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经济法律关系的特征

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【专家解析】经济法律关系的特征

【优秀范文】经济法律关系的特征

范文一:经济法律关系的概念和特征 投稿:叶壔壕

经济法律关系的概念及

分特征 标类: (2008-04-08 16:19:54)

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经济法律关系的概念签: 美文推荐

教及特征

经济法律关系是法律关系的一种。经济法律关系是指,由经济法律规范确认的,具有公共经济管理内容的权利(就经济行政机关而言,则表现为权力,以下相同)义务关系。它具有以下特征。

(一) 由经济法律规范确认

经济法律关系由法律规范确认,概莫能外。经济法律关系与其他法律关系的不同之处,就在于他是一种由经济法律规范确认。如前述,人们在社会生活中发生了各式各样的社会关系。其中,在政府或其经济行政机关实施公共的经济管理过程中形成一种经济管理关系,它是客观存在的经济法的调整对象。该种社会关系经过经济法的调整,则上升为具有经济管理内容的权利义务关系,即经济法律关系。经济法律关系使一些经济管理关系规范化,明确化,为人们享有经济权利(力)和履行经济义务提供了外部条件。可以说,经济法律关系的产生是国家运用经济法手段管理社会经济生活的必然反映,是经济管理关系为经济法律规范所确认的产物。没有经济法律规范的存在,就不会有经济法律关系的产生。

(二)具有意志性

经济法律关系是具有意志性的社会关系,这是它不同于作为经济法调整对象的经济管理关系的一个重要特征。在经济法律关系形成和实现的过程中,国家意志是主导的,但它和经济法律关系参加者的意志是相互联系的。

首先,经济法律关系参加者的意志,必须符合国家的意志。经济法律关系是由经济法律规范确认的,而经济法律规范由国家制定,渗透着国家意志。可以说,经济法律关系是贯彻国家意志的重要形式。因此,经济法律关系参加者的意志,必须符合国家的意志,否则,经济法律关系就不能形成。换言之,在经济法律关系形成过程中,经济法律关系参加者的意志必须服从国家意志,国家意志对经济法律关系的形成起着主导作用。

其次,国家的意志,必须借助经济法律关系参加者的意志才能得到实现。无疑,经济法律关系的参加者都是有意识的,人们的行为始终是受其意志支配的。只有人们按照自己的意志,在经济法律规范允许的范围内相互结成一定的经济法律关系,行使经济权利(力),履行经济义务,体现在经济法律规范中的国家意志才能得以实现。所以,在经济法律关系实现过程中,国家意志必须通过经济法律关系参加者的意志实现。

(二) 独具社会公共经济管理性

经济法律关系与其他法律关系的一个最重要的区别,就在于经济法律关系具有社会公共的经济管理性质。法律关系是由法律确认的,而具体法律关系的特性则是由法律所调整的社会关系本身的特殊性质决定的。经济法律关系作为法律关系的一种,它的特性也取决于经济法所调整的社会关系本身的性质。

前已述及,经济法的调整对象是以社会公共性为根本特征的经济管理关系,它包括因政府进行宏观管理而发生的宏观经济管理关系,和因国家维护市场秩序而发生的市场管理关系。因此,不论就经济法调整的总体而言,还是就经济法调整的具体社会关系而言,其社会管理性极为明显的。无疑,这种社会关系经经济法调整之后,其社会公共管理性仍渗透在权利,义务之中。所以,社会公共经济管理性是经济法律关系的一大特征

(三) 由国家强制力保证实现

由于经济法律关系为经济法律规范所确认,而经济法律规范由国家所制定,所以,经济法律关系一旦形成就会受到国家的保障。也就是说,经济法律关系是由国家强制力保证实现的。通常,参加经济法律关系的当事人是能够实现他所享有的经济权利(力)和履行他所承担的经济义务的。当经济法律关系的实现遇到障碍时,或权利人不能完全行使和享有权利,或义务不履行时,就需要法院强制执行,责令义务人履行义务,甚至给予违法行为人以必要的制裁,以有效地保证经济法律关系的实现。

范文二:医患关系的发展与法律特征 投稿:秦膕膖

医患关系的发展与法律特征

作者:李红豆

来源:《文化研究》2014年第12期

摘 要:医患双方是既面对共同世界,又相互制约的共同体。医患关系从自然经济时期的以“仁爱”为核心。医患法律关系的核心是“平等、自愿、有偿”

关键词:医患关系;仁爱;医方利益;平等有偿

医患双方是既面对共同世界,又相互制约的共同体。摒弃戒备、对峙,走向理解、合作,走向和谐通融、主客合一,是医患关系由觉醒达至觉悟境界的必由之路。当医患双方遭遇纠纷甚至冲突,发生涉法行为甚至犯罪的时候,需要一种独立、客观的制衡平息争执、判断是非、缓和紧张、化解冲突、彰显公正、惩恶扬善、伸张正义——这种制衡的价值和力量就是法律。

一、自然经济时期——以“仁爱”为核心

医学史学家亨利·西格里斯曾说过:“医学的目的是社会的,它的目的不仅在治疗疾病,使某个机体康复;它的目的是使人康复后得以适应他的环境,作为一个有用的社会成员。每一种医学行动始终涉及两类当事人,即医生和病患,或者更广泛地说,是医学团体与社会,医学无非是这两群人之间的多方关系。”

医患之间,从最初意义上来讲是一种人伦关系,亦即医疗行为中医患之间的私人关系,这种关系的核心表现在医学人道主义、仁爱救人的神圣职责。

我国古代医学以“医乃仁术”为信条,要求医生应当以仁为怀,把“治病救人”作为自己的责任。

由于当时自然经济占主导地位,也缺乏有效的治疗和缓解病痛的手段,医生在尽力为患者寻求治疗和缓解病痛措施的同时,更注重对待患者的态度和行为方式,即通过行医施药来实现仁者爱人、济世救人的理想。这时的医患关系以患者利益为主,医生在其中占主动地位,医生的职业道德规范也较为朴素。

孙思邈在偏远山区行医发现,那里的穷人易患雀目病,而富人却没有这种现象。化推论这是由于饮食和营养的缘故。他的处方是:每日一副鹅肝。因维生素A缺乏而引发的眼盲症中医学的诊断名称为“雀目眼”,类似麻雀到夜晚就看不见之意。《黄帝内经》云:“肝藏血”“肝开窍于目”。祖国医学知道治疗如雀目眼这样的眼疾可以采用动物肝脏食疗的方法。但是,孙思邈的处方为什么指明鹅肝而不选其他动物肝脏呢?

孙思邈了解到,当地的百姓有养鹅的习惯,而且,当地人不食鹅肝,杀鹅之后将鹅肝弃之,穷人获得鹅肝不需付出银两。如果说,中医学懂得用动物肝脏治疗雀目眼病展示的是科学,那么,孙思邈的处方采用不用银两的鹅肝为穷人治病,则体现的是医学的仁爱!

二、医患关系的蜕变——以医方利益为主导

商品经济的出现,带来了价值观念的变化,医患关系出现了以医方利益为主导的现象。随着科学技术的进步,人们对疾病认识逐步深入,医学也从传统的生物医学模式转变到生物心理社会医学模式,影响人类健康的不仅是生物因素,心理社会因素的影响也越来越大。医学日益专科化使得医生只对某一专科、某一种疾病或病人身体的某一部位负责,而患者的健康需要多个医务人员共同承担,以往医患之间一对一的关系不复存在,出现了一医对多患和一患对多医的多头关系,医疗方式也从以往的医患私人关系演变为社会性的医疗活动。

国际著名的心理学权威韦斯教授深刻地认识到了并指出:“现代临床医学进一步划时代的柱石是医生——患者的关系。”

在某种管理体制的引导下,以仁爱为核心的医学蜕变为以营利为目的现象已经不是个别问题,一部分医学人将医学这个人与人之间传递亲情和仁爱的故事演变成为人与铜板的故事;一部分患者对医学毫无敬畏和感恩之念,从走进医院的那一刻起,就充满了疑虑、戒备、猜忌甚至仇恨。医患之间相遇的精力和时间,往往不是用在救护生命的活动中,而是消耗在对簿公堂甚至是斗殴残杀的场景中。这时,出现在医患之间的,不是仁爱、不是救助,而是法律;医患关系成为医学发展的掣肘。医患法律关系,在这种情况下下就成为医患之间的重要关系。

三、医患关系的当今历程——冰河时期

中国法学界普遍承认“医疗行为是一种特殊的民事行为”,究竟“特殊”在哪里?有人做过很形象的比喻,交通事故好比将花瓶打碎;而医疗事故好比别人送来了一个破碎的花瓶让你去修复,但你未能将其修复或未能完全修复。这两种责任显然是不一样的。这就是医疗赔偿,为什么必须要以构成事故为前提的原因。不仅中国的法律是这样,其实,世界各国的医疗赔偿法律规定,都必须是要以构成事故为前提的。如果法律对这两种责任的制裁不加区别,适用同一标准,这显然是有失公正的。

法律对医学进行调节和规制的有效接触面是医患关系中与法律相关联的部分。有一种来自媒体甚至是来自医务人员的声音是:当前中国医患关系状况令人担忧。这种观点得到了许多数据和个案的支持。

中国的医患关系评估,要投放在一个科学的参照系之中。

以医院承担的巨大的工作量为背景看医患关系的现状,总体上是比较好的。国内三甲医院一般日门诊诊疗人数已经达到几千甚至万人以上,病房拥有几千张床位,日手术量几十甚至百余台次以上,其中发生医患纠纷的是极少数,医患纠纷发生的相对数和发生率并不高。

以新中国成立以来医患关系的发展历程为背景看医患关系现状,处于历史“冰河时期”,医患纠纷发生的绝对数不低。特别是严重的医患纠纷频频发生,是新中国成立以来医患关系最困难的阶段。

以国内不同地区不同级别医疗机构为背景看我国医患关系的现状,呈现出复杂的差异分布。分别与这些不同地区不同级别的医疗机构所承担的医疗任务、所在地区的经济水平、不同地区卫生改革实施的力度以及具体的医院管理、处置医患纠纷的能力相关联。

以世界各国医患关系发展状况为背景看我国医患关系的现状,我国医患关系处于特殊状态。医疗体制存在弊端、医疗风险转移渠道壅塞、医患纠纷处置机制缺陷,使得我国医患关系状况与其他国家相比,呈现复杂状态。

四、医患法律关系的核心——平等、自愿、有偿

医患法律关系是指被医事法律所调整的具有权利义务内容的一种社会关系,具体地说,是指医疗方受患方的委托或其他原因,在对患者实施诊断、治疗等医疗行为的过程中,受现行法律法规所调整而形成的一种医事法律关系,是医患双方人身关系和财产关系下医事法律形式相结合的产物。

