法律原则的适用_范文大全

法律原则的适用

【范文精选】法律原则的适用

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【专家解析】法律原则的适用

【优秀范文】法律原则的适用

范文一:法律适用原则 投稿:彭僻僼

法律适用原则

效力等级与变通原则

《立法法》第八十七条 宪法具有最高的法律效力,一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。

第八十八条 法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。

行政法规的效力高于地方性法规、规章。

第八十九条 地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。

省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的设区的市、自治州的人民政府制定的规章。

《立法法》第九十条 自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的,在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。

经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的,在本经济特区适用经济特区法规的规定。 第九十一条 部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力,在各自的权限范围内施行。

新法优于旧法、特别法优于普通法原则

《立法法》第九十二条 同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章,特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定;新的规定与旧的规定不一致的,适用新的规定。

法不溯既往原则

《立法法》第九十三条规定:“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往,但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”可见,在新旧法律相冲突或者旧法未对相关问题作出规定时,如果适用新的法律规定,必须满足两个条件:一是新法律规定对公民、法人和其他组织的权利和利益进行了更好的保护,二是必须存在有关新法律适用的特别规定。

从旧兼从轻原则

《刑法》第十二条规定:“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为,如果当时的法律不认为是犯罪的,适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的,依照本法总则

第四章第八节的规定应当追诉的,按照当时的法律追究刑事

责任,但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的,适用本法。”该条规定了“从旧兼从轻”原则,可以看作是对法不溯及既往原则的具体化。对于新旧法律处于交替时期的衔接问题,《行政处罚法》并未做出具体的规定,但是《刑法》和《行政处罚法》都是关于公权力与私权利关系的法律,有很多相似之处,参考《刑法》中的“从旧兼从轻”原则,比较可取。

实体从旧,程序从新原则

在司法实践中,还有关于区分实体与程序,分别确定新旧法律适用的做法。在2004年的时候最高人民法院在法院系统下发了《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》明确:“行政相对人的行为发生在新法施行以前,具体行政行为作出在新法施行以后,人民法院审查具体行政行为的合法性时,实体问题适用旧法规定,程序问题适用新法规定。”即实体从旧,程序从新的规定。

跨法犯从新从轻原则

具有连续或继续状态的犯罪行为一旦跨越了新旧刑法规则的交替时期,就出现了刑法上的“跨法犯”。对于这一

问题,1998年12月2日,最高人民检察院曾下发《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》。该《批复》规定,“对于开始于1997年9月30日以前,继续或者连续到1997年10月1日以后的行为,以及在1997年10月1日前后分别实施的同种类数罪在新旧刑法都认为是犯罪且应当追诉的情况下,应当一概适用修订刑法一并进行追诉。对于修订刑法比原刑法所规定的构成要件和情节较为严格,或者法定刑较重的,也应当适用修订刑法,但在提起公诉时,应当提出酌情从轻处理意见”。这一批复明确,对跨越修订刑法施行日期的跨法犯,一律适用新法,但如果旧法的处理轻于新法,则在适用新法的前提下适当从轻。

省厅覃GD 2016-1-22 03:21:59

这些法律适用原则(特指从旧兼从轻、跨法犯从新从轻),都是基于法理在刑法中的应用规定的。不能照搬死用,但可基于法理原则在刑法中的应用原理推导出在行政法中的应用规则。

范文二:法律原则的适用 投稿:潘拶拷

二、法律原则适用的特征

第一,适用范围的广泛性。法律规则的适用只发生在将规则具体化的情景——司法和执法领域。而法律原则不仅存在于这一场合,还存在于立法领域,作为一种价值取向指导着立法活动的进行。

第二,适用的不确定性。法律规则是一种确定性规范,一般都明确具体的规定了法律关系主体的权义和责任,而法律原则没有严密的逻辑机构,内容和效力都相对不明确,属于不确定性规范。因此法律规则可以直接作为法官审理案件的准则, 而法律原则能否适用于个案,只有通过分析该个案的具体情况才能加以确定。

第三,价值取向性。法律原则的适用有个利益衡量的问题,当两个法律原则相冲突时,或者当原则与规则相冲突时,就需要衡平二者所代表的利益群体,通过这样的方式,达到公平正义的目标,实现法律的价值。

三、法律原则适用的情形

法律原则在司法过程中的适用情况是一个动态的复杂过程,在不同情形下有不同的适用方式。其适用的关键点在于,个案中能否适用原则以及如何适用原则,取决于与个案相关的规则的具体情况。换言之,只有根据明确具体的规则才能确定能否适用原则以及如何适用原则。

(一)法律原则间接适用

法律原则的间接适用是指个案中有相适应的规则并可以适用该具体规则,同时存在着赋予该规则正当性的某种原则,又没有同该原则冲突的其他原则存在。法律原则的间接适用绝大多 数都体现在一般案件中,对于案件事实清楚、法律关系清晰、规则明确的案件,法律规则一般都明确规定了其构成要件和法律后果,这种情况下应优先适用法律规则,原则的适用只是方便法官做出更加准确合理的解释。

(二)法律原则的直接适用

1.法律规则与法律原则相互对立矛盾时,法律原则的适用

法律规则,由于其固定性和滞后性,很有可能随着社会经济的发展而丧失其应有的效力,此时,究竟是继续适用法律规则还是适用更加合理的法律原则呢?在这里,“泸州遗赠案”给了我们启示。在号称中国“公序良俗第一案”的泸州遗赠案中,法院没有将遗产判给接受合法遗赠的“第三者”张学英,而是依据民法的公序良俗原则判决蒋某胜诉。尽管在本案中遗赠事实成立,也符合继承法具体条文的规定,但是,不管是继承法还是婚姻法,这些特别法都必须以民法的基本原则为指导思想,法官断案时也不能完全三段论式的裁判,必须充分领会到每个制度,每个条文制定背后的价值意义。该案法官因放弃具体规则转而引用法律原则 判决的做法曾引起巨大争议。实践中,当有明确具体的规则,但该规则却与某些法律原则相对立时,该如何裁决呢?陈金钊认为,法律原则应该指引着法官运用明确具体的规则对案件进行裁判。我认为这种观点是可取的,当个案中适用的法律规则与其他相关法律原则发生冲突时,原则应该优先适用。此时法律原则的优先适用足以说明,即使立法已经制定了明确具体的规则,司法者在适用规则时依然要审查规则的适用是否与法律的基本精神,与法律体系中的其他原则相冲突。只有这样,才能保证法律目标的实现,体现立法的价值。

2.法律规则欠缺时,法律原则的适用

人类认知能力总是有限的,在这种认知下制定出来的法律也是会有瑕疵的。即使再先进的制度,再完善的法律体系, 也不可能包罗万象,也会有或多或少的疏漏,这便是法律规则的漏洞。那么,法律不可避免地有了漏洞怎么办?我们知道可以采用立法的方式救济,但立法的过程往往过于漫长,不能立即解决问题。因此,实践中如何应用规则与原则就显得尤为重要。此时,法律原则对规则的补充完善作用,对法官断案的指引作用就显得尤为突出,在判例法的英美国家更是如此。规则不存在时,法律原则的适用又分为两种情况:第一,没有法律规则,只有一种适合该个案的法律原则。在这种情形下,法官必须发挥主观能动性,行使自由裁量

权。为了限制法官自由裁量权的“度”,避免法官恶意造法,我们就必须对法律原则的适用条件做出限制,关于该问题,我将在下文提到。第二,没有法律规则,有两种相冲突的原则都适合该个案。这就是我们常说的原则与原则之间的冲突问题。在个案中,往往多个相互矛盾对立的法律原则都可以适用于个案,到底该适用哪一个原则,要解决这个问题,法官必须对依各个法律原则判决产生的结果进行价值考量,选出具有最大社会效益和法律效益的结 果,并对该判决结果进行充分的法律解释。也就是说,我们需要对法律原则所代表利益进行衡平,尽量使判决结果倾向于更大的利益一方。但是有的学者认为法律的这种衡平,往往造成法律原则的滥用。基于此,我认为在衡平的过程中加上一个约束性的规定,比如,每一个用法律原则衡平的案件都要报经上一级人民法院或者高级人民法院核准,这样在一定程度上既维护了法律的尊严,又防止了原则被滥用。

四、法律原则适用的条件

美国霍姆斯大法官有一句至理名言:“法律的生命不在于逻辑,而在于经验”。法律原则的适用就是一种经验的东西,它对于司法审判的意义重大。但是由于内涵高度抽象,外延宽泛,不像法律规则那样有着严密的逻辑性,当法官援引法律原则裁判案件时,个人主观因素的影响往往导致裁判结果的不确定性和不可预测性。因此有的学者认为法律原则的适用是一种法律适用的假象, 它掩盖了法官造法的真相。我认为这种说法不无道理,但并不能因为法律原则的适用存在风险而限制其适用,最好的方式是防患于未然,给法官适用法律原则进行裁判设置严格的限制条件,最大可能的减少适用原则带来的不确定性。第一,前提条件:唯一适用法律原则,禁止适用风俗习惯、网络民意、政治原则等非法律原则。在网络时代的今天,网络民意正在深入社会生活各个领域,其对司法审判的影响,在药家鑫案,李启铭案中便可见端倪。诚然我们必须考虑到判决对传统习惯和网络民意的影响,以及由此带来的反作用,但司法是独立的,恶法亦法,适用其他非法律原则以迎合民意,必然破坏法律的权威,法也失去了其强制作用。因此,法律原则的适用必须以确定、当然、有效的法律原则存在为前提。第二,顺序条件:穷尽法律规则,方得适用法律原则。这主要是法律规则优先适用问题。在个案审判中,优先适用法律规则,例外适用法律原则。因为法律规则更加细化和具体,有较强的可操作性,只要个案符合规则设定的条件,即可以适用,而法律原则的抽象性程度大大高于规则,非有专业知识的人,适用还是有很大困难的。因此,在法律规则存在的前提下,应适用规则。特殊情况下,才允许排除法律规则而适用法律原则。第三,价值追求条件:法是人民意志的体现,法律规则必须被强制执行和遵守。同时,法律原则必须反映社会主流的价值观和意识。因此实践中,裁判者不能擅用法律原则断案,除非是为了实现个案公平或者维护公序良俗。只有把更大的价值放在重要的位置,才能最大限度的保证公平,也才能保证法治的尊严。第四,严格说明条件。法律原则的高度抽象性决定了法律原则的适用是一个难度很大的技术活,因为此时法律原则适用者不但扮演者司法者的角色,还同时扮演者立法者的角色。因此,为了最大限度地限制适法者个人主观因素对法律的侵害,保障当事人的权利与法律秩序的正常运行,适法者必须就原则的适用情况向社会与当事人充分说明理由。法律原则作为法律体系中的根本规则,在个案中的适用不仅能起到同具体规则一样的作用,还可以引导裁判者更加深刻的领会规则制定背后的意图和价值。但是,一切事物都是有两面性 的,超越一定的限度往往导致相反的结果。法律原则适用的意义绝不能夸大,因为其自身的不确定性,模糊性可能会带导致法律原则的滥用,也可能会导致法官过度自由裁量的恶意造法。因此在严格的适用条件下适用原则,同时不断丰富法律原则适用的理论,加强裁判者的综合素质,实现真正的司法独立,才能防止自由裁量权的滥用,也才能保证法律原则适用价值的实现。

范文三:论法律原则的适用 投稿:贾鰜鰝

摘 要 法律原则作为法律体系中的根本规则,一直是法学理论中的重要研究对象。法律原则的适用是一个动态的过程,贯穿于法律运行的始终。同时,法律原则的适用又是一个利益衡量的过程。正确认识法律原则适用的特性,准确把握法律原则适用的各种情形,严格限制法律原则的适用,才能弥补成文法体制的不足,促进法制化进程的发展。

