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法律共同体

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【专家解析】法律共同体

【优秀范文】法律共同体

范文一:从“文化共同体”到“法律共同体” 投稿:苏肯肰

[摘要]由伦理、文化共同体向政治、法律共同体演进是现代民族国家的发展趋势。“中华民族”这一概念诞生于中国从“君主制国家”向“民族国家”的蜕变过程之中,而国家类型的重塑也促使了国民身份的转变。如今,中华民族已实现了从“文化共同体”向“法律共同体”的初步转化。本文以民族起源、形成与发展为切入点,具体探讨了有关“中华民族”的想象与形成,并以此为基础阐述了实现与完善“法律共同体”的发展趋势。

  [关键词]建构论 中华民族 共同想象 法律共同体

  [中图分类号]D90[文献标识码]A[文章编号]1009-5349(2011)09-0019-02

  

  什么是“民族”?“民族”又是怎样产生的?纵观近年来学者们对于“民族”起源的研究,无外乎两种观点:一种是强调民族形成之客观性的“原生论”,而另一种则是强调民族形成之主观性的“建构论”。前一种理论由于教科书的推广,如今已塑造了我国大众对于“民族”的认知。但在理论界,随着现代族群理论的发展,渐占上风的却是后者。在“建构论”者看来,“民族”已经从一种“先天的”、客观的社会存在转变为一种“后天的”、主观性的社会建构产物,①民族认同是一种建立在国家疆域之内的共同文化和价值观念基础上的共同体“认知”与“想象”,是一种“因情景而动”的情感和身份认同。

  事实上,上述两种理论并非截然对立,不过是两种不同的研究视角。然而,对于早已熟悉了“原生论”的我们而言,“建构论”还是为我们开启了一条新的探索“民族”形成的思维进路。于是,笔者想到了古老的中国,想到了那为国人所骄傲的共同名称――“中华民族”。那么,如果从“建构论”的视角上看,“中华民族”究竟是一种什么样的“共同体”?它是怎样被“想象”而成的?它“建构”的过程又经历了怎样的变化,未来的趋势又将如何?带着这些问题与几分忐忑,笔者尝试着以一种新的方法与视角,去寻找自己的解答。

  一、伦理、文化共同体的形成:古老民族的“共同想象”

  在当下中国学界,论及“中华民族”之建构,当先以费孝通先生提出的“多元一体”论为基点。费老曾说:“我将把‘中华民族’这个词用来指现在中国疆域里具有民族认同的十一亿人民。它所包括的五十多个民族单元是多元,中华民族是一体,它们虽则都称“民族”,但层次不同。”②显然,“中华民族”是以超越我国各基本“民族单元”的族际聚合为特征,基于各“民族单元”的共生、共存与文化中的共同因素而形成的一种一致的民族归属感与集体认同意识。从词源上讲,“中华民族”之概念产生于近代,是近百年来中国与西方列强对抗而形成的产物。然而,正如费老所言:“中华民族作为一个自觉的民族实体,是近百年来中国和西方列强对抗中出现的,但作为一个自在的民族实体则是近千年的历史过程所形成的。”③为此,我们不妨粗略地以1840年为界,对古代中国和近现代中国的“民族”想象作一个较为深入的探讨。

  (一)“中华民族”形成的“前民族主义”阶段(1840年以前)

  我国著名历史学家陈连开先生曾说:“世界上没有任何一个国家像中国这样古老而又从未割断其文化传统;也没有一个国家像中国那样在统一帝国分裂以后经过一段南北王朝对峙与诸王、诸汉分庭抗礼以后重新走向更高度的统一。”④可见,作为一个经历了两千余年历史连续发展而成的统一多民族国家,任何对“中华民族”问题的讨论都无法脱离其深厚的历史背景与人文积淀。从客观上讲,在现代“民族主义”产生以前的古代中国,众多民族各有其发展的历史与文化,同时伴随着各民族对于自身处境与文明的自我认识和对域外民族及其文化的共同想象,中华文明呈现出“多元”发展的特点。从总体上讲,在古代中国,主要存在着以下三种共同“想象”:

  1.地域上的“想象”。中国各民族单元的共同家园坐落“在亚洲东部,西起帕米尔高原,东到太平洋西岸诸岛,北有广漠,东南是海,西南是山”⑤的一片广阔大陆,自成一个独立的地理单元,生活在这片大陆上的中国古代居民将其想象为人类惟一的生存地,因而称之为“天下”。当各民族单元由原始部落走向阶级政权后,各政权首先是以“国”为中心、以“国”之疆域为范围形成了最古老的集体想象。如“中国”与“四夷”最初都是地理上的划分,在西周初期出现的“中国”⑥一词是指“周天子所居之城,即京师”,进而引申为黄河中下游地区,而与“中国”相对的“四夷”概念则是将夷、蛮、戎、狄配以东、南、西、北四个方位,形成“四方之夷”的地理界定。

  2.文化上的“想象”。中国各民族单元的经济与文化,在古代始终呈现出多元区域发展的格局,各民族都形成了独具特色的民族风俗与文化传统。因此,除了地理分界外,各民族还孕生出在文化上的共同想象。譬如,自春秋起明“华夷之辩”,就是将文化作为区分族群的标准。《春秋》强调“夏夷之防”,把语言、习俗和礼仪视为区分族类的基本要素,由此“中国”和“四夷”又成为了与“诸夏”和“夷狄”同义的文化概念。在先秦诸子百家中,儒家的“华夷有别”观念最为明显,但自秦汉后统一成为历史潮流,大一统思想也随之产生,儒家思想也出现了主张兼容和各民族亲近的一面,不再突出强调“华夷差别”,而是宣扬“有教无类”和“普天一统”。

  3.政治上的“想象”。基于在地理和文化上的共同想象,又衍生出政治上的共同想象。首先,仍以“中国”一词为例,它不仅是地理和文化的概念,同时也是国家的名称。据陈连开先生考证,“晚明以前,历代中原王朝或南北对峙的王朝,都有其朝代国号,而又都以‘中国’为其通称。边疆民族地区由当地民族建立的边疆王朝,也往往在其国号、王号上冠以‘中国’的名称”。⑦其次,在古代中国,无论是汉族建立的政权还是各少数民族建立的政权,在国家治理中多有将“不同民族按不同法律治理”的思维观念,由此形成“以汉法治汉人,以夷法治夷人”的二元法律体制,如出现在《唐律疏议》中的“化外人”条款就是在统一多民族国家内实行“蕃汉异治”政策的直接体现。

  (二)“中华民族”形成的“民族主义”阶段(从1840年至今)

  费老在《中华民族的多元一体格局》中论述到,“中华民族”之共识源于中国人民之觉醒。尽管我国各民族在长期的统一多民族国家的历史中形成了深刻而有力的内在联系,但在没有遭遇来自外部世界的威胁时,各民族尚不能“自觉”地认识到这种内在联系的“一体性”。但当1840年帝国主义势力用枪炮敲开中国的大门时,面对中华帝国体制的轰然崩溃,面对外国殖民者阴谋瓜分中国领土的险恶用心,面对是“亡国灭种”还是“救亡图存”的空前压力,“中华民族”利益的不可分割性逐渐为国人所认清,伴随着中国近代民族民主革命的深入,中华民族的“一体性”逐渐上升为国内各族人民的自觉意识和民族觉悟。在中国近代反帝、反封建斗争中,有识之士开始意识到西方民族主义思潮的优越性,并将其引入中国,激发起各族人民对于“中华民族”的高度认同,20世纪的中国实现了从“封建王朝”向“民族国家”的转变,传统的“家国天下”观念也演变成了“民族主义”的自我认知,中华民族作为“自觉”的民族实体开始立足于世界之林。

  二、向“法律共同体”的演进:对“中华民族”未来发展趋势的思考

  如前所述,“中华民族”诞生于中国从“君主制国家”向“民族国家”的蜕变过程之中,在此过程中不仅实现了国家类型的重塑,也实现了国民身份的转变,同时还是对国族的再造。在费老看来,中华民族在“国”“民”“族”三者上的转变首先是源于我国56个民族在追求新的“自觉”民族实体的过程中所形成的“共休戚、共存亡、共荣辱、共命运”的“高层次的民族认同意识”,⑧而来自于外的殖民主义侵略恰是促成中华民族观念产生的重要诱因。但纵观当下之形势,和平与发展已成为时代的主题,建立在“共抗外敌”基础上的“民族认同意识”开始逐渐失去其现实根基。显然,我们难以在今天的社会中通过重新树立共同的敌人,来巩固这种高层次的共同意识,因此,我们有必要探讨重构“中华民族”共同情感与提升中华民族凝聚力的新途径。那么,在未来的发展过程中,怎样的观念与体制才能成为重新形塑“中华民族”一体性的基础呢?

