一般法与特别法_范文大全

一般法与特别法

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【专家解析】一般法与特别法

【优秀范文】一般法与特别法

范文一:从一般到特殊法解题赏析 投稿:薛壹壺

作者:张杰林赵凌燕

数理化学习:初中版 2004年08期

  在一些数学中考和竞赛题中,如果采用从一般到特殊的技巧方法,可使解题过程简化,提高解题效率.现举几例,供同学们赏析.

  

  

   一、取特殊角

  例1 梯形的两底角之和为90°,上底为5,下底为11,连结两底中点的线段之长是(

   )

  (A)3 (B)4 (C)5 (D)6

  解:如图1所示,取梯形两底角均为45°,过D点作底边BC的垂线交BC于G点.则EF=DG=GC

  

  故正确答案选(A).

  

  

  

   二、取特殊线段

  例2 如图2,梯形ABCD中,AD∥BC,AD∶BC=2∶5,AF∶FD=1∶1,BE∶EC=2∶3,EF和CD的延长线交于G,则用最简整数比表示S[,△GFD]∶S[,△FED]∶S[,△DEC]=____.

  

  解:如图2所示,取线段AF=FD=1,则线段AD=2,BC=5,BE=2,EC=3.

  又因为△GFD∽△GEC,

  

  

  

  

   三、取特殊位置

  例3 如图3(甲)所示,正方形ABCD对角线相交于点O,正方形A′B′C′O的边长与正方形ABCD的边长相等,若正方形A′B′C′O绕顶点O旋转,则两个正方形重叠部分的面积是原正方形面积的___.

  

  图3(甲)

  解:取OA与OA′重合,OB与OC′重合,如图3(乙),则重叠部分的面积是原正方形面积的1/4.

  

  图3(乙)

  

  

   四、取特殊点

  例4 有一周长为4L的封闭曲线,证明:无论封闭曲线形状如何,总被半径为L的圆盖住.

  证明:如图4所示,取P、Q两点为平分封闭曲线上的两个点,连结PQ,取中点为O,在封闭曲线上取离O点为最远点M,连结OM、PM、QM,则由中线性质:

  

  

  故封闭曲线能被半径为L的圆盖住.

  

  

   五、取特殊参数

  

  求a、b的值.

  解:由题意得k-(2/3)=1/3(b+ak),

  取k=0时,b=-2;k=1,a=3,

  故a=3,b=-2,

作者介绍:作者单位:张杰林,新疆农二师33团教育教研室,841505;赵凌燕,新疆农二师33团中学,841505

范文二:台湾法上的一般法定解除事由与特别法定解除事由 投稿:叶疼疽

摘要:解除权依法律之规定而发生,谓之法定解除权。法定解除事由又分为一般法定解除事由与特殊法定解除事由。

  关键词:法定解除权;一般事由;特殊事由

  作者简介:马志健,华东政法大学2010级民商法学专业硕士研究生,研究方向:民商法。

  中图分类号:D920.4文献标识码:A文章编号:1009-0592(2012)06-277-03

  得为契约解除之权,谓之解除权;解除权依法律之规定而发生,谓之法定解除权。法定解除权,基于债券契约共通之原因者,为一般的法定解除权;基于各别契约之特种原因者,为特殊法定解除权。

  一般法定解除事由,为债务不履行。债务不履行的形态有给付迟延,给付不能,不完全给付和给付拒绝等。民法唯就给付迟延与给付不能有明文规定,而不完全给付则规定,债权人得依关于给付迟延或者给付不能之规定行使其权利(227条1项)。至于给付拒绝,能否为解除权发生原因,法无明文,但解释上认之。基于情事变更,亦得解除契约。特别法定解除事由,基于各别契约之特种原因,各有特殊之法定解除事由。

  一、一般法定解除事由,为债务不履行

  (一)基于给付迟延之解除:民法254条、255条

  第254条契约当事人之一方迟延给付者,他方当事人得定相当期限催告其履行,如于期限内不履行时,得解除其契约。

  第255条依契约之性质或当事人之意思表示,非于一定时期为给付不能达其契约之目的,而契约当事人之一方不按照时期给付者,他方当事人得不为前条之催告,解除其契约。

  依史尚宽、郑玉波观点可将其分为两类,分述如下:

  1.非定期行为

  所谓非定期行为,指给付无确定期限,及虽有确定期限,但不于该期限履行,亦可达契约目的之债务。其解除权之发生要件如下:

  【史尚宽】

  (1)须无债务履行。

  (2)须债权人定相当期限催告履行。

  在非定期行为,除当事人另有特约或者债务人为履行拒绝外,常以催告为必要。

  第一,所谓催告,乃债权人对于债务人所为催促履行债务之意思通知也。履行之催告,与民法第229条第2项所定催告相同,为请求债务人给付之意思通知。但解除契约所为之催告,应定相当期限,此为两者不同之处。催告之内容以表明债务人应为给付之意即足。

  第二,债权人所定之期限,应为相当。其是否相当,应就各个之契约,按其目的及双方当事人客观的情事,依客观的标准定之。

  第三,履行期届至前,是否得为本条之催告。债务人之不履行为催告生效之要件,而非成立之要件,故于履行期届至前得为有效之催告。惟相当之期限,不自催告之时起算,而自履行期届至之时起算。其效力之发生,以履行期之届至为停止条件。从而于履行期届至前,债权人为债务人于履行期无履行时,如再经过其后所定之期限,则为契约解除之意思表示者,此意思表示为附有法定条件之解除意思表示,同时含有附法定条件之催告之性质。

  (3)须于催告所定之期限内不履行。

  注:受领迟延,非债务不履行,故债权人虽陷于受领迟延,相对人不因此而取得解除权。但依当事人间特约或者因习惯,债权人负有受领义务时,如其受领义务之不履行,系因可归责于债权人之事由而且致不能达订约之目的时,应解释亦发生解除权。

  【郑玉波】

  (1)须契约之当事人一方迟延给付。给付迟延之情形有下列三种情形:

  上列三种给付迟延,契约当事人之一方具有其一者,即可为解除权发生之一要件。

  (2)须他方当事人定相当期间催告其履行。催告须定相当期间。此期间是否相当,应依债务之性质,及其他客观情事决定。较相当期限为长者,其催告仍有效,盖催告期限乃为债务人利益而设也;若较相当期限为短者,则应分两种情形:

  第一,债权人如有非于该所定之期间内履行不可之意,其催告无效。

  第二,如不坚持该所定之期间者,则其催告有效,不过仍须延至相当期间后,始能发生解除权。

  (3)须未于期间内履行。此之未履行,学者虽解释为仍须因可归责于债务人之事由而后可,但债务人在迟延中对于不可抗力尤须负责(民法231条2项),结果此之未履行,几无不可认为因可归责于债务人之事由。

  2.定期行为

  所谓定期行为,指非于一定时期履行则不能达契约之目的者。

  定期行为有两种,其一为依契约之性质非于一定时期为给付,不能达成契约之目的者,谓之绝对的定期行为,亦称真正的定期行为。其他为依当事人之意思表示非于一定期间为给付,不能达成契约之目的者,谓之单纯相对的定期行为,亦称单纯的或不真正的定期行为。不论绝对的定期行为还是相对的定期行为,苟债务人未依约定期日给付,债权人即不能达契约之目的者,债权人得不待催告而解除契约。

  定期行为解除权发生之要件:

  【史尚宽】

  (1)不履行须因可归责于债务人之事由。通常之给付不能之解除权之发生,既以基于可归责于债务人之事为必要(民法256、266条)则定期行为发生解除权,亦应有可归责于债务人之事由。

  (2)须于履行期未依债务本旨为给付。债务人因可归责于已之事由而于履行期未依债务本旨为给付之提出,则债权人无须为催告,即取得解除权。

  (3)定期行为之契约,亦得基于通常之给付不能或给付迟延发生解除权。定期行为之契约得因给付本身之不能而发生通常之给付不能,此时解除权之发生不适用民法第二百五十五条之规定,而适用第二百五十六条之规定。双务契约之定期行为,有双方之债务均以定期给付为目的者,有仅一方之债务以定期给付为目的者,此后者他方之债务,与一般契约上之债务并无不同,惟依民第二百五十四条或第二百五十六条之规定,因通常之给付迟延或给付不能,发生解除权。

