刑为管制,同时具有总则中规定的

可减轻处罚的法定情节的; ③不具备上述条件,但经最高人民法院核准的。 另外,值得注意的是,免予刑事处罚的条件和标准同样也应做为检察机关的相对不起诉的条件和标准。因为,虽然免予刑事处罚和相对不起诉两者在决定机关、诉讼程序、依据法规等诸多方面有所不同,但二者对案情的实质要求则都是一致的,即均要求:犯罪情节轻微,不需要判处刑罚,而该要求的法定条件与标准则正是上述《刑法》中可做为免予刑事处罚的独立根据的那些相关规定。 以上是笔者就此类问题的探讨意见,不当之处敬请批评指正。

中华人民共和国刑法第三十七条规定:“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚”。对符合总则该条规定而刑法分则相关条文中又没有“可以免除处罚”规定的犯罪,能否直接根据第三十七条对被告人免予刑事处罚? 关于此问题,国内刑法理论界主要有两种观点:一种观点认为,我国刑法总则中已经规定了若干个可以免除处罚的情况,如犯罪的预备犯、中止犯、从犯、胁从犯、防卫过当、紧急避险过当、自首立功等。如果具备以上情节之一,需要免除处罚时,应当依照规定上述情节的有关条文,判决免予刑事处分。如果不具备上述免刑情节,而又需要免除处罚的,则应当依据第三十七条规定,判决免予刑事处分。我国刑法学者王作富、何秉松、苏惠渔等均持该观点。 另一种以学者张明楷为代表的观点认为,刑法第三十七条所规定的不是独立的免除处罚的事由,只是其他具体的免除处罚情节的概括性规定,只有当被告人具有刑法规定的具体的免除处罚的情节时,才能免除处罚。 在大陆法系德国、法国及我国台湾地区,刑罚的免除主要有法律上的免除和裁判上的免除两种。法律上的免除包括一般免除和特别免除两个方面:刑法总则所规定的适用一般情况的免除事由属于一般免除, 而分则中对特定犯罪规定了免除事由的为特别免除。裁判上的免除是指法官依照法律的规定减轻被告人的刑罚后仍嫌过重者,有权免除其刑罚。由于免除处罚牵涉国家治理权威和被告人自由等重大利益,不可不加限制,因此这些国家和地区对法律上的免除和裁判上的免除情形均有详细规定。 与上述国家和地区相比较,我国关于免予刑事处罚的总则和分则性规定较为粗疏,因此在未来立法时应注意借鉴德、法等国的做法不断予以完善。但这并不意味着目前在司法实务中法官不能作出免予处罚的判决。我们认为,如果法官根据案件事实认定被告人犯罪情节轻微不需要判处刑罚,即便分则条文没有明确规定“可以免除处罚”,也可直接根据刑法第三十七条对被告人免予刑事处罚。主要理由如下: 首先,从刑法总则和分则的关系来分析。第三十七条在刑法体系中属于总则性规定。从法理学原理和刑法总则内容与分则内容的关系来看,总则是对犯罪和刑罚的一般性规定,即原则性规定;分则是对具体的犯罪行为及其如何处罚的规定。总则和分则是指导和被指导、统领和被统领的关系。因此,总则关于一般性原则的规定可以适用于分则的各条具体规定,包括分则中已有与总则相应规定的和没有相应规定的条文。但如果分则中已有相应具体规定的,应当直接适用分则的规定而不应适用总则的规定,例如对情节轻微的贪污、贿赂犯罪可以直接适用刑法分则第三百八十三条的规定而不是适用刑法总则第三十七条的规定对被告人免予刑事处罚。刑法总则第一百零一条 为上述观点提供了一定参考依据。因为该条文所说的“其他有刑罚规定的法律”一般都属于刑法分则规定的范畴。在民法和行政法领域,根据总则规定裁判案件就更为明显和普遍,有些民事案件甚至直接根据法律的基本原则进行裁判。 其次,从刑罚裁量情节来分析。刑罚裁量情节分为法定情节和酌定情节。法定情节指刑法明文规定在量刑时应当予以考虑的情节。法定情节又有总则性法定情节与分则性法定情节。前者是指依据总则性刑法规范的规定对各种犯罪共同适用的情节;后者指依据分则性刑法规范的规定对特定犯罪适用的情节。由于两者都属于量刑的法定情节,因而都应当是量刑的依据。具有分则法定情节的,依据分则规定量刑;具有总则法定情节的,依据总则规定量刑;既具有分则又具有总则法定情节的,直接依据分则量刑。如果不这样理解,就无法解释为什么对具有自首、立功、共同犯罪等法定情节的要依据总则予以认定和量刑,而不因分则没有规定就不予认定。 第三,从刑法的立法技术和立法意图来分析。

在有的分则条文中将总则规定进一步具体化或者有与总则相应的规定,这样更便于准确把握总则的精神,如前述刑法第三百八十三条关于免处的规定。但大量的分则条文则没有再将总则的内容具体化,即分则条文里没有总则条文的相关内容。我们认为这是立法技术上的考虑而绝不意味着总则就不能直接适用于分则。例如,总则规定的自首、立功、犯罪中止、累犯等犯罪和量刑情节,在分则条文中虽无明确规定,但法官仍在裁判过程中将总则规定其适用于具体犯罪,这在理论和实践上并没产生任何问题和争议。再如,刑法总则中关于共同犯罪的规定,在分则中仅有第一百五十六条(走私犯罪的共犯)、第三百一十条(包庇罪的共犯)、第三百四十九条、第三百五十条(走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共犯)、第三百八十二条(贪污犯罪的共犯)作了规定,但在司法实践中,法官也直接根据总则性规定,对大量共同犯罪作了合法恰当的处理。这也没有任何问题和争议。 具体到本文提出的问题,在刑法分则中明确规定“可以免除处罚”情节的只有七个条文:第一百六十四条(对公司、企业人员行贿罪)、第三百五十一条(非法种植毒品原植物罪)、第三百八十三条(贪污罪)、第三百八十六条(受贿罪)、三百九十条(行贿罪)、第三百九十二条(介绍贿赂罪)、第三百九十五条第二款(隐瞒境外存款罪)。加上总则的预备犯、中止犯、从犯、胁从犯、防卫过当、紧急避险过当、自首立功等,可以免处的情况也不多。如果总则不能适用于分则其他条文,意味着“可以免除处罚”这一法定情节适用范围很小。这既不符合刑法的立法精神,也不科学,因为很多与上述危害程度相当的犯罪都可能存在“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”的情况,如滥用职权罪、非法拘禁罪等。 另外,从文字表述上,我们也可以推测免予刑事处罚可以适用于分则没有具体规定的犯罪的立法意图。因为,如果立法者的意图只是对分则有规定的免处情况的概括性规定而不能适用于其他犯罪,那么这一点立法者很容易也应当表述清楚,即可以表述为:对于本法规定的犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚。但立法却没有这样表述。所以我们有理由根据总则和分则的一般关系和立法原理,推测立法意图是免处可以适用于分则没有规定免处的犯罪。第四,从刑罚的发展趋势来分析。根据第三十七条的规定对被告人予以免处符合刑罚的发展趋势。目前,世界各国刑罚出现了由报应刑向教育刑发展的基本趋势。为有利于被告人改造和回归社会,刑罚的适用必须审慎根据犯罪案件和犯罪人的具体情况,注重对其改造教育,才能收到良好的社会效果。在这一背景下,对符合条件的被告人适用第三十七条,既符合世界刑罚的发展趋势,从刑事司法政策角度讲也具有积极意义。第五,从争论的缘由来分析。刑法第三十七条直接适用于分则是否会导致法官滥用自由裁量权?由于“情节轻微不需要判处刑罚”相对于自首、立功等比较难以把握,空间也比较大,我们认为这种担忧有一定道理。但如果因此而不适用,无异于因噎废食。一个可以作为支撑的事实是:检察机关依据刑事诉讼法第一百四十二条第二款规定作出的不起诉决定不在少数,但并未因滥用自由裁量权而失去社会公众信任,故不必担心法官适用第三十七条可能导致的弊害。但为防止权力滥用,应当慎重适用,严格把关。

范文四:论“可以免予刑事处罚” 投稿:郑器噩

山 东 师 范 大学 学 报 ( 文 社 会 科 学 版 ) 人   J U N L O  HA D N   O MA  ⅡI O R A   F S N O G N R L I 、 sr ( l n i   d Sca Sine )  R r Y   n ie a  o i  c c s  m tsn l e

20 O 9年 第 5 4卷 第 4期 ( 第 2 5 ) 总 2期  

2O   Vo.4 N 4 Geea  N 2 5) 19 3 15   o. ( n rl o.2  

论 “ 以  予 刑 事 处 罚 " 可 免  

马 凤 春 

(中国人 民大学 法学院 , 北京 ,08 2) 107  

摘要 : 刑法第三十七条规定 的“ 以免予刑事处罚”   可 同于“ 以免除处 罚” 本身 不是一个独 立的量刑 情节 , 可 , 而  附属于总则与分则 的相关规定。鉴于刑法本身有关规定 的有 限, 当承认“ 应 免除处罚” 减轻处 罚” 与“ 能够在某些 情  况下发生竞合。另外 , 于最高人 民法院的相关司法解释 , 当认定 为事先核准 , 对 应 其性质属 于特 别规定。   关键 词 : 可以免予刑事处 罚; 以免 除处 罚;   可 减轻处罚  

中 图 分 类 号 : D 63 F 1  文 献标 识码 :   A 文 章 编 号 :0 1 93 20 )4 04 —0  10 —57 (0 90 — 11 5

问题 的提 出 

第二 , 以第 三百八十三条为例 , 条规定 “ 该 个人贪 污数额 

在 五 千 元 以上 不 满 一 万 元 , 罪 后 有 悔 改 表 现 、 极 退 赃 的 , 犯 积  

刑法第 三十七条规 定 :对 于犯 罪情节 轻微 不需要 判 处  “ 刑罚的 , 以免予刑事处罚 , 是可 以根 据案件 的不同情况 , 可 但  

予以训诫 或者责令具 结悔过 、 赔礼道 歉 、 赔偿 损失 , 或者 由主  管部门予以行政处罚或者行政处分 。对 于该 条“ 以免 予刑  ” 可

可以减轻处罚或者免予刑事处罚 , 由其所 在单位或 者上级主  管机关给予行政处分 ” 。显然 , 这里 “ 以减 轻处 罚” 可 以  可 与 “ 免予刑事 处罚” 或者” 以“ 相连 , 这里 的可 以“ 免予刑事处罚 ”   所处位置恰恰就是 “ 可以免除处罚 ” 。这正说 明“ 可以免予刑  事处罚” 是“ 以免 除处罚 ”  就 可 。 第三 , 法第三十七条位于刑法总则第 三章 “ 刑 刑罚 ” 第一  节“ 罚的种类” 刑 的最 后一 条。其前 面 四条 规定 的是 刑罚种  类的概括性规定 , 其后第三十八条至第 六十条规 定的是刑罚 