  对于这个问题,笔者认为:

  (一)在民族意识与民族觉悟上应实现由“民族主义”向“爱国主义”的转变

  “爱国主义”一般被界定为对祖国的忠诚与热爱,伴随着当今世界建立“民族国家”已成为普遍的历史发展趋势,“民族”一词在指称国族时已逐渐成为“民族国家”的同义词,“国籍”也逐渐成为“民族性”的同义语。⑨因此在民族国家中,“爱国主义”具有与“民族主义”相同的社会心理基础,“爱国主义”强调的是民族国家含义上的国家,而“民族主义”也强调的是民族国家含义上的民族。无疑,任何一个民族国家的公民,不论其具体民族为何,总是要在“祖国”这个地理的、社会的、文化的和政治的特定环境中求得生存与发展,而一国公民由于生于斯、长于斯、老死于斯的人生经历和社会交往而产生的对家乡的眷恋、热爱以及甘愿报效的情感与认同便是“爱国主义”的社会根基。中国作为一个具有长期历史连续性的古老国度,“血浓于水”的观念早已深入人心,国内各民族由“民族主义”的认同向“爱国主义”的认同之趋势也早已形成,并在相当长的时期内仍将持续和发展,正如陈连开先生所说,“像爱护自己的生命那样爱护祖国的统一与中华民族的大团结,已经成为中国各族人民爱国主义的集中体现。这种伟大的爱国主义精神,过去曾鼓舞中华民族打败帝国主义侵略,……今后同样会鼓舞中华民族,在为实现社会主义现代化的奋斗中,重振中华民族雄风并实现各民族的共同发展。”⑩

  (二)在共同体结构的发展方面应实现并完善“法律共同体”的构建

  诚然,在近代中国国家转型的过程中,中华民族已经实现了从伦理、文化共同体向政治、法律共同体的初步转化,以“天下观”为基础的伦理秩序也开始转型为“国家观”中的法律秩序。在新中国成立后,伴随现代民族国家的建立,中华民族作为政治共同体已经成型,而我国《宪法》也使“中华人民共和国”“中国人民”与“中华民族”成为了法律概念。但在“宪政”制度犹未确立、“法治”体系仍待健全的今天,中华民族要实现向“法律共同体”的根本转变还有很长的路要走。

  基于此,我们不妨大胆地展望一下“中华民族”的未来,如果说其“多元性”体现在文化与族群上,那么其“一体性”便将集中反映于政治与法律之中。中华民族“多元一体”的格局也必然是建构在以宪法为核心,以“保障人权”和“主权在民”为原则的法权结构安排之上的,而一种以宪法为核心的、对统一国家与公民身份的国家认同意识也将成为新的“高层次民族认同意识”的基石。

  注释:

  ①吴晓萍,徐杰舜.中华民族认同与认同中华民族[M].哈尔滨:黑龙江人民出版社,2009:135.

  ②③④⑤⑦⑧⑩费孝通等著.中华民族多元一体格局[M].北京:中央民族学院出版社,1989:1,1,87,2,87,33-35,113.

  ⑥1963年陕西宝鸡贾村出土的“何尊”显示西周武王、成王时出现了“中国”一词.

  ⑨宁骚.民族与国家[M].北京:北京大学出版社,1995:85-86.

范文二:从“文化共同体”到“法律共同体” 投稿:高串丳

从“文化共同体”到“法律共同体”

作者:朱智毅

来源:《现代交际》2011年第09期

[摘要]由伦理、文化共同体向政治、法律共同体演进是现代民族国家的发展趋势。“中华民族”这一概念诞生于中国从“君主制国家”向“民族国家”的蜕变过程之中,而国家类型的重塑也促使了国民身份的转变。如今,中华民族已实现了从“文化共同体”向“法律共同体”的初步转化。本文以民族起源、形成与发展为切入点,具体探讨了有关“中华民族”的想象与形成,并以此为基础阐述了实现与完善“法律共同体”的发展趋势。

[关键词]建构论 中华民族 共同想象 法律共同体

[中图分类号]D90[文献标识码]A[文章编号]1009-5349(2011)09-0019-02 什么是“民族”?“民族”又是怎样产生的?纵观近年来学者们对于“民族”起源的研究,无外乎两种观点:一种是强调民族形成之客观性的“原生论”,而另一种则是强调民族形成之主观性的“建构论”。前一种理论由于教科书的推广,如今已塑造了我国大众对于“民族”的认知。但在理论界,随着现代族群理论的发展,渐占上风的却是后者。在“建构论”者看来,“民族”已经从一种“先天的”、客观的社会存在转变为一种“后天的”、主观性的社会建构产物,①民族认同是一种建立在国家疆域之内的共同文化和价值观念基础上的共同体“认知”与“想象”,是一种“因情景而动”的情感和身份认同。

事实上,上述两种理论并非截然对立,不过是两种不同的研究视角。然而,对于早已熟悉了“原生论”的我们而言,“建构论”还是为我们开启了一条新的探索“民族”形成的思维进路。于是,笔者想到了古老的中国,想到了那为国人所骄傲的共同名称——“中华民族”。那么,如果从“建构论”的视角上看,“中华民族”究竟是一种什么样的“共同体”?它是怎样被“想象”而成的?它“建构”的过程又经历了怎样的变化,未来的趋势又将如何?带着这些问题与几分忐忑,笔者尝试着以一种新的方法与视角,去寻找自己的解答。

一、伦理、文化共同体的形成:古老民族的“共同想象”

在当下中国学界,论及“中华民族”之建构,当先以费孝通先生提出的“多元一体”论为基点。费老曾说:“我将把„中华民族‟这个词用来指现在中国疆域里具有民族认同的十一亿人民。它所包括的五十多个民族单元是多元,中华民族是一体,它们虽则都称“民族”,但层次不同。”②显然,“中华民族”是以超越我国各基本“民族单元”的族际聚合为特征,基于各“民族单元”的共生、共存与文化中的共同因素而形成的一种一致的民族归属感与集体认同意识。从词源上讲,“中华民族”之概念产生于近代,是近百年来中国与西方列强对抗而形成的产物。然而,正如费老所言:“中华民族作为一个自觉的民族实体,是近百年来中国和西方列强对抗中

出现的,但作为一个自在的民族实体则是近千年的历史过程所形成的。”③为此,我们不妨粗略地以1840年为界,对古代中国和近现代中国的“民族”想象作一个较为深入的探讨。

(一)“中华民族”形成的“前民族主义”阶段(1840年以前)

我国著名历史学家陈连开先生曾说:“世界上没有任何一个国家像中国这样古老而又从未割断其文化传统;也没有一个国家像中国那样在统一帝国分裂以后经过一段南北王朝对峙与诸王、诸汉分庭抗礼以后重新走向更高度的统一。”④可见,作为一个经历了两千余年历史连续发展而成的统一多民族国家,任何对“中华民族”问题的讨论都无法脱离其深厚的历史背景与人文积淀。从客观上讲,在现代“民族主义”产生以前的古代中国,众多民族各有其发展的历史与文化,同时伴随着各民族对于自身处境与文明的自我认识和对域外民族及其文化的共同想象,中华文明呈现出“多元”发展的特点。从总体上讲,在古代中国,主要存在着以下三种共同“想象”:

1.地域上的“想象”。中国各民族单元的共同家园坐落“在亚洲东部,西起帕米尔高原,东到太平洋西岸诸岛,北有广漠,东南是海,西南是山”⑤的一片广阔大陆,自成一个独立的地理单元,生活在这片大陆上的中国古代居民将其想象为人类惟一的生存地,因而称之为“天下”。当各民族单元由原始部落走向阶级政权后,各政权首先是以“国”为中心、以“国”之疆域为范围形成了最古老的集体想象。如“中国”与“四夷”最初都是地理上的划分,在西周初期出现的“中国”⑥一词是指“周天子所居之城,即京师”,进而引申为黄河中下游地区,而与“中国”相对的“四夷”概念则是将夷、蛮、戎、狄配以东、南、西、北四个方位,形成“四方之夷”的地理界定。

2.文化上的“想象”。中国各民族单元的经济与文化,在古代始终呈现出多元区域发展的格局,各民族都形成了独具特色的民族风俗与文化传统。因此,除了地理分界外,各民族还孕生出在文化上的共同想象。譬如,自春秋起明“华夷之辩”,就是将文化作为区分族群的标准。《春秋》强调“夏夷之防”,把语言、习俗和礼仪视为区分族类的基本要素,由此“中国”和“四夷”又成为了与“诸夏”和“夷狄”同义的文化概念。在先秦诸子百家中,儒家的“华夷有别”观念最为明显,但自秦汉后统一成为历史潮流,大一统思想也随之产生,儒家思想也出现了主张兼容和各民族亲近的一面,不再突出强调“华夷差别”,而是宣扬“有教无类”和“普天一统”。

3.政治上的“想象”。基于在地理和文化上的共同想象,又衍生出政治上的共同想象。首先,仍以“中国”一词为例,它不仅是地理和文化的概念,同时也是国家的名称。据陈连开先生考证,“晚明以前,历代中原王朝或南北对峙的王朝,都有其朝代国号,而又都以„中国‟为其通称。边疆民族地区由当地民族建立的边疆王朝,也往往在其国号、王号上冠以„中国‟的名称”。⑦其次,在古代中国,无论是汉族建立的政权还是各少数民族建立的政权,在国家治理中多有将“不同民族按不同法律治理”的思维观念,由此形成“以汉法治汉人,以夷法治夷人”的二元法律体制,如出现在《唐律疏议》中的“化外人”条款就是在统一多民族国家内实行“蕃汉异治”政策的直接体现。

范文三:想象的法律共同体 投稿:吕傦傧

王全璋律师在江苏靖江法院遭到司法拘留,并在其他律师的抱团努力下获释了。但在局外人看来,此案可谓拘得奇怪,放得糊涂。更可玩味的是,围绕该案的公共舆论,明显分化成两个极端:律师们几乎一边倒地联名声援这位同行,匿名的法官们则纷纷谴责律师行为不检,为靖江法院助势。

  此番律师被拘的依据,被指是最高法院所作刑事诉讼法司法解释第250条。但律师们认为,这一“解释”中部分内容超越了刑诉法规定,等于自行为法院赋权,已经不是“释法”而是“二次立法”了。2012年,最高法院时任副院长张军称广西北海案、贵阳小河案中“无良律师”“闹庭”,激起律师界的声讨。前后两个事件,标志着法官与律师两个职业群体的争端,不仅公开化,并且扩大化了。有位匿名法官在微博上沉痛地宣称:“它可能破坏原来还粉饰着的本来脆弱的所谓法官与律师之间应有的互信……法律人共同体,真的死了,不过也许它从来就没出生过。”

  法院权威之重要,如美国范德比特大法官所述:“我们的公民首先是在法院里,而不是在立法机关中首先感受到了法律那锋利的爪牙。如果他们尊敬法院的工作,他们对法律的尊敬就能够使得任何其他政府分支的缺陷得到谅解;但是如果他们对法院的工作失去了敬意,那么他们对法律和秩序的尊敬就会消失不见,并同时对整个社会造成极大的损害。”若认同大法官这段论述,律师就应当对法官保持足够的尊敬;进一步而论,这种尊敬基于下面四个理由:

  一是基于对民主政体的尊重。在熟人社会中,众人推举他们最为信服的人作为裁决者,裁决者的权威是从众人的认同而来;在现代社会,法官的权威则来源于民主程序。法治国家中的法官遴选,或由议会、民众选举产生,或由民选的国家元首任命,遴选过程透明公开,直接或间接地体现人民意志。

  二是基于对法官学识的尊敬。法官应当是社会当中最具法律智慧的那群人,他的角色要求他对法律的精深理解,高居于其他法律职业群体之上。故法治国家的法官遴选程序中,对法官的法律知识及职业经验均作最严苛的要求;英美则从优秀律师群体中选任法官,令律师只好仰视。

  三是基于对法官操守的尊敬。英国有俗谚云:唯上帝与法官不可交友。法官最为接近上帝,自然也要远离人间烟火;唯有这样的清廉自守,才能保障其公正无私。法治程度越高的国家,为法官制定的职业伦理规范越严苛,这一群体的腐败丑闻也越少。若从西方人的文学电影作品中管窥法律职业形象,丑化律师、政府者众,将法官描绘成反角的极少,这是整个法官群体的声誉使然。

  四是基于对法官权柄的尊敬。杰克逊法官曾说,“不是因为我的判决正确才具有终局性,恰恰相反,是因为我的判决具有终局性所以才正确。”这是操掌司法大权者的慎独自省。是非黑白一言而决,乃至定人身家生死,面对这种权柄,律师为当事人利益进行现实考量,必须对法官保持足够的尊敬。

  对照这四个理由,不难发现中国法官权威低落的原因:

  以法官遴选程序论,不透明、行政化的招考选拔,使法官没有民众认同的合法性支撑;以法官学识论,法官与律师接受同样的法律职业教育,通过同样的统一司法考试,法官就职资格并不比律师更严苛,也就很难令律师高看一眼;以法官操守论,中国是司法腐败的重灾区,律师与法官结成利益输送管道者并不鲜见,以法官权柄论,中国法官并无独立审判地位。不仅公、检机关不能轻易开罪,掣肘者尚有审委会、分管院领导、政法委、纪监部门……若法官彻底沦为提线木偶,甚至变成“第二公诉人”时,律师对法官的最后尊重也就丧失殆尽了。

  现实情况下,法院、法庭和法官的名誉不佳,司法公信力跌至谷底,以致常常唯利是图的律师群体,被反衬成了社会良知的代言人。个中原因深究起来,恐怕大部分不能归咎到律师身上。

  律师、法官、法学家等法律职业人士被视作法律共同体(legal community)。北京大学强世功教授曾在著名的《法律共同体宣言》中宣称:“我们这些受过法律教育的法律人构成了一个独立的共同体:一个职业共同体、一个知识共同体、一个信念共同体、一个精神共同体、一个相互认同的意义共同体。我们承继的不仅仅是一个职业或者手艺的传承,而是一个伟大而悠久的文化传统。”

  今天看来,这个在宣言中建构的“法律共同体”破碎了。

  虽然在法律人的共同努力下,“法治”已成了社会的主流话语;但同时司法改革愈向前行,体制内外两种法律人的冲突将愈发凸显。双方如各举貌合神离的“法治”大旗,对法治路径的期待、对各自利益的诉求,就各有不同。因此这种法庭之上的碰撞,恐将在一个时期内成为常态。 作者为北京市华一律师事务所律师

范文四:论我国法律职业共同体 投稿:卢昧昨

【摘要】法律职业共同体的基本组成包括法官、检察官、律师和法学学者。前三者恰好构成了诉讼法学中的"三方组合"。本文以刑事诉讼结构中的法官、检察官、和律师三方为视角,期冀通过正确定位检察机关、完善辩方权利、坚持法官的中立性和独立性等方面探讨法律职业共同体的构建进路。

  【关键词】刑事诉讼结构;法律职业共同体;构建

  很长一段时间以来,法学界和司法实务界对法律职业共同体的概念和范围展开了热烈的讨论,但始终未能达成一致意见。芝加哥大学孙斯坦教授"未完全理论化的协议"的观点可以将这种不一致的态度囊括其中"。未完全理论化的协议"允许人们抛开大范围的分歧,制定决策和判断的框架,有助于建立一定程度的社会团结和共同承诺,允许人们表示高度的相互尊重[1]。从这点上看,我们没有必要对"法律职业共同体"下一个明确的定义。只需了解,当一个群体或社会以法律为其联结纽带或生活表现时,就可称其为法律共同体[2]。 这个群体的构成,一般而言,主要包括法官、检察官、律师和法学理论工作者。本文旨在从刑事诉讼的角度讨论如何构建我国的法律职业共同体,所以主要从法官、检察官和律师三方面着墨。

  我们必须明确的是,法律职业共同体依靠其内在的价值认同一致而得以维系。由法官、检察官、律师和法学学者等其他法律相关职业组成的群体充其量只能称为法律职业群体,只有在这一群体能够折射出一种无形的、支撑着这一群体所从事的法律事业的法治精神时,它才能够被称之为法律共同体[2]。这种内在的价值认同同时也暗含了法律职业共同体内部各职业群体心理上的平等性。建立在这种平等心理基础之上,法律职业共同体内部才能相互尊重,共同承诺。在法律人同时是理性人和经济人的大前提下,法律职业群体并不会自发地过渡成为法律职业共同体。在通常情况下,当社会所有成员的偏好为已知时,不可能通过一定的方法从个人偏好次序得出社会偏好次序,不可能通过一定的程序准确地表达社会全体成员的个人偏好或者达到合意的公共决策[3]。也就是说,每个职业群体、每个职业个人都有区别于其他职业群体的单独利益,个体和小群体的理性多多少少总是与大群体理性相违背。从某种意义上说,法律职业共同体是一种想象的共同体,是应然的共同体,法律人应当认可一种共同的富有正能量的精神价值。在当代中国现实的语境下,这种共同的精神价值既是法律职业共同体的内在涵义,也是构建法律职业共同体的宏愿。

  然而,谈及法律共同体的完善,不能脱离于具体的司法语境。而刑事诉讼关系到公民的财产、自由甚至生命,公权和私权因素在其中均有所作用,故法律共同体在其中所起的作用更为多样,情况也更为复杂。而分析刑事诉讼结构下的法律共同体,首先需要立足于对刑事诉讼结构的考量。提到刑事诉讼结构,诉讼法学界必言罗杰科特威尔诉讼结构"三方组合"理论。一般认为,理想的诉讼格局为"等腰三角形"或"正三角形"模式。在三角结构中,法官居于其上,享有裁判权,居中主持审判活动;法官与居于两端的诉、辩双方保持等距离,无亲疏,以保证公平主持和裁判,诉、辩双方平等对抗。应当承认,这种法官中立、控辩平等、对抗的诉讼结构是符合诉讼机制产生的原因和发展方向的,也是符合寻求案情真相的认识论原理的[4]。

  1996年刑事诉讼法修改以前,我国的刑事诉讼结构中带有过多的纠问主义色彩。随着法治理念的转变和人权观念的加强,并且吸取国外在刑事诉讼模式上的经验,我国改变了前苏联强职权主义的诉讼结构,并在1996年以后对刑事诉讼法修改的过程中逐渐确立了新的诉讼模式。新的刑事诉讼结构淡化了原本超职权主义诉讼结构的色彩,保留了现代职权主义结构的基本特征,吸收了当事人主义刑事诉讼结构的部分精髓。但这种诉讼结构又与西方国家的混合式结构有所不同,因而我国现行的刑事诉讼结构是一种以职权主义为主、当事人主义为辅、且具有中国特色的混合型的刑事诉讼结构[5]。这种转变是值得肯定的,新的诉讼结构加强了控辩双方的对抗性,在许多方面扩大和加强了对被追诉者和被害人的权利保障,但这种诉讼结构在司法实践中的局限性依旧明显。第一,侦查结构中的职权主义因素与审判结构中的对抗制因素存在着机制冲突。我国的侦查活动仍停留在职权式阶段,法律赋予侦查机关的侦查权力强大、手段广泛、适用条件灵活宽松,且侦查程序缺乏一个中立司法机构的有效监督,使得侦查活动带有极强的行政活动特征;相反,嫌疑人及其辩护人在侦查阶段的权利则受到很大限制。这就与刑事诉讼结构的当事人主义趋势相悖。第二,辩护制度仍不完善。在2012年刑事诉讼法修订之前,辩护人在会见权、调查取证权等很多权利上都面临很大问题,随着2012年刑事诉讼法的修改,上述问题在一定程度上得到了改观。之所以律师无法有效阅卷,是因为在法庭审理之前,预审卷宗在公安机关或者检察机关手中,出于对犯罪追诉的职业惯性,控诉方自然不会支持,甚至会妨碍辩方通过阅卷方式获取证据,以影响控诉效果的发挥。起诉书一本主义的卷宗移送主义在此为卷宗移送主义所取代,使得律师能够在中立的审判机关那里充分行使阅卷权,从而大大提高了庭审的质量。这种平等武装下的控辩对抗,方才是法律共同体良性运转的表征。当然,这其中可能也会存在法官通过先行阅读卷宗而先入为主的风险,故如何实现在新的卷宗移送模式下的控、辩、审的利益平衡,从而最大可能实现公平正义,值得研究。刑事诉讼结构对于我国能否实现惩罚犯罪、保障人权的浅层刑事诉讼目的和自由、平等、公正、安全的深层次诉讼目的是密切相关的。不管是浅层目的还是深层目的,二者都是法律精神的内涵,二者的实现程度都反映着一个国家的法治状况。因而,是否具有法律精神内涵也是判断社会中是否已形成了法律职业共同体的关键标准,也是这一群体能否担当得起推进法治之责的关键因素。

  参考文献

  [1][美]孙斯坦.法律推理与政治冲突[M].金朝武等译.北京:法律出版社,2003:39-41.

  [2]张文显.法律职业共同体引论[J].法制与社会发展,2002(6):13.

  [3]陈羽.法律职业共同体构建的反思[J].北京邮电大学学报,2004(6):68-69.

  [4]张正德.刑事诉讼法价值评析[J].中国法学,1997(4):90.