  关键词 法律原则 适用情形 适用条件

  作者简介:张建龙,西北师范大学政法学院2009级法学理论专业硕士研究生。

  中图分类号:D90 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2011)11-010-02

  

  法律原则作为法律规范的一个要素,对法律活动有着深远的影响。它不仅是法的宗旨与目的的凝练,更集中体现了法的价值追求。但是,法律原则作为法律规范被应用到司法实践中的合法性常常受到质疑,这严重制约了法律原则理论价值的发挥。关于法律原则在司法实践中该如何适用,以及适用的场合、适用限制等问题,我国法学界的研究还有很多不足,加之我国法官判案能力、学识水平参差不齐,法官的自由裁量权没有严格的规范和限制,往往导致实践中滥用法律原则。

  一、法律原则的概念

  法律原则是法律规范的基础或在法律中较为稳定的原理和准则。关于法律原则的概念,各国学者有不同的观点。沃克认为,法律原则是当具体的规则不能解决案件或不能为案件充分的说明理由时,司法者可以适用的一般原则,是司法者运用法律推理判断案件的前提。而布莱克则认为法律原则是“法律的基础性真理或原理”①,为其他确定性规则提供宏观上的、最基本的价值指引。笔者认为,以法律原则适用为基点出发,法律原则应该时刻指引着法官对具体规则的理解,甚至在有些时候是法官审理案件时能够适用的、具有法律约束力的标准。

  二、法律原则适用的特征

  作为两种不同的法律要素,法律原则和规则自然是不相同的,二者必然存在差异。哈特的理论认为,原则和规则之间虽然存在不同,但只是在“度”上有所不同,并不存在完全对立的矛盾。德沃金也对二者做出了比较,他认为原则与规则间存在着尖锐对立,它们都是对不同情况下做出不同法律后果决定的依据,区别就在于“它们所做的指示的特点”②。我赞同哈特的观点,区别于规则的适用,法律原则适用的特征如下:

  第一,适用范围的广泛性。法律规则的适用只发生在将规则具体化的情景――司法和执法领域。而法律原则不仅存在于这一场合,还存在于立法领域,作为一种价值取向指导着立法活动的进行。

  第二,适用的不确定性。法律规则是一种确定性规范,一般都明确具体的规定了法律关系主体的权义和责任,而法律原则没有严密的逻辑机构,内容和效力都相对不明确,属于不确定性规范。因此法律规则可以直接作为法官审理案件的准则,而法律原则能否适用于个案,只有通过分析该个案的具体情况才能加以确定。

  第三,价值取向性。法律原则的适用有个利益衡量的问题,当两个法律原则相冲突时,或者当原则与规则相冲突时,就需要衡平二者所代表的利益群体,通过这样的方式,达到公平正义的目标,实现法律的价值。

  三、法律原则适用的情形

  法律原则在司法过程中的适用情况是一个动态的复杂过程,在不同情形下有不同的适用方式。其适用的关键点在于,个案中能否适用原则以及如何适用原则,取决于与个案相关的规则的具体情况。换言之,只有根据明确具体的规则才能确定能否适用原则以及如何适用原则。

  (一)法律原则间接适用

  法律原则的间接适用是指个案中有相适应的规则并可以适用该具体规则,同时存在着赋予该规则正当性的某种原则,又没有同该原则冲突的其他原则存在。法律原则的间接适用绝大多数都体现在一般案件中,对于案件事实清楚、法律关系清晰、规则明确的案件,法律规则一般都明确规定了其构成要件和法律后果,这种情况下应优先适用法律规则,原则的适用只是方便法官做出更加准确合理的解释。

  (二)法律原则的直接适用

  1.法律规则与法律原则相互对立矛盾时,法律原则的适用

  法律规则,由于其固定性和滞后性,很有可能随着社会经济的发展而丧失其应有的效力,此时,究竟是继续适用法律规则还是适用更加合理的法律原则呢?在这里,“泸州遗赠案”③给了我们启示。在号称中国“公序良俗第一案”的泸州遗赠案中,法院没有将遗产判给接受合法遗赠的“第三者”张学英,而是依据民法的公序良俗原则判决蒋某胜诉。尽管在本案中遗赠事实成立,也符合继承法具体条文的规定,但是,不管是继承法还是婚姻法,这些特别法都必须以民法的基本原则为指导思想,法官断案时也不能完全三段论式的裁判,必须充分领会到每个制度,每个条文制定背后的价值意义。该案法官因放弃具体规则转而引用法律原则判决的做法曾引起巨大争议。实践中,当有明确具体的规则,但该规则却与某些法律原则相对立时,该如何裁决呢?

  陈金钊认为,法律原则应该指引着法官运用明确具体的规则对案件进行裁判。我认为这种观点是可取的,当个案中适用的法律规则与其他相关法律原则发生冲突时,原则应该优先适用。此时法律原则的优先适用足以说明,即使立法已经制定了明确具体的规则,司法者在适用规则时依然要审查规则的适用是否与法律的基本精神,与法律体系中的其他原则相冲突。只有这样,才能保证法律目标的实现,体现立法的价值。

  2.法律规则欠缺时,法律原则的适用

  人类认知能力总是有限的,在这种认知下制定出来的法律也是会有瑕疵的。即使再先进的制度,再完善的法律体系,也不可能包罗万象,也会有或多或少的疏漏,这便是法律规则的漏洞。那么,法律不可避免地有了漏洞怎么办?我们知道可以采用立法的方式救济,但立法的过程往往过于漫长,不能立即解决问题。因此,实践中如何应用规则与原则就显得尤为重要。此时,法律原则对规则的补充完善作用,对法官断案的指引作用就显得尤为突出,在判例法的英美国家更是如此。规则不存在时,法律原则的适用又分为两种情况:

  第一,没有法律规则,只有一种适合该个案的法律原则。在这种情形下,法官必须发挥主观能动性,行使自由裁量权。为了限制法官自由裁量权的“度”,避免法官恶意造法,我们就必须对法律原则的适用条件做出限制,关于该问题,我将在下文提到。

  第二,没有法律规则,有两种相冲突的原则都适合该个案。这就是我们常说的原则与原则之间的冲突问题。在个案中,往往多个相互矛盾对立的法律原则都可以适用于个案,到底该适用哪一个原则,要解决这个问题,法官必须对依各个法律原则判决产生的结果进行价值考量,选出具有最大社会效益和法律效益的结果,并对该判决结果进行充分的法律解释。也就是说,我们需要对法律原则所代表利益进行衡平,尽量使判决结果倾向于更大的利益一方。但是有的学者认为法律的这种衡平,往往造成法律原则的滥用。基于此,我认为在衡平的过程中加上一个约束性的规定,比如,每一个用法律原则衡平的案件都要报经上一级人民法院或者高级人民法院核准,这样在一定程度上既维护了法律的尊严,又防止了原则被滥用。

  四、法律原则适用的条件

  美国霍姆斯大法官有一句至理名言:“法律的生命不在于逻辑,而在于经验”。法律原则的适用就是一种经验的东西,它对于司法审判的意义重大。但是由于内涵高度抽象,外延宽泛,不像法律规则那样有着严密的逻辑性,当法官援引法律原则裁判案件时,个人主观因素的影响往往导致裁判结果的不确定性和不可预测性。因此有的学者认为法律原则的适用是一种法律适用的假象,它掩盖了法官造法的真相。我认为这种说法不无道理,但并不能因为法律原则的适用存在风险而限制其适用,最好的方式是防患于未然,给法官适用法律原则进行裁判设置严格的限制条件,最大可能的减少适用原则带来的不确定性。

  第一,前提条件:唯一适用法律原则,禁止适用风俗习惯、网络民意、政治原则等非法律原则。在网络时代的今天,网络民意正在深入社会生活各个领域,其对司法审判的影响,在药家鑫案,李启铭案中便可见端倪。诚然我们必须考虑到判决对传统习惯和网络民意的影响,以及由此带来的反作用,但司法是独立的,恶法亦法,适用其他非法律原则以迎合民意,必然破坏法律的权威,法也失去了其强制作用。因此,法律原则的适用必须以确定、当然、有效的法律原则存在为前提。

  第二,顺序条件:穷尽法律规则,方得适用法律原则。这主要是法律规则优先适用问题。在个案审判中,优先适用法律规则,例外适用法律原则。因为法律规则更加细化和具体,有较强的可操作性,只要个案符合规则设定的条件,即可以适用,而法律原则的抽象性程度大大高于规则,非有专业知识的人,适用还是有很大困难的。因此,在法律规则存在的前提下,应适用规则。特殊情况下,才允许排除法律规则而适用法律原则。

  第三,价值追求条件:法是人民意志的体现,法律规则必须被强制执行和遵守。同时,法律原则必须反映社会主流的价值观和意识。因此实践中,裁判者不能擅用法律原则断案,除非是为了实现个案公平或者维护公序良俗。只有把更大的价值放在重要的位置,才能最大限度的保证公平,也才能保证法治的尊严。

  第四,严格说明条件。法律原则的高度抽象性决定了法律原则的适用是一个难度很大的技术活,因为此时法律原则适用者不但扮演者司法者的角色,还同时扮演者立法者的角色。因此,为了最大限度地限制适法者个人主观因素对法律的侵害,保障当事人的权利与法律秩序的正常运行,适法者必须就原则的适用情况向社会与当事人充分说明理由。

  法律原则作为法律体系中的根本规则,在个案中的适用不仅能起到同具体规则一样的作用,还可以引导裁判者更加深刻的领会规则制定背后的意图和价值。但是,一切事物都是有两面性的,超越一定的限度往往导致相反的结果。法律原则适用的意义绝不能夸大,因为其自身的不确定性,模糊性可能会带导致法律原则的滥用,也可能会导致法官过度自由裁量的恶意造法。因此在严格的适用条件下适用原则,同时不断丰富法律原则适用的理论,加强裁判者的综合素质,实现真正的司法独立,才能防止自由裁量权的滥用,也才能保证法律原则适用价值的实现。

  

  注释:

  ①Blacks’LawDictionar.WestPublishingCo.1983.1074.

  ②[美]罗纳德・德沃金著.信春鹰,吴玉章译.认真对待权力.中国大百科全书出版社.1998年版.第43页.

  ③王甘霖.“第三者”为何不能继承遗产.南方周末.2001年.

  

  参考文献:

  [1]张文显.法理学(第三版).高等教育出版社.2007年版.

  [2]杨仁寿.法学方法论.中国政法大学出版社.1999年版.

  [3]陈林林.基于法律原则的裁判.法学研究.2006(3).