事处罚” 一语 , 界存 有争议。有学者认 为 , 然不具备 免除  学 虽 处罚的法定情节 , 是 由于其他 酌定 情节 的影 响 , 不需 要  但 也

对犯罪分子实际判刑的 , 民法 院也 可以根

据 刑法第三 十七  人

条 的规定 ,对于情节轻微不需要判处刑 罚的 , “ 可以免予 刑事  处罚” 对犯罪分子做出免除处罚 的判决 。  规定属于 独立  , _该 l 的量刑情节 , 官在针对 特定 案件进 行定 罪量 刑时 , 以直  法 可

接援引予 以适用 。有学者认为 , 刑法第三 十七 条所规定 的不  是独立 的免除刑罚 的事 由 , 只是其他具体 的免除处罚情 节 的 

种类 的具体性规定 。显 然 , 立法者虽然 在第三 十七条规定 了 

“ 以免予刑事处罚 ” 语 , 可 一 但是 其重 心并 不在此 , 是强调  而 当被告人被免 除了各种刑罚处罚时 , 可能对其 处以非刑罚处  罚方法 。易 言之 , 立法者在此仍然是 强调刑罚 的种类 问题 而  非量 刑的情 节 , 只不过强调 的是刑罚种类 的反 面—— 当对被  告人 免予刑事处 罚时 , 可能 处 以非刑 罚处罚 方法 。另 外 , 即  使立 法者将该条设置 于刑法 总则第 四章 “ 刑罚 的具体 运用 ”   第一节 “ 量刑” 的第六 十二条 ( 轻处 罚 ) 第六 十三条 ( 轻  从 、 减

概括性规定 。  _本文赞 同后者 观点 , 2 不认 为“ 以免予刑 事处  可

罚” 有别于“ 以免除处罚 ” 可 。原因如下 :   第一 , 如果 说“ 以免 予刑 事处罚 ” 可 是独立 的量 刑情 节 ,  

那 么将 与刑法有 关减 轻处罚 的制 度发 生冲突 。刑 法第 六 十 

三条第二款规定 :犯罪分 子虽 然不具 有本 法规定 的减 轻处  “

处罚) 之后 , 也不能说 明其属于独立 的量刑情节 , 而恰恰 只能 

说明其非独立的性质 。   第 四, 或许 有学者会对“ 以免予 刑事处罚 ” 可 理解 为从属  的量刑情节产生担心 : 既然在刑法 明确 规定可 以免 除处罚 的  情况下要严格适用 “ 以免予刑事处罚 ” 那么是否 会产生审  可 , 判人员在审判相关刑 事案件时 , 规避适 用第三 十七 条及相关 

罚情节 , 但是根据案件的特殊情况 , 经最高人 民法 院核 准 , 也 

可以在 法定 刑 以下判处 刑罚 。 这种 “ ” 费解 ” 毫无必 要 。刑 法  有关同样制度并 存不同表述的情形 比比皆是 , 应 因此 就认  不

为它们属于截然不同的制度 。例如 , 十三条 ( 第 犯罪定 义 ) 但 

书部分规定有“ 不认 为是犯 罪 ” 第十六 条 ( 外事 件和不 可  , 意

抗力 ) 规定有 “ 不是犯罪” 第十八条第一 款( 神病人刑 事责  , 精 任能力 )第二十条( 当防卫 ) 、 正 和第 二 十一条 ( 紧急避 险 ) 规  定有“ 负刑事责 任” 它们 的意思都 是“ 不 , 不是犯罪 ”  。

各具体条文 而直接 引用第 十三条但书“ 但是情

节 显著轻微危 

害不大 的, 不认 为是犯 罪” 将被 告人 除罪 呢?本文认 为 ,犯  “

罪情节轻微 ” 确实与 “ 节显 著轻微 危 害不大 ” 别细 微 , 情 差 容 

*收稿 日期 109—0 8 20 5—0  作者简介 : 马风春(97 17一 ) 男 , , 山东济南人 , 中国人 民大学法学 院博 士研究生 , 山东政法学 院刑事司法学院讲师 。  

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易混淆。但是 , 这种担心大可不必。   首先 , 如果被告 人的行 为确实 属于“ 情节显 著轻微 危害  不大 的”应 当做出无罪 判决。 当然 , , 这种无 罪判决 , 要 当  需 事人的行 为同时属于“ 情节显 著轻微 ” 危 害不大 ” 个条  和“ 两 件, 缺一不可 。刑事诉讼 法第八 十六条 规定 :人 民法 院、 “ 人  民检察院或者公安机关对于报案 、 控告 、 举报和 自首 的材料 ,   应 当按照管辖范 围 , 迅速 进行 审查 , 为有犯 罪事实需 要追  认 究刑事责任的时候 , 应当立案 ; 为没有犯罪事实 , 认 或者犯罪  事实显著轻微 , 不需要追究刑事责任 的时候 , 不予立 案 , 并且  将不立案 的原因通 知控告人 。控告人如果不服 , 可以 申请复 

议 。该 条 规 定 有 “ 罪 事 实 显著 轻 微 ” 语 ,犯 罪 事 实 ” 括   ” 犯 一 “ 包

二 、 可 以免予刑 事处 罚” “ 的适 用条件 

刑法第三 十七 条规定 :对 于犯 罪情 节轻 微不需要 判处  “ 刑罚的 , 以免予刑事处罚 ……” 可 因此 ,可 以免予刑 事处 罚” “   的适用条件有二 。   ( ) 罪情节轻微  一 犯 “ 犯罪情节轻微 ” 是概 括性 的描述 , 而非独 立量刑情 节。  

它从 属于特定 条 文 的具体规 定 。例 如 , 刑法第 六 十七条 规  定, 犯罪以后 自动 投案 , 实供 述 自己的罪行 , 自首 , 其  如 是 “ 中, 犯罪较轻 的, 可以免除处罚。 据此 , ” 如果被告人属 于 自首  且犯罪较轻 , 审判人员对此予以认定并 决定 援引第三 十七条  给予被告人非刑罚处理 , 那么“ 犯罪情节轻微” 即指被告人 自   首且犯罪较轻这一具体量刑情节 。因此 ,犯罪情节 轻微 ” “ 是 

犯罪情节 , 因此“ 罪事实显 著轻微 ” 括“ 罪情节 显著轻  犯 包 犯 微” 。这说 明, 情节显著轻微 的, 仍然有可能构成犯罪—— 只  要该情节显著轻微的行 为不属于“ 害不大”  危 。 其次 , 如果被告人的行为属于“ 犯罪情节轻微 ” 而审判人 

员认 定 为 “ 节 显 著 轻 微 危 害不 大 ” 以 出罪 , 么 审 判 人 员  情 予 那

概括性规定 , 其具体 界定需要 案件具体 情节存 在 “ 免除处 

( ) 需要 判

处 刑 罚  二 不

罚” 的可 能 性 。  

的行为属于枉法裁判 , 实体法 与程序 法对此都 有相应 规制 。   刑法第三百九十九条第一款 ( 法裁判 罪 ) 枉 规定 : 司法工作  “ 人员徇私枉法 、 徇情枉法 , 明知是无罪 的人 而使 他受追诉 、 对   对明知是有罪的人 而故意包庇不使他受追诉 , 或者在刑事 审  判活动 中故意违背事实和法律作枉法裁判 的, 处五年 以下有  期徒刑或者拘役 ; 节严重 的 , 情 处五 年 以上 十年 以下有期徒  刑; 情节特别严 重的 , 十年 以上有 期徒刑 。刑事诉 讼法第  处 ” 八条规定 :人 民检察 院依法 对刑事诉讼实 行法律监督 。 “ ”第 

“ 不需要判处刑 罚” 的意思是 , 根据 特定案 情 , 告人 的  被 行为在刑法评 价上存在 免除处罚 的可 能性。“ 需要” 味  不 意

着 需 要 审 判人 员 根 据 特 定 案 件 主 观 认 定 、 定 不 判 处 刑 罚 。 选  

例如 , 刑法对于防卫过 当规定 “ 以减轻 或者免 除处罚” 审  可 ,

判人员根据防卫人 的具体案情 , 认为选择适 用“ 除处罚 ” 免 较 

为适当。因此 ,不需要判处刑罚” “ 侧重 强调审判人员 的主观  判断过程。另外 ,免予 刑事处 罚” 犯罪情 节轻微 ” “ “ 是“ 和 不 

需要判处刑罚” 的逻辑结果 , 但是并非必然结果 , 因为其 只是  “ 可以免予刑事处罚” 而非“ 当免予刑事处罚”  应 。

需要 指出的是 ,可 以免 予刑事 处罚 ” 不需要 判处刑  “ 与“ 罚” 不是并列关系 , 前者是后者的逻辑结果 而已。然而 , 刑事 

百八十一条规定 :地方各 级人 民检察 院认 为本 级人 民法  “

院第一审的判决 、 裁定 确有错 误的 时候 , 当 向上 一级人 民  应 法院提 出抗诉。第 二百零 五条第三 款规定 : 最高人 民检察  ” “ 院对各级人民法院已经发生法律效力 的判决和裁定 , 上级人  民检察院对下级人 民法 院已经发生法律效力 的判决 和裁 定 ,   如果发现确有错误 , 有权按照审判监督程 序向同级人 民法 院  提出抗诉 。这些都是依法审判的法律保 障。 ”   另外 , 不能认为无罪判决相对于 “ 免予刑事处罚 ” 的有罪  判决更有利于被告人 而认为 无罪判决 也需要 最高人 民法 院 

核 准 。根 据刑 事 诉 讼 法 第 一 百 六 十 二 条 规 定 :在 被 告 人 最  “

诉讼法第 一百四十二条第二款规定 :对于犯罪情节 轻微 , “ 依 

照刑法规 定不需要判处刑罚或者免除刑罚 的, 民检察院可  人

以作出不起 诉决定 。 该条被称 为“ ” 相对不 起诉” 。有 学者认 

为, 刑法第三十七条规定 的

“ 不需要判处刑罚” 的实质是指在  对犯罪分子免予刑事处罚 的同时 , 还可 以予以其他非刑罚 的 

处理方法 , 与适 用相 对不起诉 的规定 并不是 同一个 意思 。 ] [ 4   无论 如何 , 立法者将 “ 不需要判处 刑罚 ” 免除处罚 ” 与“ 并列是 