  [5]谢佩之.刑事诉讼结构研究[D].上海:复旦大学,2009.

范文五:法律职业共同体的责任 投稿:高舦舧

法律职业共同体的责任

暗夜中的航行,需耍灯塔的指引。有人把法律职业共同体比作暗夜中的灯 塔 -------- 法官群体当仁不让地成为灯塔顶端的航标灯,律师与检察官筑就了迎 风战浪的伟岸塔身,而职业的法学家们则奠定了厚重坚实的塔基。三位一体的 通力合作,共同指引着暗夜中的航船

每一名法律人首先应当牢记罗马《十二铜表法》结尾的那个警句“人民的 安全就是最高的法律”。

安全是人们最基本的生存要求。

人们的安全源自于他们对固有的生活环境、学习环境、工作环境以及交往、 交易环境的满意与认同。这些环境一旦遭到破坏 ------------刑事犯罪、民事违约、 行政滥权等等,人们处在一个支离破碎的陌生环境之中,就会丧失安全感而惶 恐终日,就需要借助丁•外在的力量来恢复遭受破坏的环境,在法治社会中,这 种外在的力量就是法律,而推动这个力量的就是我们 ----------- 法律职业共同体的 每一位成员。

那么,什么是法律职业共同体?法律职业共同体的特质与职责又是什么呢? 一般而言,法律职业共同体由职业的法学家(主要是法学院的教授以及从 事法学研究的研究人员们)、执业的律师、检察官、法官们组成。虽然职业不 同,职责不一,但是基于共同的事业追求,相同的职业思维,共通的专业语境, 统一的知识体系,我们组成了一个与其他职业团体有着明显分界的职业共同体, 这就是我们的法律职业共同体。

暗夜中的航行,需耍灯塔的指引。有人把法律职业共同体比作暗夜中的灯 塔 -------- 法官群体当仁不让地成为灯塔顶端的航标灯,律师与检察官筑就了迎 风战浪的伟岸塔身,而职业的法学家们则奠定了厚重坚实的塔基。三位一体的 通力合作,共同指引着暗夜中的航船。

从专业分工的视角,我们的职责是不同的。法学家是为进入共同体颁发通 行证的。他们肩负着传播法律知识,培养法律意识,培育法律思维的责任。而 他们更神圣的职责则是站在法律评判者的立场,以冷静理性的目光审视法律, 对法律的疏漏进行弥补,对法律的谬误进行匡正,确保法律展示出正义的力量。 所以批判是法学家在法律职业共同体中有别于其他组成部分的最显著标志。 检察官与律师作为在公平与正义的旗帜下,人们刻意培养的对手,在法律 职业共同体中的作用是相似的:以其专业知识提供法律服务,只不过律师服务 于社会大众,而检察官则专职服务于政府。但是在他们对抗的场所(主要是刑 事审判法庭),其作用体现的形式确是迥然不同的:检察官致力于在错综复杂 的事实与证据中,疏理出清晰的法律逻辑,锻造成完整的证据链条,构建起牢 不可破的法律长堤;而律师则以其滔滔雄辩为利器,刺击搏杀,以期打乱逻辑 体系,斩断证据链条,搜寻溃堤的蚁穴。所以以守为攻的构建,极具攻击力的

雄辩就构成了检察官与律师在法律职业共同体中的独特的两道风景线。

法官作为职业共同体的核心,他的活动“是对整个法律职业共同体精神的 汇合与升华,是整个共同体作用的集中凝聚和最高表达”。职责赋予法官的使 命是“礼貌地听问题,聪明地想问题,冷静地回答问题,公正地解决问题” 一 一法庭上不需要法官滔滔的雄辩,不需要法官刻意的构建,法庭需要的是法官 理性的思考,需要的是法官理性的判断。所以,理性是法官在法律职业共同体 中的最明显的标志。

检察官的构建,律师的雄辩,法官的理性,法学家的批判,这些特质共同 绘就了我们为之心动的法治图景 ------------- 追求科学之真,弘扬道德之善,体现艺 术之美。

但是这些特质绝非孤立的、排他的、永恒不变的。法庭上法官理性的基石 正是唇枪舌剑的雄辩、激情四射的对抗与攻防。另一面,无论法庭上怎样激辨, 怎样博杀,最终都将归于心止如水的理性。而这一切都无一例外地源于对法律 的评判、思辩、弥补、匡正过程中所孕育出的法律意识与法律思维。

所以我们共同体的成员彼此之间应该是相互理解、相互尊重的。所以基于 共同的科学精神、伦理道德、专业素质和知识修养,基于对法律、法治的共同 认知,基于对规则的共同遵守,法律职业共同体中的人员应当是互通的,职业 角色是可以相互转换的。

当然,不耍忘记还有我们共同的责任,法律职业共同体共同的理想,共同 的追求,共同的使命同样赋予了我们共同的责任,这责任神圣而光荣,这责任 就是关注安全,致力于恢复 ----------为了民众的安全,全身心地致力于帮助我们 的当事人恢复 --------- 陝复被破坏的家庭关系、邻里关系、伙伴关系乃至于社会 关系,并最终恢复对社会的信心、恢复对环境的满意与认同。

致力于恢复,才是共同体最神圣的责任。

--------- 在刑事诉讼中,通过刑罚的适用,惩戒犯罪人使其无法再犯,警戒 一般人使其不敢重蹈覆辙,并通过刑罚和经济补偿使被害人得到心理和物质上 的抚慰,由此恢复正常的生活。

--------- 在民事诉讼中,通过裁判是非,明辩曲直,制栽违约,使纠纷得以 平定,争执得以息止,使蒙污的诚实信用、公序良俗得以恢复。

--------- 在行政诉讼中,通过司法审查,使行政权的滥用得以遏制,行政权 的行使得以规范,合法的行政命令得以执行,从而恢复公众对政府的信任,对 行政执法的认同。

--------- 更重要的是耍在社会生活的每一个领域,让法律走出“刑不可知, 则威不可测”的神秘状态,以我们对法律的理解,对法律的敬畏,对法律的信 仰,感染民众,教化民众,使民众信法为真,敬法为神,使法律得到普遍遵行, 使亲仁善邻,内和外睦的淳淳民风在民众的内心得以恢复。

所以,恢复是共同体义不容辞的责任。

为实现恢复,我们必须走出象牙塔,具有广阔的社会视野,体察民情,关 注民生,了解民意,尤其要理解民众对司法的期望。

为实现恢复,我们就要摆脱孤立办案、就案办案的积习,把案件放在公众 安全的全局中去考量,去诉讼、去辩护、去裁判。

为实现恢复,我们就要谨记贝卡利亚“只要有一种慈善的力量做引导,就 能使罪犯为公共福利服务”的教诲,具备权衡情、理、法的能力,依法断案, 以理服人,以情感人,在司法评价的过程中展示道德仁慈的力量,体现司法的 人文关怀。

为实现恢复,我们就不能过于自信个人的能力,不能本位地夸大自己所处 行业的力量,而应集共同体之合力,把诉讼这枚苦果酿成苦尽甘来的美酒,促 使当事人握手言和,言归于好,使兄弟情谊依旧,邻里关系如初,伙伴合作延 续,侵害得到补偿。

所以,我们共同体的每一位成员以法律人的正义与良知维护法律尊严、化 解社会矛盾、匡助社会弱者、净化社会风气的所有努力,归根结底都是为了人 民的安全,都是在致力于破坏后的重建与恢复。

所以,我的结论是:如果说人民的安全是最高的法律,那么,致力于恢复 则是我们法律职业共同体最为神圣的职责。就让我们为了人民的安全,在致力 于恢复的路上共勉吧!(大庆市中级人民法院•王树江)

范文六:论法律职业共同体 投稿:王贄贅

论法律职业共同体

江西公安专科学校

刘小荣

刘国华

南昌市东湖法院

王长虹

法治究竟何以实现?有些人带着对美国的法治文明的景仰,主张三权分立。但世界的多数国家如德国、法国、日本等大陆法国家政治上并非三权分立,甚至同属普通法系的英国亦非三权分立,他们的法治似乎也搞得很好。于是更多的人开始倡导司法独立,认为这才是法治实现的基础和根本保障(这几乎是所有法治发达国家的共同特征)。但这个主张至今尚有两个方面的困难没有解决:一是理论上的,为什么在法、德这样的中央集权意识很浓的国家里司法独立都可以实现?他们是怎么实现的呢?二是中国目前的政治传统和现实短期内肯定无法回应司法独立的舆论要求。在目前这种状况下,法律职业共同体自然而然成为法治社会关注的焦点。

从具体的角度看,法律职业共同体一般包括法官、律师、检察官等从事专门法律工作的人员。当然,对这个概念的外延学者们的看法不尽一致,大多数人把它界定为法官、律师和检察官,这是外延最小的理解。也有学者如季卫东、史蒂文・・伯顿,把几乎所有受过J系统法律教育(训练)的、具有法律知识背景的人都称公为法律家,而不考虑他们的职业形态(如政府官吏、司管理人员等)。

一、法律职业共同体的形成

职业化的法律家是社会分工的产物,而司法程序的发展则进一步促成了法律职业的独立性、自治性、垄断性以及法律家共同体的形成。

韦伯指出,16世纪时,在较先进的欧洲国家,由于君主理财、战争技术和司法程序三方面的发展的原因,才出现了财政专家、军事专家和法律专家。“司法程序的细密化,要求有训练有素的法律专家”,在分工和职业化群体出现以后,“君主大权独揽的统治也逐步让位于专业官吏体制”司法程序的细密化在中世纪的英国。表现的尤为突出。英国普通法具有“明显的形式主义和保守性倾向”以及“程序先于权利,诉讼法先于实体法”之特征。从当时英国的“令状”制度和对令状所采用的诉讼形式的严格要求来看,当事人的权利能否得到保护完全取决于其是否选择了合适的令状及诉讼形式(程序)。

司法程序的细密化和专业化不仅催生了职业法官的产生也催生了职业律师的产生。而对这些专业人员的需求,又不能不依赖于更早产生的、可以提供法律教育的大学制度。11世纪时,意大利的波伦尼亚的大学就以教授罗马法闻名欧洲。据信,13世纪末,欧洲所有较大的国家都有一所法科大学,并且有同样的学位、