范文四:论法律原则的适用 投稿:王峸峹

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◆ 法 学研 究 

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论 法律原则 的适用 

张 建 龙 

摘 要 法律 原 则作 为法 律体 系中的根本 规 则 , 直是 法 学理 论 中 的重要研 究对 象。法律原 则 的适用 是一 个动 态的 过程 , 一  

贯穿于法律运行的始终  同时, 法律原则的适用又是一个利益衡量的过程 。正确认识法律原则适用的特性, 准确把握 法律  原 则适 用 的各 种 情形 , 限 制法律 原则 的适 用 , 严格 才能 弥补成 文 法体制 的 不足 , 进 法制化 进程 的发展 。 促  

关键词 法律 原 则 适用 情形 适用 条件 

文 献标 识码 :   A 文 章编 号 :0 9 522 1)1 1—2 10 — 9(0  Z- 00  0 1  0

作 者简 介 : 张建龙 , 西北 师范 大学政 法 学院 20 级 法 学理论 专 业硕 士研 究 生。 09  

中图 分类 号: 9  D0

法 律原 则作 为法律规 范的 一个要 素, 对法 律活 动有着 深远 的  因此 法律规 则可 以直 接作 为法官 审理案件 的准 则, 而法律原 则 能 

影 响 。 不仅 是法 的宗 旨与 目的 的凝练 , 集 中体现 了法 的价值  否适 用于个 案, 它 更 只有通 过分 析该个案 的具体情 况才能加 以确定 。  

追 求 。 是 , 律原 则作 为法 律规 范被应 用 到司 法实 践中 的合法  但 法 性 常 常受 到质 疑 , 严重 制约 了法 律原 则理 论价 值 的发挥 。 于  这 关

第三 , 值取 向性 。法 律 原则 的适 用有 个利益 衡 量的 问题 , 价  

当两个法 律 原则 相冲 突时 , 者 当原则 与规 则相冲 突时 , 需 要  或 就

法 律 原则 在司 法实 践中 该如何 适用 , 以及适 用 的场 合 、 用 限制  衡 平二者 所代 表 的利 益群 体 , 适 通过 这样 的方式 , 到公 平正 义 的  达 等 问题 , 国法 学界 的研究 还有 很 多不足 , 我 加之 我 国法官判 案 能  力 、 识水 平参 差不齐 , 官的 自由裁 量权 没有 严格 的规 范和 限  学 法 制 , 往 导致 实践 中滥用 法律 原 则 。 往  

目标 , 实现法 律 的价值 。  

三、 法律 原则 适用 的情 形 

法律 原则在 司法 过程 中的适 用情况 是一个动态 的复 杂过程 ,   在 不 同情形 下有 不 同的适 用方 式 。其适用 的关 键点 在于, 案 中  个 能否适用 原则 以及如 何适用 原则 , 取决于 与个案相 关的 规则 的具 

法 律原 则 的概 念 

法律 原 则是法 律规 范 的基 础或 在法 律 中较 为稳 定 的原理 和 

准则 。关 于法 律 原则 的概 念 ,各 国学者 有不 同 的观 点 。沃克 认

  体 情况 。换 言之 , 根据 明确 具体 的规 则才能 确定 能否适 用 原  只有 为 , 律原 则是 当具体 的规则 不能解 决案件 或不 能为 案件充 分的  则 以及 如何 适用 原则 。 法   说 明理 由时 , 法者 可 以适 用 的一 般原 则 , 司法 者运用 法律 推  司 是 理判 断案 件 的前提 。 布莱 克则 认为 法律 原则是 “ 律 的基础 性  而 法

( ) 一 法律 原 则 间接 适 用  

法 律原 则 的间接 适 用是 指个 案 中有相适 应 的规则 并可 以适 

真理 或原 理” , 。 为其 他确 定性规 则 提供 宏观上 的 、 基本 的价 值  用 该 具体规 则 , 最 同时存 在着 赋予 该规 则正 当性 的某 种原 则, 没  又

指 引。笔 者认 为 , 以法律 原则适 用 为基 点 出发 , 法律 原则 应 该时  有 同该原 则冲 突的 其他 原 则存在 。法 律原 则的 间接适 用绝 大 多 

刻指 引着 法官对 具体规 则 的理解 , 至在有 些 时候是法 官审 理案  数 都体 现在一 般案件 中, 于案 件事实清 楚 、 甚 对 法律 关系清 晰 、 则  规 件 时能够 适用 的 、 具有 法律 约束 力 的标 准 。  

二、 法律 原则适 用 的特 征 

明确 的案 件, 律规 则一般 都 明确 规定 了其构成要 件和法 律后 果, 法   这 种情况 下应优 先适 用法 律规则 , 原则 的适 用只 是方便法 官做 出  

作 为两种 不 同 的法律 要素 ,法 律 原则 和规 则 自然是 不相 同  更 加准 确合 理 的解释 。   的 , 者必 然存 在差 异 。哈特 的理 论认 为 , 二 原则 和规 则之 间 虽然 

存在 不 同, 但只是 在“ ” 度 上有所 不 同, 并不 存在完 全对立 的矛盾 

( ) 二 法律 原 则 的直接 适用   1法律规 则 与法 律原 则相 互对立 矛盾 时 , . 法律原 则的适 用  祛 律规 则 , 由于其 固定 性和滞 后性 , 很有可 能 随着 社会 经 济  的发展 而丧 失其 应有 的效 力 , 时 , 此 究竟 是继续 适用法 律规 则 还 

德沃 金也对 二者做 出了比较 , 认 为原则 与规则 间存在 着尖 锐对  他 立 , 们都 是对 不 同情 况 下做 出不 同法 律后果 决 定 的依 据 , 它 区别 

就在 于 “ 们所 做 的指示 的特 点” 。我 赞 同哈特 的观 点 , 别于  是 适 用更加 合理 的法 律原 则呢 ?在这 里 , 泸 』 遗赠 案” 给 了我  它 0 区 “ 、 I " I 0

规 则的适 用 , 律 原则适 用 的特征 如下 : 法  

们 启示 。 号称 中 国“ 在 公序 良俗 第一 案” 的泸州遗 赠案 中 , 院没  法

第 一, 适用 范 围的广 泛 性。 法律规 则 的适用 只发 生在 将规 则  有 将遗产 判给接 受合 法遗 赠 的“ 第三者” 学英 ,

张 而是依据 民法 的 

具 体化 的情 景—— 司法和 执法 领域 。而 法 律原 则不 仅存 在 于这  公序 良俗 原则判 决蒋 某胜 诉 。 尽管 在本 案中遗 赠事 实成立 , 符  也

场 合 , 存在 于立 法领域 , 为一种 价值 取 向指 导着立 法 活动  合 继承法 具体 条文 的规定 , 还 作 但是 , 不管是 继承 法还 是婚姻 法 , 些  这 特 别法 都必须 以民法的基 本原则 为指 导思想 , 官断案 时也 不能  法

的进 行 。  

第 二, 适用 的不确定 性 。 律规则 是一种 确定性规 范 , 般都  完全三 段 论式 的裁判 , 法 一 必须 充分领 会 到每个制 度 , 个条 文制 定  每 明确 具体 的规定 了法 律关系 主体 的权 义和 责任 , 而法 律原 则没有  背 后 的价 值意 义  该案 法 官因放 弃具 体规 则转 而引用 法律 原 则 

严 密的逻辑机 构 , 内容和效 力都相对 不 明确 , 属于 不确定 性规范 。  

判决 的做 法 曾引起 巨大 争议 。实 践中 , 当有 明确具 体 的规 则, 但 

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{占 I 轧金  } I 21   下) 0l・1(     1

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◆ 法 学研 究 

防 患于 未然 ,给 法 官适用 法律 原则 进行裁 判 设置严 格 的 限制条 

该规 则却 与某 些 法律 原 则相对 立 时 , 该如 何 裁决 呢 ?  

陈金 钊认 为 , 法律 原 则应 该指 引着法 官运 用 明确具 体 的规 则  件 , 大 可 能的减 少适 用原 则带来 的不确 定性 。 最   对 案件 进 行裁 判 。 认为 这种 观 点是 可取 的, 我 当个 案 中适 用 的法  第一 , 提 条件 : 一适用 法律 原则 , 前 唯 禁止适 用 风俗 习惯 、   网

律 规 则与 其他 相关 法律 原 则发 生冲 突 时, 原则 应该 优先 适用 。此  络 民意 、 治原 则等 非法 律原 则。在 网络时 代的 今天 , 政 网络 民意  时 法律 原则 的优 先适 用足 以说 明 , 即使立 法 已经制 定 了明确具 体  正 在深 入社 会生活 各个领 域 , 司法 审判的影 响 , 药家鑫 案 , 其对 在   的规则 , 者 在适 用规 则 时依然 要 审查 规 则韵适 用 是否 与法 律  李 启 铭案 中便 可 见端倪 。诚然 我们必 须考 虑到 判决 对传 统 习惯  司法 的基本 精 神 , 法律 体 系 中的其 他原 则 相冲 突 。 只有 这 样 , 能  和 网络 民意 的影 响, 与 才 以及 由此 带来的反作 用 , 司法是独 立 的, 但 恶  保 证法 律 目标 的实现 , 体现立 法 的价 值 。   2 法律 规 则欠 缺时 , 律原 则 的适 用  . 法 法亦 法 , 用其 他非法 律原 则 以迎合 民意 , 适 必然破 坏法律 的权威 ,   法

也失 去 了其 强制作 用 。因此 , 律原 则的适 用必 须 以确定 、 法 当 

人类 认 知能力 总是 有 限的 , 这种 认 知下制 定 出来的法 律也  然 、 效的法 律 原则存 在为 前提 。 在 有  

是会 有瑕 疵 的 。即使 再 先进 的制 度 , 再完 善 的法律 体 系, 不可  也

第 二 , 序 条件 : 顺 穷尽 法律规 则 , 得适用 法律 原则 。 主要  方 这

能包 罗万 象, 有或 多 或少 的疏 漏 , 也会 这便 是法 律规 则 的漏洞 。 那  是法 律规 则优 先适 用 问题 。在个 案审判 中 , 优先适 用法 律规 则 ,   么 , 律不 可避 免地 有 了漏 洞 怎么 办? 们 知道 可 以采用 立法 的  例外 适用 法律 原 则 。 法 我 因为法 律规 则更加 细化 和具 体 , 较强 的可  有 方式 救济 , 但立 法 的过 程往 往 过于 漫长 , 能立 即解 决 问题 。因  操作 性 , 不 只要个 案 符合规 则设 定的条件 , 即可 以适 用, 法律 原则  而

此 , 践 中如何 应 用规 则与 原 则就 显得 尤 为重 要 ,此 时 , 实 法律 原  的抽 象性 程度 大大 高于 规 则, 非有专 业知识 的人 , 适用 还是 有很 

则 对规 则 的补充 完善 作用 , 法 官断 案 的指 引作用就 显得 尤为 突  大 困难 的。 因此 , 法律规 则存 在 的前 提下 , 适用 规 则。特 殊  对 在 应

出 , 判例 法的 英 美国 家更 是如 此 。规 则不 存在 对, 律 原则 的  情 况下 , 允许 排 除法律 规则 而适用 法律 原则 。 在 法 才  

适 用 又分 为两 种情 况 :   第三, 价值追 求条件 : 法是人 民意志 的体现 , 法律规 则必须被 

第一。 没有 法律 规 则 , 有一 种适 合 该个 案 的法律 原 则。在  强 制执 行 和遵 守 。 只 同时 , 法律 原则必 须反 映社会 主流 的价 值观和  这 种情 形 下 , 官必 须发 挥 主观 能动 性 , 使 自由裁量 权 。为 了  意 识 。因此 实 践中 , 判者 不能擅 用法 律原则 断案 , 法 行 裁 除非 是为 了   限制法 官 自由裁量 权 的“ ” 避 免 法官 恶意 造法 , 度 , 我们 就 必须对  实 现个 案 公平 或者 维护 公序 良俗 。只 有把更 大 的价值 放在 重要  法 律原 则 的适 用条件 做 出限制 , 于该 问题 , 将在 下 文提 到 。 关 我  

的位 置 , 能最 大 限度 的保 证 公平 , 才能保 证法 治 的尊严 。 才 也  

第 二 , 有法 律规 则 , 没 有两 种相 冲 突 的原则 都适 合该 个 案 。  

第 四 , 格说 明条 件 。 严 法律 原则 的高度抽 象性 决定 了法 律原 

这就 是 我们 常说 的 原则 与原 则之 间 的冲 突 问题 。 在个案 中 , 往  则 的适用 是一个 难度 很大 的技术活 ,

往 因为此 时法 律原 则适用 者不  多个 相互 矛盾对 立 的法律 原 则都可 以适 用于 个案 , 到底 该适 用哪  但 扮 演者 司法 者 的角色 , 同时扮演 者立 法者 的角色 。 因此 , 还 为 

个 原 则 , 解决 这个 问题 , 官必 须对 依 各个 法律 原 则判 决产  了最 大限度 地 限制适法 者个人 主观 因素 对法律 的侵 害, 要 法 保障 当事 

