抵押合同生效时间_范文大全

抵押合同生效时间

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【专家解析】抵押合同生效时间

【优秀范文】抵押合同生效时间

范文一:房屋抵押合同生效时间 投稿:阎惈惉

解析房屋抵押合同生效时间:(适用《物权法》,《担保法》不妥当)

《物权法》(2007.10.1生效)第十五条规定:当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。

《担保法》(1995.10.1生效)根据我国的实际情况规定了抵

押合同生效的两种方式。一种是抵押合同签订后,需要进行抵押物登记,抵押合同才能生效。另一种是可以自愿办理抵押物登记,抵押合同自签订之日起生效。这两种生效方式根据抵押财产的不同,区分哪些需要登记,哪些不需要登记。 以企业以外的动产抵押的,可以自愿办理登记,抵押合同自签订之日起生效。以不动产和企业的设备及其他动产抵押的,按照担保法规定的部门登记。担保法之所以规定企业以外的动产抵押的,可以不登记,抵押合同自签订之日起生效,是为了方便个人以动产抵押,特别是农民,他们到登记部门登记有的路途很远,不方便,且要交纳登记费,加重了他们的负担。所以,担保法根据我国实际情况规定了两种生效方式。

注:1.同一效力等级,新法优于旧法,所以房屋抵押合同适用《物权法》;2.实践中,不少抵押人利用《担保法》这一规定,在与债权人签订抵押合同后而不办理抵押权登记,从而使债权人虽按照主合同的约定贷款给债务人后却无从获得抵押权担保。为此最高人民法

院《担保法解释》第五十六条规定:法律规定等级生效的抵押合同签订后,抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押等级致使债权人受到损失的,抵押人应当承担赔偿责任。

范文二:保证、抵押、质押等担保合同的生效时间 投稿:万窟窠

担保合同的生效时间

【担保合同】担保合同,是指为促使债务人履行其债务,保障债权人的债权得以实现,而在债权人(同时也是担保权人)和债务人之间,或在债权人、债务人和第三人(即担保人)之间协商形成的,当债务人不履行或无法履行债务时,以一定方式保证债权人债权得以实现的协议。担保合同旨在明确担保权人和担保人之间的权利、义务关系,保障债权人的债权得以实现。

借款合同纠纷中的担保,无论是保证,还是抵押、质押,都必须采用书面形式签订。担保合同一经签订既告成立,这一点是共同的。但因为担保方式不同,其生效方式也不同。

(一)保证合同的生效

借款合同纠纷中的保证,主要有三种情况:一是第三人与贷款人签订保证合同。保证合同一经签订即生效;二是第三人和贷款人、借款人共同签订担保贷款合同。担保贷款合同中有保证条款,或虽无保证条款,但第三人在“保证人”栏目内签名或者盖章,保证合同也即告成立并生效。三是担保人单独出具保证书,这是一种比较常见的情况。最为典型的,是第三人在贷款人出具的格式化的“不可撤销保证书”上签名或盖章并交回贷款人。除此以外,第三人出具的具有保证性质的书面文件,包括信函、传真等,也属于保证书的范围。在这种情况下,只要贷款人没有明确表示拒绝,都应认定保证合同成立并生效。可见,保证是诺成性法律行为,保证合同一经订立即告生效。

(二)抵押的生效

借款合同纠纷中的抵押,是指借款人或第三人不转移《担保法》第三十四条所列财产的占有,将该财产作为借款人归还借款的担保。当借款人不按期归还借款时,贷款人有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。其中,贷款人称为抵押权人,以财产设立抵押的借款人或第三人称为抵押人。抵押权人和抵押人签订抵押合同的方式主权有两种,一是签订单独的抵押合同,二是在借款合同中订立抵押条款。但抵押合同签订后,抵押权并不当然生效。依照《担保法》