相同的法同样的职业训练、同样的学术语言(拉丁语)、律文献,从而使得法律家不论出身何国,不论活跃于何处,都共同构成具有完全相同知识素养的知识群。

一旦职业的法律家群体形成,它就自然而然排斥任何非专业的人涉足其中。现代人通常会从利益群体的角度去分析法律职业的垄断性,其实,法律家的职业化主要原因并非来自其自身的主观垄断意愿,而是来自其客观存在的专业屏障。与西方相比,中国历史上一直没有形成职业法律家群体。造成这种状况的原因很多。最根本的是我们始终没有发展起真正的私有化的商品经济,因此也就没能促成私法的发达,从而国家政权的集中统一始终无法被从外部或内部打破,因为没有任何一个阶级或阶层能够拥有打破这种集权模式的经济基础。其次,中国的司法历来注重实质正义而忽视法律程序的重要性,客观上造成了司法官吏的儒家化、非职业化和行政化。儒家化的知识是生活实践中的道德伦理,是直观而感性的,一般稍微受过一点传统基础教育的人都能大致把握。而中国传统司法官吏是由行政官兼任,故在法律活动中体现的更多的是行政化色彩,法官个人及司法组织也因此具有很大的附属性与非独立性。至封建社会晚期的清朝,虽然有了一些人刑名幕友和讼师)专门学习法律知识,并主要以(书吏、

从事法律事务为生,但他们要么社会地位低微,要么无正常薪俸,要么纯属不正当职业,都因无政治前途而受人轻视。由于现实不需要专业的司法官吏,自然也就没有专门的法律职业培训,政治权力不仅严格禁止对国家法律的擅自解释,甚至力图阻止形式的法的发展。

西方的法治能发展到今天这种状况,与其说是建立在一个良性的制度基础之上,倒不如说是建立在一个成熟的法律共同体的“统治”之下的。与它们相比,中国法治建设在目前的当务之急就是培养一个这样的群体。

二、法律家之同质性分析

对于法律家应当具有怎样的职业伦理和职业技能,很多学者都作了分析和探讨。

一季卫东把法律职业的思维特征概括为三点:“切依法办事的卫道精神”兼听则明’的长处”和“以、“‘三段论推理为基础”。孙笑侠则把法律家的思维方式概括为五个方面:第一,运用术语进行观察、思考和判断;第二,通过程序进行思考,遵循向过去看的习惯,表现得较为稳妥,甚至保守;第三,注重缜密的逻辑,谨慎地对待情感因素;第四,只追求程序中得真,不同于科学中得求真;第五,判断结论总是非此即彼。对于法律

家的伦理,他们还都谈到了其伦理中的非道德性或中立性,尤其是律师伦理中的悖论问题———即律师在忠诚于客户和忠诚于法律之间、追求利润和维护正义之间究竟应当如何取舍、怎样协调?

无论我们怎样假定法律共同体的这种特征,但大部分学者似乎都没有论证那些共同特征究竟是如何形成的?或者换句话说,法律共同体的同质性究竟何以可能?在这个问题上法律怀疑主义者的研究所给出的答案是负面的。比如法律现实主义的干将弗兰克就一直把司法判决的确定性视为一个神话。美国法学家舒伯特以行为科学特别是社会心理学的观点分析了法官的行为。他认为真正对判决起作用的是法官的态度,而一个法官的态度又与他个人的政治意识形态、宗教信仰、种族、经济和社会地位、教育和职业经历,甚至和他的出生地、出生时间、个人的婚姻家庭都有着密切的联系。这些方面的不同常常导致法官们在对待同一案件的态度和评价上产生分歧。由此可知,法律共同体一说,他们是反对的,或者至少是不赞同的。

当然,也有学者对共同体的存在持有更为积极的评价。主张法官应当严格适用法律,绝对不能把个人的主观情感带入判决中的孟德斯鸠说:“法官需要冷静,对一切诉讼多多少少要冷漠无情”主张对于法律进行。整体性阐释的德沃金坚信任何法律问题都有一个唯一正确的答案,因而法律共同体的概念在他的眼里有了更真实、更重要的作用。他相信由睿智的法官所组成的解释共同体能够对任何争议问题给出一个确定的答案。尽管波斯纳一直对德沃金的理论不以为然,但也承认法官“不能过分人情化、个人化、主观化和反复无常”波斯纳不同意德沃金关于法律问题有唯一“正确”。确定”的答案,因的答案,但他仍然认为此问题有一个“

为实用主义的效率可以为此提供相应的标准。而“解释共同体”概念的提出则使一部分学者发现了确定答案之可能的原因。

对法律共同体之同质性,伯顿的研究值得注意。他把法律共同体成员之间的普遍共识点称为法律惯是由他们的习惯和偏好所组成的。习惯例,这种惯例“

就是一些人们过去形成的解决法律问题的方法。偏好则是在未来可能案件中他们所具有的同意该法律结论的倾向”他把这种通过共同体成员对法官个人之法律。推理和判决的合法性予以制约的机制称为“惯例主

义”他还引用美国第二巡回上诉法院的纽曼法官的发。现—截止1983年6月30日,在那一年联邦上诉审——“

法院判决的所有案件中,仅3.7%被投了反对票”———指出:“在法律共同体的内部,你们将发现对现行法的允许或要求一致的意见远比它的正义问题多。因此,即使它的睿智仍有争议,但法律仍能解释为或适用为一个职业问题”。

伯顿把所有的法律问题都归结为一个职业问题,虽然这种意见未必就是他思想的全部或重心,但这对

中国的现实的确有着巨大的意义。

三、中国法律共同体的现状及其构建

在法治建设尤其是在司法改革的过程中,人们对中国法律家群体的研究和反思,目前成果虽然还很少,但通过一些学者实证的分析,还是揭示出了不少值得我们关注的问题。

行政化其一,法律家群体的大众化(非职业化)、和政治化。从专业技能上看,法律家的教育背景参差不齐,相当部分从未受过任何专门的法律教育和系统训练。在司法官吏中,军队转业人员和以人事调动方式进入司法领域的成员还占有相当的比例。行政化使得司法决定中没有法官的个人“面目”,具有从属于权力的地位。而政治化不仅使司法独立难以实现,更使司法裁决极大的意识形态化,法律家的职业活动常常会变成政治任务”,司法的思维经常被政治思维所压迫或取“

代。

其二,由于上述的几个特征,本来可以有望形成真正解释共同体的学院派法律家们也就只能在权力场和合法性之“双重结构”下努力的寻求生存的空间。在这个过程中,中国特有的政治和司法体制为中国的法官提供了一个特有的走向独立之共同体的场景和进路。法官在服务于政治权力的过程中,小心翼翼地、巧“妙地通过法律解释将自己打扮成法律真理地探索者、权力争夺地超然者和终极正义地公布者;但同时反过来,法官也可以理所当然地借助法律知识或法律传统的名义,来对抗和抵制政治权力”但是,由于法律解释。技术的不发达,法律还远远没有成为一种强大的知识传统,法律共同体还没有形成,政治结构还没有实现合理化,因此法官的法律适用也就只能赤裸裸地暴露在权力争夺地表面上,从而使法官失去了自我保护的能力,他们不仅没法抵制来自政治权力的压力,也没法抵制来自社会舆论的压力,因此生存在权力斗争的夹缝之中。

对于中国法律家共同体的构建,我认为以下几个方面将是需要给予特别注意的问题:一、中国的文化传统正在从同质一元走向多元化,此时应当如何设定法律家的同质性?因为保障法律家同质性的因素并不仅仅是技术的,更是理念的。二、对意识形态之作用两面性的分析和改造问题。意识形态的统一性若能被理性运用则有助于法律家共同意识的培育,但政策因素应当如何内化为法律的要求而不是仅仅从法律的外部作随机的干预?三,对法律家之职业伦理的灌输于培养怎样才能不流于形式而落到实处?这就要求不仅研究能够真正适用于中国国情的职业伦理的内容,更要研究这种职业伦理的形成机制和运作的方式。

由于利益的趋同,专业技能的提高并进一步统一化,专业化团体意识的逐步内生并整合,中国的法律家群体必将在不远的将来真正形成,而那时,也必将是中国的法治得以真正实现之时。

范文七:论法律职业共同体的构建与发展 投稿:张鞒鞓

论法律职业共同体的构建与发展

——法官的职业道德、职业行为规则

摘 要

法官职业道德是是社会中众多职业道德的一种,它随着我国依法治国进程的发展,也在不断的发展、完善。法官的职业道德素质如何,直接制约着执法水平,影响国家法律的严肃性,影响法院的整体形象。法官的职业道德建设,是法院确保司法公正,维护国家法治尊严的关键条件。随着已发治国进程的深入推进,法官职业道德问题成为一个不容忽视的问题。因此,研究法官的职业道德、职业行为规则意义重大。

关键词:法官 职业道德 职业行为规则 公正 法官道德

引 言

法律职业共同体是指以法官、检察官、律师、法学家为核心的法律职业人员所组成的特殊的社会群体。法律职业共同体对于缓解社会矛盾、维护社会秩序具有重要的作用。法律职业共同体的构建与完善对于深入推进我国依法治国进程具有重要的意义。本文从法律职业共同体中的法官这一角度来具体阐述加强法官职业道德建设的必要性以及如何加强法官的职业道德建设。从而为依法治国方略的深入推进提供重要保障。

一、法官职业道德的内涵

加强法官的额职业道德建设,我们应当首先了解法官职业道德的含义及其内容,只有这样,我们才能清晰的把握法官职业道德的概念、把握其本质。 想要清晰的界定法官的职业道德,首先要了解职业道德的含义。所谓职业道德是指从业人员在职业活动中应当遵循的道德规范和必须具备的道德品质。各个行业的道德规范,称行业道德。随着社会生产活动和社会分工的发展而逐步形成和发展。①职业道德是对从事某一职业的工作者在从事该工作中所发生的行为应当遵循的准则,它体现了职业活动本身所应当承担的责任和义务,也是对社会和公众的责任及义务。 ①朱贻庭:《应用伦理学词典》,上海辞书出版社,第539页。