生 的结果进 行 价值考 量 , 出具有最 大社 会效 益和 法律 效益 的结  人 的权 利 与法律 秩序 的正常运 行 , 选 适法者 必须就 原则 的适用情 况  果 , 对 该判 决结 果进 行充 分 的法 律解 释 。也 就是 说 , 们 需要  向社 会与 当事 人充 分说 明理 由 。 并 我  

对法 律原 则所代 表利 益进 行衡 平 , 量使 判决 结果 倾 向于更 大的  尽

法律 原则作 为法律 体系 中的根本规 则 , 在个 案 中的适用 不仅 

还可 以引导裁判 者更加 深刻 的领  利益 一方 。 是 有 的学者 认 为法 律 的这 种衡 平 , 但 往往造 成 法律 原  能起 到同具 体规 则一样 的作用 , 则的滥 用 。 于此 , 认 为在 衡平 的过 程 中加 上一 个约 束性 的规  会 规 则制 定背 后 的意 图和价 值 。但是 ,一切 事物 都 是有两 面 性  基 我 定, 比如 , 一个用 法 律 原则衡 平 的案 件 都要报 经 上一 级人 民法  每 的, 超越 一 定 的限度往 往 导致 相反 的结果 。 法律 原则适 用 的意 义 

院或者 高级 人 民法 院 核准 , 样在 一 定程度 上 既维护 了法 律 的尊  绝 不 能夸 大, 为其 自身 的不确定 性 , 这 因 模糊 性可 能会 带导致 法律  严 , 防止 了原则被 滥 用 。 又   四 、 律 原则适 用 的条 件  法

原 则 的滥用 , 可能会 导 致法 官过度 自由裁量 的恶意造 法 。 也 因此 

在严 格 的适用 条件 下适用 原则 , 同时不断丰 富法律 原则适用 的理 

加强 裁判 者的综 合素质 , 实现真 正的司法 独立 , 才能 防止 自由   美国霍 姆 斯大 法 官有 一句 至理 名 言 : 法律 的生命 不在 于逻  论 , “ 辑 , 在于 经验 ” 法律 原 则 的适用 就 是一 种经 验 钓东西 , 对于  裁量 权 的滥 用 , 而 。 它 也才 能保证 法律 原则适 用价值 的 实现 。   司法 审判 的意义 重大 。但 是 由于 内涵 高度 抽 象 , 延 宽泛 , 外 不像 

洼释:  

法律 规则那 样有 着严 密 的逻辑 性 , 当法 官援 引法律 原则 裁判 案件  时 , 人主观 因素 的影响往 往 导致裁 判结 果 的不确 定性 和不 可预  个

测性 。因此 有 的学 者认 为 法律 原 则 的适用 是 一种 法律 适 用 的假  象, 掩盖 了法 官造 法 的真 相 。我 认

为这种 说 法不 无道 理 , 并  它 但

( l k’a i inr s ulhnC .9317. DBa sLwDco a. t bi igo18.04  c t We P s ②【 罗纳德 ・ 美1 德沃金著 . 信春鹰 , 吴玉 章译 . 认真对待权力. 中国大 百科全 书出版社 .  

19 9 8年版 . 4 第 3页.  

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不能 因为法 律 原则 的适用存 在 风险 而 限制其适 用 , 好 的方式 是  最

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范文五:论法律原则的适用(1) 投稿:赵蓘蓙

论法律原则的适用

摘要:法律原则在一定程度上是法的价值目标在规范体系中的具体化,是法律规则的基础或本源, 在法律结构中居于核心地位。法律原则是法律规范的组成部分, 它的适用一直是一个具有争议的问题,本文从法律原则和法律规则在内容和适用上的区别出发,探讨法律原则适用的功能、方式和条件,以期完善我国的法律原则适用理论,促进法律原则功能的发挥。

关键字:法律原则;法律规则;原则的适用

一、法律原则概述

(一)法律原则的概念

法律原则是对一定时代和社会中的普遍价值观念的法律表达,并集中彰显了人们为法律所设定的调整社会所应达到的目标。我们完全可以从两个方面来理解法律原则的含义和内容:从静态上将,法律原则是法律中能够作为法律概念和法律规则来源与基础的综合性、稳定性的原理;从动态意义上讲,法律原则是指导法律规则

①的创制以及在法律的具体适用中作为法律解释与法律推理依据的准则。从宏观上来

看,法律原则在价值理念上统领着法律概念和法律规则,在法律结构中起着基础作用,在法律运行的各个环节都发挥着重要作用。

与法律规则相比, 法律原则具有高度抽象性、普遍适用性和相对稳定性等特性。高度抽象性是指法律原则无论是在语言文字表达, 还是涵盖社会关系上都具有高度概括性。普遍适用性是指法律原则可以作为整部法律、整个法律部门、整个法律体系甚至是国际法等法律规范的统领, 指导法律的制定和实施, 以及法律原则在具体的法律实施中还能够协调规则冲突、解释法律。相对稳定性是指在变化与稳定的双重压力之下, 法律内部也逐渐形成了规则易变与原则固定的发展模式, 法律原则对法律的发展起稳定作用。②

(二)法律原则的可诉性 ① 付子堂:《法理学初阶》,法律出版社2009年版,第138页。

苏治:《法律原则的司法适用问题探讨》,《理论探索》,2009年第5期。 ②

可诉性,简而言之,一方面是指当事人能否以之作为起诉和辩护的理由,另一方面是指能否作为法院适用的标准用于裁判。法律原则是否具有可诉性,是通过个案来加以验证的,我们不能盲目的说法律原则自始具有可诉性。法律原则的不确定性并不意味着它始终没有确定的内容,看一个法律原则是否具有可诉性,要看是否能够在个案中通过法律方法的运用,构建起相对明确的判决理由,而不是单纯依据其不确定性就否定它的可诉性。

在司法实务中, 赋予法律原则规范的效力, 不仅会避免大量日常纠纷不致因“法无明文规定”而被法院拒绝审理,一定程度上可以解决当事人“告状难”的问题。同时, 赋予法律原则规范的效力, 也可以避免司法者因机械适用法律而导致不公平、不正义的裁判结果的出现。但是,必须说明的是, 允许法官直接适用法律原则并不是要要将道德法律化,道德与法律之间仍然是存在本质区别的,不能盲目将道德作为“法律”适用司法裁判。

二、法律原则和法律规则

(一)法律规则在司法适用上的局限性

法律规则是以法律权利和法律义务为主要内容,由国家强制力保障实施的具有严密逻辑结构的社会规范。①法律规则的普遍性和确定性,是法律规则的特征。所谓法律规则的普遍性,是指法律规则从复杂的社会关系中抽象而来,它舍弃了个别社会关系的特殊性,而表现为同类社会关系的一般共性。法律一般只对社会关系作类的调整或规范调整,而不作个别调整。但是,立法者不可能预见到一切可能发生的事情而为此规定人的行为规范,法律也不可能无所不包,特别是成文法的滞后性,使得任何法律都会有缺漏和盲区。法律规则的确定性,意味着法律的规定应明确无误,尽可能地避免模糊性,以便于当事人准确地把握立法意图,从而准确地根据法律规划自己的行为。但是,由于某些原则性的法律条款在文字上的不确定,或者由于出现了没有预见到或没有先例的情况,或者由于社会哲学、正义观念或态度发生变化等原因,实践中不存在或不可能有完全确定的法律体系。因此,法律规则的普遍性和确定性的不完善,使得法律规则在司法适用上不可避免地具有某种局限性。 ① 付子堂:《法理学初阶》,法律出版社,2009年版,第136页。

(二)法律原则和法律规则的区别

1.内容上的区别。法律规则的规定是明确具体的,它着眼于主体行为以及各种条件的共性,法律规则明确具体的目的是削弱或者防止法律适用上的自由裁量;法律原则的着眼点不仅限于行为及其条件的共性,而且还关注他们的个别性。所以,法律规则必须明确具体,具有普遍适用性,而法律原则规定得更加的抽象,力图涵盖所有的个别。

2.适用范围上的区别。法律规则由于具体明确,所以它们不适用于某一类型行为,而法律原则适用范围比较广,这是由两者不同属性所决定的。在司法实践中适用法律规则或法律原则所产生的区别,说明了二者在适用范围上的区别。

3.适用方式上的区别。法律规则是以全有或全无的方式应用与个案之中,而法律原则是具有不同的强度的,而且这些不同的强度的原则,甚至是相互冲突的原则可能存在于同一部法律之中,一条法律规则与另一条法律规则发生冲突,落败的法律规则不适用,这也是由法律规则的确定性所决定的,而法律原则之间发生冲突时,落败的法律原则仍然适用,只是其作用的发挥根据重要性有所区别而已。

三、法律原则在司法适用中的功能

司法过程中能否直接适用法律原则作为案件裁判的依据,我国有关的法律、司法解释都没有明确的规定。2002年,四川省泸州市中级人民法院依据法律原则而审结的遗赠纠纷案引发了社会各界的广泛关注。

泸州人黄永彬生前立下遗嘱,将其财产遗赠给生病期间照顾自己的同居人张学英。黄永彬去世后,因黄永彬之妻蒋伦芳不肯执行遗嘱,张学英起诉至法院,要求交付财产。法院认为,遗嘱虽然经过公众公证机关办理了公证,但因遗赠行为违反了社会公德,损毁了社会公共利益,属于无效民事行为。因此,法院直接援引我国《民法通则》

第7条关于民事活动应当尊重社会公德,不得违背公序良俗的规定,判决驳回张学英

①的诉讼请求。本案是我国司法实践中少有的直接适用法律原则的案例, 颇具理论与

实务价值。

在该案中,法院直接援引法律原则作出了判决,并引发了广泛的争议。赞成者认① 任小峰:《“第三者”继承遗产案一石击浪》,《南方周末》,2001年11月11日。

为原则是规则的基础, 因此持原则高于规则的立场。本案的二审判决就采纳了该观点,明确指出:“公序良俗原则在法律适用上有高于法律具体规则适用之效力。”而反对者则简单地认为,规则较之于模糊而不确定的原则,更具体明确,所以应当优先适用。这两种观点之间的对立, 正是泸州遗赠案争议焦点。法律原则司法适用的功能是多方面的, 主要体现在以下三个方面:

(一)法律原则是弥补法律漏洞或法律缺陷的重要手段

法律与社会生活之间存在着天然缝隙,法律原则内在结构上具有解释法律、反映社会主流道德和价值观念的功能。法律原则是司法者用以救济、补充法律漏洞的基本机制。这不仅在奉行成文法典的大陆法系国家是如此,即使在实行判例法的英美法系国家也是如此。甚至在司法的历史上, 英美法系国家更注重利用法律原则来补充法律漏洞。

(二)法律原则能有效规范法官的自由裁量权

法律原则的运用既包含着对法官自由裁量权的认可也包括对其自由裁量权的规范。法官自由裁量权的行使范围不仅仅包括一般意义上的罪与非罪、侵权责任成立与否、定罪量刑幅度等方面, 而且还应该包括对于裁判依据的选择。这个选择的范围不应仅限于明确的、已知的法律规则或法律条文,在某种程度上还应当包括法律原则的理解与使用。虽然有人担心法院适用法律原则赋予法官自由裁量权会导致法律道德化、司法者不适当运用司法权力,但是我们更应当看到, 司法者此时并不能任意解释法律原则,这是因为法律原则本身具有社会的普遍认可度。相比法律规则而言,内容抽象的法律原则因为其自身与社会主流道德观念、社会共识的普遍联系程度较密切,普通公众也可熟知法律原则的要求,因为许多法律原则就是社会通行的公共道德, 并且对于一个法律原则而言,社会上至少在法律界一般都有一种支配性的解释,因此,适用法律原则时可能会达成一致性共识。法官在运用法律原则时,如不受这种支配性解释的约束, 就会招致社会的的否定性的评价,认为法官不是在依法办事,而是在任意曲解法律。