后陈述后 , 审判长宣布休庭 , 合议庭进 行评议 , 根据已经查 明 

的事实 、 证据和有关的法律规定 , 分别作 出以下判决 :一 ) ( 案  件事实清楚 , 证据确 实 、 充分 , 依据 法律认定被 告人有罪 的 ,  

应 当 作 出有 罪 判 决 ;二 ) 据 法 律 认 定 被 告 人 无 罪 的 , 当  ( 依 应

错误的。刑法文本 的独 立量刑情 节 只有 “ 免除处罚 ” 的规定 

而无 “ 不需要判 处刑罚 ” 的规定 。因此 , 当将 “ 应 不需要 判处 

刑罚” 予以删除 , 或者将 该条文 修改 为“ 于犯 罪情节轻 微 , 对  

依照刑法不需要判 处刑罚 , 以免除处罚 的 , 民检察 院可  可 人

作出无罪判决 ;三 ) ( 证据不足 , 不能认 定被 告人有罪 的, 应当 

以作 出不起诉决定” 以保持程序法 与实体法的一致。 ,  

作出证据不足 、 指控 的犯 罪不能成 立的无罪判决 。 因此 , ” 有  罪判决与无罪判决是审判人 员依照刑事诉 讼法做 出判决 的,  

无须受到其他 限制 ; “ 予刑事处 罚” 而 免 的有 罪判决 同“ 定  酌

三 、可 以免 予刑事 处罚” “ 的现有 立法资 源 

( 明确规定可以免除处罚 的规定  一)

减轻处罚 ” 的有罪判决一样 , 属于“ 法外施恩” 受到刑法 第六  ,

十三条第二款等的严格 限制 。于是 , 出现 了一个似乎有 趣但  不能含糊 的现象 : 罪与有 罪之 间具 有质 的差别 , 无 审判人 员  依法即可直接予以认定 ; 法定减免刑 罚与酌定减免刑罚 之间  具有 量的差别 , 酌定减 免处罚 属于 “ 法外施 恩” 反 而需要最  , 高人 民法 院核准。  

】2 4  

1第 十条 规定 :凡在 中华人 民共和 国领域 外犯罪 , 照  . “ 依 本法应当负刑事责任 的 , 然经过 外 国审 判 , 然可 以依 照  虽 仍 本法追究 , 但是在外 国 已经 受过刑 罚处罚 的 , 可以免除或 者 

减轻处罚 。  ”

2第 十九条规定 :又聋又哑的人或者盲人犯 罪 。 以从  . “ 可 轻、 减轻或者免除处罚。  ”

3第二 十条第 二款规 定 :正 当防卫 明显 超过 必要 限 度  . “ 造成重大损害的 , 当负刑事 责任 , 应 但是 应 当减轻 或者免 除 

处 罚 。  ”

继 续寻找可资运用 的资源 。  

( ) 二 默示规定可 以免除处罚 的规定  本 文认 为 , 结合相关 条文的表述 ,

下列条文 意味着 也 “ 可  以免予刑事处罚 ”  。

4 第二 十一 条第二 款规定 :紧急 避险超 过必 要 限度 造  . “

成不应有的损害 的, 当负刑 事责 任 , 是应 当减 轻或者 免  应 但

除 处 罚 。  ”

1第 三百八 十三 条 ( . 贪污 罪 ) 第一 款第 三项规 定 :个 人  “ 贪污数 额不满五千元 , 情节较 重 的 , 二年 以下有 期徒刑 或  处 者拘役 ; 情节较轻 的 , 由其 所在单 位或 者上 级主管 机关酌 情 

给予行政处分 。在此 , 法者 规定 “ 人贪 污数额 不满 五千  ” 立 个

5第二 十二 条第 二款 规定 :对于预备犯 , 以 比照既 遂  . “ 可

犯从轻 、 减轻处罚 或者免除处 罚。  ”

6第二 十四条第 二款 规定 :对于 中止犯 , . “ 没有 造成损 害  的, 应当免除处罚 ; 造成损害 的, 当减轻 处罚 。  应 ” 7第二 十六条 第二 款 :对 于从犯 , 当从 轻 、 轻处 罚  . “ 应 减

或者免除处罚 。  ” 8 第二十八条规定 :对于被胁迫参加 犯罪 的, 当按 照  . “ 应

元, 情节较 重的 , 处二 年 以下有 期徒刑 或者 拘役” 紧接着 规  , 定“ 情节较 轻的 , 由其 所在 单位 或者上 级主 管机关 酌情 给予 

行政处分” 。前者定罪 配刑 , 者 即属 “ 后 免予 刑事 处罚 ” 而不  能理解为不是犯罪 。首先 , 该条第一款项前 规定 :对犯 贪污  “ 罪 的, 根据情节轻重 , 分别依照下列 规定处罚 ” 这说明“ , 情节 

他 的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚 。  ” 9 第六 十七 条 ( . 自首 ) 定 : 罪 以后 自动投 案 , 规 犯 如实 供 

述 自己的罪行 ,其 中, “ 犯罪 较轻 的 , 以免除处罚 。  可 ” 1. O 第六十八 条 ( 立功 ) 一款 规定 : 罪分 子有 揭发 他  第 犯

较轻的 , 由其所 在单 位 或者 上级 主 管机 关酌 情 给予 行政 处  分” 的行 为也 是 犯 罪行 为 , 只是 免 予刑 事处 罚 而 已。其 次 ,  

“ 情节较轻 的 , 由其所 在单 位或 者上级 主管 机关酌 情给 予行  政处分” 这一规定 , 完全符 合第 三十 七条 的但书规 定 :但 是  “

人犯罪行为 , 查证 属实 或者提 供重 要线 索 , 而得 以侦破 其  从 他案件等立功表现 ,有重大立功表现 的 , 以减轻或者 免除  “ 可

处 罚 。  ”

可 以根据案件 的不 同情 况 , 以训 诫或 者责 令具结 悔过 、 予 赔  礼道歉 、 赔偿损 失 , 或者 由主管部 门予 以行 政处罚 或者 行政 

处分” 。因此 , 第三百八 十三条第一 款第三项存 在“ 免予刑事 

处罚 ” 规定 。 的  

l. 1第六十八条第二款规定 :犯 罪后 自首 又有

重 大立功  “

表现 的, 应当减轻或者免除处罚 。  ”

2 第三百八十六条规定 :对犯受 贿罪 的, . “ 根据受贿 所得 

1. 2 第一百六 十 四条 ( 对非 国家工 作 人 员行 贿 罪 ) 三  第 款 :行贿人在被追诉前主动交待行贿 行为 的, 以减 轻处罚  “ 可

或者免 除处罚 。  ”

数额及情节 , 依照本法第三百八 十三 条的规定 处罚 。索贿 的 

从重处 罚 。这 意味着 : ” 个人 受贿数 额不 满五千元 , 情节 较重 

的, 处二年以下有期徒刑或者拘役 ; 情节较轻 的 , 由其所在单  位或者 上级 主管机关 酌情给予行政处分 。因此 , 条也存在  本

“ 免予刑事处罚” 的规 定。  

1. 3 第三百五十一 条 ( 非法 种植 毒 品原植 物罪 ) 第三 款 :   “ 非法种植罂粟或者其他毒品原植物 , 在收获前 自动铲 除的 ,  

可 以 免 除处 罚 。  ”

3 第三百八 十五条 第二 款( . 隐瞒境 外存 款罪 ) 规定 : 国  “ 家工作 人员在境外的存款 , 当依 照 国家规定 申报 。数额较  应

大、 隐瞒不报 的 , 处二 年 以下 有 期徒 刑或 者 拘役 ; 节 较轻  情

l. 4 第三百八十三条 ( 贪污罪 ) 一款第 三项规定 :个人  第 “ 贪污数额在五千元 以上 不满 一万元 , 罪后有 悔改 表现 、 犯 积 

极退赃 的 , 以减轻 处罚 或者免 予刑事 处罚 , 可 由其所 在单位  或者上级 主管 机关 给予行政 处分 。  ”

l. 5 第三百八十六 条规 定 : 对犯 受贿 罪 的 , 据受 贿所  “ 根

的, 由其所在单位或者上级 主管机关 酌情 给予 行政处分 。显  ” 然, 这里“ 节较 轻的 , 情 由其所在单位 或者上级 主管机关酌情  给予行 政处分” 也意味着 “ 免予刑事处罚”  。 ( ) 三 值得探讨的几个条文 

刑法文本还有其他若干条文或许值 得我们关注 , 间或  其 许 蕴涵着“ 以免 予刑 事处 罚” 可 的规定 。   1第三 百九 十八 条第 一款规定 了故 意泄露 国家 秘密罪 、 .  

得数额及情节 , 依照本法第三百八 十三条 的规定 处罚 。索 贿 

的从重处 罚。 本条属 于援 引法定刑 , ” 这意 味着 : 个人 受贿数  额在五千 元以上不满 一万元 , 罪后 有悔 改表现 、 极退 赃  犯 积 的 , 以减轻处罚或 者免 予刑 事处罚 , 可 由其所 在单位 或者 上 

级主管机关给予行政处分 。   l. 6 第三百九十条 ( 行贿罪 ) 第二款规 定 :行贿 人在被 追  “ 诉前主动交待行贿行为 的, 可以减轻 处罚 或者免除处罚。  ” 1 . 三百九十二条( 7第 介绍贿赂 罪 ) 二款规 定 :介 绍贿  第 “ 赂人在被追诉前主动交

待介绍贿赂行 为的 , 以减轻 处罚或  可 者免除处罚 。  ”

刑法文本 明确规定 “ 以免予刑 事处 罚” 可 的规 定 比较 有 

过失泄露 国家 秘 密 罪 , 二 罪 位 于刑 法 分 则第 九 章 《 职  该 渎 罪》 其主体原本应为 国家机关工作 人员 , 由于第二 款的存  , 但 在 , 主体变 为 普通 主体 : 非 国家 机关 工作 人 员犯 前款 罪  其 “ 的 , 照前款的规定酌 情处 罚 。这 里 的“ 照前 款 的规 定酌  依 ” 依

情处罚 ” 如何 理解?本文认为 , 首先 , 然这里没有 明确规定  虽 具体 的量刑原则 , 是应当认为这里 的“ 但 酌情处 罚” 属于法定  量刑情节而非酌定 量刑情 节 , 因为刑法 条文 明确规定 了 “ 酌 