法官作为一个肩负依法独立审判各类案件的法律工作者,其职业具有特殊性,在法制建设中具有重要作用。正如拉德布鲁赫所指出的:“法官是法律由精神王

①国进入现代王国控制社会生活关系的大门„„法律凭借于法官而降临尘世。”因

此,法官的职业道德应当是指法官在履行司法审判职能过程中。或者从事与司法审判职业相关的活动时,所所应当遵循的道德观念、行为规范和价值理念的总和。

从上述对于法官职业道德概念的分析,并结合《中华人民共和国法官法》及其他相关规定,我们可以推导出法官职业道德的构成要素,主要有以下几方面内容:

第一,法官应当有坚定的法律信仰。法律信仰构成了法官最基本的价值观念,是法官在从事审判工作中基于对法律的认知、理解和领悟的基础上产生的一种体现,是对法律的一种理性认同。②

第二,法官应当有独立的人格。法官的独立人格强调法官在审判案件时职能服从法律和良知,是法律严肃性、建设法治国家的关键和保证,也是司法独立的保证和前提。

第三,法官应当秉公办案。公正是司法的灵魂,也是法官职业道德最为本质的要求。正如最高法院前院长肖扬指出的:“公正司法,对每一个法官而言,就像阳光对于每一个人那样,是生命中的一部分。”③

第四,法官应当具有高度的职业荣誉感和责任感。法官职业对于社会秩序的稳定和社会矛盾的缓解具有重要意义。因此要具有高度的责任感,谨慎行使自身的职权。

二、我国法官职业道德存在的问题

目前,虽然我国已经具有了相对健全的法官职业伦道德体系,并且以立法的形式对法官作出明确的要求,但是仍然存在很多缺陷、问题。主要有以下几个方面:

第一,司法不公、司法腐败现象严重。部分法官利用自身的审判职权徇私枉法、滥用职权严重侵犯了当事人的合法权益。

第二,法官素质不高,管理体制不健全。目前我国法官队伍非专业化、非①

②[德] 拉德布鲁赫:《法学导论》,米健译,法律出版社,第82页。 樊长春:《法官的职业道德及其建设浅论》,《长沙铁道学院学报》,2004年6月第5卷第2期。 ③刘炳君:《中国法官职业道德体系与生成环境研究》,山东大学出版社,第8页。

精英化的倾向十分严重。由于长时间法官的选任标准低下,导致很多不懂法律的人担任法官,后果可想而知。

第三,法官队伍自身道德修养不够。目前我国法官队伍的整体素质离法治社会的整体目标还存在一定差距,部分法官不仅不够专业,而且缺乏自律精神。享乐主义、拜金主义、奢靡之风依然存在①。

三、我国法官职业道德建设的完善

依法治国是党的十八届四中全会的核心内容之一,而加强法官的职业道德建设是推进依法治国的保障和必要前提。针对上述我国法官职业道德存在的问题,应当从以下几方面来加强我国法官的职业道德建设。

第一,完善我国法官职业道德规范。无论是司法改革还是法官职业道德建设,绝不可能是法官(法院)的单打独斗所能实现,这有赖于全社会的共同认识和协同努力,并辅之一系列的制度保障。②其中,身份荣誉意识和人权理念是法官职业道德规范建设的基点。法官职业道德的群体性,要求法官具有身份荣誉意识。这种意识必然使法官在审判过程中公正廉洁。③此外,在职业道德规范建设中应当明确法官中立的角色定位。

第二,完善法官职业道德建设内在机制。首当其冲要健全独立审判机制,使法院去行政化,避免受到行政等其他因素的干涉。同时,构建全新的法官监督约束机制,明确监督约束的主体,并且设立专门的惩戒委员会,监督法官的行为。使其始终感受到头上悬着“达摩克利斯剑”。

第三,加强法官职业道德内在的修养。仅仅有外在的强制性制度来规范法官的行为是远远不够的,“攻心为上,攻城为下”。④只有法官内心真正的遵守职业道德,才能从根本上解决职业道德建设中存在的问题。法官应当主动进行对道德知识的学习,并将其运用到平日的言行举止中去,最终把法官的道德规范内化为法官的高尚品质。法院也应当丰富法官的培训模式与内容。完善、创新法官的考核标准,注重理论与实务的相结合,在加强职业道德建设的同时提高法官的专业水平。

第四,优化法官职业道德建设的环境。可以说每个法院都有自身的法院文①

②关影:《浅论加强法官的职业道德建设》,《法制与社会》管理视野版,2010年8月(中)。 刘炳君:《中国法官职业道德体系与生成环境研究》,山东大学出版社2004年版,第205页。 ③高逢:《试论我国法官职业道德建设》,安徽大学2005年硕士学位论文。

④陈寿:《三国志·蜀志·马谡传》。

化,好的文化氛围自然可以潜移默化的影响到法官。因此,应当积极倡导法院营造良好的法院文化,为法官职业道德水平的提升创造良好的空间。譬如开展法官技能比赛及司法廉政文化教育活动等,以此强化学习研究法学理论的气氛,形成高尚积极的意识形态环境。

总之,加强法官职业道德的建设对于我国依法治国的进程的深入推进具有重要意义,可以说是前提与必要保障,而我国目前法官的职业道德仍然存在诸多问题。因此,加强法官职业道德建设、完善法官职业行为规范非常必要。

参考文献:

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7.

8. 刘炳君:《中国法官职业道德体系与生成环境研究》,山东大学出版社2004年版。 廖奕:《法律职业道德实训教程》,武汉大学出版社2007年版。 沈忠俊,刘同华:《司法职业道德》,中国政法大学出版社1997年版。 李克:《法官职业化建设指导与研究》,人民法院出版社2007年版。 鞠利君:《论法官职业道德建设》,西南大学2014年硕士学位论文。 高逢:《试论我国法官职业道德建设》,安徽大学2005年硕士学位论文。 封陆明:《论我国法官职业道德建设》,河北经贸大学2012年硕士学位论文。 樊长春:《法官的职业道德及其建设浅论》,《长沙铁道学院学报》2004年6月第5卷第2期。

9. 关影:《浅论加强法官的职业道德建设》,《法制与社会》2010年8月。

10. 王晨光:《法官职业化和法官职业道德建设》,《江苏社会科学》2007年第1期。

11. 陈程:《论我国法官职业道德的制度建设》,《科技信息》2008年第8期。

范文八:对法律职业共同体的认识 投稿:徐謚講

对法律职业共同体的认识

在老师的推荐之下,我们有幸阅读了强世功所写的《法律共同体宣言》。通俗的语句掩盖不了强世功那令人赞叹的才华。读了三四遍之后,我对法律职业共同体有了初步的认识和了解。根据老师在课堂上所讲,我们对法律职业共同体进行了解讨论和思考,并且对其有了更为全面系统地掌握。

在本文之中,我将从法律职业共同体的含义,法律共同体成员所应具备的要素,形成条件、社会作用以及我国是否存在共同体这五个方面对法律职业共同体进行分析。

一、 法律共同体的含义

法律职业共同体这个词最早起源于二战后的西方国家,它是根据美国科学家托马斯·库恩首次提出的“科学共同体”概念演化而来,随着研究人员的增多,对法律共同体的含义也有了不同的见解。

有的学者认为,所谓的法律职业共同体就是由法律家们整合而成的社会职业精神群体。

张文显对于这个概念解释的比较详细,他认为法律共同体是由法官、检察官、律师所组成的共同体。由于这一群体具有一致地法律背景、职业训练方式,、思维习惯以及职业利益从而使得群体中的人员在思想上结合起来,而形成特有的思维模式、辩论方法、推理技术,通过共同法老律语言使得他们之间得以沟通,通过共享共同体的意义和规范,成员间在职业伦理、准则达成共识。尽管成员个体之间在思想人格、价值观念各不相同,但通过法律视野和法律目标的认同使得成员之间目标、精神、情感珠连带而形成法律职业共同体。

强世功在《法律共同体宣言》中,以幽默地语言阐述了这个概念。他认为这个共同体是由这样一群人构成:他们是一群神秘的人,如同神秘社会,有自己的切口和暗号,他们有自己的服饰和大堂,他们不屑一事无成使用日常语言,他们把鸡毛蒜皮的小事上升到神圣的原则层面上来讨论,外人并不知道他们在说什么,为什么这样说,他们把远离日常生活的方式来关注日常生活称之为“专业化”。

我认为,法律职业共同体是指在同一层面上的法律人在追求相同目标的情况之下,按照大致相同的工作流程来实现自身利益和社会利益的群体。“同一层面”要求法律职业者的教育背景、思维模式、表达方式、分析问题方式大致相同。“相同目标”即实现社会的公平正义。“工作流程”是律师、检察官、法官在处

理事件时各自有一套程序。“自身利益”即物质上满足和精神上尊重。“社会利益”即通过自身活动来巩固和维护社会秩序,使之正常运行。

二、 法律职业共同体成员所应具备的要素

(一) 构造完善的知识体系,并不断提高专业化程度

首先,应掌握扎实的法律专业知识。这种专业知识包括两个部分:一是法律理论知识,这主要是要求法律人具备完善地法学知识结构,系统地学习基本的法律专业知识,广泛地了解法学知识体系。二是法律实践知识。理论的构造是第一步,但只有理论是不够的,必须将理论付诸实践,用实践检验,完善,修正理论,丰富头脑,才能获得第一手的经验,使法律职业者的素质不断升华。

其次,积累广博的相关专业知识。知识经济时代,法律不是孤立的学科,作为调整社会关系,规范社会行为,维护人们合法权益时,它与其它知识相互融合,相互渗透,不可分隔。社会生活纷繁复杂,多种多样,作为法律职业者必须了解相关专业知识。我国司法部要求律师做到五懂,即懂政治、懂法律、懂经济、懂科技、懂外语。做一个复合型人才,也正是这种精神的体现。