(三)法律原则可以处理法律规则之间的冲突

同一位阶、甚至同一法律文本之内,两个或两上以上不同的规则之间的效力发生

冲突,究竟要确定哪一个规则的优先适用,有时必须利用法律原则来予以解决。例如,行政诉讼法第30条规定:“代理诉讼的律师,可以依照规定查阅本案有关材料,可以向有关组织和公民调查,收集证据。”但行政诉讼法第33条则规定:“在诉讼过程中,被告不得自行向原告和证人收集证据。”如果被告的代理律师可以在诉讼过程中调查取证,那么,第33条对被告行政机关的限制实质上形同虚设。这样,就发生了行政诉讼法

第30条与第33条在被告代理律师调查取证权限上的冲突问题。在此,就只能按照诉讼代理的一般原则推定,被代理人不具有的法律权限,代理人同样不能具有,因而否定被告代理律师在行政诉讼过程中的自行调查取证权。①

四、法律原则适用的方式和条件

(一)法律原则适用的方式

法律原则作为法律的要素自然应具有司法适应性,但原则的适用又有特殊性,他不同于法律规则直接将案件事实与规则的行为模式和法律后果相连接,它要借助个案依价值判断、利益衡量进行具体化得出结论。法律原则的适用有其独特的方法。

1.适用法律原则进行价值判断时必须依据客观标准,法律原则的适用是由法官针对个案依价值判断进行衡量得出结论的。因此,适用法律原则的过程也就是引入价值判断的过程,法官在进行价值判断时必须依据客观标准,须适用存在于社会上可以探知认识之客观伦理秩序、价值、规范及公平正义之原则,不能动用个人主观的法律感情。

2.法律原则必须在实践中具体化并充分说理的基础上方可适用,一般说来必须结合历史条件, 经由当时对法的一致价值评判。法律原则没有法律规则那样的确定性和明确性。它是引领法律规则的指南,需要进一步规范化后才能直接适用于具体的案件事实。需要将法律规则转变为法律规范,借助特定的典型事实将法律原则予以具体的规范化,并且据此将其确认为客观实在的有效法律。在司法过程中唯一具有权威性的原则,乃是那些与其对象直接相关的并且在范围上限制颇严的原则。如果法律原则的适用脱离了事实关系而不受限制,它要么沦为空洞的口号,要么变成指鹿为马式的专制,司法过程就会如同脱缰的野马肆意横行。此外,法官在法律原则具体化时,① 胡玉鸿:《法律原则适用的时机、中介及方式》,《苏州大学学报》,2004年第6期。

必须以充分的理由使得他的判决正当化,充分的说理既是说服当事人、律师的过程,也是检讨自己裁判思路的过程。

(二)法律原则适用的条件

现代法理学一般认为法律原则在一定程度上缓解了规范与事实之间的缝隙,从而能够使法律更好地与社会相协调一致。但是,由于法律原则内涵高度抽象,外延宽泛,不像法律规则那样有具体明确的规定,所以当法律原则直接作为裁判案件的标准发挥作用时, 会赋予法官较大的自由裁量权,从而不能完全保证法律的确定性和可预测性。为了将法律原则的不确定性限制在一定程度内,需要对法律原则的适用设定严格的条件。

1.穷尽法律规则,方得适用法律原则。这个条件要求,在有具体的法律规则可供适用时,不得直接适用法律原则。即使出现了法律规则的例外情况,如果没有非常强的理由,法官也不能以一定的原则否定既存的法律规则,这是因为法律规则是法律中最具有硬度的部分,最大程度地实现法律的确定性和可预测性,有助于保持法律的安定性和权威性,避免司法者滥用自由裁量权,保证法治最起码的要求得到实现。

2.除非为了实现个案正义,一般不得舍弃法律规则而直接适用法律原则。这个条件要求,如果某个法律规则适用于某个具体案件,没有产生极端的人们不可容忍的不正义的裁判结果,法官就不得轻易舍弃法律规则而直接适用法律原则,这是因为在法的安定性和合目的性之间,法律首先要保证的是法的安定性。

3.没有更强理由, 不得径行适用法律原则。在判断何种规则在何时及何种情况下极端违背正义,其实难度很大,适用法律原则必须比适用原法律规则有更强的理由。在已存有相应规则的前提下, 若通过法律原则改变既存之法律规则或者否定规则的有效性,却提出比适用该规则分量相当甚至更弱的理由,那么适用法律原则就没有逻辑证明力和说服力。

德国当代法学家、基尔大学法哲学与公法学教授阿列克西对此曾作过比较细致的分析。他指出:当法官可能基于某一原则P而欲对某一规则R创设一个例外规则R’时,对R’的论证就不仅是P与在内容上支持R的原则R.p之间的衡量而已。P也必须在形式层面与支持R的原则R. pf作衡量。而所谓有在形式层面支持R之原则,最重要的

就是由权威机关所设立之规则的确定性。要为R创设例外规则R’,不仅P要有强过R.p的强度,P还必须强过R.pf。或者说,基于某一原则所提供的理由,其强度必须强到足以排除支持此规则的形式原则,尤其是确定性和权威性。而且,主张适用法律原则的一方( 即主张例外规则的一方)负有举证的责任。显然,在已存有相应规则的前提下,若通过法律原则改变既存之法律规则或者否定规则的有效性,却提出比适用该规则分量相当甚至更弱的理由,那么适用法律原则就没有逻辑证明力和说服力。①

(三)司法疑难案件中法律原则的适用

法律原则在司法过程中的适用情况比较复杂, 在不同情形下适用方式并不相同。这里的关键之处在于:个案中原则如何适用与规则的适用情况密切相关,换言之,唯有根据规则的情况才能确定如何适用原则。笔者尝试将法律原则的适用细分为如下情形:

1.有规则存在时,个案中既有原则又有规则可供适用时, 法官应区分如下两种情况并作不同处理:

1.1如果个案中存在某规则以及赋予该规则正当性的某原则,而且没有其他的原则同该原则相冲突,此时应当适用规则。此种适用要求被称为“禁止向一般条款逃逸”,因为相对于原则,规则具有确定性,应当优先适用。这种情况下原则所起的作用主要是指导法官对规则做出正确解释。

1.2如果个案中存在某规则以及赋予该正当性的某原则,但同时存在与某规则相冲突的另一原则。此时不仅需要法官在两个原则之间进行衡量,而且还要在原则与规则之间进行衡量。如果衡量之后第二个原则占优,那么适用该原则;反之,则仍适用规则。此时原则所起的作用在于防止仅适用规则时出现个案不公正。

这两种情形表明, 即便是立法者已经为司法者提供了明确的规则,司法者仍拥有必要的体系审查权,看规则的适用是否会抵触法律体系中的某些法律原则,这样可以防止规则的适用背离法律的目的。

2.无规则存在时,原则的适用。如果个案中没有规则可以适用,仅有原则可供适用,法官应适用法律原则。由于法律原则比较概括抽象,其相对于规则而言,具有更广① 舒国滢:《法律原则适用中的难题何在》,《苏州大学学报》,2004年第6期。

的适用范围,因此在规则缺位时可以起到弥补法律漏洞的作用。

法律原则的适用基本上不会超出上述情形,不过仍需做二点补充:第一,如果个案中存在两个规则,而且两者之间出现冲突,通常需要法官依据冲突规则(新法优于旧法,特别法优于一般法,上位法优于下位法等)来做出选择,如果无法加以解决,就又形成了一个漏洞,两个规则都无效,视为规则不存在,然后依据上述的办法借助于原则来解决。第二, 如果没有规则存在或者规则被推翻,法官最终选择了某项原则作为裁判依据,此时法官应当首先审查是否有某项原则支持的规则可供类推适用, 若有则法官应当予以类推适用;若没有规则供类推,法官方可以对原则进行具体化并创制一条规则。

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范文六:法律原则的适用 投稿:姚幖幗

法律原则的适用—以泸州遗赠案为例

摘要:关于2001年四川泸州遗赠案的判决,至今仍然是法学研究者们讨论的热 点话题之一。之所以有争论,就在于在该案有明确有效的法律规则适用时, 是优先适用法律原则还是适用法律规则。本文从法律原则和法律规则的区 别、法律原则的效力、法律原则适用的条件、法律原则适用的限制等几个 方面,并结合泸州遗赠案,对法律原则进行了分析,力求能更好的、更加 全面的了解法律原则。

关键词:法律原则;法律规则;适用;限制

一、案件回顾

(一)案情简介

原告:张学英

被告:蒋伦芳

本案被告60岁的蒋伦芳与四川省泸州市纳溪区某厂职工黄永斌于1963年6月经恋爱登记婚姻,婚后夫妻关系一直较好。但是妻子蒋一直没有生育,后来只得抱养了一个儿子(黄勇,现年31岁,已成家另过)。这给家庭生活造成了一定影响。1990年7月,蒋伦芳因继承父母遗产取得原泸州市市中区顺城街67号房屋所有权,面积为5l平方米。1995年,因城市建设,该房被拆迁,由拆迁单位将位于泸州市江阳区新马路6—2—8—2号的77.2平方米住房一套作补偿安置给了蒋伦芳,并以蒋个人名义办理了房屋产权登记手续。

1994年,黄认识了一个名叫张学英(即本案中的原告)的女子,并且在与张认识后的第二年同居。黄的妻子蒋发现此情况后,加以劝告但无效。1996年底,黄和张租房公开同居,以“夫妻”名义生活,依靠黄的工资(退休金)及奖金生活和共同经营。2000年9月,黄永斌与蒋伦芳将蒋继承所得的位于泸州市江阳区新马路6—2—8—2号的房产,以8万元的价格出售给陈某。双方约定在房屋交易中产生的税费由蒋承担,故实际卖房得款不足8万元。2001年春节,黄、蒋夫妇将售房款中的3万元赠与其养子黄勇另购买商品房。2001年2月,黄永斌到医院检查,确认自己已经是晚期肝癌。在其即将离开人世的日子里,原告张学英面对旁人的嘲讽,以“妻子”身份守候在黄的病床边。

黄在2001年4月18日立下遗嘱:“我决定,将依法所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖泸州市江阳区一套住房售价的一半(即4万元),以及手机一部遗留给我的朋友张学英一人所有。我去世后,骨灰盒由其负责安葬。”4月20日该遗嘱在泸州市纳溪区公证处得到公证[(2000)泸纳证字第148号公证书]。2001年4月22日,黄因病去世。黄的遗体火化前,原告偕同律师上前阻拦,并公开当着原配蒋的面宣布了黄留下的遗嘱。蒋和亲属们感到十分震惊,气愤之下,双方发生争吵。张根据遗嘱向蒋索要财产和骨灰盒,遭到蒋的严厉拒绝。当日下

午,张以蒋侵害其财产权为由,向纳溪区人民法院起诉,请求依据继承法的有关规定,判令被告蒋伦芳某按遗嘱履行,同时针对黄的遗产向法院申请诉前保全。

(二)审判情况

一审纳溪区法院认为,遗赠人黄的遗赠行为违反了法律的原则和精神,损害了社会公德,破坏了公共秩序,应属无效行为,故原告要求被告蒋给付受遗赠财产的主张本院不予支持。被告蒋要求确认该遗嘱无效的理由成立,本院予以支持。据此,纳溪区法院依照《中华人民共和国民法通则》第七条的规定,于2001年10月11日一审判决驳回原告张学英的诉讼请求。原告不服一审判决,在上诉期内提起上诉。

张学英一审败诉后提起上诉。泸州市中院开庭审理了此案,并当庭驳回上诉人张学英的上诉。泸州市中院认为,按有关政策规定,抚恤金是死者单位对死者直系亲属的抚慰,黄死后的抚恤金不是他的个人财产,不属遗赠财产的范围;黄的住房补助金、公积金属夫妻共同财产,而黄未经被上诉人蒋的同意,单独对夫妻共同财产进行处理,侵犯了蒋的合法权益。故法院依法驳回上诉认张学英的上诉,维持原判。