医患法律关系是指医方受患方的委托或其他原因,在对患方实施诊断、治疗等医疗行为的过程巾,受现行相关法律所调整而形成的一种医事法律关系,是医患双方人身关系和财产关系与医事法律形式相结合的产物,医患法律关系在性质上属于民事法律关系。

第一,医患主体双方在法律地位上是平等的。

第二,在医疗活动中,医患双方的意思表示总体是自愿的,这种自愿原则贯穿于医患关系全过程。

第三,医患关系的双方是等价有偿的关系。

医患法律关系具有平等主体私法自治的特点,医患之间的医疗关系,主要表现为契约性,但在特殊情况下,又表现出非契约性的特征。主要表现在医患之间的强制医疗关系,即医方的强制诊疗权利、患者的接受强制治疗义务、医疗争议的行政处理,以及医方的行政、刑事责任等很多带有国家干预的公法色彩的制度,使得医患法律关系又具有公法关系的某些特点。

范文三:劳动关系及其法律特征 投稿:罗蘏蘐

劳动关系及其法律特征

《中华人民共和国劳动法》中,对劳动关系作了明确的界定,是指劳动者与所在单位之间在劳动过程中发生的关系。《劳动法》从法律的角度确立和规范劳动关系,是调整劳动关系以及与劳动关系有密切联系的其他关系的法律规范。

(一) 劳动关系的法律特征

《劳动法》中所规范的劳动关系,主要包括以下三个法律特征:

1、 劳动关系是在现实劳动过程中所发生的关系,与劳动者有着直接的联系。

2、 劳动关系的双方当事人,一方是劳动者,另一方是提供生产资料的劳动者所在单位。

3、 劳动关系的一方劳动者,要成为另一方所在单位的成员,要遵守单位内部的劳动规则以及有关制度。

(二) 劳动关系的基本内容

劳动关系的基本内容包括以下几个方面:即劳动者与用人单位之间在工作事件、休息时间、劳动报酬、劳动安全、劳动卫生、劳动纪律及奖惩、劳动保护、职业培训等方面形成的关系。此外,与劳动关系密不可分的关系还包括劳动行政部门与用人单位、劳动者在劳动就业、劳动争议以及社会保险等方面的关系。工会与用人单位、职工之间因履行工会的职责和职权,代表和维持职工合法权益而发生的关系等等。

范文四:劳动关系及其法律特征 投稿:严粕粖

劳动关系及其法律特征

《中华人民共和国劳动法》中,对劳动关系作了明确的界定,是指劳动者与所在单位之间在劳动过程中发生的关系。《劳动法》从法律的角度确立和规范劳动关系,是调整劳动关系以及与劳动关系有密切联系的其他关系的法律规范。

(一) 劳动关系的法律特征

《劳动法》中所规范的劳动关系,主要包括以下三个法律特征:

1、 劳动关系是在现实劳动过程中所发生的关系,与劳动者有着直接的联系。

2、 劳动关系的双方当事人,一方是劳动者,另一方是提供生产资料的劳动者所在单位。

3、 劳动关系的一方劳动者,要成为另一方所在单位的成员,要遵守单位内部的劳动规则以及有关制度。

(二) 劳动关系的基本内容

劳动关系的基本内容包括以下几个方面:即劳动者与用人单位之间在工作事件、休息时间、劳动报酬、劳动安全、劳动卫生、劳动纪律及奖惩、劳动保护、职业培训等方面形成的关系。此外,与劳动关系密不可分的关系还包括劳动行政部门与用人单位、劳动者在劳动就业、劳动争议以及社会保险等方面的关系。工会与用人单位、职工之间因履行工会的职责和职权,代表和维持职工合法权益而发生的关系等等。