限。如果对刑法文本进行统计 , 我们会发现 ,可 以免 予刑事  “

处罚 ” 略少于“ 以减轻处罚” 可 的规定 。更何 况第六十 三条第 

情处罚 ” 而非审判人员法外 自由裁量 。其 次 , 里的 “ 这 依照前  款 的规定酌情处罚 ” 就形 式 而言应 当理解 为 “ 当” 依 照前  应 “

款 的规定酌情处 罚” 但是就内容而言应 当理解 为“ 以依照  , 可

二款还规定 了“ 酌定减轻 处罚 ” 制度 , 这使 得“ 以免予 刑事  可 处罚” 的适用 资源显得 大为有 限 , 需要 我们从 刑法 文本本 身 

前款 的规定酌情处 罚” 具 体 而言为 “ 以从 轻 、 轻或 者免  , 可 减

l   43

除处罚” 。同时 , 当认为将 “ 照前款 的规 定酌情 处罚 ” 应 依 理 

解为“ 可以从轻减轻或者 免除处罚 ” 不违反第 六十 三条有关  减轻处罚的特别核准规 定。因此 , 第三 百九 十八条 存在 “ 可 

两种制度 , 不会 发生竞 合。例如 , 刑法第 二十八 条规定 : 对  “ 于被胁迫参加犯罪的 , 当按照他的犯罪情节减轻处罚或者  应 免除处罚。这 里的“ ” 减轻处罚” 免 除处罚” 与“ 即属并列 , 互相  排斥 , 自含 义不 同。但 是在特定 情况下 ,减轻处 罚” 含  各 “ 包 “ 免除处罚 ” 的意义 。这种情况在 刑法 中并非罕见 。例如 , 刑 

法第 一百二 十五条第一 款规定 了“ 非法制 造、 卖、 买 运输 ≮ 邮  寄、 储存强制 、 弹药 、 爆炸物罪 ”第 二款规定 了“ , 非法制造 、 买 

以免予刑事处罚” 的规定。  

2第二百 四十一条( . 拐卖妇女 、 儿童罪 ) 二款规定 : 收  第 “ 买被拐卖的妇 女、 儿童 , 按照被买妇女的意愿 , 不阻碍其返 回  原居住地的 , 对被买 儿童没有 虐待行 为 , 阻碍对其 进行解  不 救的, 可以不追究刑事责任 。本文认为 , ” 这里 的“ 以不追求  可 刑事责任” 当理

解为 , 应 如果相关案件起诉至人 民法 院 , 民  人 法院对被告人 “ 以从 轻 、 轻或者 免除处 罚” 可 减 。因为 , 如果  不这样理解 , 将意味着 被告人 要么不被 追究刑 事责任 , 么  要

卖、 运输 、 储存危 险物质罪 ” 。虽 然刑 法并未对邮寄危 险物质  做 出明确规定 , 但是不能因此就认 为邮寄危险物质 的行为就  不是犯罪行为 , 我们完全可以将邮寄危险物质 的行为解释 为  运输危险物质 。也就是 说 , 运输 ” “ 当“ 与 邮寄” 列 时, 并 两者 

被追究刑事责任且无 法得 到从轻 、 减轻或 者免除 处罚 ( 除非  其有 自首 、 立功等具体量刑情节 )这就产 生了不追究刑事责  ,

任与追究刑事责任 之间 巨大的差别 , 不合 适 的。因此 , 是 应  当认为 ,可以不追 究刑事 责任” 味着 一旦追 究刑事 责任 , “ 意   也“ 可以从轻 、 减轻 或者免 除处罚 。也 因此 , 款存在 “ 以  该 可 免予刑事处罚” 的规定 。   另外 , 第七条规定 :中华人 民共 和国公 民在中华人 民共  “ 和国领域外犯本法 规定之 罪 的, 用本 法 , 是按本法 规定  适 但 的最高刑为三 年 以下有期 徒刑 的, 可以不 予追究 。 八条  ”第 规定 :外国人在 中华人 民共 和 国领 域外对 中华人 民共 和 国  “ 国家或者公民犯罪 , 而按本法规定 的最低刑 为三年 以上有期  徒刑 的, 可以适用本法 , 但是 按照犯 罪地 的法 律不受 处罚 的 

互相排斥 , 各有特定含义 ; 当两者没有并列时 ,运输 ” “ 本身就 

包括了“ 邮寄” 内。又如 , 法第一百 一十一 条规定 了“ 在 刑 为  境外窃取 、 刺探 、 收买 、 非法 提供 国家秘密 、 情报罪 ” 第 四百  ,

三十一条第二款 规定 了“ 为境 外窃 取、 探 、 刺 收买、 非法提供  军事秘密罪” 。当“ 秘密” 情报 ”前 者) 与“ ( 并列时 , 者不 同. 两 ,   互相排斥 , 但是当“ 密” 后 者 ) 秘 ( 单独 出现时 , 其完 全可 以包 

括“ 情报” 。因此 , 减轻处 罚” 免除处罚 ” 当“ 与“ 并列于刑法文  本时 , 两者各有区别 ; 当刑法文本只有 “ 轻处罚” , 当认  减 时 应

为其包含“ 免除处罚”  。

另外 ,减轻处罚” 免除处 罚” “ 与“ 只有量的不 同而没有质  的差别 , 事实上 ,减轻 处罚 ” 到极 致即 为“ 除处 罚” “ 减 免 。当 

刑法对此没有 禁止性规定时 , 当承认 这种做法并不违反罪  应 刑法定 , 况且即使借助于将 “ 减轻处罚 ” 释为包 含“ 解 免除处  罚” 也是需要最终经 由第六 十三条第 二款所 定程序 报请最  , 高人 民法院

核 准来适用 , 这就得 到了制度上的有效制约。   当然 , 是否对于所 有的“ 减轻处 罚” 扩张 理解为 “ 免除处 

罚” 是值得 探讨 的。本 文认 为 , 当对 扩 张解释 的 “ 轻处  应 减

除外 。 ”第十条规 定 :凡 在 中华 人 民共 和 国领域外 犯罪 , “ 依 

照本法应 当负刑事 责任 的, 虽然 经过外 国审判 , 仍然 可 以依 

照本法追究 , ……” 这些条文 的“ 以不 予追究” “ 以适用  可 、可 本法” “ 、仍然 可 以依 照本 法追 究” 表述也 暗含 了“ 以从  等 可

轻、 减轻或者免除处罚 ” 尤其是“ 以免予刑事处 罚” 可 的规 定。   但是 , 这些经推导得出的结论和条文对于“ 以免除处罚 ” 可 的  适用而言 , 资源仍然 十分有限 , 需要 寻求更为 强有力 的制度 

罚” 限定为法定刑为三 年有期徒 刑 以下 的犯罪 , 包括 法定最  低刑为管制 的犯罪和罚金作为独立适用的刑种 的犯 罪两类。   第一 , 当管制规定 为相关 犯罪 的最 低刑 时 , 轻处罚几 乎无  减 刑可减 。第二 , 当罚金作 为独立适 用的刑 种时 , 其地位 相 当  于主刑 ( 本质仍为附加刑 , 只不过独 立适用 而 已)在罚 金 的  ,

基础 上 减 轻 处 罚 , 于 无 刑 可 见 。 因此 , “ 轻 处 罚 ” 行  属 对 减 进

扩大适用“ 以免予刑事处罚 ”使之与“ 可 , 减轻处罚” 的运用大 

致 相 当而不 至 于过 分 悬 殊 。  

四、 问题 的解 决 

可以通过两个途径扩大“ 以免予刑事处罚 ” 可 的适用 : 第 

适 当的扩张解释能够解决部分司法实践需要 。   ( 将最高人 民法院的相关 司法解释理解为事先核准  二)

毫无疑 问,可 以免予刑事 处罚” “ 是从 属的量刑 原则 , 它  只是重 申刑法总则 和分则 的相关规定 , 有独立量 刑意义 。 没  

在刑法条文 规定有 “ 减轻 处罚 ” 的情 况下 , 承认 “ 减轻 处 

罚” 存在与“ 免除处罚 ” 生竞合 的可能性 , 发 借助第 六十 三条 

第二款实现“ 免予刑事处罚”第二 , ; 在刑法条 文缺乏“ 轻处  减 罚” 的规定的情况下 , 最高人 民法 院有关 “ 以免 予刑事  承认 可

处罚 ” 的规定 为事先 核准 , 同时最 高人 民法院应 当完善其 司  法解 释的内容和形式。  

但是最高人 民法院的相关司法解 释似乎将 “ 以免予刑事处  可 罚” 作为独立 的量刑情节来予以适用 , 根据 本文的统计 , 迄今 

最高人 民法院 已有 四部刑法 司法解释涉及 “ 以免 予刑事处  可

罚 问题 ”  。

( ) 一 承认“ 减轻处罚” 免除处罚 ” 与“ 的竞 合可能性  减轻处罚就其本义 而言 ,

即是在相 关法定 刑之下 量刑 。  

例如 , 刑法第二百三十二条( 故意杀人罪 ) 第一段规定 :故 意  “ 杀人的 , 除死刑、 无期徒刑或者 十年 以上有 期徒刑” 。当被告 

1 8 5 9日 9 年 月 9 施行的《 于审理挪用公款案件具 体应  关

用法律若干问题的解释》 二条规定 :对挪 用公款 罪 , 区  第 “ 应 分三种不同情况予 以认定 : . 1 挪用公 款归个 人使用 , 数额 较  大、 超过 三个月 未还 的, 构成 挪用公 款罪。挪用正 在生息 或  者需要支付利 息的公款 归个人使 用 , 数额较 大 , 过三个 月 超   但在案发前全部 归还本 金 的, 以从轻处罚 或者免 除处罚 。 可  

人的行为不属于情节较轻 却存在 其他能够 减轻处 罚的情节 

时, 审判人员对其判处十年之下的有期徒刑 即为减轻处罚。  

般而言 ,减轻处罚” 免除处罚” “ 与“ 是并列而且不 同的 

14 4  

2挪 用公 款数 额较 大 , . 归个人 进行 营利 活动 的, 成挪 用公  构 款罪 , 不受挪用 时间和是 否归还 的限制 。在 案发前部 分或者 

可 以视 为 适 度 地 扩 张 了 刑 法 的 规 定 , 利 于 和 谐 社 会 的 构  有

建, 有利 于宽严相济刑事政策 的贯彻 ; 但是 , 需要从一 个全新  的角度去解读 、 界定它 的立场 。   首先 , 应当明确 , 法“ 以免 予刑 事处罚 ” 刑 可 的规定 属于 

注 意 规 定 , 是 独 立 的量 刑 情 节 。确 立 这 一 点 , 利 于 严 格  不 有

全部归还本息 的, 以从 轻 处罚 ; 节 轻微 的 , 以 免除 处  可 情 可

罚 。  ”