本案审判所依据的不是具体的法律条文,而是依据法律原则,即公序良俗的法律原则。因此,本文所阐述的重点就是法律原则的适用。

二、法律原则的含义

法律原则是法律规范的基础或在法律中较为稳定的原理和准则。其特点是,它不预先设定任何确定而具体的事实状态,也没有规定具体的权利、义务和责任。法律原则作为一种法律规范,它是一种与法律规则有着结构性不同的规范。根据阿列克西对于原则的界定,原则是一种最佳化命令(optimization commands),这种最佳化命令要求某种价值与目的要在最大范围内被实现,无论是在事实范围内,还是在法律范围内①。也就是说原则是一种程度性的、比较性的规范,原则则可以程度性的实现。原则的实现取决于两个方面,事实方面与法律方面。法律上的可能性在于法律原则能否竞争过与之相冲突的原则与规则,所以说原则的典型适用方式是衡量。而规则在不同,规则在事实和法律的范围内已经被明确设定,如果一条规则有效,那么就要坚决的地去实现,而不能或多或少地去实现,或者是程度性的实现。因此,规则的典型适用方式是涵摄,即如果一个个案事实与规则的构成要件相一致,那么规则的法律后果就会适用于这一案件事实。原则作为一种最佳化命令的观点,是阿列克西原则理论的核心命题②。

① 罗伯特·阿列克西:“法律原则的结构”,《公法研究》2009年,第470-471页 ② 王鹏翔:“基本权作为最佳化命令一与框架秩序—从原则理论初探立法余地问题”,《东吴法律学报》 2007 年第3期。

三、法律原则与法律规则的区别

(一)什么是法律规则

所谓法律规则,是指立法者将具有共同规定性的社会或者自然事实,通过文字符号赋予其法律意义,并以之具体引导主体权利义务行为的一般性规定。在这里,我们首先遇到的是法律规则的生产主体——法律规则的国家性。我们知道,规则不仅在物质世界中是普遍存在的,在人类社会中也是普遍存在的。即使那些无规则可循的物质运动,科学家们仍然在寻求其规定性,如反物质的规定性。可以说,只要是具有物质性,都有规则可循。

(二)法律原则与规则的区别

1.在内容上,法律规则的规定是明确具体的,它着眼于主体行为及各种条件(情况)的共性;其明确具体的目的是削弱或防止法律适用上的“自由裁量”。与此相比,法律原则的要求比较笼统、模糊,它不预先设定明确的、具体的假定条件,更没有设定明确的法律后果。它只对行为或裁判设定一些概括性的要求或标准,但并不直接告诉指明应当如何去实现或满足这些要求或标准,故在适用时具有较大的余地供法官选择和灵活应用。

2.在适用范围上,法律规则由于内容具体明确,它们只适用于某一类型的行为。而法律原则对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性,它们是对从社会生活或社会关系中概括出来的某一类行为、某一法律部门甚或全部法律体系均通用的价值准则,具有宏观的指导性,其适用范围比法律规则宽广。

3.在适用方式上,法律规则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的:如果一条规则所规定的事实是既定的,或者这条规则是有效的,在这种情况下,必须接受该规则所提供的解决办法;或者该规则是无效的,在这种情况下,该规则对裁决不起任何作用。法律原则的适用则不同,它不是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的,因为不同的法律原则具有不同的“强度”,而且这些不同的甚至冲突的原则都可以共存于一部法律之中。当两个原则在具体的个案中冲突时,法官必须根据案件的具体情况及有关背景在不同原则间作出权衡,强度较高的原则对该案件的裁决具有指导性的作用,但另一原则并不因此无效,也并不因此被排除在法律制度之外,因为在另一个案中,这两个原则的强度关系可能会改变。当然,在权衡原则的强度时,有些原则自始就是最强的,例如法律平等原则,民法中的“诚实信用”原则,它们往往被称为“帝王条款”。

四、法律原则的效力

法律原则的效力大体上体现在六个方面:

(一)法律原则的效力普泛性地体现在一切法律条文的具体规定中,即只要法律条文发生法律的效力,也就意味着法律原则在起作用;

(二)当具体的法律规则失去法律效力时,法律原则依然具有效力,从而以法律

原则来补法律规则失效后的真空;

(三)当法律规则的内容有明显漏洞时,法律原则以补漏的方式直接产生法律效力;

(四)当法律规范之间出现冲突时,根据法律原则的一般规定来协调法律之间的冲突;

(五)当法律规则的内容出现模糊时,借法律原则以明晰之;

(六)当法律规则对有关的社会关系没有具体规定调整对策时。

四、法律原则适用的条件

(一)适用法律原则进行价值判断时必须依据客观标准

法律原则的适用是由法官针对个案依价值判断进行法益衡量得出结论的。因之,适用法律原则的过程也就是引入价值判断的过程,法官在进行价值判断时必须依据客观标准,须适用存于社会上可以探知认识之客观伦理秩序、价值、规范及公平正义之原则,不能动用个人主观的法律感情。①在泸州遗赠案中,法官运用“公序良俗”就参考了当时被承认的社会伦理。司法裁判应依据特定的法律评价标准及许多它自己发展出来的基准,来具体化社会伦理。不是简单地采用最高伦理准则或个人、某个群体的情感为标准。

(二)法律原则必须在实践中具体化并充分说理的基础上方可适用

以法理念及事务的性质为基础的法律原则,一般说来必须针对一个具体的时间地点情况,经由当时对法的一般认识的媒介才能获得其具体的内容。“法律原则没有为法律条款所必要的确定性和明确性。它是塑造法律状态的纲领,需要进一步规范化后才能直接适用于具体的案件事实。需要将法律原则转变为法律规范,借助特定的典型事实将法律原则予以具体的规范化,并且据此将其确认为客观实在的有效法律。②”在司法过程中惟一具有权威性的原则,乃是那些与其对象直接相关的并且在范围上限制颇严的原则。如果法律原则的适用脱离了事实关系而不受限制,它要么沦为空洞的口号,要么变成指恣意妄为的强词夺理,司法过程就会如同脱缰的野马而不受控制。此外,法官在法律原则具体化时,必须以充分的说理正当化他作出的价值判断。不管法院的法定地位和职权如何,最终的权威是建立在充分说理的基础上的。而且,充分的说理既是说服当事人、律师和同事的过程,也是检讨自己裁判思路的过程。法官所说的以及他怎么说的,同他的判决结果一样重要。在泸州遗赠案中,法院的判决就建立在充分的说理基础之上的。

五、法律原则适用的限制

法律原则的引入和适用对于弥补成文法的不足、保障个案公平与正义、适应①

② 杨仁寿.:《法学方法论》,中国政法大学出版社,1999. 汉斯·沃尔夫:《行政法》,商务印书馆,2002.

社会经济和伦理道德观念的变迁以及实践其规范功能等发挥着极其重要的作用,并且具有积极意义。但因其内涵高度抽象、外延宽泛的法律原则的适用增加了司法的不确定性,这就赋予了法官极大的自由裁量权,甚至有过于主动地干预社会生活的可能性,因此法律原则的适用是一把“双刃剑”,在适用法律原则的时候,必须对法律原则适用进行限制,防止法律原则成为法官滥权、恣意背弃法律的工具。

(一)在有具体法律规则可得适用或类推适用时,不得直接适用法律原则,即“禁止向一般条款逃逸”。

在裁判某一具体案件时,如果已有法律规则明文规定,但同时适用该规则与运用法律原则,均能获得同一结论时,应迳行适用该法律的具体规定,不得置法律规定于不顾而运用原则。这在法律方法上被称作“禁止向一般条款逃逸”。因为,从法理上讲,立法者是依据法律原则,斟酌各种典型事态进行利益衡量和价值判断,来制定法律规则的构成要件和法律后果的,由此,现行法律的具体规定是法律原则精神的产物和体现,比之原则更确定更具针对性,且法官运用具体规则时的价值判断比运用原则时更清楚可查。因此,为了得出切实可行的解决方案,法官必须避免宽泛、抽象的原则推理,尽可能适用确定的规则,避免争议性较大的问题和价值观念问题。

(二)适用法律原则而放弃或突破成文法作为例外,应受到极为严格限制。 “依法审判”既是宪政国家的基本原则,也是法官司法过程中的自律性准则,所以在一般情况下,如果适用法律原则裁判案件的结果与直接适用法律规则不一致,法官不能放弃实在法的规则。虽然法律原则有修正现有法律失误并发展法律的功能,但为了保障法律的安定和权威,防止法官假借适用原则之名,而为所欲为地解释法律甚至架空法律同样是非常重要的。只有在极个别情况下,比如实在法律规则属于显然的恶法、社会变迁导致适用实在法规则会不断带来普遍的极其严重的不公正后果时,在充分论证法律原则承载的价值的重要性,与法律目的的契合性,并运用利益衡量等方法说明突破和抛弃现有法律的紧迫性、必要性的基础上,才能抛弃成文法规则直接适用法律原则。在泸州遗赠案中,就是依据不违反“公序良俗”和整个社会所承载的价值而进行判决的。“因为试图使每个案件都达到绝对的公正就不可能发展和保持一般规则;但是如果一个规则不断造成不公正结果,那么它就最终将被重新塑造。①”

(三)建立法律原则适用的类型谱,提高原则适用的确定性和统一性。

为了最大限度避免适用法律原则可能带来的歧见和偏差,可以通过归纳和具体化的方法建立一个法律原则适用的类型体系。世界上没有两片完全相同的树叶,同样两个案件也不能在所有方面一模一样,然而,还是有许多事例,他们在某一些特征上,在一定程度上存在相类似的情况。因此,使用类型掌握案例说明其中的道理,或使用类型剖原则处理个案时降低劳动强度,以此类推,在价值引用上避免过度一般化,防止以偏概全。正所谓“法院裁判的事件愈多,提供比较① 本杰·明卡多佐.:《司法过程的性质》,商务印书馆,1998

的可能性也随之增长;因此,作出确实可靠的裁判之机会也随之增加,而残留的必须作不那么确定的裁判之判断空间也将随之缩小。①”当然在类型的设定上,归纳时应把握存在于生活中的道理,朝向法律所要实现的正义价值,具体化时应避免流失存在于理想中的道义,垂怜生活所需要建立的法律和平②。 通过建立合理类型的方法,法官适用法律原则进行裁判的确定性和统一性可以得到一定的保障。不过,这种方法的所起到的作用也是有限度的。因为依此建立类型谱的案例可能分析的不够充分、比较性案例间毕竟是相似不是等同,因而其决定也许经不起事后审查的考验;一般价值观念的转变也可使得对特定案件类型的判断存在异议。因此,如果希望原则的适用、案件的裁判能够与一般法意识、法目的相符合的话,法官也不能完全以受类型谱为判断标准,而不注意到现实生活中的变化和问题。

② 卡尔·拉伦兹:《法学方法论》,商务印书馆,2003 年版,第174 页。 黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社,2001 年版,第473 页。

范文七:法律规则与原则的适用 投稿:覃藷藸

51.关于法律原则的适用,下列哪些选项是错误的?