范文五:法律关系的性质和特征 投稿:毛岇岈

五(@)二、法律关系的,陵质和特征  在理论上,对法律关系的概念曾有不同的解释。卡尔·冯·萨维尼最早将它界定为“由法律规则所决定的人和人之间的关系”。他认为,法律关系由两部分构成:第一部分称为关系的实质要素——事实状态;第二部分称为关系的形式要素,它使事实状态被上升至法律层面。而温特沙伊德则指出,萨维尼的“两要素说”并不完全科学,因为在某些情况下(如所有权关系)即使没有任何实质的事实要素,法律关系仍可能得以建立。温氏认为,法律关系是法律上规定的关系,它包括两个类型:一是由法律所设立(如所有权关系);二是法律追究其法律后果的事实状态(如占有关系)。这一争论实质上涉及对法的性质的认识:法到底是法律规则(规范)体系,还是法律关系体系?对此一问题的不同回答就构成了法学理论上两大学说,即“规范(规则)说”和“关系说”。比尔林对两种学说作了一个综合的解释,指出:一切法律规范都表述法律关系(即被授权人和受约束人之关系)的内容。而法律关系的内容则包括一方的权利和另一方的义务。后世法学在论述法律关系问题时基本上是以比尔林的解释为基础的。本书也采此通说,对法律关系的概念作如下定义:法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。根据此一定义可以看出,法律关系具有如下特征: (一)法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系,具有合法性  法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系,这一命题至少说明三个问题:第一,法律规范是法律关系产生的前提。如果没有相应的法律规范的存在,就不可能产生法律关系。第二,法律关系不同于法律规范调整或保护的社会关系本身。社会关系是一个庞大的体系,其中有些领域是法律所调整的(如政治关系、经济关系、行政管理关系等),也有些是不属于法律调整或法律不宜调整的(如友谊关系、爱情关系、政党社团的内部关系),还有些是法律所保护的对象,这些被保护的社会关系不属于法律关系本身(如刑法所保护的关系不等于刑事法律关系)。即使那些受法律调整的社会关系,也并不能完全视为法律关系。例如,民事关系(财产关系和身份关系)也只有经过民法的调整(即立法、执法和守法的运行机制)之后,才具有了法律的性质,成为一类法律关系(民事法律关系)。第三,法律关系是法律规范的实现形式,是法律规范的内容(行为模式及其后果)在现实社会生活中得到具体地贯彻。换言之,人们按照法律规范的要求行使权利、履行义务并由此而发生特定的法律上的联系,这既是一种法律关系,也是法律规范的实现状态。在此意义上,法律关系是人与人之间的合法(符合法律规范的)关系。这是它与其他社会关系的根本区别。   确立“法律关系是合法的社会关系”这一观点,在法律实践中是具有重要意义的。”在社会生活中,往往存在着大量的事实关系,它们没有严格的合法形式,甚至完全违背法律,如非法同居关系、未经认可的收养关系,以规避法 律为目的的契约关系,无效或失效的合同关系等等。这些事实关系,都不能看作是法律关系,但又可能与法律的适用相关联,是法律适用过程中必须认真处理的一类法律事实。  (二)法律关系是体现意志性的特种社会关系   从实质上看,法律关系作为一定社会关系的特殊形式,正在于它体现国家的意志。这是因为,法律关系是根据法律规范有目的、有意识地建立的。所以,法律关系像法律规范一样必然体现国家的意志。在这个意义上,破坏了法律关系,其实也违背了国家意志。  但法律关系毕竟又不同于法律规范,它是现实的、特定的法律主体所参与的具体社会关系。因此,特定法律主体的意志对于法律关系的建立与实现也有一定的作用。有些法律关系的产生,不仅要通过法律规范所体现的国家意志,而且要通过法律关系参加者的个人意志表示一致(如多数民事法律关系)。也有很多法律关系的产生,并不需要这种意志表示。例如,行政法律关系,往往基于行政命令而产生。总之,每一具体的法律关系的产生、变更和消灭是否要通过它的参加者的意志表示,呈现出复杂的情况,不可一概而论。  承认法律关系的意志性,并不能否认它的客观性。其客观性表现在:第一,任何法律关系都根源于一定的经济关系,反映一定经济关系的要求。第二,法律关系作为一定社会关系的特殊形式,除了受经济关系的制约外,还受其他社会关系的制约,反映一定社会关系的性质、内容和发展规律的要求。第三,从法律关系本身来看,其一经形成,就作为一种社会法律现象而存在,并对一定社会关系发生影响。在理论上承认法律关系的客观性,可以使我们不仅从思想、意志的角度,而且从实际的、客观的角度去研究法律关系;从而能够更好地认识和发挥法的效能。  (三)法律关系是特定法律主体之间的权利和义务关系  法律关系的内容是特定法律主体之间的权利和义务。它是法律规范(规则)指示”(行为模式)的规定在法律关系中的体现。法律规范的指示内容,实际上就是法律权利与义务的一般规定,它所针对的是一国之内的同一类不特定主体,属于可能性领域。而一旦特定法律主体依照法律规范“指示”内容进行法律活动,那么就享有实际的法律权利,或者履行特定的法律义务。此时法律主体之间的权利和义务就可能发生这样或那样的联系。由此可见,没有特定法律主体的实际权利和义务,就不可能有法律关系的存在。 (二)概念  法律规范在调整人们行为过程中形成的权利义务关系。如企业与职工依法订立劳动合同后,就构成了双方的劳动法律关系。法律关系由法律关系主体、法律关系内容(权利义务)和法律关系客体三要素构成。  性质和特征  1.法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系,具有合法性。法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系,这一命题至少说明三个问题:第一,法律规范是法律关系产生的前提。如果没有相应的法律规范存在,就不可能产生法律关系。第二,法律关系不同于法律规范调整或保护的社会关系本身。社会关系是一个庞大的体系,其中有些领域是法律所调整的(如政治关系、经济关系、行政管理关系等),也有些是不属于法律调整或法律不宜调整的(如友谊关系、爱情关系、政党社团的内部关系),还有些是法律所保护的对象,这些被保护的社会关系不属于法律关系本身(如刑法所保护的关系不等于刑事法律关系)。即使那些受法律法规调整的社会关系,也并不能完全视为法律关系。例如,民事关系(财产关系和身份关系)也只有经过民法的调整(即立法、执法和守法的运行机制)之后,在具有了法律的性质,成为一类法律关系(民事法律关系)。第三,法律关系是法律规范的实现形式,是法律规范的内容(行为模式及其后果)在现实社会生活中得到具体的贯彻。换言之,人们按照法律规范的要求行使权利、履行义务并由此而发生特定的法律上的联系,这既是种法律关系,也是法律规范的实现状态。在此意义上,法律关系是人与人之间的合法(符合法律规范的)关系。这是它与其他社会关系的根本区别。  2.法律关系是体现意志性的特种社会关系。从实质上看,法律关系作为一定社会关系的特殊形式,正在于它体现国家的意志。这是因为,法律关系是根据法律规范有目的、有意识的建立的。所以,法律关系像法律规范一样必然体现国家的意志。在这个意义上,破坏了法律关系,其实也违背了国家意志。  但法律关系毕竟又不同于法律规范,它是现实的、特定的法律主体所参与的具体社会关系。因此,特定法律主体的意志对于法律关系的建立与实现也有一定的作用。有些法律关系的产生,不仅要通过法律规范所体现的国家意志,而且要通过法律关系参加者的个人意志表示一致(如多数民事法律关系)。也有很多法律关系的产生,往往基于行政命令而产生。总之,每一个具体的法律关系的产生、变更和消灭是否要通过它的参加者的意志表示,呈现出复杂的情况,不可一概而论。  3.法律关系是特定法律关系主体之间的权利和义务关系。法律关系是以法律上的权利、义务为纽带而形成的社会关系,它是法律规范(规则)“指示”(行为模式,法律权利和义务)的规定在事实社会关系中的体现。没有特定法律关系主体的实际法律权利和法律义务,就不可能有法律关系的存在。在此,法律权利和义务的内容是法律关系区别于其他社会关系(社团组织内部的关系)的重要标志。六(一)人的行为和社会关系是法的两大作用对象;而法要作用于社会关系必定要通过对人的行为的调整。  法的作用的定义:它是法律对人的行为以及最终对社会关系所产生的影响,是国家权力运行和国家意志实现的具体表现,是社会经济状况的具体表现。(二)一、法的作用的概念和实质法的作用是指法对人的行为以及最终对社会关系所产生的影响,其实质是统治阶级(或人民)以自己的意志通过国家权力对社会关系和社会生活的影响,是社会经济关系的体现。七(一)正当法律程序的基本功能  正当法律程序(DueProcessofLaw)有两个基本功能:一是防止公权力滥用,遏制腐败;二是保障人权,保护公民、法人和其他组织的合法权益不受公权力主体滥权、恣意行为侵犯。正当法律程序最初源于“自己不做自己的法官”和“对他人做出不利行为要事先告知、说明理由和听取申辩”的“自然正义”原则(NaturalJustice),之后其内涵扩展到包括公开、公正、公平和参与等现代民主程序原则;最初正当法律程序主要适用于司法领域,之后其适用领域扩展到行政领域和其他所有国家公权力领域,甚至扩展适用到社会公权力领域。在中国,由于民主、法治发展滞后,公权力运作领域一直没有建立起完善的正当法律程序机制,有些领域甚至正当法律程序完全缺位,以至为腐败滋生、蔓延提供了便利条件。中国是共产党执政的社会主义国家,是从前社会主义计划经济向后社会主义市场经济过渡的转型国家。中国在相当长的一个时期内,至少在现阶段,不会搞两党制,不会搞三权分立。因此,中国的反腐之路不会同于,至少不会完全同于西方国家的反腐之路。中国的反腐主要不是靠权力制约权力(虽然权力的相互制约同样不可缺少),而主要是靠权利制约权力,靠正当法律程序制约权力。中国必须走出一条有自己特色的反腐之路。编辑本段正当法律程序的涵义和适用范围  考察西方各国宪法或宪法性法律文本中关于“正当法律程序”的各种不同表述、规定以及学者对“正当法律程序”的界定、论述,对“正当法律程序”的涵义和适用范围可做以下解析:   1、正当法律程序(DueProcessofLaw)起始于“自然正义”(NaturalJustice)。“自然正义”的概念已存在多个世纪,其主要涵义可归结为两个规则:其一,任何人不得自己做自己的法官;其二,任何人在受到公权力不利行为的影响(特别是刑事处罚或其他制裁)时,有获得告知、说明理由和提出申辩的权利。根据第一个规则,法庭的判决或其他公共机构的决定如果有与相应判决、决定有利害关系的人或其他有成见,有偏见的人参与,该判决或决定即无效;根据第二个规则,法庭的判决或政府的行政行为在作出时如果没有预先为受到相应判决或行为不利影响的人提供辩护和异议的机会,该判决或决定亦无效。之后,正当法律程序在实践中越来越发展,越来越完善,远远超越了这两项规则,如罪刑法定、无罪推定、法不溯及既往、无事前公正补偿不得征收私人财产、实施行政行为必须先取证,后裁决等。在现代,正当法律程序不仅是程序性的,而且是实质性的。实质性的正当法律程序强调立法本身的公平正义,非正义的法为非法。同时,实质性的正当法律程序特别强调执法公正。丹宁勋爵在《法律的训诫》中曾引述英国上诉法院首席法官帕克勋爵在《关于一个香港移民问题》的下述判词:   “好的行政机关和一项诚实的或真诚的决定,不仅需要不偏不倚,不仅需要全神贯注于该问题,而且需要公正行事,……自然公正的法则是一种公正行事的义务”。   丹宁勋爵本人在《关于珀加蒙出版有限公司案》的判词中认为政府大臣任命的稽查员对公司进行调查和提交调查报告同样要遵守实质性和程序性正当法律程序规则:   “报告可能产生广泛的影响,假如他们认为适当,他们可以对事实做出裁定,这可能对那些被他们点名的人非常不利。他们可以指挥一些人;他们可以谴责另一些人;他们能够毁坏别人的声誉和前程。他们的报告可能导致司法诉讼;可能使某些人面临刑事起诉或民事起诉;可能使某个公司关门,而使它本身成为关门的材料。……鉴于他们的工作和报告可以导致这样的结果,认为稽查员必须公正行事,这是他们肩负的义务,正如这是其他机构肩负的义务一样。尽管他们既不是司法机关,也不是半司法机关,而是行政机关,稽查员也可以使用他们认为最合适的方式获取情报。但是在谴责或批评某人之前,他们必须给人一个公平的机会以纠正或反驳对其不利的材料”。   2、正当法律程序早期主要适用于刑事处罚领域或与刑事处罚有关的事项,如拘留、搜查、逮捕、起诉、审讯、监禁等。但后来适用范围越来越扩大,不仅适用于司法或准司法行为,而且适用于行政行为和其他各种公权力行为,如罚款、没收、吊销证照等行政处罚、查封、扣押、冻结等行政强制、土地、自然资源和其他财产的征收、征用、税费征缴、行政许可、审批、以及行政确认、行政裁决、、行政给付,乃至人事管理中的拒绝录用、辞退、开除和其他行政处分。   丹宁勋爵认为,在适用正当法律程序方面,以往的法律界都在“司法的”和“行政的”之间划一条界限。主张正当法律程序只适用于司法或准司法行为,而不适用于行政行为,特别是行政自由裁量行为。但自上世纪六十年代以后,“司法的”和“行政的”界限逐渐消失。丹宁勋爵在一位政府大臣拒绝受理英格兰东南部一些农民要求调查牛奶价格问题的申诉的《帕德菲尔德案》中指出:   “大臣在什么程度上可以立即驳回申诉?大臣是否可以自由地行使不受限制的自由裁量权,拒绝将农民的申诉提交由其任命的委员会调查,从而拒绝给予农民法律救济?……每件值得委员会调查的真诚的申诉必须提交委员会,大臣不能随便以武断或异想天开的理由驳回申诉,他不得因为对申诉人的个人恶感或因为不喜欢申诉人的政治观点而驳回申诉。有人说,大臣的决定是行政的不是司法的。但是,这不意味着他可以随心所欲,无视是非,也不意味着法院无权纠正他。好的行政机关要求对申诉应当予以调查,对冤情应当给予法律援助。国会正是为此目的而设立行政机关,而不是让大臣可将之撇在一边。没有充分的理由,大臣不得拒绝对申诉的调查。……假如大臣拒绝,他必须有充分的理由,而且如果有人要求他说明理由,他就应该说明。倘若他没有这样做,法院就可以推定他没有充分的理由。如果法院认为,大臣受到了或可能受到不相干的影响–——或者相反,他没有考虑,或者可能没有考虑那些他应当考虑的因素——那么,法院就有权干预。法院可以发出训令迫使其正确考虑申请人的申诉”。   3、正当法律程序最初的主要形式和途径是告知、说明理由、听取申辩和公职人员在与所处理事务有利害关系时回避。但20世纪中期以后,公开、透明、公众参与在正当法律程序中越来越占有重要地位。美国于1967年制定《信息自由法》,1976年制定《阳光下的政府法》,此两法之后均归入1946年制定的《行政程序法》,作为正当法律程序的组成部分。欧盟和欧盟的许多成员国(如德国、意大利、英国、法国、荷兰、丹麦、芬兰),以及日本、韩国、印度、澳大利亚和中国台湾、香港地区等近50个国家和地区都在上世纪六十年代以后或本世纪初陆续制定了信息公开法和与美国“阳光法”类似的透明政府法。在没有制定专门信息公开法和透明政府法的许多国家,则在其行政程序法典中专门规定了政务信息公开和公众参与制度。可见,公开、透明、公众参与已构成现代正当法律程序的基本的,甚至是不可或缺的内容。   美国法哲学学者贝勒斯教授(Michael.D.Bayles)认为,现代程序正义的问题至少发生在三种不同的语境下。正当法律程序对三种不同语境下的程序正义问题自然有不同的要求,适用不同的程序形式。第一种语境下的程序正义是集体决定。   “这个语境下的一个分支涉及对问题作出决定的活动。罗伯特议事规则(Robert‘sRulesofOrder)及其他会议规则要么是公正的,要么是不公正的程序。另一个分支涉及官员或代表的选择。选择立法者的程序,与立法辩论和立法行动的规则不同,但是两者都涉及集体决定的活动(Collectiveorgroupdecisionmaking)”。  第二种语境下的程序正义是“解决两造或多造之间的冲突。冲突通常是诉诸强力[战争或强制(coercion)]、谈判、调解、咨询、、仲裁或审判来解决的”。   第三种语境下的程序正义是做出“对个人施加负担或赋予利益的决定,也即‘负担/利益决定’(burden/benefitdecisions)这个语境下的程序正义问题。这里的个人可以是自然人,也可以是诸如公司这样的组织。赋予利益的决定包括诸如获得社会保障或福利的权利,获得津贴或业绩奖励,被大学录取或被加护病房接纳,以及被聘用等问题”。  很显然,公开、透明、公众参与等程序形式更多地适用于作为第一种语境下程序正义的集体决定(行政决策)。当然,这些程序形式同样也适用于作为第二种语境下程序正义的解决争议(司法和行政裁决)和作为第三种语境下程序正义的行政征收、行政许可、行政给付等行政处理行为。总之,现代正当法律程序的内容和形式是非常丰富的,它不仅包括自己不做自己的法官,包括告知、说明理由和听取申辩,而且也包括公开、透明、公众参与等。现代正当法律程序不仅适用于司法和准司法行为,而且也适用于行政执法行为、行政决策行为和立法行为,甚至一定程度地适用于政治行为和社会公共组织的行为。(@)第三节 正当程序的作用与意义  一、法律程序对法律行为的调整方式  通常意义上的程序是对于人的行为而言的,法律程序是对法律行为而言的。法律程序通过对法律行为的作用,从而实现对人们的实体权利和义务的分配,影响人们的权利和义务的实际享有和承担,法律程序对法律行为的调整方式有以下五个方面:  第一,抑制。通过程序的时间、空间要素来克服和防止法律行为的随意性和随机性。比如严格的审级,以分级的审判阶梯来完成一项审判任务。   一个案件经历两个或两个以上的“关卡”,比起只有一审要来得稳妥、准确,从而抑制了法官行为的随意性和随机性。又如行政听证程序,让行政相对人直接参加到行政决定程序中听取行政主体决定的理由、相对人为自己的行为进行申辩,从而保证行政行为的合法性与合理性。这也就是所谓程序的“对恣意的限制”和“作茧自缚”效应的根源所在。程序的要素无非是为法律行为提供了外在标 准,因而这些行为不可能任意进行。  第二,导向。通过程序的时空要素来指引人们的法律行为按照一定的指向和标准在时间上得以延续,在空间上得以进行。一方面程序为人们的个别而具体的行为提供了统一化、标准化模式,克服行为的个别化和非规范化。另一方面程序的导向机制还能指示人们的行为在时间与空间上有秩序地连贯和衔接,避免法律行为的中断。   第三,缓解。通过法律程序的时空要素来缓解人们原先的行为与心理冲突,消除紧张气氛,为解纷行为提供了有条不紊的秩序条件。一方面,发生纠纷的当事人既然选择了诉讼程序(“公了”)而不是角斗或复仇(“私了”),也就是选择了文明和有序,抛弃了野蛮和无序。程序使当事人不可能发生激烈的外部对抗和冲突。另一方面,通过程序形成了一个解决复杂纠纷的相对的空间,使当事人之间的复杂社会关系从进入程序的那一刻开始就与社会隔离开宋。使复杂的社会关系简化为单一的程式化关系,既排斥了当事人之间原有的社会角色(可能起诉人是某镇长的七姑,被起诉的是某局长的八姨),又排斥了其他非程序的因素以及其他处置方式。  第四,分工。法律程序通过时空要素实现程序角色的分配。比如,在诉讼程序中,法官行使审判权,陪审员、辩护人、公诉人等都各司其职,避免越俎代庖。陪审员对于法官既是一种配合、又是一种牵制的角色;辩护人和公诉人对于诉讼当事人来说则是平等发言、争辩的代表,他们扮演不同的角色。  第五,感染。法律程序能使行为主体对程序所造成的某种心理状态的无意识的服从。尽管没有外在的压力,但程序能够使人的情绪、情感自然地受到影响,并不知不觉地遵循相应的行为模式。程序能够直接提示心理状态去影响人的行为,它不需要经过逻辑论证或宣传教育。比如公正严明的程序促使当事人或证人做出诚实的供述或证明;再如回避的程序无形中使当事人对判决结果产生信心:甚至有时庄严的法庭气氛会给人以油然而生的信心或威慑。   二、法律程序对于法律适用的作用  法律适用作为国家行为,是通过适用者的活动来进行的,它带有主观性因素,其中必然存在不合理的主观性因素,所以有必要运用法律手段来克服它。法律程序对于法律适用的意义在于:  第一,法律程序是约束适用法律者的权力的重要机制。人们很少去思考这样的问题:国家刑事审判活动为什么要设立公诉、辩护制度?显然其重要目的之一为了对审判者的监督和制约。无论公诉和辩护,还是质证、辩论、陪审和合议等程序形式,实际上都具有这样一种功效:从法律适用的一系列活动中分离出某些具有权利或权力性质的内容,交由其他主体宋进行或与适用者共同进行。从这个意义上讲,公诉、辩护、质证、辩论、陪审、合议等程序又是为了制约适用者裁决权、避免法律适用者滥用职权、达到适用的合法性而设立的。这些程序对于适用者既是分权——将适用权中的分析、推理和判断几个环节分给公诉人、辩护人、陪审员、当事人和证人,又是制约——对适用者权力的约束和抑制。  第二,法律程序是进行理性选择的有效措施。由于法律适用者所受的教育以及职业特点决定了他们无时无刻不与法律联系,并基于人的思维惰性,他们往往极容易对法律适用的根据发生疏忽心理,所以每每不假思索地进行法律适用,再加以法律适用的职权唯审判者享有,易刚愎自用、固执己见。对于辩护人、当事人、证人提出的适用法律的意见不加重视,以致不能及时予以纠正导致法律适用的错误。公诉、辩护、质证、辩论、陪审、合议等程序都是为了避免法律适用的错误、努力达到适用的准确性而设立的。程序能够“加强理性思考”,足“对恣意的限制”所以程序对于适用者还是一种帮助——从思维角度言,通过这些程序为适用者开阔视野、打开思路,避免单一思维的局限性。“在抽象的规范与具体的案件之间所存在的鸿沟,是由有效的选择程序来充填弥合的” 。法官来说是经常被忽视但又是十分重要的,所以法律程序就有其存在的必要丁。  第三,法律程序还是法律适用结论妥当性的前提。当事人是否能够接受话用结论对于法律适用的效力固然不会有影响,但是对于法律适用结论的效果或者称为实效,则是至关重要的。程序能够间接地支持决定结论的妥当性,实体上不合民意的决定,因为正当程序的原因却被民众接受了。在程序中按照一定标准和条件整理争论点,法官公平地听取各方意见,在使当事人可以理解或认可的情况下做出决定。但是,程序不能简单地被视为决定过程,因为程序还包含着决定成立的前提,存在着左右当事人在程序完成之后的行为态度的因素。所以一种合理、合法的适用程序对于当事人在适用完成后的行为态度起到信念上的暗示作用,他相信在这种程序下做出的适用结论对于他是公正的。  