第42条的规定,以该条所列财产抵押的必须向法定的登记部门办理抵押物登记,登记之日即为抵押合同生效之日。未办理抵押物登记,或者登记机关不是法定机关的,抵押合同不生效《;担保法》第43条规定,抵押人以第42条规定所列财产以外的其它财产抵押的,可以自愿办理抵押物登记,抵押合同自签订时生效,因此,抵押合同签订后,因抵押物的不同性质,分为签订当即生效和签订并经抵押物登记才生效两种情况。但《担保法》第43条第2款同时又规定:当事人未办理抵押物登记的,不得对抗第三人。因而,为了保证信贷资金安全,《贷款通则》规定,抵押贷款应当由抵押人与贷款人签订抵押合同,并办理登记。

(三)质押的生效

根据《担保法》第63条和第75条的规定,质押分为动产质押和权利质押两种。质押合同和抵押合同一样,必须采取书面形式,签订方式也主要有单独签订质押合同和在借款合同中设立质押条款两种方式。但两者不仅在客体即担保上不同,在合同生效要件上也是不同的。有

的抵押合同的生效要件是办理抵押物登记,而质押合同的生效要件是转移质押物的占有,或者是办理质押权利的登记。

范文三:房地产抵押权的生效时间是当事人签约时间 投稿:雷騸騹

房地产抵押权的生效时间是当事人签约时间、受理登记时间、还是核准登记时间?如

何来看待抵押权的“期限”?

与房地产抵押有关的时间和期限包括:抵押合同的签订时间、登记机关受理登记的时间和核准登记的时间;主债权的履行期限、当事人约定的抵押期限、登记机关登记的期限。

1.抵押合同的签订时间。

抵押合同是抵押当事人为设定抵押权而签订的,房地产抵押合同应在登记之日起生效。如果按“抵押合同应在登记之日起生效”来理解,就变成在登记以前既不具有物权的效力,亦不具有债权的效力(学术界对房地产“抵押合同自登记之日起生效”这一规定持有不同的看法。认为抵押合同在登记前就是有效的合同,虽无物权的效力,但应当具有债权的效力,只是未经登记不能对抗第三人。否则,登记机关如何能以无效的合同作为确权的依据,此种观点有其合理性。在物权法草案中,已将抵押合同是否有效和抵押登记区分开来。即抵押合同是否成立和生效,应当以合同法关于合同成立和生效的规定来进行判断。抵押合同自依法成立之日起生效,而抵押权自登记之日起生效)。而实际上,在司法实践

中,对未登记的房地产抵押合同,仍是认可其债权的效力,如对抵押人违背诚实信用原则,在签订抵押合同后拒绝办理登记手续,致使债权人受到损失的,仍应承担相应的民事责任。

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》对未办理抵押物登记手续的,规定为不登记不得对抗第三人。但对于抵押权来说,无论是优先受偿还是追及的效力,都是要及于第三人,因而实际上仍然是不具物权的效力。

因此,抵押合同的签订时间对抵押权无实质性的影响。

2.登记机关受理登记的时间和核准登记的时间。

登记机关受理登记的时间是抵押当事人提出抵押登记申请的时间。

对当事人提出的申请,登记机关并不一定都能准予登记。在实行产权登记制(相对于契据登记制)的国家,物权的成立应当以登记的完成即核准登记作为标准来界定。按我国现行的房地产抵押登记操作规程,如无特殊情况,登记机关对先受理的登记申请会先予核准登记。在同一房地产上设定多个抵押权时,涉及优先受偿的位次时,就应当以登记机关核准登记的时间先后来确定。

3.当事人约定的抵押期限和登记机关登记的期限。 抵押期限是在实际工作中最会引起争议的问题。以往,

权属证书上使用的是“权利存续期限”,很容易被理解为抵押权存在的期限、即超过这一期限抵押权归于消灭。在1997年建设部统一监制房屋权属证书时,已将此栏目改为“约定期限”,但还是易于对抵押期限产生歧义。

抵押权作为一种物权,只能因法律的原因而消灭(我国台湾地区的房地产他项权利证明书至今仍使用“权利存续期限”一词,但并不理解为超过这一期限抵押权即归于消灭)。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》对此已明确:“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间,对担保物权的存续不具有法律约束力”。在物权法的立法中,对于抵押合同条款中约定抵押权存续期间的,也倾向于规定其为无效。

登记机关登记的期限是“约定期限”,但这不是核准登记的时间。按建设部《房屋权属证书的填写说明》的规定,权属证书上他项权利的约定期限是“权利人双方在合同上约定他项权利的期限

范文四:抵押合同的生效要件有哪些? 投稿:黄扶扷

抵押合同的生效要件有哪些?