最后,不断更新知识的理念与追求。网络信息时代,知识和技术日新月异。法律专业知识的更新成为法律职业知识更新的首要任务。只有不断学习,更新,充实专业知识,才能适应社会发展的需求。

(二)大致相同的思维模式

俗语曾讲:话不投机半句多。之所以能形成一个群体就是因为群体中的成员的思维模式相同。这种相同让兴趣相投的人愿意加入这个群体,继而使这个群体形成一定的规模,产生不容忽视的影响。思维模式相同是基于特定概念、术语、范畴相同,使之逻辑表达方式大致统一。

(三)共同的价值观念

共同的价值观念是精神层面上的思想活动,从根本上指导法律职业者的外部行为。

这种价值观念有两个方面:一是追求社会公平,这种公平既有形式主义的公平正义,更重要的是达到实质意义上的公平正义。既有无形的公平正义,也有看得见的公平正义。二是追求共同体利益价值,这种共同体的价值会让职业者有归属感和荣誉感,在这个群体中,他们会感到集体力量的强大,使他们愿意为共同体付出自己的力量来维护共同体的生存,实现共同体存在的积极意义。

三、 法律职业共同体在法治社会中的作用

(一)有助于法治目标和价值的实现

世界文明进步的标志之一就是法治社会的实现。法律在社会活动中的地位已成为衡量一个国家文明水平的高低。

我们都知道法治的目标就是“依法治国”,而法治的价值就是“维护和宣扬权利,界定义务”。然而“徒法不足以自行”,需要人来实施,而且这个人要有懂法、知法、守法的观念,而法律职业共同体就符合这个标准,他们宣扬权利,明确义务,在生活中处处时时用法律来衡量规范自己的行为,体现了“依法治国”的精神。

(二)有助于法的信仰和法的权威的形成

“法律必须被信仰,否则将形同虚设”。相信法律才能使用法律,才能实现法治。法治的第一层面是体现了国家的治理方略,第二层面就是各种制度,第三层面才是最浅显的行为规范。职业共同体就是为了维护法治的第三层面而存在。例如,律师为当事人辩护,依据行为规范维护合法权益,而检察官惩罚违法犯罪,法官在他人藐视法庭时作出训戒、罚款,甚至是拘留的决定。这些行为都表现出来对法的信仰和对法的权威的维护。

(三)有助于法律确定性的建立

法律确定性排斥法律规范的可能性。法律规范的功能是指引人们的行为,体现了国家的管理活动,所以法律规范必须明确,并且整体结构统一,这样才能减少管理成本,而作为固有有法律规范,若没有法律职业共同体的帮助,它会屈从于某一个政府或领导的意志。为什么法律职业共同体有这种作用呢?因为其成员都有独立性。例如,律师依法行使辩护权,检察官独立公正的行使监督权,而法官依法独立行使用期审判权,不受政府和领导的干涉。这样,法律的确定性也有了保障。

(四)最大限度地实现了公平正义

“公平应该得到实现,而且要以看得见的方式实现。”这种方式强调了程序正义。当事人主义诉讼模式为程序正义提供了平台,也充分体现了监督与分权的精神。法律职业共同体是推动这种体制正常运行的核心动力。他们通过司法程序宣扬公平正义,使人们在司法程序中看到公平正义得到实现,人们才能相信公平正义真实存在,这也就是最大限度地实现了公平正义。

四、 法律职业共同体形成的条件

(一) 国家法治水平的提高是法律职业共同体形成的最基本的条件

最初,国家以统治者的身份出现,代表少数人的利益。然而随着个人权利意识的觉醒,个人与国家的矛盾地随之加剧。于是新建立的国家吸取教训,转换了角色,成为了人们眼中的“守夜

人”。国家的立法活动从统治向管理转换,反映了社会由蛮荒支文明的进程。立法司法活动也由最初的震慑功能转变为启发引导人们自觉遵守规范,以此来维护社会正常秩序。

法治社会中,人们积极追求权利最大化,并随着政治、经济、文化等不断地提高发展,产生了多元化的需求,最终导致多元化的核心利益相冲突,于是国家制定各种规范,但巩固维护社会秩序和规范需要一个职业群体。于是,法律职业共同体也就应运而生了。

(二) 法律职业准入制度的统一,是法律职业共同体形成的关键性条件

法律职业共同体要求各职业和职业者具有同质性。而所谓的同质性就是职业共同体内部各职业的本质和属性是相同的或具有高度的统一性。具体表现在职业本身在社会职业体系中处于同一层面,职业者的教育背景或文化素养基础具有同源性、相似性。职业者的执业条件的统一性以及各执业者执业思维模式,社会价值取向、社会责任和责任理念的一致性。

现如今,国家规定以司法考试为核心的职业立准入制度是职业共同体同质性逐步形成的最佳途径。这种制度能从根本上提高法律职业者的层次,实现精英化,职业化,这种制度是法律职业共同体同质性的基础和前提。

(三) 一体化的司法官培训机制的建立,是法律职业共同体形成的最核心条件

司法官是一个西方概念。在西方国家,人们把律师、法官、检察官称为司法官,而在我们的邻居国家日本,他们把法官、检察官称为在朝法槽,把律师称为在野法槽。

一体化的培训机制,说明这三者存在很多共性,在国家司法活动之中的地位和作用,以及他们在国家法治化的进程中具有不可替代性。此种机制之下,想成为法官必须先通过严格的司法考试,经过实践取得律师资格,经过多年事务性律师(即小律师)才有可能成为业务性律师(大律师),有经验积累的业务性律师才有可能法官,这种一体化的培训机制消除了律师与法官的隔阂,便于合作,更好实现社会公平正义。

(四) 法律职业群体适度的规模是法律职业共同体形成的客观标志

俗话说:孤木难成林。所以某一职业群体的形成必备条件要有适度的从业者的数量和服务对象在从口中达到适度的比例。

比例太小就难以形成群体,而比例太大的话,可能会造成职业冷门、职业者平民化,继而会使这个群体没有荣誉可言,最终导致群体没落、解体。所以适度的规模化可以保持法律职业共同

体永久存在。

适度的比例和规模难以用硬指标来考核的话,就无法确认某一群体已形成。(由于时间太紧,“硬指标”具体数字不能弄清)

五、 我国现阶段是否存在或能否形成法律职业共同体 有的学者认为我国已形成法律职业共同体,但有的学者认为我国不可能形成法律职业共同体。原因有二:

(一) 在理论层面上,法律人价值观诉求上存在差异 生活中,律师为了维护自身物质上需求,他需要为当事人争取权利最大化,以此搏得当事人的“欢心”,继而使自己“名利双收”。而法官和检察官代表着国家,他们是公平正义的化身,然而在现实生活中,由于受政府,领导干涉影响,不得实现人们渴望得到的公平正义,造成“信赖危机”,最终使得法官、检察官在人们心中形象恶化,得不到尊重和认可。而法学家追求理想中的法益,很难在现实生活得到实现。以上种种现实情况下瓦解法律职业共同体形成的土壤,使得人们不需要这种损害公民自身利益的存在。

(二) 制度设计存在缺陷

这种制度上的缺陷体现在各个职业群体在人才输出,准入门槛儿、认知资格、思想观念、教育背景、价值诉求、法律性质的定位等诸多方面存在巨大差异,在短时间内根本无法弥合和消除的。

最明显的缺陷就是律师不能成为法官,这种限制使得一体化培训机制在我国不存在,而最高法院院长肖扬在一次讲话中透露:“近期之内,法官不会从律师队伍中挑选。”这致使律师与法官有很大隔阂,使得律师和法官同质性很低。

综上两个方面,我国现阶段不可能存在法律职业共同体。然而,我坚信只要我国勇于改革,追求法治,当“所有的法律人,团结起来”时,我们国家也会形成法律职业共同体。

范文九:论法律职业共同体的构建 投稿:郭巐巑

【摘要】合格的法律职业共同体成员是法律职业共同体建立的根本,而作为一个合格的法律职业人必须具备良好的法律能力和法律职业道德,这两项要素又需要在法学教育和法律职业培训中不断培养。文章从法学教育和法律职业培训两个角度论述法律职业共同体的构建,分析现阶段我们法学教育和法律职业培训中存在的不足并提出相关完善建议。

  【关键词】法律职业共同体;法学教育;法律职业培训

  中图分类号:D92

  对于如何构建法律职业共同体学者们有不同的意见,包括法学教育、法理职业伦理教育、司法独立等。我们认为法律职业共同体能否构建的根本应该在于这个共同体的组成部分是否稳健,就像房屋是由砖头建成的,如果其中有些砖头看起来是砖头但是其实是海绵,那么房屋如何能建立?于是乎,尽可能保证建房屋所需的每一块砖头都是好砖成为问题的关键。在法律职业共同体中,评价是否是好砖的基本标准是法律能力和法律职业道德。

  中国有古语云“先天不足,后天畸形”,同样地对于一个人法律能力和法律职业道德的

  培养,先天和后天都很重要。法学教育基本是从本科阶段开始的,在接受本科的法学教育之前,大家的法律知识几乎为零,因此可以说法学教育是先天环境,后期的法律职业培训则是后天环境。要构建法律职业共同体,前期的法学教育和后期的法律职业培训都是关键环节。

  一、法学教育对于构建法律职业共同体的作用

  法国社会学家托克维尔在评价美国法律职业时指出“对法律的学习和由此获得的专门知识使得一个人具有不同于社会中其他人的地位它们还自然地构成一个团体,这并不是由于它们相互熟知和决定集中心力达到一个目标,而是由于相同的学习、相同的方法将他们的智识联系在一起”。①而这种相同的智识和相同的方法无疑首先来自于大学的法学教育,然而中国的法学教育存在明显的不足,从而使法律职业共同体的构建跌倒在起跑线上。