范文六:论述行政法律关系的特征 投稿:苏茇茈

论述行政法律关系的特征

行政诉讼法律关系,是指由行政诉讼法律规范所调整的,在行政诉讼中形成的人民法院与行政诉讼参与人之间的权利义务关系。同其他诉讼法律关系一样,行政诉讼法律关系也是由主体、内容和客体三要素组成。

行政诉讼法律关系主体

行政诉讼法律关系主体,是指在行政诉讼中享有一定诉讼权利,承担一定为所欲为义务的诉讼参与人。行政诉讼中各诉讼参与人在诉讼中所起的作用是不同的,他们的诉讼权利和诉讼义务也有差异。因此,他们的诉讼地位就不同。当事人以及与当事人地位相同的人,如第三人、共同诉讼人和诉讼代理人,他们的诉讼行为对行政诉讼程序的产生、变更和消灭会产生决定性影响,显然他们在诉讼中处于重要的地位,这些人被称为诉讼主体;而另一些诉讼参与人由于同行政案件没有法律上的利害关系,他们参加诉讼仅仅是协助人民法院查明案情。他们虽然享有一定的诉讼权利,承担一定的诉讼义务,但他们的诉讼行为不会对行政诉讼的发生、变更和消灭产生直接影响,这些人被称为其他诉讼参与人。

诉讼主体的构成有公民、法人或其他组织。而行政诉讼法律关系主体的构成有行政机关、公民、法人、或其他组织、证人、鉴定人员、翻译人员、勘验人员。

行政诉讼法律关系的内容

行政诉讼法律关系的内容,是指行政诉讼法律关系主体在行政诉讼中享有的权利和承担的义务。

行政诉讼权利,是指由行政诉讼法律规范规定的行政诉讼法律关系主体在行政诉讼中可以实施的行为或要求他人实施某种行为的可能性和法律保障。

行政诉讼法律关系主体的义务,是指行政诉讼法律规范所规定的行政诉讼法律关系主体在行政诉讼中必须实施某种行为或不得实施某种行为的必要性和法律强制性。

行政诉讼法律关系的客体

行政诉讼法律关系的客体,是指行政诉讼法律关系主体之间的权利义务共同指向的对象。行政诉讼法律关系主体之间的诉讼权利和诉讼义务不同,其所指向的对象也有所不同。

人民法院与当事人之间的诉讼权利和诉讼义务指向的对象是查明案件事实,解决行政争议。人民法院与其他诉讼参与人之间的诉讼权利和诉讼义务所指的对象是查明案件事实。

行政法律关系的特点

在行政法律关系双方当事人中必有一方是行政主体;具有不对等性;当事人的权利义务是法定的:所引起的争议在解决方式及程序上具有特殊性。

行政行为的效力

行政行为成立便对相对方和行政主体等产生法律上的效力。一般而言,所有行政行为都具有下列效力:

行政行为具有确定力。行政行为的确定力,是指行政行为一经作出就具有不是任意改变的法律效力。行政行为具有约束力。行政行为具有约束力,是指行政行为一经作出,就具有限制和约束行政主体和行政相对人的法律效力。政行为具有公定力。公定力是指,即对任何人都具有被推定位合法有效而予以尊重的法律效力。行政行为具有执行力。行政行为具有执行力是指行政行为一经作出就具有使行政行为的内容得以完全实现的效力。

行政强制与行政处罚的区别

行政不同。行政强制是行政执法过程中的重要手段和保障,只要相对方放弃或停止对社会秩序的危害,接受法律制裁,履行法定义务,符合停止适用的条件,行政强制措施即可解除。行政处罚是对实施了行政违法行为尚未构成犯罪的人的最终处理结果,具有制裁性,非经法定程序任何人不得改变。

目的不同。行政强制的目的是为了预防或制止违法行为的发生或继续,或迫使义务人履行义务或达成与履行义务相同的状态。行政处罚的目的是通过对相对方实施一定的惩罚,使其承担一定的法律责任。

法律后果不同。行政强制的适用是为了保障行政执法的目的得以实现,其本身不给相对方科以或增加义务。行政处罚是为了最终制裁相对方的行政违法行为。

适用的频率不同。行政强制可以适用一次,特殊情况下也可以对同一相对方持续适用,直至达到其停止对社会的危害或迫使其履行完义务为止。行政处罚则适用一事不再罚原则。

诉讼结果不完全相同。行政强制是羁束行政行为,诉讼中对违法或适用不当的,人民法院只能判决撤销。部分行政处罚行为是自由裁量的行政行为或具有自由裁量权的因素,对其中显失公正的,人民法院可以判决改变。