  【郑玉波】

  (1)契约之内容须为定期行为。

  (2)须不按照时期给付。

  (二)基于给付不能之解除:民法256条

  第256条债权人于有第二百二十六条之情形时,得解除其契约。第226条因可归责于债务人之事由,致给付不能者,债权人得请求赔偿损害。

  前项情形,给付一部不能者,若其它部分之履行,于债权人无利益时,债权人得拒绝该部之给付,请求全部不履行之损害赔偿。

  因可归责于债务人之事由,致给付不能者,债务人得径行解除契约。给付一部不能者,若其他部分之履行于债务人无利益时,亦得解除全部之契约。因给付不能,解除权之发生要件如下:

  (1)给付不能须因可归责于债务人之事由而发生。台湾民法226条,明以可归责于债务人之事由致给付不能为损害赔偿请求权发生之要件,则解除权之发生亦须具同一之要件(256条),自不待言。

  (2)须契约上之主债务为给付不能。附随的债务,虽为给付不能,非因此不能达成契约之目的,或其给付于债务人无利益,不发生解除权(但因附随的债务之给付不能,而不能达成契约之目的或其给付于债权人无利益,则如此债务已非附随的债务可解释为主债务)。

  (3)履行期届至前,其给付不能确定者,债权人无须俟履行期之届至,径取得解除权,并得行使之。决定给付之能否,虽应以履行期为标准,然解除权之发生及行使,民法上并未设限制,如于履行期之给付不能,客观的既确定,则应解释虽于履行期前,亦得发生解除权且得行使之。

  (三)基于不完全给付之解除:民法227条

  第227条因可归责于债务人之事由,致为不完全给付者,债权人得依关于给付迟延或给付不能之规定行使其权利。因不完全给付而生前项以外之损害者,债权人并得请求赔偿

  第256条债权人于有第二百二十六条之情形时,得解除其契约。

  不完全给付本身,也可独立构成契约解除的原因。盖不完全给付,系违反给付义务,足以丧失当事人之间的信赖关系,使契约无法维持,应使发生契约解除权,以保护债权人。

  基于不完全给付之契约解除之一般要件:(1)须债务人有不完全给付。(2)须其不完全给付系因可归责于债务人之事由。

  其他则因其为不完全给付而为给付迟延或为给付不能,而有不同:

  (1)不完全给付后尚得使依债务之本旨为给付者,此时债权人得依民法第二百五十四条之规定,定相当期限催告债务人于其期限为依债务本旨之给付,如债务人不为给付或再不为完全给付,则债权人取得给付之标的物,请求新依债务本旨为给付。

  (2)不完全给付后不得复使依债务之本旨为给付者,即在定期行为之迟期给付不能达契约之目的,或因不完全给付致生给付不能(包括履行期前及履行期后因不完全给付所生之给付不能)者,分别依民法第二百五十五条及第二百五十六条之规定,得不为催告,径行解除契约。

  (四)基于拒绝给付之解除

  史尚宽先生认为,因给付拒绝发生解除权之要件如下:

  (1)须因债务人之故意或过失。

  (2)其拒绝须不法。

  (3)其给付须为可能。

  (4)有以下问题:第一,于债务人为给付拒绝时,债权人为契约解除,是否尚应依民法第254条规定为催告。第二,债权人已定相当期限为催告后,债务人为拒绝履行,债权人是否得不俟其催告期限之终了,即为契约解除。

  (1)催告前之履行拒绝。于债权人催告前,债务人所为之履行拒绝,无论其于履行期后或于期前为之,应无差异,盖履行拒绝,与履行期无关系也。债务人于催告前为履行拒绝时,债权人应否为催告,约有三说。即:

  第一,催告必要说,谓民法第254条并未认此例外,而且一旦为履行拒绝之债务人得因催告而改变其不履行之意思。

  第二,催告不要说,谓债务人明无履行之意思,若强债权人为催告,则对于债权人未免过于苛刻,而且为无意义之事。

  第三,折中说,谓履行迟延后为履行拒绝者,至其时即发生解除权。其在履行期前为之者,俟履行期届至陷于迟延时,始发生解除权。史尚宽认为,债务人之无履行意思为明显者,无论其于履行期前后,债权人得不为催告,径行解除契约。然履行拒绝并非给付不能,一旦为履行拒绝之债务人,在契约解除前,得撤回其履行拒绝之意思。然若债权人既已由他方面购入标的物以为弥补者,则非有债权人之同意,不得撤回。又债权人如已受领替补赔偿或解除契约,则债权因而消灭。纵有债权人之同意,不复得撤回履行拒绝之意思。