抵押合同的生效,是指依法成立的抵押合同对当事人产生法律约束力。同一般合同的生效一样,抵押合同的生效也须具备主体适格、意思表示真实、不违反法律或社会公共利益,以及标的确定与可能四项要件。

(一)主体适格

主体适格即当事人适格,是指抵押合同的当事人必须符合法律要求,在主体资格上不存在瑕疵。

《民法通则》第55条第1项规定,民事法律行为的行为人应当具有相应的行为能力。 《合同法》第9条也规定,当事人订立合同,应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。

抵押合同作为法律行为的一种,必须符合一般法律行为对当事人在行为能力方面的要求,即订立抵押合同的双方当事人应具备相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人是否具有合法的主体资格,是由法律直接规定的。此外,由于抵押权的设定行为属处分行为,因此,当事人除具有行为能力之外,抵押人还应具有对抵押财产的处分能力,对抵押物享有所有权或处分权。

(二)意思表示真实

意思表示是法律行为的本质要素,是指向外部表明意欲发生一定私法上法律效果之意思的行为。意思表示由两个要素所构成:一是内心意思;二是此项内心意思的外部表示。 当事人的内心意思经过外部表示而客观化,从而为他人所知悉,便构成意思表示。我国《民法通则》第55条第2项规定,民事法律行为的意思表示应当真实。

而所谓意思表示真实,就是指当事人的内心意思与经过表示而外观化的意思相互吻合,没有瑕疵而言。

抵押合同是抵押人与抵押权人通过意思表示设定抵押权以担保债权实现的合同,抵押合同中的意思表示就是抵押当事人通过合同表达的意欲发生抵押权设定效果的意思。抵押人与抵押权人签订抵押合同,应当表现自己内心的真实意愿,并本着平等自愿、诚实信用的原则确定双方的权利和义务,不允许一方将自己的意志强加于对方,使其违背自己的真实意志而签订抵押合同。

(三)不违反法律或社会公共利益

《合同法》第7条规定:“当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规,尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益。”

根据上述规定,合同不得违反法律的强制性规定和禁止性规定,也不得违反社会公共利益。依照法律规定,抵押财产应当是流通物和可转让财产,禁止流通物和不可转让的财产,不得用于抵押,如毒品、枪支弹药,以及依法被查封、扣押、监管的财产,等等。

此外,抵押人与抵押权人恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益而订立的抵押合同,以合法形式掩盖非法目的的抵押合同损害社会公共利益、违背善良风俗的抵押合同,以及其他违反法律强制性或者禁止性规定的抵押合同等等,都属于违反法律和社会公共利益的抵押合同,皆为法律所禁止。

(四)标的确定与可能

合同标的决定着合同权利义务的质和量,因此,合同标的应具有确定性、可能性。标的确定是指合同成立时,其内容须确定,否则合同的内容无从实现,合同也就无法发生效力。标的可能则是指合同中的给付可能实现。

尽管我国《民法通则》与《合同法》均未明确要求合同的标的必须确定与可能,但此为合同标的的题中应有之义。就抵押合同来说,其标的确定即为抵押权的确定。抵押权的确定性体现在抵押物必须特定以及抵押权所担保的债权必须特定两方面。《担保法》第 39条以及《物权法》第185条第2款对此均有明确的规定。

其中“被担保债权的种类和数额”是对抵押权所担保的债权必须确定的要求,而“抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属”则是对抵押物必须特定的要求。如果抵押合同的标的不确定,则抵押合同无法发生法律效力。抵押合同的标的可能则是指抵押当事人通过抵押合同设定的抵押权有可能实现。如果抵押权没有实现的可能,则属抵押合同的标的不可能。