范文七:金融期货法律关系的特征 投稿:吕蹞蹟

金融期货法律关系的特征

民事法律关系是平等主体之间发生的、符合民事法律规范的、以权利义务为内容的社会关系,是民法对平等主体间的人身关系和财产关系加以调整的结果。金融期货法律关系是一种民事法律关系。金融期货法律关系是金融期货法律调整的金融期货交易主体在金融期货交易活动中形成的权利义务关系。金融期货法律关系既具有一般民事法律关系的特征也具有自身独特的特征,是一种特殊的民事法律关系。金融期货法律关系同民事法律关系一样,包括主体、客体和内容三要素。研究金融期货法律关系,对金融期货法律规范体系的构建,对金融期货活动的政府监管,保证金融期货活动健康有序的发展,都有重要的现实意义。

一、金融期货交易法律关系具有民事法律关系的一般特征

(一)金融期货交易主体的法律地位是平等的,是平等主体之间的法律关系。 《民法通则》第三条规定:“当事人在民事活动中的地位平等”这明确规定了主体地位平等的原则。在市场经济体制下,无论是公民、法人还是其他经济组织,在交易中地位都是平等的。地位平等是实现交易公平的前提,是现代市场经济客观规律的反映。金融期货交易的主体遵循平等互利、等价有偿的原则,通过金融期货合约设立、变更和终止相互之间的权利和义务关系,任何一方不得将自己的意志强加给对方。从股指期货交易流程中可以看到,在期货公司与客户的经纪关系中,客户是否下单、何时下单以及从事具体合约月份的交易,都是客户自主决定。期货公司执行非受托人的交易指令造成客户损失的,应当由期货公司承担损害赔偿责任,非受托人承担连带责任,客户予以追认的除外。

(二)双务有偿的法律关系

金融期货交易主体在金融期货交易法律关系中负有互为对等给付的义务。金融期货交易主体的平等地位,决定了在交易法律关系中双方都负有义务和享有权利。如期货公司接受客户委托,代为下单进行期货交易,有权按约定向客户收取一定数额的佣金。

(三) 金融期货交易法律关系受法律保护,对金融期货交易的主体具有法律强制效力。

民事法律关系产生后,民事法律规范便落实为约束当事人行为的具体权利和义务。民事权利的实现和民事义务的履行,是以国家强制力为保障的,违反民事义务会产生不利的法律后果,即承担民事责任。金融期货交易法律关系是金融期货交易主体之间发生的平等、自愿、互利和等价有偿的权利和义务关系,以一方承担相应的民事责任为代价,确保期货交易权益受损方的合法权益得到救济。

二、金融期货市场法律关系的个性化特征

金融期货市场法律关系除了具有一般民事法律关系的共同特征,还具有个性化特征,这种个性化特征主要表现在:

(一)金融期货民事法律关系的多样化

金融期货交易民事法律关系是由期货交易所与期货公司的法律关系、期货公司与客户之间法律关系组成。由于交易所的组织形式分为公司制和会员制,公司制交易所和期货公司是公司和股东的关系,而会员制交易所和期货公司则是团体与个体之间的关系。而中国金融期货交易所的组织形式为公司制,与期货公司是公司和股东的关系,期货交易所结算会员和客户之间的法律关系包含了两个方面:一是因具体的交易行为形成的行纪关系;二是因金融期货交易结算产生的保证期货合约履行的结算关系。因此,金融期货交易法律关系是由多重关系组合而成的多样化、复杂的法律关系。

(二)金融期货交易主体的特定化和相对性

一般民事法律关系的主体可以是任何具有民事权利能力和民事行为能力的公民、法人和其他组织。作为金融期货交易法律关系主体的期货交易所、期货公司和客户,必须符合法律规定的特殊条件,期货交易所和期货公司必须经过单项业务许可才能经营金融期货交易、金融期货经纪业务,同时规定国家机关和事业单位;国务院期货监督管理机构、期货交易所、期货保证金安全存管监控机构和期货业协会的工作人员;证券、期货市场禁止进入者、未能提供开户证明材料的单位个人和国务院期货监督管理机构规定不得从事金融期货交易的其他单位和个人。

金融期货民事法律关系主体的地位不是绝对的、一成不变的,呈现相对性的特征:如套期保值者,可以成为投机者和套利交易者;期货公司既可以是交易会员,又可以成为交易结算会员、全面结算会员和特别结算会员,这种相对变化使期货法律关系更具复杂性。

(三)金融期货交易客体的特定化

在一般的民事法律关系中,民事法律关系客体是指双方权利义务指向的对象,除了国家规定的少数禁止流通和限制流通物以外,其他都可以成为民事法律关系的客体。

金融期货法律关系客体,是金融期货法律关系主体的金融期货权利和金融期货义务所指向的事物,主要是金融期货合约。但在金融期货交易中,根据《期货交易管理条例》规定:期货交易所上市、修改或终止期货合约,应当经国务院期货监督管机构批准。未经批准擅自上市、修改或终止期货合约的,期货交易所将受到法律的处罚:责令改正,给予警告,没收违法所得1倍以上5倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不满10万元的,并处以10万元以上50万元以下的罚款;情节严重的,责令停业整顿。这主要是考虑到金融期货市场是一个投机和保值并重的市场,风险极高、影响极大、涉及公共利益的重要特征。

(四)金融期货交易活动受国家主管机关直接监督和管理

由于金融期货交易是一种高风险的交易活动,为了确保期货市场规避风险和价格发现功能充分实现,防止因违法交易行为扰乱经济秩序,切实保护期货投资者的利益,我国设立了管理期货市场的专门机构——中国证券监督管理委员会,并授予其对期货市场进行直接监督和管职能。而其他的民事活动,国家则一般不进行直接干预。

三、金融期货交易法律关系主体

金融期货交易法律关系主体是直接参加金融期货活动、依法享受权利和承担义务的当事人。不是任何实体都能够成为金融期货交易民事法律关系的主体,金融期货交易法律关系的主体必须具有相应的资格,这一主体资格是金融期货交易法中交易当事人应具有的权利能力和行为能力,也就是当事人能依法参加某种金融期货法律关系并在其中享有权利和承担义务的能力,只有法律授权或有关组织章程规定,又以自身的行为直接参加了金融期货法律规范所调整和制约的金融期货活动,享有权利和承担义务的实体才能成为金融期货交易民事法律关系的主体。例如我国首个金融期货品种——股指期货交易法律关系的主体:中国金融期货交易所、期货公司、投资者。中国金融期货交易所和期货公司及法人投资者都要求具备一定的条件:一是依法成立,包括根据法律、法规、规章及国家特别授权等获得和通过核准登记获得等;二是有独立的财产;三是必须有自己的名称、组织机构和场所;四是必须具备从事金融期货交易活动的权利能力和行为能力等。自然人投资者也要具备从事金融期货交易活动的权利能力和行为能力。下面以股指期货为例来阐述金融期货交易主体之间的关系。

(一)中国金融期货交易所和期货公司之间的法律关系

中国金融期货交易所和期货公司之间存在双重法律关系,即因交易所实行公司制而产生的公司与股东之间的关系,以及因具体股指期货交易产生的交易关系。在公司和股

东的关系中,中国金融期货交易所和股东大会的权利和义务主要体现在:第一,交易所的权利和义务。交易所的权利是对股东大会的管理权;制定并实施期货交易所业务规则;对期货市场异常情况紧急处置权等。交易所的主要义务有是为会员提供交易席位、设施和信息服;执行交易规则的义务;破坏市场行为的防止义务;交割义务;保证期货合约履行的义务等。

股指期货交易产生的交易关系是指在具体的股指期货交易中所形成的权利和义务关系。由于这种关系是因具体期货交易而形成的,所以有关双方权利和义务的内容与期货公司和客户之间因期货交易而形成的权利和义务关系基本上是一致的。

(二)期货公司和客户之间的法律关系

期货公司和客户之间的法律关系主要是指期货公司与客户在进行金融期货交易活动中形成的权利和义务关系,即期货经纪关系。

一是期货公司在期货经纪关系中的权利和义务。

期货公司作为最重要的期货主体,其权利有:(1)按照约定向客户收取交易手续费的权利; (2)要求客户追加保证金的权利;(3)根据期货公司约定的风险控制条件,当客户保证金不足使交易风险达到约定条件的,期货公司履行了通知义务后,有权对客户持仓予以强行平仓,直至保证金余额能够满足约定的交易风险条件。

期货公司的义务表现为:(1)揭示股指期货交易风险,期货公司有义务提供股指期货交易的风险说明书,经客户签字确认后方可签订书面合同。否则应当承担缔约过失责任。

(2)不得向客户做获利保证或者与客户约定分享收益或者共担风险。否则欺诈客户的行为属于无效法律行为。(3)设置交易编码,不得混码交易。(4)不得接受全权委托,单独开立专门帐户、否则最高将承担80%的赔偿责任(5)如实执行客户指令,入市交易,不得私下对冲、对赌等等。(6)不得挪用客户交易保证金。通知义务后,有权对客户持仓予以强行平仓,直至保证金额能够满足约定的交易风险条件。

二是客户在期货经纪关系中的权利和义务

客户的权利主要有:独立下达交易指令的权利;利益请求权;拒绝权和追认权,指客户对期货经纪公司进行的超过授权范围的交易行为后果有权拒绝接受而不承担任何法律责任,或者予以追认而承担由此产生的法律责任;知情权,指客户有权向其委托的期货经纪公司了解所下达的交易指令的执行情况;账户资金的随时支取权,;随时接触期货经纪合同的权利;交易凭证索取权等。客户履行下列义务: (1)如实告知和提供资金来源以及与资信有关的情况。(2)单位客户不得以个人名义、个人客户不得以单位名义签订合同。

(3)根据股指期货合同约定,存入足够保证金,及时追加保证金。(4)按照股指期货合约的约定支付手续费。(5)按照股指期货合约及期货交易所的规定承担期货交易后果,承担因交易指令而引起交易后果的义务。

四、金融期货法律关系的客体

金融期货法律关系的客体是金融期货交易法律关系主体的权利和义务所指向的对象,也就是金融期货交易的客体。

关于金融期货交易的客体,目前学术界有三种观点。第一种观点认为,金融期货交易的客体是期货合约中所载的金融期货商品,如外汇、股票等,该种观点在我国以文海兴博士为代表; 他在其博士学位论文《期货交易法律关系研究》中以近4万字的篇幅来论述其观点。第二种观点认为,金融期货交易就是金融期货合约的买卖。该种观点为通说。我国台湾学者杨明山认为,“期货交易系指从事于期货契约及期货选择权契约买卖之行为。故期货交易之标的为期货契约或期货选择权契约,而非商品本身,此不可辨。杨永清博士在其学位论文《期货交易法律制度研究》中对此持相同看法。第三种观点认为,金融期货交易的客体是一种能够使金融期货交易者通过金融期货交易实现套期保值