A.案件审判中,先适用法律原则,后适用法律规则

B.案件审判中,法律原则都必须无条件地适用

C.法律原则的适用可以弥补法律规则的漏洞

D.法律原则的适用采取“全有或全无”的方式

答案:ABD

条件和行为模式有具体明确的规定,所以当法律原则直接作为裁判案件的标准发挥作用时,会赋予法官较大的自由裁量权,从而不能完全保证法律的确定性和可预测性

1.穷尽法律规则,方得适用法律原则。

即使

出现了法律规则的例外情况,如果没有非常强的理由,法官也不能以一定的原则否定既存的法

2.除非为了实现个案正义,否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则。

3.没有更强理由,不得径行适用法律原则。

根据上述表述,AB项是错误的,C项是正确的。

D项中,法律规则的适用方式是“全有或全无”的方式,而非是法律原则的适用方式,因此,D项错误。

范文八:法律原则司法适用论文 投稿:王徴徵

法律原则司法适用论文

摘要:法律原则是法律的基础性原理或真理,具有高度抽象性、

普遍适用性、相对稳定性等特性,它是法治精神的精华和集中体现。

它与法律规则相比有自身的特点,在司法实践中是否具有可诉性,

如何具体适用到司法实践中,有很大的争议。通过法律原则的可诉

性、司法适用的必要性,具体的适用程序及限制等基础理论进行深

入的分析研究,并借鉴国外的相关制度,旨在完善法律原则的司法

适用,发挥其应有的功能。

关键词:法律原则;司法适用;可诉性

1 法律原则的内涵

法律原则是社会意识和道德意识的产物,是社会成员的共同的道

德价值和标准的法律表现形式。它高于于具体规则,始终“体现着

法的本质和根本价值,是整个法律活动的指导思想和出发点,构成

法律体系的灵魂,决定着法的统一性和稳定性。”法律原则问题是

当代法理学讨论的热点问题之一。哈特认为法律原则是用来进行法

律推理的权威性出发点,它不预先假定任何确定的具体事实的状

态,也没有赋予具体的法律后果。英国法学家沃克从法律原则的功

能—解决疑难案件的角度将法律原则定义为:许多法律推理所依据

的前提,不断地、正当地使用比较具体的规则解决不了或不能充分

明确解决的案件的一般原则。中国主流法理学者较多地受到德沃金

法律原则理论的影响,主张法律要素的“规则——原则——概念”

模式,从广义上理解法律原则,将法律原则概括为“可以作为规则

的基础或本源的综合性、稳定性原理和准则。”笔者认为法律原则

是法律的基础性原理或真理,为其他规则提供基础性或本源性的综

合性规则或原理,是法律行为、法律程序、法律决定的决定性规则。

法律原则具有普遍性,其存在形态是多钟多样的。法律原则可以是

非常抽象的,如法律面前人人平等原则、法无明文规定不为罪原则、

公序良俗原则等,也可以是具体的,如任何人不得做自己案件的审

判者。

2 法律原则的司法适用可诉性及必要性

2.1 法律原则司法适用的可诉性

法律原则的可诉性是指当事人能否以其作为起诉和辩护的理由,

或者能否作为法院适用裁判的标准。对于前者基本上没有争议,但

是法律原则能否成为法院判决案件的依据争议很大。一种观点,一

方面认可法律原则是法律规范,另一方面认为法律原则内容欠缺明

晰的标准和具体内容,不能作为法官裁判案件的依据。英国新分析

法学派代表人物哈特提出用“规则模式论”解释法律,只承认法律

是由规则构成的,“法官在遇到法律没有涵盖到的事态时,只有采

用‘法律以外’的尺度来裁量。”;德沃金提出了“原则立论法”,

不承认法律漏洞的存在,法官通过既有的法律原则之解释,最终找

到“唯一正解”;认为原则是比规则来得更重要的一种法律要素。

葛洪义教授认为,中国法律以成文形式明确规定下来的有关基本原

则,一部分是宣言性的东西,没有确定相应的权利义务,并不具有

法律的约束力;一部分虽然经具体化后有明确的权利义务内容,具

有法律效力,但也是属于法律规则范围,它们是更为原则、更为灵

活、更富有弹性的规则。可以看出他认为我国法律中能够作为裁判

依据的原则是不存在的。

法律原则是具有相对确定性,法律原则虽然内容较为概括、抽象,

但这并不意味着它没有独特的内容及核心的内涵。如《我国民法通

则》规定的平等、诚实信用、公平等都有其确切的内涵,从而可以

明确其适用的范围。我国是成文法国家,法律原则在我国的表现模

式通常有两种,一种是直接明文规定在法律条文中的一般法律原

则,这种表现模式比较常见,体现在众多的法律文本中,具体表现

为设立专章或专条。如《民法通则》第一章起名为“基本原则”,

从第三条到第七条规定了民法的平等、自愿、等价有偿、诚实信用

等原则。中国的法律原则与德沃金所说的法律原则有所不同,德沃

金的法律原则并非明确地表述在法律文本中,它需要依靠法官去发

现,能否适用,要看法律原则是否能够解释过去一切的判例,中国

的法律原则不是内含在判例之中,而是明确规定在法律条文之中,

它不需要法官花大力气去寻找原则,不必通过能否解释得通过去一

切判例来检验原则的效力。

2.2 法律原则司法适用的必要性

由于社会是不断变化的,但是法律规则并不随之变化,因此严格

的法律规则也有其局限性。其一,法律规则的不周延性。人理性的

有限性导致了立法者不可能预见一切可能发生的情况并据此为人

们设定明确的行为规则,法律规则对社会关系的涵盖有限,这就导

致法律留下漏洞和盲区。其二,法律规则的不合目的性。法律的普

适性使法律只注意到适用对象的一般性而忽略了对象的个别性,法

律规则的僵硬性导致其严格适用容易牺牲个体的正义。其三,法律

规则的滞后性。法律规则出来之后就是死的,法律所调整的社会关

系却每时每刻都在变化发展,法律的稳定性导致了法律规则与社会

生活或多或少地脱节,更加剧了形式合理性和实质合理性之间的冲

突。而法律原则的本身特点正好可以弥补法律规则的不足,解决这

些问题。

3 法律原则的具体司法适用过程及限制

3.1 法律原则的适用前提条件

(1)穷尽所有法律规则,禁止向一般条款逃逸。大多数案件可以

说是依靠或者主要依靠规则就可解决,优先适用规则,这是提高法

律的可预期性和维护司法活动确定性的必然要求。优先适用规则,

也有利于节约司法成本,提高司法效率。法律规则逻辑结构清晰明

确,有明确的适用条件、行为模式和处理后果,面对具体的案件时,

司法者直接依据规则裁判无疑比适用抽象概括的原则相对便捷。

(2)法律规则不能适用,这种情形下才适用法律原则,它主要表

现为以下几种情形:其一,法律规则没有相应的规定,也没有相应

的规则可以来类推适用。其二,法律规则规定的非常模糊,这种模

糊性在立法过程中往往并不容易被发现,除极少数粗糙、拙劣的规

则之外,仅仅对规则本身作孤立的考察,一般还不能断定其是否存

在不确定性,多数情况下,只有当法官在具体的司法活动中将某一

规则与特定的案件结合时,规则的模糊性才会凸现出来。这是就要

运用法律原则指导法官对规则做出合理的解释。正如梁慧星教授在

《民法解释学》中所提出的“依法理补充法律漏洞”实际上就类似

于运用法律原则弥补成文规则的缺漏。其三,法律规则相冲突的情

形,这种情形也是只有到具体的案件时才呈现出来。如针对某一具

体案件,存有两个或两个以上的法律规则可以适用,且适用不同规

则的裁判结果不一致,这时就需要法律原则来指导法官做出选择或

者解释。当然不是任何规则冲突都必须求助原则。

3.2 法律原则司法适用的具体适用过程

法律原则的具体适用有严格的具体使用程序,法律程序是约束适

用者权力的重要机制,是进行理性选择的有效措施,是法律适用结

论成立的前提。基于程序在法律适用过程中的重要作用,应当说一

切司法活动都理应遵循正当法律程序,法律原则的适用更应该如

此。

首先,在有具体法律规则可适用或类推适用时,不得径直适用法

律原则。在通常情形下,法律适用的基本要求是:有规则必须依规

则。法官在审理案件过程中应当尽可能全面彻底的寻找个案裁判所

适用的规则,直接适用该法律的具体规定,不得置法律规定于不顾

而运用原则。其次,通常适用法律规则不必要进行本身的正确性审

查。但假如适用法律规则可能导致个案的极端不公正的后果,那么

此时就需要对法律规则的正确性进行实质审查。

3.3 法律原则司法适用的限制

首先,适用法律原则,就应以人们合乎道义、具有正当性的社会

生活为价值判断标准,这也奠定了法律原则解决个案的合理基础。

如果法官在诉讼中找不到法律原则所依赖的生活原型,那么,他就

没有权力引用法律原则来作为判决的依据。其次,适用时首先选择

选择明文规定的法律原则即有条件地适用法律原则。法律原则存在

三种表现形式:一是作为法律明文规定的原则,是指直接存在于宪

法、其他制定法甚至习惯法之中的原则规定;二是作为法律基础的

原则,这类原则并不以原则的形态被宪法或其他法律所明确规定,

而是宪法或其他法律的规范基础;三是作为法哲学基本价值的法律

原则,如正义、自由、公平等,这些原则既不在宪法或其他法律的

明文规定中,也不能从宪法或其他法律规定中推导而出。我国是成

文法国家,有别于英美法从案例中提炼与发展法律原则的做法,法

官应当使用法律明文规定的法律原则,这也是依法裁判的基本要

求。

其次,法律原则的适用必须在法律框架内进行。在直接适用法律

原则的情况中,决不能脱离法律框架。特别是不能以道德原则取代

法律原则加以适用,虽然法律原则与道德原则是一脉相承的,但两

者的适用范围、具体内容并不相同,因此要适用法律原则而非道德

原则或者其他原则。

参考文献

[1]张文显.马克思主义法理学——理论、方法和前沿[m].北

京:高等教育出版社,2003,(1):157.

[2]黄茂荣.法学方法与现代民法[m].北京:中国政法大学出

版社,2001:509.

[3]周佑勇.行政法原则的适用,载珞珈法学论坛(第三卷)[m].

武汉:武汉大学出版社,2003,(11).

范文九:法律原则的司法适用 投稿:陆豸豹

2001年发生在四川省的所谓“泸州遗赠案”中,法院直接援引法律原则作出了判决,并引发了广泛的争议,仁者见仁,智者见智,使法律原则的司法适用问题得到了一次集中性的关注。

司法过程中能否直接适用法律原则作为案件裁判的依据,我国有关的法律、司法解释都没有明确的规定。但作为法律要素的法律原则在司法实践中的适用是不可避免的。其司法适用的功能是多方面的,主要体现在以下两个方面:

1.法律原则是弥补法律漏洞或法律缺陷的重要手段。

2.法律原则能有效规范法官的自由裁量权。立法者通过拟定法律原则等模糊条款,将自由裁量权赋予法官,一定程度上认可了司法的能动性和创造性。虽然有人担心法院适用法律原则的倾向会导致法律道德化、司法者不适当运用司法权力,但是我们更应当看到,司法者此时并不能任意解释法律原则,这是因为法律原则本身具有社会的普遍认可度。

法律原则适用的前提是法律存在漏洞或缺陷,导致现有的法律规则无法有效对案件进行处理。然而,与法律规则相比较,法律原则在内涵上具有更大的伸缩性、张力有余的优势的同时,也存在边缘模糊,导致适用时随意性较大的内在缺陷。法律原则的特性既丰富了案件裁判的依据,同时也对裁判方法和能力提出了更高的要求。因此,在司法实践中,正确适用法律原则需注意一下这四点:

1、优先适用法律规则,“禁止向一般条款逃逸”,即裁判案

件时,如果已有法律规则的明文规定,并且运用法律规则和法律原则均能获得同一结论的前提下,应当适用法律规则的具体规定。

2、选择明文规定的法律原则。我国是成文法的国家,有别于英美法系从案例中提炼和发展法律原则的做法,法官应当适用明文规定的法律原则,这是依法裁判的基本要求,同时能够约束法官的自由裁量权,防止司法权力的不当行使。

3、法律原则应反映社会的主流价值观。既然是价值判断,那么,司法者就必须以社会主流的正义与是非标准来进行判断,来论证自己的主张和裁判。

4、严格说明理由,应当详细说明为何不能依据现有的规则裁判该案件,说明特定的法律原则与案件的联系,社会主流的价值标准对案件性质的影响,以此来证明即使是运用法律原则来裁判案件,最终的结果也是公正的。