相关知识:

依据不同性质的物设定的抵押权,有必须经登记后才能生效和自双方签字后生效两种抵押合同。根据我国《担保法》第42条之规定,法定必须办理登记才生效的抵押合同为以下五种:

(一)以无地上定着物的土地使用权抵押的,应去核发土地使用权证书的土地管理部门办理抵押登记;

(二)以城市房地产或者乡(镇)、村企业的厂房等建筑物抵押的,应去县级以上地方人民政府规定的部门办理抵押登记;

(三)以林木抵押的,应到县级以上林木主管部门办理抵押登记;

(四)以航空器、船舶、车辆抵押的,应到运输工具的登记部门办理抵押登记;

(五)以企业的设备和其他动产抵押的,应到财产所在地的工商行政管理部门办理抵押登记。

以其他财产设立抵押权的,抵押合同自签订之日起生效;但未办理登记的,不得对抗第三人。

范文五:房地产抵押合同如何生效 投稿:徐喖喗

房地产抵押合同如何生效

房地产抵押合同是指债务人或者第三人不移转对房地产的占有,将房地产作为债权担保而与债权人达成的明确相互权利义务关系的协议。湖州资深房产律师表示,当债务人不履行债务时,抵押权人有权依法主张就拍卖该房地产的价款优先受偿。

房地产抵押合同的生效,是指房地产抵押合同发生法律上的效力,产生创设抵押权的法律效果。房地产抵押合同的生效,要把握以下几点:

1、房地产抵押合同是从合同,房地产抵押合同生效的前提是所担保的主债合同生效。

2、房地产抵押合同是民事法律行为,它发生效力的前提是它不违背相关的法律规定,是有效的民事法律行为。

3、房地产抵押合同,自办理抵押物登记之日起生效。但是值得注意的是实践当中仅移交房地产权利证书的,一般不会使房地产抵押合同生效。但是,如果当事人办理抵押物登记手续时,因登记部门的原因致使其无法办理抵押登记的,抵押人向债权人交付权利凭证的,可以认定债权人对该财产有优先受偿权。也即可以认定房地产抵押合同有效,只是不能对抗第三人。

专业人士表示,地产抵押合同是指债务人或者第三人不转移对房地产的占有,将该房地产作为债权的担保而与债权人达成确定彼此权利义务关系的协议。房地产抵押合同必须以书面形式签订。

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范文六:抵押合同中当事人约定的抵押期间是否有效 投稿:姚闎闏

抵押合同中当事人约定的抵押期间是否有效

【案情】

2010年4月16日,某信用社与王某签订了一份借款合同,约定了某信用社向王某贷款30万,借款期间为合同签订之日起至2012年4月15日止,同日,胡某为该笔贷款提供了抵押担保,某信用社与胡某还签订了一份抵押担保合同一份,约定抵押期限自本抵押合同登记之日起至2012年8月16日止。签订合同后办理了抵押登记,登记机关在他项权证上设立抵押担保期限至2012年8月16日。借款到期后,借款人王某无力还本付息,抵押人胡某不愿承担抵押担保责任,某信用社于2014年3月14日诉至法院要求借款人王某还本付息,并对其抵押房产享有优先受偿权。被告胡某辩称约定的抵押担保期间早已经过,某信用社没有及时主张权利,故其对抵押房产不再享有优先受偿权。

【争议】

上述案例的焦点有两点,即:

1、抵押合同中当事人约定的抵押期间有效还是无效?

2、登记机关设立的抵押期间是否有效?