或者获得风险利润的权利。

在这里笔者支持第二种观点,国内的有关期货交易的法规亦持相同的观点。即认为金融期货交易的客体是金融期货合约,而不是金融期货商品或者某种权利。这种观点比较符合金融期货交易的基本特征。在金融期货市场上,无论是套期保值者还是投机者对金融期货合约所载明的商品并不感兴趣,也不是为了通过交易获得某种权利,他们交易的真正目的是为了回避价格风险或获得风险利润。此外,从法律的角度来看,在金融期货交易中,交易者也并不以实现金融期货交易商品所有权的转移为目的,而是为了实现对某种金融期货合约所有权的转移,以便转嫁与这种所有权有关的商品价格变动风险。客观上,当因为金融期货交易发生争议时,其所讨论的也是对某种金融期货合约所享有的权利和义务的问题,而不是讨论对金融期货合约所载明的商品的权利和义务的问题。可见,只有金融期货合约才是金融期货交易的客体。

(一)金融期货合约的概念

金融期货合约是指根据买卖双方同意的价格,买进或卖出一定标准数量和质量的某一金融工具,在约定的将来某一月份交割的可转让的具有法律约束性的协议或文件。我国《期货交易管理条例》第8条结束了多年来有关期货合约的纷争,明确期货合约是由期货交易所统一制定的、规定在将来某一特定时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约。根据合约标的物的不同,期货合约分为商品期货合约和金融期货合约。商品期货合约的标的物包括农产品、工业品、能源和其他商品及其相关指数产品;金融期货合约的标的物包括有价证券、利率、汇率等金融产品及其相关指数产品。具体特征如下:

以对冲为目的。对冲(offset),亦称平仓,是指对先前所买入或卖出的股指期货合约进行数量、品种、规格、交割期和交割地点一致的反向交易。从民法理论的角度理解,对冲的法律性质是股指期货合同一方权利或义务的转移。普遍性的对冲行为免除当事人的履约义务,是期货合同之所以成为期货合同的本质特点之一,是期货合同区别远期现货合同的重要标准。

遵循金融期货交易所的交易规则。金融期货交易所的交易规则是规定金融期货交易方法的准则,生效和修订必须经过证监会批准。金融期货合约的设计必须遵循金融期货交易所的场内交易、“价格优先,时间优先”撮合原则、限仓规定、大户报告等制度。另外,为交易双方提供履约保证、实行每日无负债交易与收取不高于20%的保证金成为期货交易的特色以及区分变相期货交易的分水岭。

合同条款的高度标准化。期货合同是高度标准化的合同。金融期货合约条款除了股指合约的价格是变动的,其他都是标准化的。投资者在订约中处于服从地位,要么接受合同,要么拒绝进入市场。对期货投资者而言,股指期货合约的标的、合约乘数、最小变动价位、合约月份、交易时间、最后交易日时间、每日价格最大波动限制、最低保证金、最后交易日、交割方式等条款都是既定的、不可协商的,投资者如不同意标准的条款,将无法进入股指期货市场。股指期货合约条款的高度标准化,有利于最大限度地降低协商成本,制造更高的流动性。

股指期货合约的价格是金融期货市场竞价的结果。期货交易所是公平竞争、供求决定价格的自由市场,集中了影响供求关系的一切因素。期货合约只有通过竞价方式确定价格,才能充分体现公开直接,自由竞争,机会均等,透明度高,规则完善等特点。竞价方式主要有两种:一种是公开喊价。交易人员围聚在交易大厅相关的交易圈内,喊出手持定单的临时价格,来寻找交易对手,并通过公开讨价还价成交,或者由交易所工作人员喊出临时价格,以拍卖方式拍板确定交易成交价格。第二种是计算机竞价方式,即通过计算机联网终端程序自动摄合成交,根据中过金融期货交易所规则,股指期货交易指令分别按价格高低进行排序,以“价格优先、时间优先”的原则自动摄合成交。

(二)股指期货合约的主要条款

股指期货合约条款的设计遵循保证套期保值效果、让市场参与者能够通过期货市场回避风险的原则;保证市场的流动性,吸引一般投机者并得到广大市场人士的认同的原则;发挥市场价格发现功能,形成合理预期价格的原则;控制市场风险,防范价格操纵行为发生的原则。股指期货合约,交易的标的、数量、合约月份交割月份、交易日等都是标准化的,只有期货价格是期货合约的唯一变量,在交易所以公开喊价的方式产生。

标的

当前中国金融期货交易所推出的股票指数期货为沪深300指数,品质统一,当事人无须对标的的品质进行协商。沪深300指数成为首推品种的理由是:(1)股指期货的标的物是沪深300股票指数,其组成成份为上海和深圳两个市场流通市值排名在前300位的股票。沪深300指数由于采用流通市值加权方法计算,抗操纵性较强,相对上证指数和深圳成份指数更能反映中国股市总体走势情况。沪深300指数在未来我国股指期货产品系列中起到旗舰作用,具有占据市场主导地位的潜力。(2) 沪深300指数市场覆盖率高,主要成份股权重比较分散,能有效防止市场可能出现的指数操纵行为。(3) 沪深300指数成份股行业分布相对均衡,抗行业周期性波动较强,以此为标的的指数期货有较好的套期保值效果,可以满足投资者的风险管理需求。沪深300指数由于其所标的股票市值具有相当的规模,且权重较为分散,能够较好地抵抗市场操纵行为,该合约以现金形式进行交割,将降低多头操纵的可能性。

标的数量

合约价值的确定应遵循流动性合理和交易成本合理的原则,如果流动性不强即没有换手,那么这种衍生工具将没有生命力。从另一个角度讲,保证合约流动性的前提是具有足够多的投资者参与交易。

期货交易所每手期货合约所包含的金融工具的数量或单位。单位标准化,极大地简化了期货交易过程,提高了市场效率,使期货交易成为一种只记录期货合约达成数量的交易。

股指期货最小交易单位为一手合约,每手合约价值的确定方式为:合约价值=期货价格点位×固定乘数。沪深300股指期货的固定乘数是1点= 300元。

保证金

期货交易投资者在每次开新仓时,必须在保证金帐户存入一定数额的款项,目的是防止期货交易者因期货市场价格波动不能履行支付义务而给期货经纪商或结算公司造成损失,为期货交易当事人提供最好保障,保证结算机构的财务安全和完整。为防范市场风险,最低保证金会定在10%,实际交易中,期货公司加收3-5个百分点,投资者最终保证金在13-15%左右。我国股指期货保证金定为合约价值的合约价值的12%。

合约月份

合约月份是指股指期货合约交割的月份。沪深300指数期货在同一时间会有4个合约进行交易,这4个合约分别是当月合约、下月合约以及最近两个季度月份合约。以仿真交易为例,在20010年11月份股指期货进行交易的合约,分别为IF1011合约、IF1012合约、IF1103合约和IF1106合约。其中IF1011为当月合约,IF1012为下月合约,工F081103和工F1106为离11月最近的两个季度月份合约。

最小变动价位

最小变动价位是指股指期货的买入价与卖出价的最小差额,买入价与卖出价之间的差额就是场内交易商的收益。股指期货合约的最小变动价位是指在期货交易所的公开竞价过程中,股票期货价格指数报价的最小变动数值。最小变动价位乘以合约交易单位,即为某种商品或金融工具期货合约的最小变动值。商品或金融工具的每次报价,必须是

最小变动价位的整数倍。沪深300指数期货最小变动价位为0. 2个指数点,标的指数的最小变动价位是0. 01个指数点,期货的最小价格波动是现货指数的20倍。

涨跌停板制度

涨跌停板制度是指由期货交易所规定某种期货价格在每个交易日的最大允许涨跌幅度,也叫做每日停板限制,一般定为10%,目的是为了保障期货交易当事人在期货市场出现价格狂涨或狂跌时,免受重人损失。涨跌停板制度是通过在某一期货合同上的交易日结算价格的基础上增加或减少每日价格最大波动幅度限制而计算出来的。我国股指期货合约将价格限制定为上一个交易日结算价的正负10%

交易时间

考虑到期货现货两个市场的联动作用,交易时间应该尽可能同步进行。作为与股市相关的股指期货市场,与现货市场交易时间可以有略微差别,但绝大部分时间应该同步进行,这样有助于投资者进行套利和对冲风险。股指期货上午开盘时间为9: 15,比股票早开盘一刻钟,中午11: 30收盘;下午13: 00开始交易,15: 15收盘,比股市晚收盘一刻钟。在到期交割日,股指期货下午收盘时间有调整,收盘点为15: 00,与股市相同。

最后交易日

最后交易日是指期货交易所允许期货品种进行交易的最后期限,过了此期限未对冲的期货合同,必须进行交割结算。

股指期货合约进入最后交易日时会对合约持仓进行交割处理,同时合约退出交易,不再存在。各合约的到期日为合约月份的第3个周五,而非该月最后交易日,例如IF1104合约是在4月20日(4月份第三个周五)到期,此日后工F1104合约不再存在。

五、期货交易法律关系之内容

法律关系之内容就是法律关系主体的权利与义务。由于金融期货交易涉及的主体和客体复杂的,因此,其法律关系的内容也是复杂的。不同的具体法律关系下的不同主体具有不同的法律责任。虽然,通常我们可以大致归纳交易者、期货公司、交易所和结算机构以及结算银行的一般权利与义务,但他们的具体权利和义务在特定的法律关系之下又有所不同。

最后应强调的是,金融期货交易法律关系是复杂的法律关系图谱,在金融期货交易的不同阶段的不同主体之间形成不同的法律关系。虽然金融期货交易法律关系主要是平等主体之间的法律关系,本质上应属于民事法律关系的范畴,但是切不可用传统的合同交易理论去套用期货交易中的法律关系,金融期货交易法律关系不是买方与卖方之间的简单关系。

范文八:行政法律关系特征 投稿:万薏薐

行政法律关系特征

1、在行政法律关系双方主体中,行政主体一方具有恒定性。

2、行政法律关系主体双方互有权利义务,但具有不对等性。

3、行政法律关系中的国家权力具有不可处分性。

4、行政法律关系中个体权利行使的有限性。

5、行政法律关系设定的灵活性与及时性。

6、行政法律关系救济形式的多样性。

行政主体

概念:依法享有国家行政职权,能代表国家独立进行行政管理并独立参加行政诉讼的组织。

(分为:1行政机关——A,各级人民政府B,各级人民政府的工作部门。

2法律、法规授权的组织)