  (一)现阶段我国法律教育存在的缺陷

  大多数法学本科生在离校走上工作岗位时会发觉学校教育和法律实务之间存在很大的差距。司考培训名师陈少文曾在他的微博中写道“法学院离法院究竟有多远?多了一个‘学’字,学得越多,离得越远。老师把自己最喜欢的学术当成我们最需要的技能,我们又把自己最熟悉的科目当成自己最擅长的领域。毕业之后,处处碰壁,从头学过”。这段话虽不见得完全正确,但可以较客观地反映法学教育的现状。当前本科阶段学习法律一般是跟着老师的PPT一章一节地学习法律基础知识,课后也较少留作业,考试的题型基本是简答题或者论述题。这对于没有任何法学基础的学生来说无疑是必需的,但是同时也带来了以下几个缺陷:第一、这种学习方法较为枯燥,学生缺乏主动性,久而久之就会形成思维的惰性,习惯于被动获取知识,不利于独立思考能力的培养。②虽然有些老师会在课堂上涉及案例,但是又因为缺少课堂讨论而缺乏效果。第二、忽视了学生的自主学习能力,把学习的战线拖得很长,往往法学的核心课程学习一遍之后大学四年也过去了。第三、过于注重对理论知识的教授而忽略了其他法律能力。王泽鉴教授指出“一个人经由学习法律,通常可以获得以下能力:法律知识、法律思维(依据法律逻辑,解释和适用法律)和解决争议。但是我们在大学教育阶段学到的是法律知识,缺乏法律思维和实际解决争议能力的培养。而法律思维和实际应用的欠缺又导致所学的知识理解不透彻、容易遗忘。在离开学校后,大部分的学生都会从事法律实务,而法律实务需要我们运用法律思维,将知识运用到具体争议的解决中,大学法学教育无法满足这些需求。同时,虽然现在部分大学已经开设了职业伦理道德课程,但并不作为核心课程,通常由没有实务经验或者刚进入大学授课的老师讲授,这样无疑起不到良好的作用。

  (二)如何改进法学教育以发挥其对于法律职业共同体构建的作用

  法律思维需要在法的实际运用过程中不断培养,因而中国目前最需要做的是改变大学阶段法学教育“重知识轻实际运用”的状况,形成以法律知识为基础,以实际运用为重心的教育模式。王泽鉴教授曾指出“法学教育改革的一项重点,在于积极推展‘实例研习’的教学方法,即学生除上课听讲外,尚需研习一定若干实例,考试以实例为基础”。③在学习一门法学课程时,可以在老师的指导下于规定的时限内通读教科书,接下来就是选择案例,大家分析讨论案例,发现案例中存在的有疑问的问题、争议的焦点,然后再去寻找可以适用的法律规范,还可以大家讨论这些成文的法律规范是否存在不合理之处。这对于法律知识、法律思维和解决争议的能力的培养都有帮助。在经过一段时间案例的研习之后,老师可以设计一些有争议的案件,将班里的学生分成几个小组,进行律师、检察官和法官的角色模仿,让每个小组的成员自己设计自己的发言稿,如同真正的法庭审理一样。并且最后每个人都要完成自己的文书,比如作为律师小组的成员都要写自己的辩护词、法官都要写判决书。在几年的学习中,大家轮流换角色,体会每一个角色的难处,寻找自己感兴趣的职业类型。最重要的是,这个过程不仅对于个人法律能力的提高有帮助,而且对于培养团队合作意识也有帮助,并且随着轮流扮演,加深对不同职业的认同感。

  然而上述这种学习模式是需要前提的,需要具有实务经验的老师的指导,并且学生的人数不能太多。近年来无论何种类型的高校都纷纷建起了法学院,同时法学院的招生规模在不断扩大,这虽然使得更多的学生能够进大学接受法学教育,但是这种粗放型的教育模式使得他们无法获得良好的学习效果。这种不断扩大的法学学生人数和逐年下降的教学质量,严重地损害了法律职业共同体的构建。

  因此,构建法律职业共同体需要不断地减少招生人数,并且在教学中采用“案例研习”来培养学生的法律思维和实务能力,同时还要开设法律职业道德的课程,教授职业道德规范并由具有实务经验的老师讲授实务中会遇到的职业诱惑或者威胁以及在面对这些时我们该如何处理。

  二、法律职业培训对于构建法律职业共同体的作用

范文十:法律职业共同体间的交流 投稿:马鯨鯩

【摘要】十八届四中全会提出,“建立从符合条件的律师、法学专家中招录人才的规范便捷机制”,说明全会有意要加强法律共同体间的沟通,促进共同体间的相互交流。共同体是由某种共同的特质维持或形成的成员间因共识而达成协议的群体,其特征是具有同质性,这种同质性以出生、政治、道德、宗教信仰、生活方式或职业等社会因素为表现。而法律职业共同体是指具有法律信仰的法律职业群体所形成的法律共同体,由从事律师、法学专家、法官、检察官等职业的人员组成。促进法律职业共同体之间的交流,有助于加强共同体之间的沟通,消除共同体中不同职业间的职业傲慢,提升法律信仰,推动我国法治建设。

  【关键词】法律职业共同体 律师 法学家 法官

  十八届四中全会公告要求加强法律共同体间的沟通,促进共同体间的相互交流,虽然我国已有从优秀律师中选拔高级法官的个别实践,但却成效不高。综合外国法官选拔制度来看,十八届四中全会提出的加强法律职业共同体间的交流是极为必要的,但也存在相当大的阻力,需要从思想上、制度上一一改善。

  一、从符合条件的律师、法学专家中招录人才的可行性

  从符合条件的律师、法学专家中招录人才,对人才的首要规定便是“符合条件”。不管此制度实行后我国会规定什么样的条件,但选拨的律师、法学专家肯定都要是社会优秀律师、知名法学专家。这些优秀律师与知名法学专家都是法律界的精英,有足够的法律实践与研究经验,更有足够的社会影响力与凝聚力。他们的实践经验证明了高超的办案水平;为了维护多年打拼建立起来的社会影响力也制约着他们必定不能走向枉法裁判、贪污腐败的道路。所以,只有这样的法律精英补充到检察院、法院等公务员系统,才更有助实现依法行政,防止权力滥用、防止腐败;从而保障当事人的合法权益,维护司法公正,维护宪法的权威。

  其次,从符合条件的律师、法学专家中招录人才,不仅提高了法官的任职资格,同时使只有具有相当办案水平的律师、法学专家进入法院系统,还可以避免法院内长期形成的单一法官思维,能够在相当程度上提高法院的办案水平,更加合理的定罪量刑,减少冤假错案,一定意义上会促进我国的司法发展。

  而且,在国际上也有相当多的国家将律师作为出任法官的必要条件。如在英国,法官必须从律师中挑选,即从英国四个法学会的成员中任命。担任地方法院法官须有不少于七年的出庭律师资历;担任高等法院法官须有十年以上出庭律师资历,而且年龄在五十岁以上;担任上诉法院法官须有十五年以上出庭律师或者两年以上高等法院法官的资历;担任常任法官贵族院议员,须有两年以上高等法院法官或者十五年以上出庭律师的资历。同样在比利时、巴西墨西哥、委内瑞拉、印度、新加坡等国家也有相似的规定。可以说,从符合条件的律师、法学专家中招录人才是经过多数国家实践的较为科学的招录方式。

  二、从符合条件的律师、法学专家中招录人才的阻力

  从符合条件的律师、法学专家中招录人才时,符合条件的大部分应该是社会有影响的优秀律师以及知名法学家,他们都有了极为雄厚的经济实力,较高的社会名望,他们所追究的大多是在其本职领域内的更高发展,其中的很多人也早已经“不屑”去做法官,哪怕是高级法官。其次,这些优秀律师、知名法学专家经过多年的奋斗打拼,也早就适应习惯了自己的生活、工作方式,相对于法官这种公务员似的工作方式,他们会感到颇为束缚,所以他们可能不愿放弃当前工作去当公务员。在我国山东等许多地区的几次从符合条件的律师、法学专家中招录人才的实践中,很难招录到满意的人才,甚至是无法招录到人才。

  三、从符合条件的律师、法学专家中招录人才制度的完善

  尽管我国一些地市已经有从符合条件的律师、法学专家中招录人才的几次实践,但是其作为一种新的招录方式刚刚从十八届四中全会中提出。作为一种新的提法,需要完善更多相关制度来保障此制度的实施。

  首先,需要改善法官收入与退休制度。仅就美国1983年法官的工资标准来说,其地区法院法官的年薪为90000美元,巡回上诉法院法官年薪为95000美元,最高法院大法官年薪是110000美元,最高法院首席大法官年薪高达115000美元。在英国,高级法官的工资高于政府大臣,法官的收入在英国属高薪阶层。许多国家的法官都配有秘书和研究助手,有的规定有专门的休假制度、医疗补助、配有汽车和服务人员,工资不交纳所得税等。另外,在世界许多国家法官退休后享受原薪金待遇,美国联邦法官则实行终身制。保证法官的高收入以及退休后的高待遇,不仅可以有效预防司法腐败,还可以在较大程度上吸引优秀律师与知名法学专家进入法官的队伍,提高法官整体素质,保证司法廉洁、公正。

  其次,需要培养法律职业共同体间的职业精神。职业精神有别于利己主义与自我膨胀,它唤醒社会的觉悟与良知,它趋于使人们产生科学家的热忱与圣人的奉献。良好的法律职业精神可以使律师不再仅仅以业绩和收入为导向,让法学专家不再为一席之地的取得而煞费苦心。地位巩固并且有体面收入的优秀律师与知名法学专家,只有具有了良好的法律职业精神,才能更好地在法官职位上战胜贪婪并且提供价值难以估量的服务。

  最后,也是我们更需要的,便是培养全社会的法律信仰。“法律若不被信仰,最终将形同虚设。”在一种不被信仰的法律体系下,毫无法治可言,便无法发挥法官的作用,律师、法学专家也毫无用武之地。只有培养并不断提高全社会的法律信仰,才能使法律人不仅是法律的代言人,更是人类灵魂的发言人。

  参考文献:

  [1]卢学英.法律职业共同体引论[M].法律出版社,2010.

  [2]周道鸾.外国法院组织与法官制度[M].人民法院出版社,2000.

  [3]【美】罗伯特.N.威尔金著 王俊峰译.法律职业的精神[M].北京大学出版社,2013.

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