【评析】

首先,抵押权属于担保物权的一种,应当严格遵循物权法定的原则。物权法定原则是指物权的种类及其内容等均由法律明确规定,当事人不能任意创设新物权或变更物权的法定内容。若抵押权根据合同当事人约定就可消灭,则有违物权法定原则。认定抵押合同中当事人约定的抵押期间无效,对于登记机关设立的抵押期间笔者认为因该登记设定系行政机关作出的具体行政行为,需要当事人另行提起行政诉讼,法院在民事诉讼中不宜直接通过判决确认其是否合法有效。

其次,最高人民法院通过司法解释对在担保合同中约定担保物权期间的行为的法律效力予以否定。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第13条第1款规定:“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间,对担保物权的存续不具有法律约束力”。另外,《物权法》第二百零二条规定了抵押权行使的期限,即抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的,人民法院不予保护。可以看出物权法对抵押权行使的期间有明确的规定,不能由当事人自己约定。但是在实践中,有抵押登记机关在抵押物登记时,要求将抵押权登记为一定期限,期限届满后必须重新登记或叫续登,否则抵押权消灭。基于上述原因,登记机关的这种做法侵犯了担保物权人的合法权益。担保物权人若因此而受到损失,可提起行政

诉讼并要求登记机关赔偿。

总之,抵押担保期间的设定不利于债权人利益的保护,我国法律及司法解释否定了担保期间在担保物权存续上的任何意义。抵押权人只要在主债权诉讼时效期间行使抵押权,即使超出约定的担保期间申请担保物权的要求仍应该得到法院的支持。

(作者单位:湖南省澧县人民法院)

范文七:抵押权生效与抵押合同生效的要件区别 投稿:丁夿奀

抵押权生效与抵押合同生效的要件区别在办理个人借款合同公证中, 多数当事人都 把不动产抵押权生效的要件看成抵押合同签字行 为的完成,在他们看来,只要债务人与债权人签订 了不动产抵押合同,则他们的债权就会得到保障, 然而这种观点并不正确, 而且对债权人来说也存在 着不能优先享受抵押物赔偿的风险。 根据我国《物权法》第一百八十七条、一百 八十八条规定,抵押人以不动产作为抵押的,抵押 权自办理登记时生效,以生产设备、交通运输工具 等一些特殊物品提供抵押时, 抵押权自抵押合同生 效时设立,但未经登记时不得对抗善意第三人,由 此可知抵押权生效的要件为登记; 而根据 《合同法》 相关规定可知,合同以双方签字后生效为要件,因 此二者之间存在着较大的区别, 不能将两者混为一 谈。

范文八:采矿权抵押合同什么时候生效 投稿:夏終絃

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http://hao.lawtime.cn 采矿权抵押合同什么时候生效 核心内容:采矿权抵押合同什么时候生效?采矿权抵押合同的生效需要同时具备主合同生效、采矿权抵押合同当事人具有相应的民事权利能力、当事人就抵押事宜达成合意、不具有《合同法》第52条规定情形等要件。下面由法律快车小编通过一则事例为您阐述采矿权抵押合同生效的问题。

事例:近日,甲公司与乙煤炭企业签订了采矿权抵押合同,约定乙企业利用其煤矿采矿权为自己对甲公司的债务进行担保。然而,双方到采矿权发证机关办理采矿权抵押备案时,工作人员依据抵押权人原则上只能是银行等金融机构,拒绝办理抵押备案手续。甲公司遂向律师咨询,自己此前签订的合同是否生效。

评析:北京市雨仁律师事务所资深律师王振华、范小强认为,此事涉及采矿权抵押合同何时生效、抵押权何时设立、地方性规范文件的法律效力等多个焦点问题。我国现行的法律在这方面没有明确规定,所以业内对此争议较大。

一、采矿权抵押合同的生效时间

根据《合同法》和《担保法》理论,采矿权抵押合同的生效需要同时具备主合同生效、采矿权抵押合同当事人具有相应的民事权利能力、当事人就抵押事宜达成合意、不具有《合同法》第52条规定情形等要件。认为采矿权抵押合同自批准或备案之日起生效的观点是错误的,理由如下:首先,法律行政法规对采矿权抵押没有明确规定,因此采矿权抵押合同不适用《合同法》第44条第二款“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定”;其次,采矿权抵押并不等同于采矿权转让,这是对法律的误解;最后,以地方性法规为依据,认为采矿权抵押合同自批准或备案之日起生效,这也是一种误解。因此,依法成立的采矿权抵押合同,自成立时生效;已生效的采矿权抵押合同,抵押权自合同生效时设立。