  (2)催告后之履行拒绝。债权人基于债务不履行,定相当期限为催告,债务人于催告期限届满前为履行拒绝时,如仍使债权人等待催告期限之届满始得解除契约,则厚于债务人而于债权人不利益,故应解为债权人无须俟催告期限之届满,得径行解除契约。

  (五)基于情事变更之解除

  因情事变更之契约解除之要件:

  第一,情事变更,须非当事人所预见或可得预见。

  第二,情事变更,须非基于可归责于当事人之事由。

  第三,须因情事变更自契约之目的观之,依诚信原则有成立解除权之急迫需要。

  第四,为解除权之行使,虽有主张当事人之一方对于他方须先请求对待给付之变更,于相对人拒绝变更之请求时,始得解除契约,然催告固非必要。

  二、特殊法定解除事由

  第359条买卖因物有瑕疵,而出卖人依前五条之规定,应负担保之责者,买受人得解除其契约或请求减少其价金。但依情形,解除契约显失公平者,买受人仅得请求减少价金。

  (一)契约解除权的性质

  物有瑕疵时,买受人可以请求买卖之解除或减少价金。前者谓之解除请求权。关于其请求权的性质有契约说和回复说两种。前者谓解除请求权为请求解除买卖之请求权,请求买卖结果之除去,即返还所受领之物,而请求价金之返还。如价金尚未支付,则返还所受领之物,而请求价金债务之废止。最近也有认为是形成权,以回复说为通说。史尚宽同意此说。

  (二)解除权之主张

  1.解除权之限制

  (1)出卖人应负瑕疵担保责任时,如依其情形显失公平者,买受人仅得请求减少价金(359条但书)。所谓显失公平,谓瑕疵对于买受人所生之损害与解除对于出卖人所生之损害,有失平衡。

  (2)从物有瑕疵者,买受人仅得就从物之部分为解除。(362条2项)

  (3)为买卖标的之数物中,一物有瑕疵者,买受人仅得就有瑕疵之物为解除(363条1项前段)。当事人之任何一方,如因有瑕疵之物与他物分离,而显受损害者,得解除全部契约。

  2.解除权之消灭

  第494条承揽人不于前条第一项所定期限内修补瑕疵,或依前条第三项之规定拒绝修补或其瑕疵不能修补者,定作人得解除契约或请求减少报酬。但瑕疵非重要,或所承揽之工作为建筑物或其它土地上之工作物者,定作人不得解除契约。

  此条是对于解除权的限制:

  (1)瑕疵非重要;

  (2)所承揽之工作物为建筑物或其他土地上之工作物。

  于上述两种情形,定做人不得解除契约,只得减少报酬。因为瑕疵非重要时,如果允许定做人解除契约,则对于承揽未免过于严苛。工作物为建筑物或其他土地上之工作物,如许定做人解除契约,则须拆除其工作物,不独承揽人受重大之过失,自一般经济言之,也有很大的损害,此例外的规定,应解释为强行规定,当事人不得为相反的意思表示,排除其适用。

  第495条因可归责于承揽人之事由,致工作发生瑕疵者,定作人除依前二条之规定,请求修补或解除契约,或请求减少报酬外,并得请求损害赔偿。

  前项情形,所承揽之工作为建筑物或其它土地上之工作物,而其瑕疵重大致不能达使用之目的者,定作人得解除契约。

  第502条2项:(因可归责于承揽人之事由,致工作逾约定期限始完成,或未定期限而逾相当时期始完成者,定作人得请求减少报酬或请求赔偿因迟延而生之损害。)

  前项情形,如以工作于特定期限完成或交付为契约之要素者,定作人得解除契约,并得请求赔偿因不履行而生之损害。

  “以工作于特定期限完成或交付为契约之要素”的承揽契约是定期行为,因给付不能或给付迟延发生解除权。

  第503条因可归责于承揽人之事由,迟延工作,显可预见其不能于限期内完成而其迟延可为工作完成后解除契约之原因者,定作人得依前条第二项之规定解除契约,并请求损害赔偿。