20 0 2年 7 2 月 0日施行 的 《 于 审理抢 夺刑 事案 件具 体  关

应用法律若干问题的解释》 三条规定 :抢夺公 私财物虽 然  第 “

达到本解释第一条第( ) 一 项规定 的‘ 额较 大 ’ 数 的标 准 , 具  但

有 下 列情 形 之 一 的 , 以视 为 刑 法 第 三 十 七 条 规 定 的 ‘ 罪  可 犯

限定免除处罚 的范 围 , 不能 由地方各级人 民法院恣意援 引适 

用。  

其 次 , 当 承 认 “ 轻 处 罚 ” “ 除 处 罚 ” 全 可 以 发 生  应 减 和 免 完

情节 轻微 不需 要判处 刑罚 ’免予 刑事处 罚 : 1 已满 十六 周  , () 岁不满十八周岁的未成年人作案 , 属于初犯 或者被教 唆犯罪 

竞合 , 且认 为最高人 民法院 的相关 司法 解释是建立 在刑法  并 第六十三条第 二款基 础 上——将 原本 事后核 准 的案 件予 以  类型化并做 出事先 核准 。这种事 先核 准可能 面 临法律 的制  约, 毕竟 刑法本身 规定 的是事 后核 准。本文认 为 , 这一做 法 

的 ;2 主动投 案 、

部退 赃 或者 退赔 的; 3 被胁 迫参 加 抢  () 全 ()

夺, 没有分赃或 者获 赃较少 的 ;4 其 他情 节轻 微 , () 危害不 大 

的 。  ”

完全可行 。以司法解释 的出台为例 , 司法 解释作 为最 高人 民 

法院行使 司法权 的表现 之 一 , 当具 有司法 权 的被 动性 特  应 征, 然而 , 最高人 民法院所发布 的“ 规定” “ 、解释 ” 司法解 释  等

20 年 1 月 7日施行 的 《 于 审理偷 税抗 税刑 事案 件  01 1 关 具体应用法律若干问题 的解释》 一条第三 款规定 : 实施 本  第 “

条第一款 、 第二款规定 的行 为 , 偷税数额 在五万元 以下 , 纳税 

人 或 者 扣 缴 义 务 人 在 公 安 机 关 立 案 侦 查 以前 已 经 足 额 补 缴 

往往是其 主动制定颁布 的 , 只有“ 复” 其被动等待地方 高  批 是

级人 民法 院请求 解释 时做 出的 。由最 高人 民法 院主动做 出  司法解释 以及主 动进行 核准 , 符合 目前 的 司法 工作 特色 , 对  于刑事犯罪也 能做 到不 枉不纵 。但是 , 今后 最高人 民法院在 

做 出 “ 以 免 予 刑 事 处 罚 ” 司法 解 释 时 , 当 在 其 文 本 中 强  可 的 应

应纳税款和滞纳金 , 犯罪情节轻微 , 需要判处刑 罚的 , 以  不 可 免予刑事处罚 。  ” 20 年 1 2 06 月 3日施行 的《 于审 理未 成年 人刑 事案 件  关

具体应用 法律 若 干问题 的解 释》第 十七条 规定 :未 成年 罪  “

犯根据其所犯罪行 , 可能被判处拘 役 、 三年 以下有 期徒刑 , 如  果悔罪表现好 , 并具 有下 列情 形之一 的, 当依照 刑法第 三  应 十七条的规定 免予刑事处罚 : 1系又聋 又哑 的人 或者盲人 ; ()   () 2 防卫过 当或者 避 险过 当 ; 3 犯 罪预 备 、 () 中止或 者 未遂 ;   () 4 共同犯罪 中从犯 、 胁从 犯 ;5 犯 罪后 自首 或者有 立功 表  () 现 ;6其他犯 罪情节轻微不需 要判处 刑罚的。  () ”

根 据 本 文 ,可 以 免 予 刑 事 处 罚 ” 是 重 申刑 法 的相 关 规  “ 仅

调事先核准 的性质 。   总之 , 一方 面应 当坚 持 “ 以免 予 刑事 处罚 ” 可 的从 属 性  质, 严格 禁止地方各级 人 民法 院恣 意适用 “ 以免 予刑事 处  可 罚” 维护刑法 的稳定性 , , 同时承认“ 减轻 处罚” 在某些情况 下 

能够包含“ 除处罚” 另一方面适度承认最 高人 民法 院的司  免 ;

法解释的合理性 , 对其 性质 重新界 定 , 允许其 在事 先核准 的 

前 提 下 做 出“ 以 免 予 刑 事 处 罚 ” 司法 解 释 以 应 时 需 。 这  可 的

或许是 目前解决这个 问题 的良好之道 。

 

参考文献 :  

[]高铭暄 , 1 马克 昌. 刑法学E . M]北京 : 中国法制 出版社 ,O7. 2O   []张 明楷 . 2 刑法学 [ . M] 北京 : 法律 出版社 ,O7  2O . []阮其林 . 3 刑法学 E . 京: M]北 中国政法大学 出版社 ,O8. 2O   []杨新京 . 相对 不起诉 的适 用条 件 [ ] 国家 检察 官学 院学 报 , 4 论 J.  

2 0 .6 . 05()  

定, 属于注意规定 , 而最 高人 民法 院 的这 些 司法 解 释属 于特  别规定 , 从形式上来 看 , 并不符 合 “ 以免予 刑事 处罚 ” 可 的本 

义 。当 然 , 最 高 人 民法 院 的 角 度 来 看 , 可 能 认 为 它 的 这  从 它

些规定属于注 意规定—— 基于认 为 “ 以免予 刑事处 罚” 可 是  独立 的量刑情节这 一立场 。这些 司法解 释是 曲解 了刑法 对  定 的, 但是最高人 民法 院的这些 司法解释规定 或许可 以为我  们解决 问题提供一 个思路 。最高 人 民法院 的这些 司法解 释 

On “ a lb   x mptd f o   rn i c I eee   e  r m c i l n ̄ p n s m e t  u ih n ”

MA  e g hu F n c n 

(.  col f emi U i rt o h aB in ,504  1w Sho o  n n nv sy f i ,e i 20 1) a   R   e i  C n jg

Absr c :T it t a t h ry—s v n h a t 1  ft e C i n lC d c n b   x mpe  rm  rmi a  u ih n , h  a l  s“c n e e t   ri e o  h   rmi a  o e“ a   e e e td fo c i n lp n s me t "t es ne a c a 

e e e td f b   x mpe   rm  u ih n , i n t a s p r t s n e cn   a e a d a t h d t  h   e ea  i   h   ee a t o p n s me t ” s o   e aae e tn i g c s , n   t c e   o te G n rl w t t e r lv n         a h

p o iin   fs b— r l rvso s o u ue.I  iw  ft e rlv n   rv so s o h   imi a  d  tef i i td,s o l   e r c g ie   n ve o  h   e a tp o iin   ft e Cr n lCo e i l slmi e s e h u d b   e o nz d

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责任编 辑 : 寇金玲 

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范文五:对未成年人犯罪适用免予刑事处罚的几点思考 投稿:任匁匂

摘要:免于刑事处罚对预防和减少犯罪、教育和感化未成年人方面发挥了不可替代的作用,但是由于刑法的规定过于笼统,相关司法解释也存在一定的弊端,司法实践中仍有一些失当之处。本文从未成年犯罪和再犯罪的现状和特点入手,分析宽泛适用免予刑事处罚的弊端,以尝试提出对未成年人适用免予刑事处罚的合理建议。

  关键词:未成年人犯罪 刑事处罚 刑事政策

  作者简介:王向红,江苏省宝应县人民法院法官;史开银,江苏省宝应县人民法院刑庭副庭长。

  中图分类号:D922.1 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2011)09-074-02

  我国《刑法》第三十七条规定:对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚,但是可以根据案件的不同情况,予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失,或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。免予刑事处罚,是我国刑事司法制度中一种特殊的非刑罚处理方法或称非刑罚处置措施,即对犯罪者作有罪宣告、免去刑罚处罚。主要适用于犯罪情节轻微,社会危害不大的犯罪。免予刑事处罚是执行宽严相济刑事政策的重要内容,可以有效避免刑罚的弊端,体现了《刑法》的轻缓化,尤其在预防和减少犯罪、教育和感化未成年人方面发挥了不可替代的作用。由于《刑法》第三十七条的规定过于笼统,为了便于实际操作,最高人民法院2006年颁布的《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十七条规定:未成年罪犯根据其所犯罪行,可能被判处拘役、三年以下有期徒刑,如果悔罪表现好,并具有下列情形之一的,应当依照《刑法》第三十七条的规定免予刑事处罚:(1)系又聋又哑的人或者盲人;(2)防卫过当或者避险过当;(3)犯罪预备、中止或者未遂;(4)共同犯罪中从犯、胁从犯;(5)犯罪后自首或者有立功表现;(6)其他犯罪情节轻微不需要判处刑罚的。这一司法解释明确了对未成年人犯罪应当免除处罚的范围,成为审判人员在处理未成年人犯罪案件中适用法律的主要依据。实践的结果表明,司法解释第十七条的免刑规定,成功挽救了一大批初犯、偶犯的失足青少年,但是也存在许多隐患,被免予刑事处罚的未成年人再犯罪问题时有发生,撇开家庭、社会因素在未成年人再犯罪问题上应承担的责任外,我们有必要检讨刑事审判在适用免予刑事处罚规定时的失当之处。笔者拟从未成年人犯罪现状及特点入手,结合实践分析未成年人再犯罪的特点和原因,进而对未成年人合理适用免刑条款的几点建议。

  一、未成年人犯罪的情况及特点

  未成年人犯罪问题严重影响社会发展和人们生活的安宁,已成为与环境污染和吸毒现象并存的世界三大公害之一。近几年来,我国未成年人犯罪比率逐年上升,并且低龄化、再犯罪趋势有所增强,形势非常严峻。笔者所在基层法院2008-2010年近三年来审理刑事案件中未成年被告人人数分别是78人、109人、135人,递增速度为1.39%和1.23%,未成年人再犯罪人数分别是3、4、13,递增速度分别是3.67%和9.63%。

  未成年人犯罪的特点:(1)未成年人犯罪主体主要是闲散于社会的义务教育阶段辍学生、留守青少年、单亲家庭子女,他们因缺乏家庭温情而盲目择友,因无所事事而集结于网吧、游戏厅,因贪图享受又不能自食其力而结伙作案;(2)未成年人犯罪主观上具有随意性、冲动性,往往盲目追求义气,不甘示弱且不计后果;(3)未成年人犯罪客观方面表现为共同犯罪较多,作案手段简单;(4)未成年人犯罪类型相对集中于侵财类犯罪如盗窃、抢夺、抢劫以及少量诈骗案件,妨害社会管理秩序类犯罪如聚众斗殴、寻衅滋事,侵犯人身类犯罪如强奸、故意伤害等。其中以侵犯财产的盗窃犯罪占主要比例。