二、采矿权抵押登记/备案的性质与效力

采矿权抵押登记或备案的本质是行政许可。无论是采矿权抵押的批准还是备案,都关系到行政机关公权力的行使,关乎行政主管部门的职能范围和具体职权,涉及公权力对市场主

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体经济行为的审查,影响市场主体的权利义务关系,更关乎合同当事人的重大利益和矿业的可持续健康发展。

地方性法规规定的采矿权抵押登记/备案,可以理解为其对地方主管部门采取的行业管理措施。因此,在采矿权抵押登记/备案中,采矿权发证机关的登记/备案程序既不是采矿权抵押合同生效的要件,也不是抵押权设立的标志。

采矿权抵押登记/备案对于抵押权人而言,其效力表现在三方面。第一,是抵押权人享有抵押权的证据之一,但不是惟一和绝对的证据。第二,具有对抗第三人的效力。办理采矿权抵押登记或备案后,抵押期间,抵押权人可以对抗采矿权租赁关系中的承租人,抵押权人可以对抗采矿权转让法律关系中的受让人。第三,办理采矿权抵押经登记/备案的抵押权人具有优先受偿权。在多个抵押权人并存的情形下,已抵押登记/备案的优先于未登记的受偿;抵押权都登记/备案的,按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿。 综上所述,采矿权抵押合同生效是抵押权设立的前提,抵押权设立是采矿权抵押合同当事人追求的合同目的和要实现的目标。依法成立的采矿权抵押合同自成立时生效;已生效的采矿权抵押合同,抵押权自合同生效时设立;未经采矿权抵押登记/备案,不得对抗善意第三人。

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范文九:该抵押合同是否有效 投稿:覃渣渤

该抵押合同是否有效 一、基本案情某工程公司于1995年开发一幢商住楼,其中一楼为18间店面房,该工程于当年11月竣工后,工程公司即开始出售店面房,至1997年5月份所有店面房分别出售给15位买主,双方分别签订了售房协议,工程公司并收取了相应的价款。1997年2月3日,工程公司因急需用款,与某建行签订了借款合同。约定:由建行向工程公司提供28万元借款用于购买材料,借款期限自1997年2月3日至1998年2月3日,贷款利率为9.24%.双方同时又签订抵押合同一份,约定以18间店面房中的东首两间及西首第一间作为抵押物抵押担保贷款本金及利息、违约金、赔偿金以及为实现债权所支付的费用。抵押合同签订后,双方并到工商管理部门办理了抵押登记手续。上述所抵押的三间房屋所售时间分别为东首第一间于1995年11月12日售出、东首第二间于1995年12月11日售出、西首第一间于1996年1月31日售出。工程公司于1997年8月28日领取了上述18间店面房的产权证,其产权人为工程公司。此后,建行多次向工程公司主张权利,一直未果,双方遂形成纠纷。现建行向法院提出要求确认工程公司与购房户的购房合同无效,并根据担保法的规定以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物的价款优先受偿。 二、此案所涉及的法律问题 此案实际涉及三个问题: (一)、合同的生效问题。合同的生效是指已经成立的合同因符合法律的要件在当事人之间产生了一定的法律约束力。合同生效须具备两大要件:一是合同成立;二是合同依法成立。合同成立是合同生效的前提,必须具备以下要件:

1、订约主体必须存在至少双方当事人;2、当事人对合同内容协商一致;3、合同成立须具备要约和承诺阶段。而依法成立是合同等效的必备要件,它是判断合同是否具有法律效力的重要标准。合同成立与合同生效是两个不同的概念,合同成立是指合同订立过程的完成,但合同成立并不是当然生效,还必须具备一定条件才能生效。合同生效必须具备下列三个条件:1、行为人具有与订立合同相适应的民事行为能力;2、行为人订立合同时的意思表示真实;3、合同内容不违反法律或者社会公共利益,即合同内容不得违反法律、行政法规的强制性规定。 而抵押合同作为一种特殊合同,与一般合同具有不同性。抵押合同是当事人一方以其财产为另一方的债权提供担保而设定抵押权的协议,提供财产供抵押的一方为抵押人,抵押人可以为债务人、也可以为债务人之外的第三人。接受抵押的一方为抵押权人,同时也为主债关系的债权人。抵押合同应当采取书面形式,合同的内容包括:1、被担保主债权种类、数额;2、债务人履行债务的期限;3、抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属;4、抵押担保的范围;5、当事人认为需要约定的其他事项。抵押人对抵押物应有处分权,无处分权而设定抵押权,不能发生抵押权设定效果,该行为在性质上为无权处分。在处分人事后取得处分权或者权利人事后予以追认的情况下可发生抵押权设定效果。抵押权人虽无处分权,但却存在抵押人有处分权的表征时,如果债权人善意信赖了这一表征,则可以发生抵押权的善意取得。根据《担保法》第四十一条规定,当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的,应当办理抵押物登记,抵押合同自登记之日起生效。[!--empirenews.page--]

(二)、买卖合同中标的物所有权转移时间 标的物所有权的转移,是指买卖合同的标的物所有权由出卖人转移给买受人的一种行为。自标的物所有权转移之日起,出卖人即丧失对标的物的所有权,买受人即取得对标的物的所有权。《民法通则》第七十二条第二款规定“按照合同或者其他合法方式取得财产的,财产所有权从财产交付时起转移,法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。“法律另有规定”主要是指法律规定不动产和部分动产的所有权,自办理完产权变更登记时转移。“当事人另有约定”是指“标的物的所有权自标的物交付时起转移”以外的情况。在我国,不动产所有权的转移,不仅需要当事人达成合意,还须到主管机关进行登记,不动产所有权从登记时起转移。对此,我国《城镇房屋所有权登记暂行办法》

第九条规定:“房屋所有权因买卖、赠与、继承、分析、调拨以及改建、扩建、拆除等原因转移、变更,应自变更之日起,3个月内办理转移变更登记”。不经登记,所有权转让行为无效。

三、抵押及其相关事项的规定 抵押是指债务人或第三人不移转标的物的占有而以该财产

为自己或他人的债务提供担保。抵押权是指抵押权人享有的,在债务人不履行债务时,将抵押物变价处分并就变价款优先受偿的权利。它具有下列特征:1、从属性,抵押权是从属于所担保债权的从权利;2、不可分性,指所担保债权未完全实现前,抵押权人得就抵押物的全部行使权利;3、物上代位性,指抵押物发生灭失、毁损时,抵押权的效力及于抵押物的变形物或替代物上。 我国《担保法》对抵押权登记的效力,采取了根据抵押物的不同而作出了不同的规定的办法。《担保法》第四十一条、第四十二条和第四十三条规定,以:1、土地使用权;2、城市房地产及乡(镇)、村企业的厂房等建筑物;3、林木;4、航空器、船舶、车辆;5、企业的设备和其他动产抵押的。抵押权登记是抵押合同的生效要件,也是抵押权的生效要件。以上述财产以外的其他财产抵押的,抵押权登记不影响抵押权的有效设定,仅是使抵押权获得对抗第三人的效力,另外,我国法律没有承认登记的公信力。 抵押权人具有下列权利:1、优先受偿权,是指抵押权人在债务人不履行债务时,就抵押物的变价款优先受偿的权利;2、次序权,一物之上设有数个抵押权时,各抵押权按一定标准而排列次序,确定顺位;3、抵押权的处分权,是抵押权人处分其抵押权的权利;4、抵押权的保全权,是抵押权人为保全其抵押权而得行使的权利。 三、本案的处理 对本案如何处理存在着二种不同的意见。第一种意见认为:工程公司与购房户所签协议有效,该房应属于购房者所有,工程公司与建行所签抵押合同无效,建行不应享有优先受偿权。第二种意见认为:本案所涉及的三份合同均符合法律规定,因而应确认合同有效。但所涉及的抵押的房屋,虽然买受人已经占有了该房屋,但因买受人在购得房屋后并未到产权管理部门办理产权变更登记手续,故产权仍应属于工程公司。工程公司将其用于向建行借款时的抵押担保,应具有法律效力。因而,抵押权人建行在办理了抵押登记手续后,在工程公司不履行债务时有权依照担保法的规定以抵押物折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。工程公司在设定抵押时,明知抵押的房屋已出售,仍用于抵押,主观上具有欺诈故意,负有过错。故买受人与工程公司所签购房合同应予解除,房屋应返还工程公司,由工程公司将所收购房款退还买受人,并对买受人所造成的损失承担赔偿责任。建行可以依照担保法的规定,以抵押物折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。[!--empirenews.page--] 对此,笔者同意第二种意见。