与其他相关概念区别:

1、与行政法律关系主体:行政主体是行政法律关系主体的一部分

2、与行政组织:行政主体强调组织具有对外管理的权利,行政组织是一个系统概念,突出 行政机关的整体性和统一性。

3、与行政机关:行政机关是法律术语,行政主体是法学概念。

行政主体地位

1、行政主体在国家行政组织中的地位。

2、行政主体在对外管理中的法律地位。

行政主体的范围:①国务院②国务院组成部门③国务院直属机构④经国务院授权的办事机构⑤国务院部、

委管理的国家局⑥地方各级人民政府⑦地方各级人民政府的职能部门⑧经法律、法规授权的派出机关和派

出机构⑨经法律、法规授权的行政机关内部机构、议事卸掉机构和临时机构⑩法律、法规授权的其他组织。

行政主体的种类:

1.根据行政职权来源不同:职权行政主体和授权行政主体

2.根据管辖范围的不同:中央行政主体和地方行政主体

3.根据行政主体的构成不同和行政职权的对象不同:地域性行政主体和公务型行政主体。

公务员

概念:依法享有职权或受行政主体委托,能以行政主体的名义进行管理,其行为 后果属于行政主体

的个人。

特征:1、行政公务人员是个人而不是组织。

2、行政公务人员代表行政主体。

3、行政公务人员所实施行为的后果由其所代表的行政主体承担。

范围:国家行政机关公务员和其他行政公务人员。

国家行政机关公务员:依法在中央和地方国家行政机关中任职、形式国家行政权、之行国家公务的工作人

员。

其他行政公务人员:除国家行政机关公务员之外,其他执行国家行政公务的人员。

法律地位:①普通公民②国家行政机关公务员③行政主体代表

公务员制度内容:

1、公务员的权利与义务。义务:在法律上对公务员行为的约束。权利:法律所肯定和确认的公务员的利益。

2、职位分类。讲行政事务予以分解,按其工作性质、难易程度、责任轻重以及所需资格条件等因素确定职

位,并分门别类,评定等级,以此作为公务员录用、管理的依据。

3、公务员的素质保障机制。将优秀人员选拔到国家公务员队伍中。

4、公务员的激励机制。激发公务员的积极性和创造性。

5、公务员的监控机制。为保证国家公务员忠实地履行职责,必须建立强有力的监控机制。

行政处分与行政处罚的比较

相似:都属于行政法性质的法律制裁,都由行政主体予以实施,都是针对违反行政行政法规范的行为。 不同:1、针对对象不同。行政处分针对行政主体内部人员(内部行政相对人),与行政主体一般有人事管理的隶属关系。行政处罚针对社会上的公会、法人或者其他组织(外部行政相对人),与行政主体之间是没有隶属关系的。

行政处分针对的违法行为是违反了行政机关对内部管理的行政法规范。行政处罚针对的违法行为是违反了对社会实施管理的行政法规范。

2、制裁的方法与手段不同。行政处分:记过,记大过,降级,撤职,开除等。行政处罚:罚款,没收财产,吊销证照,拘留。

3、制裁的依据不同。行政处分的依据,适用于行政机关内部的法律的规范。行政处罚的依据,行政机关据以管理国家和社会事务的各种行政法律规范。

行政行为的合法

1、主体条件。必须是合法成立的国家行政机关,或者依法被法律、法规授权的组织,或者得到行政机关委托职权的组织。

2、法定职权、职责条件。⑪行政行为手段、方式上的特定性⑫管理事项的特定性⑬管理地域的特定性。

3、内容条件。必须合法、适当、真实、明确。

4、程序和形式条件。行政主体做出的行政行为必须符合法定程序和具备法定的形式。程序,行政行为所要求的必不可少的过程。形式,行政主体作为行政行为应具备一定的形式。

行政行为的撤销

概念:因行政性我不符合有效成立的条件,由有权的机关对其予以撤销。使其向前向后均失去效力。 条件:1、合法要件缺损。某个行政行为如果缺损其中一个或多个要见,就是可撤销的行政行为。

2、不适当。行政行为具有不合理性、不公正、不符合现行政策、不合时宜、不合乎有关善良风俗习惯等情形。

法律结果:1、行政行为撤销通常使行为自始失去法律效力,但根据社会公共利益的需要或者行政相对人师父存在过错等情况,撤销也可行驶行政行为自撤销之日起失去效力。

2、如果行政行为的撤销是因行政主体的过错引起,而因社会公共利益的需要又必须使行政行为的撤销效力追溯到行政行为作出之日起。那么,由此给行政相对人造成的一切实际损失应由行政主体予以赔偿。

3、如果行政行为的撤销是因行政相对人的过错货行政主体与相对人的共同过错所引起的,行政行为撤销的效力通常应追溯到行政行为作出之日。

行政程序的原则

概念:反映现代行政的内在要求,对行政程序立法的行政执法具有指导意义,并贯穿于整个行政程序具体的规范之中的基本准则。

1、程序法定原则。行政活动的主要程序必须由法律加一规定,行政主体实施行政行为时必须严格遵循,不得违反法定程序。

2、公开原则。行政主体的一切行政活动除涉及国家秘密、商业秘密及个人隐私并由法律规定不得公开的意外,一律向相对人和社会公开,以增强行政活动的透明度,接受相对人和社会的监督。

3、参与原则。行政及更换在进行行政决策、制定规范性文件和实施其他行政行为时,在程序上要保障公民的了解全与参与权得以实现。

4、公正原则。行政机关在实施行政行为时应合理处理公共利益与个人利益之间的关系,并在程序上平等地对待相对人,其宗旨是公平、正义。

5、效率原则。行政程序要适应现代行政的需要。以迅速、简便与经济的方式达到行政目的。

行政程序的制度

概念:行政主体在行政活动中必须遵循的重要程序制度,是行政程序基本原则的具体化。

内容:1、表明身份制度。行政主体及其公务人员在进行调查或者做出行政决定之前,应当向行政相对人出

示履行职务的证明,表明其有权从事该项活动的制度。

2、告知制度。主体在作出行政行为时,将有关事项告诉行政相对人的制度。

3、调查制度。行政主体在作出决定或裁决前,应当查明事实、收集证据的制度。

4、说明理由制度。行政主体在作出影响行政相对人权利义务的决定时,除法律有特别规定的外,必须向行政相对人说明作出该决定的事实根据、法律依据以及进行自由裁量时所考虑的政策、公益等因素的制度。

5、听证制度。行政主体在作出影响相对人权利义务的决定之前,听取相对人的陈述、申辩和质证的一种程序制度。

6、辩论制度。行政主体在裁决当事人之间的争议时、应通知双方当事人到场,在行政主体的主持下,由双方当事人就有关事实问题和法律问题进行对质的一种法律制度。

7、回避制度。行政工作人员与所处理的行政事务利害关系,可能影响到公正处理或裁决时,主动或应相对人申请而不得参与处理该项行政事务的制度。

8、职能分离制度。将行政主体内的某些相互联系的职能加以分离,使之分属不同机关或不同工作人员掌握和行使的制度。

9、情报公开制度。行政主体应通过各种方式和途径让相对人知晓有关行政活动的情况及有关的信息资料。

10、不单方接触制度。行政主体在处理两个以上有利害关系的相对人的事项时,不得在一方当事人不在场的情况下单独与另一方当事人接触,不得单方面听取其陈述、接受其提交的证据的制度。

11、时效制度。行政行为的全过程或其各个阶段应受到法定时间限制的程序制度。

12、行政救济制度。在相对人不服行政机关作出的影响其权利义务的行政决定是,法律应为其提供申诉或申请复议以获得救济的途径与机会,由上级行政机关或法定行政机关对原行政决定进行审查并作出裁决的制度。

行政立法的分类

㈠以行政立法权取得的方式为标准。职权行政立法和授权行政立法。

职权行政立法:行政机关依据宪法和组织法所赋予的行政立法权而进行的行政立法活动。

授权行政立法;行政机关依据单行法律、法规或授权决议所授予的立法权而进行的立法活动。

㈡以行政立法的功能为标准。执行性立法和创制性立法。

执行性立法:行政机关为了执行或实现特定的法律、法规或是上级行政机关其他行政规范性文件的规定而进行的立法。

创制性立法:机关为了填补法律或法规的空白,或变通法律和法规的个别规定一实现行政职能而进行的立法。

㈢以行政立法的主体不同为标准。中央行政立法和地方行政立法。

中央行政立法:中央行政机关依法制定和发布行政法规和规章的活动。

地方行政立法:地方行政机关依法制定和发布规章的活动。

㈣以行政立法的最终结果为标准。法规性立法和规章性立法。

法规性立法:国务院依法制定和发布行政法规的活动。

规章性立法:法定的国务院主管部门和法定地方政府依法制定和发布行政规章的活动。

行政征收原则

1、公开原则。要求行政征收的整个过程应该公开,应该让相关个人,组织介入到行政征收征用的整个过程中。

2、听证原则。要求行政征收过程中应该就关键的环节进行听证,只有在正式的听证制度下,在听取各方意见的基础上,行政机关才能做出相应的处置。

3、参与原则。在行政征收的过程参与是有有效保障其权益的重要措施,了解利害得失,进而有针对性地提出意见和建议,同时维护自己的权益。

4、程序违法归责原则。确保行政机关能够按程序行政,在程序违法的情况下承担相应的法律责任。 行政征用特征:1、法定性2、强制性3、公益性4、补偿性。

行政确认的特征:1、行政确认的证明作用。2、行政确认行为的公式宣告作用。3、行政确认行为对相对人权利义务影响的间接性。

行政裁决的特征:1、行政裁决权的“准司法性”2、行政裁决效力的强制性3、行政裁决结果上的非终局性。

范文九:第一章导论-法律关系的概念与特征 投稿:韩蒈蒉

2015年注册会计师资格考试内部资料

经济法(注会)

第一章 导 论

知识点:法律关系的概念与特征

● 定义:

人们根据法律规范而发生的社会关系,就是法律关系。

● 详细描述:

法律关系是根据法律规范产生的,以主体间的权利与义务关系为内容表现出来的社会关系。与其他社会关系相比,法律关系具有以下特征:

(一)法律关系是以法律规范为前提的社会关系  

法律关系是社会关系的一种,但是并非所有的社会关系均属于法律关系,有些社会关系不属于法律关系,如友谊关系、爱情关系等。

(二)法律关系是以权利义务为内容的社会关系  

法律关系是特定主体之间具体的权利义务关系。这种权利和义务可以是由法律明确规定的,也可以是由法律授权当事人在法律的范围内自行约定的。

(三)法律关系是以国家强制力为保障的社会关系  

当法律关系的义务主体不履行相应义务、侵犯其他主体的合法权利时,权利受侵害一方就有权请求国家机关运用国家强制力,责令侵害方履行义务、承担不履行义务的法律责任。

例题:

1.下列关于自然人民事行为能力的表述中,错误的是()。

A.十六周岁以上不满十八周岁的自然人,能够以自己的劳动收人为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人

B.十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人

C.十周岁以下的未成年人是无民事行为能力人

D.完全不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人

正确答案:C解析:(1)选项C:“10周岁以下”是指“小于或者等于10周岁”,正好10周

岁的小孩属于限制民事行为能力人,选项C肯定错误;

(2)选项B:并非100%的正确,10周岁以上的未成年人不一定属于限制民事行为能力人(十六周岁以上不满十八周岁的自然人,能够以自己的劳动收人为主要生活来源的,视为完全民事行为能力人)。

范文十:现代师生关系的法律特征 投稿:夏涢涣

现代师生关系的法律特征

传统的师生关系奉行师重生轻的理念,并由道德和政策予以维系。随着社会经济的变迁,权利意识的增强,法律意义上的师生关系逐步建立,其内容包括行政法意义上的管理关系和民法意义上的平等关系。必须确立师生平等思想,从转变观念、行为合法、实施救济诸角度全面推进和完善师生法律关系,强化学生主体地位,形成新型和谐的师生关系,促进教育事业和人的全面发展。

一、师生关系属于最基本的教育关系,它是指学校、教师和学生之间在实施教育教学的过程中所形成的一种社会关系,其主要内容包括:学校与学生的教育教学管理关系、教师与学生的教育教学关系、教育的价值与目标关系、师生的情感与心理关系等。教师和学生是师生关系的主体和共同体,各自有着特殊的社会定位。教师是“学校中传递人类科学文化知识和技能,进行思想品德教育,把受教育者培养成一定社会需要的人才的专业人员。”而学生是指在正规教育机构中正式登记注册并接受教育的受教育者,包括幼儿园学童、小学生、中学生、大学生、研究生以及其它正式登记注册的学生。对师生关系的规范和调整,在不同的历史时期不尽相同,它们反映了并服务于特定的社会经济基础,形成了各具特色的师生价值理念、社会评价和行为规范,推动了师生关系从传统视野向现代意义的不断演变和发展。

在农业经济时代,教育的目的旨在培养少数统治人才,教育形式为单向传递的个别教育,教师的社会地位至高至尊,在人伦关系上将“师”与“亲”并列尊为五伦,即“天地君亲师”,从而形成了中国封建社会特有的 “师道尊严”、“事师如父”的父子型传统师生关系,这一关系和理念滥觞于先秦儒道等各派思想家的论述,后被历代封建统治者和教育家以道德说教的形式加以确认,成为师生关系的普遍行为准则。进入工业经济时代,教育的对象扩大到所有的人,教育的形式是以班级授课为特征的集体教育,但教育的观念仍是“师重生轻”,而在我国,师生关系中的尊卑观念通常以道德和政策的形式加以维系。如今,人类社会正向着知识经济时代迈进,包括学生在内的人的尊严、权利意识和个性独立日趋强烈,“人的全面发展”已成为知识经济时代与和谐文明社会的终极建设目标。党的十六大明确指出:“教育是发展科学技术和培养人才的基础,在现代化建设中具有先导性、全局性的作用,必须摆在优先发展的战略地位”,并把“形成全民学习,终身学习的学习型社会,促进人的全面发展”作为小康社会全面建设的奋斗目标。全民学习、终身学习的关键是全民教育和终身教育,意味着受教育和学习是知识经济时代人的生存和发展的必备条件、基础因素和基本权利,必须由全新的规范加以确认和保护,而法律与之最相适应。

作为社会规范,法律、道德和政策共同调整着师生关系,并基于各自特殊的性质、运用各自特殊的手段决定着师生关系的本质内容和发展方向。道德是以人们在长期的生活中所形成的习惯来规范教育行为,重在预防和感化;政策是政党或政府以制定的指导方针或行政措施来调整教育关系,功在及时和详尽。长期以来,政策和道德成为我国教育关系和师生关系的主要的甚至是唯一的规范手段,但是,道德和政策的非规范性、非普遍适用性、非国家强制性等弱点,极有可能导致教育秩序的非稳定状态,无法有效地确认和实现主体权利。法律是由国家制定,并由国家强制力保证实施的,反映统治阶级(包括人民)意志的,以权利和义务为内容的行为规范体系,[2](P58)能够满足主体对权利的诉求,所形成的是平等正义、公正公平、和谐稳定的法律意义上的师生关系。

法律意义上的师生关系,亦称师生法律关系,是体现包括师生在内的人民的意志,包含一定的权利和义务,具有强制性质的师生关系。它由现行的《教育法》、《义务教育法》、《高等教育法》、《职业教育法》、《教师法》等教育法律法规以及民事法律所调整,以学校、教师和学生的权利义务为内容,对侵犯教育主体合法权益、不履行法律义务的行为要追究法律责任。因此,法律意义上的师生关系强调的是当事人的权利义务,具有设权和惩治的作用。从

这个意义上讲,法律较之于道德和政策所反映、建立和保护的,是一种新型师生关系。

二、师生的权利义务是确定新型师生关系的核心因素。师生法律关系的本质就是教育权与被教育权的关系。教育权的主体为学校和教师,而受教育权的主体为学生,它是指国家给予的,由公民享有的获得均等的受教育和学习的条件和机会的权利。它们形式上为两项权利,实质仍为同一性质,相互对应。基于人的个性、人的发展需要和弱者权利优先保护,受教育权则更为重要,其已经发展成为自人类历史进入近代社会以后公民的基本权利或基本人权,并为国际法和国内法所确认、体现和保护。

在国际法方面,《儿童权利公约》规定:“缔约国确认儿童有受教育的权利”;《世界人权宣言》第26条规定:“人人都有受教育的权利,教育应当免费,至少在初级和基本阶段应当如此。初级教育应属于义务教育性质。技术和职业教育应普遍设立,高等教育应根据成绩而对一切人平等开放”。在国内法方面,我国《宪法》、《教育法》、《义务教育法》都明确规定,中华人民共和国公民有受教育的权利和义务;公民不分种族、性别、职业、财产状况、宗教信仰等,依法享有平等的受教育机会;同时还规定了国家、学校对家庭经济困难的受教育者,对残疾人、对失足青少年,对流动人口子女的受教育权提供各种形式的保障义务。在教育实践中,国家采取诸如实施免费义务教育、加大教育投入、对农村贫困生“两免一补”、对高校贫困生建立助学体系等各种措施保证公民受教育权的实现。从这些制度和举措可以看出,人的生存和发展必然需要接受教育,每一个人都是天生的学习者,学习是每一个人内心的渴望,而学校教育是最重要的学习方式,受教育权因此成了人的天然权利,其理念支撑就是平等、公正、公平。这种权利在经过法律调整和规范后,具有了法律约束力和强制力,从而成为法定权利。从天然权利到法定权利,受教育权这种独具特色的权利个性,不仅决定了教育权和受教育权是师生关系中一切权利和义务的基础和前提,而且也决定了师生法律关系的性质方向和权利范围。

其一,行政法意义上的管理关系

行政法意义上的管理关系是指师生关系具有一定的行政管理性,表现出行政上的不对等性。一般地,学校不属于行政机关,无行政管理职权,也无行政处罚权,这符合传统意义上的行政管理主体属性。但是为了便于教育教学管理,《教育法》、《高等教育法》、《教师法》等法律明确将行政机关的部分教育行政管理职权授权给学校,特别是高等学校,原本属于事业单位的学校就具有了部分行政管理职权,从而使行政法框架内的师生权利义务呈现出双重性。

一方面,学校与教师对学生具有管理权利。这集中体现在纪律处分、学籍管理、颁发学业证书和义务教育方面。学校和教师位居管理者,而学生属于被管理者,此时学校和教师的权利就演变成教育管理权力。韦伯认为,权力是处在社会关系中的某一行为者不顾反对意见,去强行执行自己的意愿,也不顾这种意愿会带来什么后果。这就是说,权力集中于某个人把自己的意愿强加于他人,体现出权力关系的不对等性。这种不对等性对师生关系的影响是巨大的,师生双方都必须遵行各自在行政法上的义务,而其中学校和教师尤其要严格依照法定程序决定学生事项和处理学生案件;对义务教育阶段的学生,不得开除退学,不得取消入学资格和机会,而学生必须接受九年制义务初级教育,否则,均要承担相应的行政责任。 另一方面,学校与教师对学生具有保障义务。除部分纯粹的行政管理关系外,师生关系中还必然包含体现公民基本权利和基本人权原则的平等正义、公正公平的教育理念。在这个层次上,学校、教师享有的与学生有关的教育权包括:指导学生的学习和发展,评定学生的品行和学业成绩,进行教育教学活动。这些权利虽然仍具有行政权的色彩,但从效果原则出发,学校和教师的教育权更多地应表现为教育义务。因为教育权不属公民权,是教育法律赋予学校和教师的特定的教育教学职责;而受教育权为公民权,且是人的绝对权利,教育权的存在以不侵犯、不妨碍受教育权为底线。从这个意义上讲,学生的受教育权成为师生关系的

核心权利,学校与教师的教育权实质上就是教育义务,即必须保证学生受教育权的平等,其含义包括受教育机会的平等,受教育过程的平等、受教育结果的平等。其具体内容为:学生平等地入学、升学;参加教育、教学计划安排的各种活动,使用教育教学设施、设备、图书资料;在学业成绩和品行上获得公正评价,完成规定的学业后获得相应的证书;贫困学生获得国家或学校的经济物质的帮助。因此,教育权的行使本身不是目的,而是旨在保障学生的受教育权的真正实现,并籍此实现教育的公平和社会的正义。

其二,民法意义上的平等关系

与行政法一样,民法层次上的师生权利义务也讲求平等,但是行政法上的平等是基于公权力的义务并内化为公权力的责任。民法上的平等则是主体间私权处分的结果,强调的是师生双方的平等,它是指民事主体享有独立的法律人格,在具体的民事关系中互不隶属,地位平等,各自能独立地表达自己的意志除了管理关系之外,师生关系的某些内容属于民法范畴,它们之间基于自身利益和价值交换,成为平等和谐的民事主体,发生、变更和终止师生之间的民事关系,形成了师生的平等关系。其涵义包括师生之间的财产关系和人身关系,而其中较为常见的是教育合同关系和侵权责任关系。

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