  二、未成年人再犯罪的原因

  处理涉及未成年人犯罪案件过程中,由于审判人员思想上和认识上的不统一,在把握宽严相济的政策时,难免会失之偏颇,过于强调对未成年人犯罪的打击和惩罚,会扩大打击面,其结果使未成年犯罪人产生自卑心理,甚至从此一蹶不振或者破罐破摔。而过于夸大刑法的轻缓性,机械性地套用免予刑事处罚的条款,又容易使未成年人产生侥幸心理,不利于其真正悔罪和改过自新,也不利于引起家庭重视,免刑判决未能发挥“挽救和教育、感化”未成年人的效果,反而导致更加有恃无恐,直至再犯罪的发生。

  未成年人再犯罪的特点:(1)从单独作案转为结伙共同作案的形式,并且表现为多次作案,连续作案;(2)从顺手牵羊式盗窃发展为撬门入室、翻墙入院式盗窃,有明确分工,并且配备摩托车、电动车等便于逃跑的交通工具进行作案;(3)对刑法和刑事诉讼法有一定了解。再犯罪的未成年人在案发后能抓住机会主动到案、积极揭发同伙,争取自首或立功等可以减轻处罚的有利条件,如笔者近期处理的一起五名未成年被告人共同盗窃案件,各被告人均有违法犯罪前科,其中有缓刑期内再犯罪的,有累犯的,有被行政处罚不执行的,有免刑后再犯的,其中被告人陈某在案发后,主动到案,如实交代犯罪事实。被采取强制措施后,又揭发他人的犯罪事实,并经查证属实,依法应认定同时具有自首和立功法定从轻或减轻处罚情节。还有再犯罪的未成年人在审判中拒不认罪或为留所服刑而滥用上诉权等,如笔者前期审理的冯光亮盗窃案、张锦江盗窃案等,均反映再犯罪的未成年人具有相对成熟的诉讼应对能力和心理素质。

  未成年人再犯罪的原因:未成年人再犯罪固然与其自身生理和心理特点有关,其控制能力和认识能力相对于成年人而言相对较差,家庭亲情缺乏或管教方式粗暴、简单,社会不良风气的诱惑也是未成年人再犯罪的重要原因。此外,笔者认为,司法机关对未成年人犯罪的处理偏轻也是造成未成年人再犯罪不容忽视的原因之一。

  三、宽泛适用免予刑事处罚的弊端

  1.对未成年人本人未兼顾保护和惩罚的效果。对犯罪的未成年人免予刑事处罚,虽然最大限度地保护了未成年人的利益,但也会导致本来法律意识就很薄弱的未成年人因为没有真切感受到法律的威严和刑罚的威慑力,而从心理上对法律无所畏惧,存在继续犯罪的可能性。

  2.忽视了法律效果和社会效果的统一性要求。未成年人犯罪的社会危害性较大,是社会普遍关注的敏感问题,处理不当将直接影响到社会的稳定和国家的未来。对犯罪的未成年人过多适用免予刑事处罚,在其他守法或不守法的未成年人当中不能发挥应有的教育引导作用,罪责不一的结果使公众感受不到法律的公平正义,极易产生消极影响。

  3.不利于对犯罪的未成年人继续关注和教育。免予刑事处罚意味着犯罪的未成年人不必接受社区矫正和其他法律约束,容易使其恢复到原有的生活状态。仅仅依靠审判机关短期的,有限的法庭教育,并不能使未成年犯罪人的人生观、价值观得到切实改善。刑事审判通过免予刑事处罚的处理方式,去教育、挽救的未成年人的效果难以全部实现。

  四、对未成年人犯罪适用免予刑事处罚条款的建议

  1.将司法解释第十七条免予刑事处罚的条款中的“应当”免予刑事处罚的规定,修改为“可以”免予刑事处罚。以便法官根据未成年罪犯所犯罪行的情节、性质和对社会的危害程度,以及再犯可能性进行分析,对情节确属轻微不需要判处刑罚的,可适用免予刑事处罚。对情节较为严重的如多次作案、连续作案,社会影响较大的未成年人犯罪,即使具备第十七条规定的六种情形之一,也不适用免予刑事处罚的处理方式。

  2.将初犯、偶犯作为免予刑事处罚的主体条件之一,累犯、缓刑考验期内再犯罪、多次因违法被公安机关行政处罚又犯罪的未成年人,由于其存在主观危险性和行为的社会危害性,即使具有第十七条规定的六种情形之一,也应排除在免予刑事处罚主体之外,过失犯罪者除外。

  3.扩大缓刑的适用空间。《刑法》第七十二条第一款规定:对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现,适用缓刑确实不致再危害社会的,可以宣告缓刑。可见,缓刑的适用条件与第十七条规定的免予刑事适用条件基本相似,两者的区别在于缓刑是附条件的暂缓执行或不执行原判刑罚的一种制度,是一种代替监禁的刑罚执行措施,并非具体的刑种。适用缓刑的前提是对犯罪人判处刑罚,并且在维持原判刑罚效力的前提下为犯罪人提供改过自新的机会,如果在缓刑考验期内,犯罪人遵守法律法规,原判刑罚就不再执行,适用缓刑措施的适用是惩办与宽大相结合的刑事政策在刑罚运用中的具体体现,其实践效果也得到社会公认。而免予刑事处罚是以不判处刑罚为前提,对犯罪的未成年被告人主要起保护和感化效果,较之于缓刑而言缺少惩罚性和预防性。因此,笔者建议对未成年罪犯量刑时,应当全面考虑未成年人犯罪前后的表现,尤其是犯罪手段、方法、次数及造成的后果,动机,如果适用免予刑事处罚不足以预防未成年人再犯罪,应对其判处刑罚并适用缓刑措施,主要理由有:(1)对犯罪的未成年人判处刑罚体现了法律对犯罪行为的谴责和制裁,有利于使其他公民和未成年人感受到法律的严肃性和威慑力,树立自觉遵纪守法的观念;(2)对犯罪的未成年人适用缓刑,是惩办与教育相结合的体现,既使未成年罪犯免受监禁刑的痛苦,避免监所内的交叉感染,又体现了刑法对未成年罪犯的人性关怀;(3)适用缓刑措施,便于社区矫正机构考察未成年人的表现,并适时对其进行帮助和教育,督促其加强自律,改过自新。

  贯彻宽严相济的刑事政策和“教育、感化、挽救“的方针,不是对犯罪的未成年人一味迁就,过度的轻缓化会导致未成年人漠视法律的严肃性,有纵容犯罪之嫌。对刑法条文和司法解释的机械性理解和运用,司法实践应具体案情具体分析,合理适用免予刑事处罚的条款,保障刑事司法惩治和预防未成年人犯罪的实际效果。

范文六:[案例分析]“盗窃罪”最终被判“免于刑事处罚” 投稿:崔脟脠

2013年8月初,于××向本人咨询,其与他人共同盗窃煤炭价值高达2万余元,其中有同案犯已被抓,自己该怎么办。

本人了解案情后,向其提供法律意见,并建议其立即联系公安机关自首,并进行退赃。

当事人在充分考虑后,依照我的建议自首、退赔并得到了受害人的谅解。

此后公安部门侦查终结将其犯罪行为定性为盗窃罪,本人查阅案卷认为:

由于同案犯中主犯为利用职务便利进行的一个非法侵占行为,而本案为共同犯罪,考虑到相同金额下职务侵占罪要比盗窃罪量刑较轻。

因此,本人向检察院提出法律意见认为本案应当认定为职务侵占罪而非盗窃罪。

最终检察院采纳了本人的意见,起诉书认定于××涉嫌职务侵占。

最终法院判决也认定我方理由充分,判决我方当事人于××职务侵占罪名成立,由于于××有自首、退赔并得到受害者谅解,依法“免于刑事处罚”。

其他同案犯由于未有自首情节,为进行退赔得到谅解,因此被判处处了有期徒刑或者缓刑。

从以上不难看出,一案刑事案件的判决结果好坏取决与多种因素,除了律师水平如何,敬业与否外,其中当事人及家属的配合,在律师办案中也是起到至关重要的作用。

另外,任何刑事案件委托律师都是宜早不宜迟的,比如本案如果当事人不是在发现同案犯有被抓后马上找到本人咨询法律意见的话,其有可能就丧失了争取自首情节的机会,那么最后的的量刑结果可能就要严重的多。

范文七:[案例分析]被告犯罪情节轻微,免于刑事处罚 投稿:苏佷佸

关于肖某涉嫌妨害信用卡管理罪的辩护词

尊敬的审判长、人民陪审员:

巨宏杰律师接受莲湖区法律援助中心指派,特指定我们担任肖某在审判阶段的辩护人,根据案卷材料,结合法庭调查、举证质证,本律师提出以下辩护意见:

一、辩护人对西安市莲湖区人民检察院西莲检刑诉(2014)254号起诉书中指控肖某妨害信用卡管理行为和罪名无异议。但因其主观认识错误、社会危害性轻微,建议免于刑事处罚。

二、肖某主观认识错误,客观社会危害性轻微。

1、肖某对使用虚假身份证明骗领信用卡行为性质认识和行为违法性认识错误。

A、就肖某行为动机而言,其目的在勤工俭学。肖某加载‘南郊QQ兼职群’并从兼职群内获得散发传单、抄写文件、兼职保安等信息,进而获得劳务作业、赚取报酬;而肖某正是从多次获得劳务信息的兼职群内知道‘招聘办卡’信息,因对兼职群的信赖,盲目实施使用虚假身份证明骗领信用卡的行为,故其目的与妨害信用卡管理非法牟利的目的有所不同。

B、肖某对信用卡认识错误。根据普通市民的常识,银行卡和信用卡是截然不同的,在他们眼中信用卡可以透支,而银行卡不能;肖某亦如此。故肖某对犯罪对象认识错误直接导致其对行为危害性的认识错误,其并不知道自己的行为具有社会危害性。

C、肖某对行为性质和违法性认识错误。因肖某要勤工俭学,而孙某等人恰巧为肖某提供了‘披着合法劳务外衣’的勤工俭学机会。肖某相信并实施使用虚假身份证明骗领信用卡的行为。在肖某看来,孙某为自己提供了勤工俭学的机会,而自己代理办理银行卡业务就可以获得对应的劳务报酬,这是合法的民事法律行为,非刑事犯罪行为。

因此,肖某无意妨害信用卡管理制度、更无意侵犯他人财产权。正因为如此,当肖某被抓获归案、经教育明白自己行为涉嫌刑事犯罪时,积极主动配合公安机关抓捕同案犯。故肖某因主观认识错误,社会危害性轻微。

2、肖某对使用虚假身份证明骗领信用卡情节显著轻微;原因:

A、肖某,男,汉族,1997年10月6日出生,涉嫌妨害信用卡管理时年满16周岁未满17周岁。《陕西省高级人民法院《人民法院量刑指导意见(试行)》实施细则(试行)》未成年人犯罪量刑情节规定:满十六周岁不满十七周岁的,可以减少基准刑的20%-50%。