范文十:[案例分析]动产抵押何时生效 投稿:彭劋劌

[导语]:二0一五年五月二十日,是一个非常美好的节日,是一个我爱你的节日。

刚一上班,当事人吕建路就来到湖北清江源律师事务所找到胡永红律师,诉说他给朋友丁韬借款200万元,但是才5个多月。因其所开办的私营有色金属冶炼厂污染空气严重,目前要购买近300万元的治污染设备,否则政府将关闭其冶炼厂。借款时与朋友签订有抵押合同,不知现在如何处理是好?

[案情简介]:吕建路与丁韬从小到大都是好朋友。吕建路开私营有色金属冶炼厂发了大财;丁韬办了个小五金厂,不见起色。丁韬想扩大产品和规模,但要更新设备,要加大投资。他开口向吕建路借款200万元。他说:“我现在厂小,全押上也不过几十万元。但我把明年底时全厂的生产设备、原材料、半成品和产品都押给你,那时若还不上钱,随你怎么处置。”吕建路说:“好说好说。”但是,世事难料,我得防止意外。两年间无论何时,我若急需资金,就得按你这个条件收回。你看怎么样?你放心,只要我不倒,总会提供给你的。”双方按此精神签了合同。

吕建路的话果然言中。签了合同才半年,他就遇到了生死抉择。原来冶炼厂污染空气严重,敷衍塞责多年,政府忍无可忍,终于亮出了黄牌:要么立即上马治污工程,要么关闭。

现在吕建路急需资金了,抵押合同怎么办呢?

根据《物权法》第一百八十一条:“经当事人书面协议,企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。”第一百八十九条第一款:“企业、个体工商户、农业生产经营者以及本法第一百八十一条规定的动产抵押的,应当向抵押权人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押权合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。”之规定,抵押权自抵押合同生效时设立的规定,吕建路与丁韬所签订的借款及抵押合同是合法有效的。在签了合同半年时,发生了当事人约定的实现抵押权的情形,即吕建路急需资金,要就丁韬的动产优先受偿。

又据《物权法》第一百九十六条“依照本法第一百八十一条规定设定抵押的,抵押财产自下列情形之一发生时确定:(一)债务履行期届满,债权未实现;(二)抵押人被宣告破产或者被撤销;(三)当事人约定的实现抵押权的情形;(四)严重影响债权实现的其他情形”之规定,以当事人约定实现抵押权的情形发生时,即签了合同半年的动产(生产设备、原材料、半成品和产品)为抵押财产。

若丁韬不按照协议履行,则可以委托律师申请仲裁或者向人民法院依法起诉,对相关抵押财产进行拍卖或者协商处理。

对此,胡永红律师赋七言诗一首以示小结:

动产抵押何时生效?

朋友扩建把钱借,机器设备作抵押;

还款时间不确定,急需用钱急时还;

现有将有均可抵,工商部门来登记;

合同生效抵押定,法律规定来设立。

作者:胡永红  律师 

单位:湖北清江源律师事务所

地址:恩施市凤凰城凤天路二号(恩施市法院旁边50米)

撰稿时间:2015年5月28日

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