法律原则可以成为法官解决复杂疑难、新类型案件的重要依据,在个案中不仅仅具有同具体规则一样的定纷止争的功能,而且还能弥补法律漏洞,克服具体条文的局限性,使司法能动地适应社会发展。但是,由此也有可能会带来随意司法、曲解原则,以个人好恶代替主流价值评判等种种弊端,因此需要提高法院的司法水平和司法者的素质。

范文十:论法律原则的司法适用 投稿:姚搲搳

摘 要 社会法律关系纷繁复杂,其需要众多的法律规则进行有效的规制,然而,法律规则制定的滞后性会使得一些新问题无法用法律规则进行解决,或者一些问题若使用法律规则解决明显违反社会公平正义。这时,法律原则就会在法律规则不能适用时发挥重要的补充作用,其在司法领域能彰显其价值,同时它也可以对规则进行再创造。但是,适用法律原则,需要裁判者有正确的价值理念,要以法律的公正作为首要的考虑因素。

  关键词 法律原则 法律规则 司法适用

  作者简介:吴小青,浙江省湖州市长兴县人民检察院。

  中图分类号:D920.4 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2015)07-015-02

  1882年,帕尔默因为与其祖父产生矛盾,便在纽约用毒药将其毒死。但是,根据其祖父生前所立的遗嘱,帕尔默分得了其中的一份遗产。因为故意杀人帕尔默被法庭判处刑罚,这一点毋庸置疑。但是,帕尔默杀死其祖父,即被继承人,他还是否能继承其祖父的遗产?帕尔默的亲戚们主张,由于帕尔默的杀人行为,其没有权利再继承祖父留给他的遗产,这也符合死者的意愿。但法官考量纽约州的法律,法律并没有规定继承人杀死被继承人后,继承人将丧失继承权。而且,帕尔默祖父生前所立的遗嘱是完全符合纽约州法律规定的。最后,法官在穷尽法律规则的情况下,引用了一条法律原则,即“任何人不能从其自身的过错中受益”,以此来明确如果继承人杀死被继承人,他将无法获得继承权。最后,纽约州最高法院判决剥夺帕尔默的继承权。这个判决结果也符合大家的预期。

  前举案例发生在英美法系国家,如果严格适用法律规则判决,则明显与立法者的意图相左,于是,法官运用了法律原则――任何人不得从不当行为中获利,做出了公正的判决。由此可见,法律原则会在法律规则的适用会导致不公正判决的情况下适用,而且能够直接作为个案判决的法律依据。在英美法系国家中,即判例法国家,并没有统一的法典,所以法律原则一般是从法院的判决中总结提炼的。而在制定法典的大陆法系国家,法律规则和法律原则都是在相关的法典中进行了明确的规定,并不像英美法系国家一样需要司法判决进行总结提炼。但是,不论是英美法系,还是大陆法系国家,法律原则和法律的其他内容一样,都可以作为裁判的依据。

  一、法律原则的司法适用价值

  法律是社会生活的产物,法律的制定也需要符合社会的发展。但是制定法律需要经过一系列的程序,而经济的发展往往快于法律的制定,所以这会导致很多新问题不能被现有的法律规则所涵盖。在这种情况下,法律规则就不能被有效地适用。这种情况在现下非常普遍,法官在裁判案件时若没有相应的法律规则可以适用,他们就会去寻求法律原则,运用法律原则对案件进行裁判。但是,法律原则相较于法律规则毕竟是抽象的,并没有法律规则的规定那么明确,法官运用法律原则可能存在使用自由裁量权过度的可能,反而导致案件裁判的不公正,所以在实践中也引发了诸多争议。但是,尽管存在着争议,我们依然不能否认法律原则的作用。

  第一,法律原则对司法活动具有指导性作用。考察任何一个国家的法律,我们发现法律原则在条文上占据的分量很轻,但其重要性是不言而喻的,因为法律原则在整个法律体系中具有思想基础和精神支柱的重要作用。而且,法律原则的存在不是为了在法律规则不能进行适用时而进行补缺,它的存在是为了使相对分散的法律规则能形成一个有机的系统,能起到整合的作用。

  第二,适用法律原进行裁判具有相对的稳定性,至少能做到有法可依。如前所述,可知法律原则是法律规则的基础,具有指导性的作用,所以,运用法律原则所做的判决具有稳定性,这也有利于维护社会生活和社会关系的相对稳定。也正是由于这种稳定性,使得法律原则被运用到司法裁判中得到了世界范围内法律人的认可。因为大家都有一个共识,制定法有其局限性,不能对所有的社会生活都进行规定,而且法律原则的适用却能弥补制定法这方面的缺陷。在现代社会,无论是英美法系还是大陆法系国家,法律原则的重要性至少它的事实重要性已被大家所承认,而其在法律适用中的意义和功能也是不言而喻的。

  二、我国司法实践中法律原则的适用现状

  世界各地的法学家一直致力于对法律原则的研究,因为他们深知法律原则的重要性。然而,在我国,法学界对于法律原则的研究起步较晚、研究也不够深入,对法律原则的研究或是停留在立法政策上,或是停留在法律文本中,并没有被实际适用。近年来,我国法学界对于法律原则的研究进行了实质性的转变,开始尝试从法律方法论的角度对法律原则的性质、地位、效力等问题进行研究,并提出了具有启发性的见解。虽然如此,但法学界对于法律原则能否在司法中适用和适用的方式、条件、意义等问题仍没有进行深入的研究。在司法裁判中,我国相关的法律和司法解释对法律原则适用的方式、条件等亦没有进行明确的规定,导致法律原则适用的窘境。目前,通过已有的裁判案例,我们可以总结出,在我国司法程序适用中,法律原则主要有以下几个特点。

  第一,适用的对象多为新型案件和疑难复杂案件。这是因为经济的发展使得社会生活和社会关系变得复杂化,新问题、新关系的出现,并没有相应的规则进行规定。所以,法律原则对于解决这方面的问题具有现实意义。

  第二,适用的前提是法律规范相较于法律原则,具有滞后性。当法律规则不能进行裁判,或者适用法律规则会导致裁判不公,而法院又必须对案件依法裁判时,法律原则就会在此时发挥重要作用。

  第三,适用的情形主要有四种:其一,原则与规则一致的情形下,优先适用规则;其二,不存在具体规则时,若有相应的原则可以适用,则适用原则作为补缺;其三,原则与规则相冲突的情形下,若使用规则违反公平正义,则适用原则;其四,若原则之间相互冲突,则根据案件的具体情况进行适用。

  三、司法实践中法律原则适用的模式与规范要求

  如何适用法律原则?适用法律原则是否存在一定的局限性?法律原则的理论之所以遭到一些人反对的一个重要原因是它不能保证法律适用的一致性和统一性。他们认为,法律原则的适用中存在价值判断,而价值判断会因人而异,因而会导致依据法律原则所做的法律判决具有不确定性,如此,法律的权威性会被质疑。当然,笔者也认可裁判者在裁判的过程中不可避免地会引入自己的价值判断,这也是可以理解的。尽管如此,笔者认为可以尽量把主观的价值判断限制在一个合理的范围内,从而使得法律原则尽可能保持客观和理性。另外,一个案件可能存在适用多个法律原则的情况,且这些原则并不能相容,探究哪个原则的作用更明显,那就要考察、分析整个案件,再结合法律原则自身的内涵进行具体分析。换句话说,规则在适用时是非此即彼,而原则是亦此亦彼的。一般来说,法律原则直接作为判案依据往往只出现在下列情形中,或者说它的适用要满足下列条件,遵循如下的规则:   (一)在一般情况下,裁判者适用法律的基本要求是:有规则依规则

  这就要求法官在裁判案件的过程中,如果相关问题法律对其进行了明确规定,且裁判者根据具体案件进行裁判时,适用法律规则和法律原则能得到相同的结论,则毫无疑问地适用法律规则。这在法学方法论上称为“禁止向一般条款逃逸”。因为法律规则相较于法律原则更加具体,法律原则一般比较抽象,法律规则在理论上一般都是正确体现了法律原则的精神,所以在适用法律规则不影响案件的公正裁判时,应当适用法律规则。

  (二)在运用法律原则处理案件时,法官需要严格说明理由

  在没有规则可以适用,或者需要排斥规则而适用法律原则的情况下,适用法律原则的人有充分说明适用理由的义务。因为如前所述,适用法律原则具有一定的主观性,此时对于法律适用者来说,他们承担了立法者与司法者的双重职能。向社会和当事人充分说明理由,其实也是为了限制法律适用者个人主观因素对法律的侵害,保障法的安定和当事人的权利。

  (三)实现个案正义

  在一般的裁判中,裁判者根据案件情况径行适用法律规则,而不需要对适用法律规则这个行为进行审查,但是在有些情况下,适用法律规则会导致案件裁决的不公正,那么此时就要考虑适用法律规则是否正当,需要进行实质审查。首先通过立法手段,其次,需要裁判者在分析整个案件的基础上谨慎地选择相应的法律原则进行适用。一般情况下,不可以直接适用法律原则,除非是为了实现个案的公平正义。

  同时,必须注意的是:任何法律原则的适用都不是随意的,裁判者必须对法律原则有一个清晰的认识,对法律原则的具体内容进行仔细甄别、判断。因为裁判者只有在基于法律的基础上才能避免过多地渗入个人的价值判断。所以,对于适用法律原则需要一套识别机制,若还未有这套机制,则还是尽量避免直接适用法律原则为妥。

  四、法律原则在我国司法程序中适用完善

  法律与社会生活的连接点是司法,司法的过程就是运用法律解决个案纠纷。程序是现代社会正义赖以存在的至关重要的基石,是体现司法生命力最有效的手段和最基本的形式。通过程序实现法治价值是人类共同的制度选择。司法程序体现法律适用的形式价值。

  近年来,法律原则在司法过程中的适用趋势也越来越明显,有的甚至直接被引用在判决书中。因为对于任何一个人来说,如果因为法律漏洞的存在而使得犯罪行为无法得到惩治,这都是无法被接受和容忍的。此时,法律原则在司法适用过程中的作用就凸现出来,成为一种必然的选择。因为法律原则的涵盖性广,它可以弥补法律规则所不能涵盖的范围,在某种程度上缓解了规范与事实之间的缝隙,从而使得法律和社会更好地协调配合。同时,在适用法律原则的过程中,便会引入裁判者的价值判断,而裁判者必须依据客观存在的标准才能进行,而这些客观标准是存在于社会上可以探知认识之客观伦理秩序、价值、规范及公平正义之原则,不能动用个人主观的法律感情。目前在我国,法律原则在司法实践中并没有得到有效的适用,它的作用和功能也没有得到发挥,这是因为我国法官的职业素质和职业伦理尚待提高。根据我国的法律和司法解释,对于法律原则适用的可行性、方式和条件等并没有具体规定,但是部分省份在本地区已经颁布了相关的指导性文件来指导本地区如何适用法律规范。随着我国法治进程的推进和现代化建设的不断展开,法律原则在我国司法程序中的适用问题也得到普遍的关注和重视,同时,法律原则也在我国法律适用中发挥越来越重要的作用。

  五、结语

  实现法治的理想是每一个法律人所期望的,裁判者在法律内作出公正的裁决,是对裁判者的要求,也是社会所期待的。但不可避免的是,正是由于法律原则的不明确和抽象性,在适用法律原则以实现判决正当性目的的同时,实际上也冒着更多判决结果并不正当的风险,因为这里存在着裁判者的主观意识。为此,为避免司法适用的随意性,我们要求裁判者在做判决时内心必须有正确的价值理念,时刻要以法律的公正作为首要的考虑因素。与此同时,司法审判体系的其他方面的监督机制也需要不断加强。

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