B、肖某被抓捕归案后,主动交代所犯罪行并配合公安机关抓获徐良等五人,构成立功。《案件登记表》中证实‘肖某归案后,主动交代所犯事实并配合公安机关将徐某某等五人抓获归案’,故其行为构成立功。《陕西省高级人民法院《人民法院量刑指导意见(试行)》实施细则(试行)》立功量刑情节规定:协助司法机关抓获多名犯罪嫌疑人的,可以减少基准刑的10%-20%。

C、肖某与主犯孙某等五人事前无同谋、未向同伙提供犯罪所需的身份证、电信卡和资金,更未组织、招聘人员和分派任务,故系本案从犯。《陕西省高级人民法院《人民法院量刑指导意见(试行)》实施细则(试行)》从犯量刑情节规定:一般共同犯罪中的从犯,对于犯罪较轻的,可以减少基准刑的50%以上或者免除处罚。

D、肖某认罪、悔罪态度良好。见文书卷第2页‘肖某被抓获后如实供述’;庭审认罪有目共睹。《陕西省高级人民法院《人民法院量刑指导意见(试行)》实施细则(试行)》认罪量刑情节规定:当庭自愿认罪的,根据犯罪事实的性质、罪行的轻重以及悔罪表现等情况确定从宽的幅度,可以减少基准刑的10%以下,依法认定自首、坦白的除外。

E、肖某犯罪未遂,依法应当从轻、减轻处罚。文书卷一P1《案件登记表》、文书卷一P119《莲公(经)诉字(2014)*号起诉意见书》证实‘民警接警后,将北大街曹家巷工行内正在冒用他人身份名义办理银行卡的肖某抓获归案’。侦查卷一P6《何某询问笔录》证实‘肖某办理的银行卡进行反交易处理、作废。银行卡收回、进行剪角处理’。在本案中,银行工作人员的发觉、关闭厅门、报警、银行卡作废行为俱在肖某意料之外,使得其冒用他人身份信息办理银行卡行为因被抓获而终止。综上,肖某因意志以外因素而骗领信用卡未得逞,构成妨害信用卡管理未遂。《陕西省高级人民法院《人民法院量刑指导意见(试行)》实施细则(试行)》犯罪未遂量刑情节规定:未实行终了的未遂犯未造成损害后果,或者犯罪情节轻微的,可以比照既遂犯减少基准刑的30%-50%。

综上,肖某虽然冒用他人身份证明骗领信用卡,但因主观认识错误无法意识到自己行为的社会危害性;后肖某被抓获归案后协助警方抓捕徐某等五人的立功行为,积极配合、协助警方破获一起重大妨害信用卡管理的犯罪团伙,保护了信用卡管理制度、维护人民群众财产安全,这极大节省司法资源,对推动本案有巨大作用。故肖某的行为所造成的社会危害性轻微,建议对肖国华免于刑事处罚。

以上辩护意见望法庭采纳!

辩护人:

年 月 日

案情简介:肖某等数十名学生、待业人员因在兼职群内看到孙某等人发布的招聘办卡人员信息,遂与对方联系相关事宜,后肖某等数十人按照孙某等人要求办理信用卡数张。

法律法规依据:

第177条:有下列情形之一,妨害信用卡管理的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处一万元以上十万元以下罚金;数量巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金:

(一)明知是伪造的信用卡而持有、运输的,或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输,数量较大的;

(二)非法持有他人信用卡,数量较大的;

(三)使用虚假的身份证明骗领信用卡的;

(四)出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。

《全国人民代表大会常务委员会关于

《中华人民共和国刑法》有关信用卡规定的解释》

全国人民代表大会常务委员会根据司法实践中遇到的情况,讨论了刑法规定的“信用卡”的含义问题,解释如下:

刑法规定的“信用卡”,是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。

现予公告。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡

管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

违背他人意愿,使用其居民身份证、军官证、士兵证、港澳居民往来内地通行证、台湾居民来往大陆通行证、护照等身份证明申领信用卡的,或者使用伪造、变造的身份证明申领信用卡的,应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第(三)项规定的“使用虚假的身份证明骗领信用卡”。

现该案审理终结,肖某被免于刑事处罚。

范文八:[案例分析]张某非法拘禁罪免予刑事处罚 投稿:江漻漼

案情简介:

张某受传销组织的蛊惑,误入传销淫巢,转而涉嫌非法拘禁罪,经律师辩护,后免予刑事处罚。 总的辩护意见是:对张伟应免于刑事处罚。

一、对于误入这个传销非法组织,张某和本案其他受害人一样,也是通过网上被骗到即墨的。即通过QQ聊天,说要和张某处对象,要张某到即墨来。来即墨后,就直接被带到传销组织的窝点,遭到搜身、物品扣押、人身自由受到控制,身不由己,受传销组织的摆布。因此,张某本身也是一个受害人、受骗者。由于张某是四川人,文化程度又低,是农民,到即墨市人生地不熟,加之受传销组织的控制、威胁,始终没有逃出传销组织的魔掌,直到本案受害人抓住机会报案,张某也才得以摆脱和解救。

二、张某并非自愿对受害人实施非法拘禁,而是根据“主任”的指示,对受害人看管一个时段,如果不听主任的话,不实施对被害人的看管,自己同样要受到罚站、不让睡觉的惩罚。这种受胁迫,不得已听从他人指使对受害人实施的限制自由、体罚,和积极主动、自愿的为达到一定目的而实施的非法拘禁行为,有着重大本质的区别。辩护人觉得,对张某等人采取刑拘、逮捕,且已达到五个月之久,已经是罪罚不相适应了。

三、张某在进行看管受害人的过程中,没有对其辱骂、殴打和威胁。受害人额头上的伤,是3月8号晚上,是随主任一块来的那个男的,用手机敲砸受害人额头造成的(见张登武2013.3.11日讯问笔录)。 四、张某自愿认罪,悔罪态度好。尽管自己也是受害者,但能深刻反省自己的罪过行为,表明他的主观恶性极轻。 五、张某无任何前科或劣迹,事发前一贯表现良好,此次犯罪又是出于无奈,受人所迫,身不由己,且未造成受害人较重的人身损害。 综上,张某在此次犯罪中,情节轻微,结合本案的具体情形,根据刑法第37条的规定,建议法院对张某免于刑事处罚。

范文九:[案例分析]玩忽职守罪被免于刑事处罚 投稿:朱鑽鑾

被告人谢某因涉嫌玩忽职守在兰考县人民法院一审判处一年有期徒刑,二审时,委托薛东林律师作为二审辩护人,经过本律师的辩护,二审法院作出判决,发回兰考法院重审。兰考法院再次判决被告人免于刑事处罚。兰考检察院提起抗诉,被告人也上诉。河南龙文所薛东林律师再次接受委托,再次担任二审辩护人,经过查阅案卷,法庭辩论,二审法院维持原判 ,检察院不再抗诉, 被告人谢某表示满意。下面是辩护词。

辩护词

审判长、审判员:

河南地依律师事务所接受本案上诉人谢某的委托,指派律师薛东林担任其二审辩护律师。通过查阅有关资料,会见上诉人,我认为某县某镇某铺村村南600亩土地已经承包到户,由退耕的沙化耕地全部绿化成了生态林,符合国家退耕还林有关法律规定。上诉人谢某仅仅按照该地块退耕还林实际情况编制了作业设计,将该地块植树造林的种类、间距、亩数等如实反映在作业设计上,没有虚报和谎报,谢某在履行职务时没有过失,没有造成国家重大损失,不构成玩忽职守罪,原审法院一审判决认定事实错误,适用法律错误。请求贵院依法依法撤销(2008 )兰刑初字第324号刑事判决书,宣告上诉人谢某无罪,以维护刑法和刑诉法正确实施,做到不枉不纵。现发表辩护意见如下:

  

一、原审法院认定某县某镇某铺村村南600亩不应享受国家退耕还林优惠政策,属于认定事实错误,适用法律错误

退耕还林是党中央、国务院从中华民族生存和发展的战略高度出发,为合理利用土地资源、增加林草植被、再造秀美山川、维护国家生态安全,实现人与自然和谐共进而实施的一项重大战略工程。《国务院关于进一步完善退耕还林政策措施的若干意见》中指出:“凡是水土流失和粮食产量低而不稳的坡耕地和沙化耕地,应按照国家批准的规划实施退耕还林。对需要退耕还林的地方,只要条件具备,应扩大退耕还林规模,能退多少退多少。”

退耕还林工程的法律依据是国务院2002年12月6日颁布实施的《退耕还林条例》。根据该条例规定,对于退耕还林工程的验收要按照国家林业局制定的检查验收标准进行退耕还林工程建设检查验收实行县级自查、省级复查、国家核查三级检查验收方式。对于经过三级验收合格的,按照“谁退耕、谁造林、谁收益”的原则,国家按照核定的退耕还林实际面积,向土地承包经营人提供补助粮食、种苗造林补助费和生活补助费。

某县某镇某铺村村南600亩土地属于粮食产量低而不稳的沙化耕地,2000年以前由某铺村部分村民承包并负担农业税。但是由于粮食产量低而不稳,大部分村民退出承包。2001年该村村民孙政江承包该块土地并上缴农业税。2002年底,张保其等三人和孙政江协商参与该块土地的投资经营,并和某铺村委重新签订了经营承包合同。该块土地的承包经营权属于村民孙政江等人所有,村民孙政江承包该块土地属于典型的大户承包方式,完全符合《国家林业局关于做好退耕还林工程大户承包管理工作的通知》精神,该块土地也符合《退耕还林条例》第36条的规定,属于已经承包到户的沙化耕地。孙政江、张保其等人虽然是和村委签订的承包合同,但是并不能否定该地已经由孙政江进行大户承包的性质。该块土地应定性为承包到户的沙化耕地。

某县某镇某铺村村南600亩土地经过兰考县退耕还林办公室研究,已经于2002年12月明确纳入《兰考县2003年退耕还林工程实施方案》。该块土地的承包人按照方案,全部按照退耕还林验收标准造上了生态林,实现了沙化耕地全部绿化,带来了巨大的社会效益,并且各项资料齐全,植树间距、树种等完全符合退耕还林的各项验收标准,经过了县级自查、省级复查、国家核查,兰考县林业局于2003年8月给该地块的承包人核发了验收合格证明。某县某镇某铺村村南600亩土地经过验收,符合退耕还林政策,从2003年起,国家每年向该块土地承包经营人提供补助粮食、种苗造林补助费和生活补助费合计12万元,到2008年,共计发放粮食补助费用60万元。