  第506条订立契约时,仅估计报酬之概数者,如其报酬因非可归责于定作人之事由,超过概数甚钜者,定作人得于工作进行中或完成后,解除契约。

  前项情形,工作如为建筑物或其它土地上之工作物或为此等工作物之重大修缮者,定作人仅得请求相当减少报酬,如工作物尚未完成者,定作人得通知承揽人停止工作,并得解除契约。

  定作人依前二项之规定解除契约时,对于承揽人,应赔偿相当之损害。

  此契约之解除,并不是因为契约的解除或不完全履行,而是因为重大事由(参照民法489条),仅概数的约定,并不当然使承揽人负有以其数额完成工作之义务,超过估定费用甚少或过巨之本身,并不构成契约之侵害,因此关于因契约违反之契约解除之规定,不能适用。

  民法第506条所谓解除契约及请求相当减少报酬,系就无过失之概数超过而定。如承揽人有过失,则因此所生之损害,应由其负责。过失之证明,应由定做人为之。因为契约的解除,并不是因为承揽人债务不履行,而是基于重大事由。

  第507条2项:(工作需定作人之行为始能完成者,而定作人不为其行为时,承揽人得定相当期限,催告定作人为之。)

  定作人不于前项期限内为其行为者,承揽人得解除契约,并得请求赔偿因契约解除而生之损害。

  在台湾民法,此契约解除不以定做人有过失为前提,可认为是对于受领迟延的特别规定,其效力可参照第506条2项及509条。

  参考文献:

  [1]史尚宽.债法总论.北京:中国政法大学出版社.2000.

  [2]郑玉波.民法债编总论(第2版).北京:中国政法大学出版社.2004.

  [3]孙焱众.民法债编总论.北京:法律出版社.2006.

范文三:正确理解和适用特别法优于一般法的原则 投稿:江蚫蚬

正确理解和适用特别法优于一般法的原则

案情:

福建省厦门市某娱乐公司成立于1998年11月3日,因生意不好,公司换了另外一个名称,并于2008年12月10日,经厦门市工商局预先核准企业名称,作为拟变更的企业名称。然而,在尚未完成企业名称变更登记的情况下,当事人即以非正式的名称作为广告内容,在公司经营场所设置了4块店招广告。 2009年1月中旬,当事人又将经营场所的订台表、服务跟踪表、酒水卡、赠送单、烟灰缸,甚至公司职员的名片等改用未经变更登记的企业名称对外使用。2009年2月9日,执法人员在日常巡查中发现当事人擅自变更企业名称的违法行为,当即送达责令改正通知书,限期15日内改正。2009年3月10日,执法人员再次对该公司检查时,当事人仍未改正违法行为。

评析:

一种意见认为,根据《立法法》的规定,特别法优于一般法,该案主要是企业名称使用违法问题,因此应适用关于企业名称的相关特别法。虽然《企业名称登记管理实施办法》没有规定相应的罚则,但《企业名称登记管理规定》第二十六条第(二)项规定,擅自改变企业名称的,予以警告或者处以一千元以上、一万元以下罚款,并限期办理变更登记。

另一种意见倾向于按主体性质适用《公司法》。《公司法》对变更登记事项有相关规定,明确企业名称属公司登记事项的一部分。同时,《立法法》第八十三条规定,同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章,特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定。这就说明,只有在同位阶的法中才能适用特别法优于一般法的原则。因此,与企业名称管理方面的部门规章相比,作为上位法的《公司法》,应该作为本案适用的法律依据。

《公司登记管理条例》第十九条规定,预先核准的公司名称保留期为6个月。预先核准的公司名称在保留期内,不得用于从事经营活动,不得转让。《公司法》

第七条第三款规定,公司营业执照记载的事项发生变更的,公司应当依法办理变更登记,由公司登记机关换发营业执照。《公司登记管理条例》第九条规定,公司的登记事项包括名称、住所等。

本案当事人仅经工商机关预核准名称而尚未办理变更登记,就在经营场所店招广告中和相关经营资料、用品上对外使用新的企业名称,构成了《公司法》第七条

第三款所指的擅自变更登记事项(名称)的违法行为。

《公司法》第二百一十二条第二款规定,公司登记事项发生变更时,未依照本法规定办理有关变更登记的,由公司登记机关责令限期登记;逾期不登记的,处以

一万元以上十万元以下的罚款。执法人员采取了责令当事人对擅自变更公司名称的违法行为限期改正的行政措施,但当事人逾期未改正。根据《厦门市企业登记管理条例》、《公司登记管理条例》规定,厦门市工商局是公司的登记机关。受登记机关即厦门市工商局的委托,思明区工商局以厦门市工商局的名义对当事人的违法行为进行行政处罚。

因当事人擅自变更公司名称时间在4个月以内,属于情节轻微情形,根据《公司法》第二百一十二条第二款规定和福建省工商系统适用《公司法》行政处罚裁量意见GS-14丙级C档之规定,对当事人擅自变更公司名称的违法行为处1万元罚款。

提请执法人员注意的是,被委托局在实施委托监管中,尤其是在责令当事人改正时,应以登记机关即委托局的名义来制作、出示责令改正文书,并使文书落款单位与救济途径相一致,以严格执行《公司法》第二百一十二条第二款中关于由公司登记机关责令限期登记的规定。

范文四:未达到特别法入罪数额标准能否以一般法定罪 投稿:江珫珬

摘要在司法实践中,由于司法解释等对数额犯入罪标准的具体量化,原本处于法条竞合关系下的数罪因入罪数额标准的不一致而导致司法适用的困境时有发生,即可能出现一行为的数额未达到特别法的入罪标准但完全符合一般法标准的情况,此时若以法条竞合不成立为由适用一般法则将造成量刑失衡,若以不构成犯罪处理则有放纵罪犯之嫌。本文拟以合同诈骗罪与诈骗罪为例,从司法解释的实用功能以及特别法之立法意图两个方面,论证上述情况下仍应依特别法作出终局性判断。

  关键词法条竞合 入罪数额 合同诈骗

  作者简介:凌宇静,上海市宝山区人民检察院。

  中图分类号:D924.3 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2011)08-075-02

  

  一、案情介绍

  犯罪嫌疑人胡某为骗取他人财物,经预谋,使用事先准备的虚假房产证复印件骗取他人信任,在租期届满的情况下,冒充房东的儿子将其从房屋产权人孙某处承租的房屋挂牌出租,并通过中介公司居间介绍,与被害人陈某签订房屋租赁合同后,骗得现金4500元。犯罪嫌疑人胡某又通过小区内张贴的寻租启示电话联系到被害人李某,再次使用上述方法与李某签订房屋租赁合同后,骗得现金人民币1800元。

  二、分歧意见

  犯罪嫌疑人胡某利用伪造的房产证复印件,虚构其系房东的事实,骗取对方信任后,与承租人签订书面的房屋租赁合同,承租人因根据合同先履行给付租金的义务被骗取财物,犯罪嫌疑人胡某系在签订、履行合同的过程中骗取他人财物,其行为特征是利用合同实现了诈骗的目的,故应当以涉嫌合同诈骗罪论处。

  然而,根据最高人民检察院、公安部2010年5月生效的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十七条之规定,合同诈骗数额在二万元以上的应予追诉。本案犯罪嫌疑人胡某犯罪数额为6300元,未达到追诉标准。但由于合同诈骗罪与普通诈骗罪系法条竞合关系,胡某的行为同时符合普通诈骗罪的构成要件,且达到了该罪的入罪数额标准,此时,应对胡某以普通诈骗罪定罪处罚还是作不予入罪处理?

  第一种意见认为:合同诈骗罪与诈骗罪系特别法与一般法的关系,一般来说,特别法的适用,以行为符合普通法为前提,但符合普通法并不意味着一定符合特别法。《刑法》第二百六十六条规定了“本法另有规定的,依照规定”,是指当行为完全符合本法另有的特别规定时,依照特别规定处理;而当行为并不完全符合另有的规定时,则不存在竞合问题,应当直接适用第二百二十四条的普通法规定。本案犯罪嫌疑人胡某的诈骗数额未达到合同诈骗罪的法定追诉标准,在数额要件上不符合其犯罪构成,排除了该法条的适用可能性,但该行为已完全符合诈骗罪的构成要件,应当以诈骗罪定罪量刑。