某县某镇某铺村村南600亩土地是否符合国家退耕还林工程建设的政策和法律规定,属于行政自由裁量权,应该由林业主管部门认定。某县某镇某铺村村南600亩土地已经按照法定程序由县级政府、省级政府、国家林业局经过三级验收为合格的退耕还林地块,应当享受相应的国家补贴优惠政策。

到目前为止,兰考县林业局以及国家林业局均认定该块土地符合退耕还林有关法律法规。原审法院不顾林业部门的意见,武断认定某县某镇某铺村村南600亩不应享受国家退耕还林优惠政策,认定国家不应该对该块土地承包经营人提供补助粮食、种苗造林补助费和生活补助费60万元,并且错误认为该60万元属于国家损失,属于认定事实错误,错误适用法律,没有任何法律、事实依据。

二、上诉人谢某在退耕还林工作中依法严格履行职务,工作中没有过失,没有给国家造成重大损失

退耕还林地块是否能通过验收,一看该地块是否纳入年度计划方案,二看是否退耕,三看是否已经全部植树造林,四看植树造林是否符合退耕还林对树种、间距的要求,五看有关资料是否齐全。

谢某编制作业设计的地块完全符合上述要求,因此该地块通过兰考县退耕还林办公室的验收,发放了退耕还林合格证。

退耕还林的正常程序是先对需要种植的树种、密度、种树时间、需要人工等情况进行设计,然后严格按照作业设计去植树造林。可是由于植树季节短,而退耕还林任务重,需要退耕还林的地块多,兰考县为了赶进度,就采取先植树造林,然后再补作业设计的方法。由此可以看出,林业局技术人员编制作业设计纯粹是走形式,应付工作。而原审法院却错误认为是因为谢某违规为该地块编制上报了作业设计,才因此通过退耕还林验收,实属对退耕还林的法律法规和兰考县退耕还林的实际做法的误解。

《退耕还林条例》第三十三条规定:“县级人民政府林业行政主管部门应当按照国务院林业行政主管部门制定的检查验收标准和办法,对退耕还林建设项目进行检查验收,经验收合格的,方可发给验收合格证明。”退耕还林检查验收分为县级自查,省级复查和国家核查3个层级。县级自查在主要检查退耕还林者是否按照作业设计和合同的规定植树造林,造林是否符合要求,造林的成活率是否达到标准,以此监督退耕还林者严格按照要求保证还林的质量。

国家林业局林退发[2001]521号《退耕还林工程建设检查验收办法》第十三条规定县级自查的验收标准为:

县级自查以小班为单位进行,对年度工程地块和对上年度补植地块全面检查验收。内容包括:

(一)退耕还林实施方案和施工作业设计文件等。

(二)年度退耕还林工程施工面积、合格面积、不合格面积、成活率、合格率、覆盖度等。

(三)上一年度应补植任务的完成面积、合格率。

(四)退耕农户档案卡片的建立情况、与农户签订退耕还林合同情况及政策兑现情况。

(五)整地方式及规格、树种选择及配置、种植密度、种苗质量、栽种时间、使用良种等与作业设计的一致情况。

(六)生态林比例、经济林比例,混交林比例及经济林采取水保措施情况,工程管理、管护情况。

在《兰考县2002年退耕还林工程检查验收方案》中指出:“退耕还林工程检查验收,林业部门负责退耕还林面积、成活率、保存面积、苗木质量、抚养管理、林权证发放的检查验收;财政部门负责补助现金,地方财政减收数量和配套建设资金拨付情况的检查;粮食部门负责粮食的调运、发放情况的检查;土地、农业部门负责退耕地的认定,还林后有关证件回收情况的检查。县级自查工作以林业部门为主,计划、财政、土地、粮食等部门配合,组织专业技术人员完成”

从该方案中可以看出,兰考县退耕还林工程检查验收是由兰考县林业局、财政局、土地局、粮食局、计划委员会五个部门联合完成的。施工作业设计文件仅仅是需要检查的一项,而且并不是非常重要的一项。

国家林业局林退发[2003]90号《退耕还林工程作业设计技术规定》指出:“退耕还林根据作业设计国家下达的退耕还林工程年度任务计划和县级人民政府批复的县级年度实施方案,由县级林业主管部门统一组织,以乡镇为单位进行编制,按村设计到小班地块,退耕地造林任务应落实到农户。”

其中第六条规定了退耕还林作业设计主要内容包括:

(一)落实本年度的作业小班和退耕还林农户;

(二)分别退耕地造林和荒山荒地造林进行营造林施工设计;

(三)种苗生产、供应;

(四)新造林地管护设计;

(五)配套基础设施施工设计;

(六)施工作业顺序、时间、劳力安排;

(七)施工材料、用工量测算与投资预算。

   但是在2003年兰考县退耕还林工作中,由于兰考县政府为了赶进度,没有完全按照《退耕还林工程作业设计技术规定》标准运作,各乡镇在实际的退耕还林工作中是先进行造林,然后在编制作业设计。所以当时兰考县的退耕还林作业设计实际上是走形式,应付工作。退耕还林作业设计并不是某县某镇某铺村村南600亩土地被验收合格的关键因素。关键因素在于经过兰考县退耕还林办公室研究,于2002年12月制定的《兰考县2003年退耕还林工程实施方案》以及土地植树造林情况,凡是纳入该方案的土地并且确实已经按照标准植树造林,就能通过验收。如果仅仅有作业设计,而没有进行实际的退耕还林工作,属于明显的虚报,是不可能通过县级、省级和国家三级验收的。

《退耕还林条例》第八条规定:“退耕还林实行目标责任制,县级以上人民政府有关部门应当与退耕还林工程项目负责人和技术负责人签订责任书,明确其应当承担的责任。”其中编制作业设计的技术负责人的的责任是,保证其设计的树种、初植密度、林草间作方式、植树时间等符合国家规定和科学规律,做到适地适树。如果因为作业设计不当影响退耕还林的,应承担相应的设计责任。

上诉人谢某在2003年任兰考县林业局营林股股长,参与兰考县退耕还林工程检查验收工作,负责退耕还林作业设计。在2003年3、4月份,退耕还林土地面积外业调查时,时任兰考县林业局局长的赵晖临时安排谢某去某县某镇某铺村对该村村南600亩土地进行外业调查。当时,该地块已经完成了退耕还林工程建设,全部种上了生态林,谢某带领林业局营林股的同志按照《退耕还林作业设计》的要求对该地块的面积进行了测量,对该地块的生态林株数进行了核验,该块土地的还林情况符合退耕还林的设计要求。谢某在外业调查完毕后按照该块土地实际的还林情况及时完成了作业设计工作。对该地块全部进行退耕还林作业设计并不违反《退耕还林条例》。因为该地块已经全部退耕完毕。2003年兰考县退耕还林总计3万亩,要求1.5万亩按照退耕,1.5万亩按照还林,并不是要求每快地都是一半退耕,一半还林。所以,谢某完全按照退耕编制设计完全符合法律规定。

从上述事实可以看出,某县某镇某铺村村南600亩沙化土地上的生态林种植情况完全符合国家退耕还林的验收标准,谢某编制该块土地的作业设计时实事求是,完全按照该块土地的退耕还林实际情况编制了作业设计,并没有虚报和谎报,没有严重不负责任,没有过失。

某县某镇某铺村村南600亩土地被验收合格的的关键因素是兰考县退耕还林办公室2002年12月制定的《兰考县2003年退耕还林工程实施方案》及该块土地的退耕还林实际情况,凡是纳入该方案的土地,又确实按照标准进行了退耕还林,均能通过验收。谢某通过外业调查所做的该地块退耕还林作业设计并不是验收合格关键因素。谢某履行职务的行为和某县某镇某铺村村南600亩土地被验收合格没有直接因果关系。

如果因此以玩忽职守罪追究谢某的刑事责任,那么参加该地块退耕还林验收的兰考县林业局、财政局、土地局、粮食局、计划委员会、农业局有关人员的责任更大,是否也要追究他们的刑事责任呢?

玩忽职守罪是指国家机关工作人员严重不负责任,不履行或者不认真履行职责,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。谢某在进行退耕还林外业调查,进行退耕还林作业设计中完全按照兰考县当时的退耕还林设计程序工作,并没有严重不负责任,没有过失。某县某镇某铺村村南600亩土地由退耕的沙化耕地全部绿化成了生态林,是一件益国益民的好事情,因此共享受国家补贴60万元完全符合《退耕还林条例》和有关政策,怎么能说给国家带来重大损失呢?

所以,上述人谢某从犯罪的主观方面和客观方面均完全不符合玩忽职守罪的犯罪构成。原审法院判决认定的谢某构成玩忽职守罪不成立。

综上所述,上诉人谢某在履行职务时没有过失,没有造成国家重大损失,不构成玩忽职守罪,原审法院一审判决认定事实错误,适用法律错误。请求贵院依法依法撤销(2008 )兰刑初字第324号刑事判决书,宣告上诉人谢某无罪。

以上意见,请法庭采纳。                       

辩护人:薛东林律师

范文十:未成年如何才能免刑事处罚未成年不犯罪的情形 投稿:陶媐媑

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未成年如何才能免刑事处罚?

已满14周岁未满16周岁的未成年人只有实施以上所述的那种行为时才构成犯罪,其它行为均不予刑事处罚,检察院也可酌定不起诉。但要责令家长或者监护人加以管教,在必要的时候,也可以由政府收容教养。此外,已满14周岁未满16周岁的未成年人在实施八种行为之外的其它罪名时,仍然以行为所触犯的罪名定罪处罚。

根据《最高人民法院高人民法院关于办理未成年人刑事案件适用法律的若干问题的解释》第二条的规定,下列情形可以免除处罚或不认为是犯罪:

首先,已满14岁不满16岁的人被胁迫、诱骗参与犯罪,被教唆犯罪,或者属于犯罪预备、中止、未遂,情节一般的,可以免除处罚或者不认为是犯罪。

其次,未成年不犯罪的情形有以下情况:

1、已满14岁不满16岁的人出于以大欺小,以强凌弱,使用语言威胁或者使用轻微暴力强行索要其他未成年人的生活、学习用品或者钱财的;

2、已满14岁不满16岁的人盗窃财物,数额刚达到或者略过“数额巨大”标准,而其他情节轻微,又系初犯或者偶犯的;盗窃近亲属的财物,其亲属不要求对被告人定罪处罚的;

3、已满14岁不满16岁的人偶尔与幼女发生性行为,情节轻微、尚未造成严重后果的。 如果您在生活中遇到刑事辩护方面的问题不明白时,或者你想在晋江聘请知名刑事律师,可以到法律直通车,法律直通车律师栏目为遇到刑事案件且需要帮助的个人或者团体提供律师在线咨询,欢迎免费咨询。

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