  第二种意见认为:法条竞合的排斥关系不仅是在行为按照特别法条和普通法条都构成犯罪时存在,而是只要行为符合了特别法条意欲规范的行为类型,就排斥了普通法条适用的可能性,即特别法条是“犯罪”的类型,同时也是“非罪”的类型。�P因此,犯罪嫌疑人胡某的行为类型符合合同诈骗的规定,其数额未达到合同诈骗罪的立案追诉标准,就不应对其作入罪处理,也不能由此以诈骗罪定罪。

  三、评诉意见

  (一)合同诈骗罪与诈骗罪的法条竞合关系

  法条竞合是指“行为人实施一个犯罪行为同时触犯数个在犯罪构成上具有包容关系的刑法规范,只适用其中一个刑法规范的情况。”�Q或者说,是“因立法技术上的原因而形成的、可以适用于同一行为的法律条文为两条以上复数的现象……对于造成法条竞合的实行行为,通常应当按照法条之间的逻辑关系确定适用其中的一条,其他可以适用的条文均应当予以排斥。”�R可见,法条竞合是立法中存在的一种事实现象,而刑法条文规定的犯罪构成要件之间的各种交叉、重叠决定了法条之间不同的竞合关系,需要注意的是,法条竞合的关系不因具体的犯罪行为是否已经发生而受到影响。

  根据法条之间的逻辑关系,我国刑法理论通说将法条竞合的关系类分为特别关系、补充关系、吸收关系和择一关系。也有学者提出,以事实判断为视角,可以将法条竞合关系分为包容关系和交叉关系,其中“包容关系也称从属关系,表现为一个法条的构成要件在整体上包含了另一法条的构成要件;交叉关系则表现为甲法条规定的犯罪构成的某一要件在逻辑上包含了乙法条相应的构成要件,而乙法条的另一要件又包含了甲法条与之相应的构成要件,且两条法在整体上互不从属。”�S

  合同诈骗罪与诈骗罪的竞合关系即属于特别关系。传统观点认为,在特别关系下,特别法条对普通法条具有从属性,普通法条对特别法条具有包容性,也就是说,一个行为符合特别法条的规定就一定以符合普通法条为前提。“特别法条与普通法条的重叠,是指特别法条所规定的犯罪行为,原本完全包含在普通法条规定的犯罪之中,特别法条只是将普通法条的某一方面或者某几个方面的因素进行特别限定,导致适用特别法条的条件比普通法条的条件更为严格,因而特别法条的适用范围比普通法条的适用范围更为窄小。”�T

  然而,特别法条与普通法条的关系并不必然都是从属关系,仔细分析合同诈骗罪与诈骗罪的构成要件,从客体要件看,诈骗罪侵犯的客体是单一的财产权,合同诈骗罪的客体则除了财产权外,还侵犯了国家市场经济秩序这一客体,两罪的这一要件间存在逆向的包容关系。由此可见,该两法条应当属于交叉关系,而不能简单地认定为从属关系。

  一般而言,“对于形成特别关系的实行行为,应当按照特别法优于一般法的原理确定适用的法条”。�U但是对于行为性质符合特别法条的构成特征,因数额、数量未达到特别法条要求时,应当如何处理?对于犯罪构成上并不完全是包容关系的两法条,能否一概转而以普通法条定罪?由于我国理论界对法条竞合理论存在不同认识,也导致了司法实践难以形成统一的适用原则。

  (二)入罪数额标准的不统一

  形成上述冲突的主要原因在于数额犯罪标准的不统一。我国刑法分则中存在大量法条竞合的情形,其中多数数额犯的具体入罪标准均由司法解释加以明确,而这些错综复杂的司法解释或多或少地造成了刑法整体布局的混乱和法条之间的内在逻辑冲突。

  从刑法分则的条文来看,犯罪数额多是作为反映犯罪行为危害性及其程度的一个量化标准,起定罪量刑的作用。“一方面犯罪数额是区分罪与非罪的主要客观标准,犯罪数额达到一定的量才被认为是犯罪,否则就不是犯罪;另一方面犯罪数额的大小是决定刑罚轻重的主要依据,犯罪数额是犯罪行为同法定刑罚空间某一定点相联结的媒介,对刑罚的确定起着定位定量的作用。”�V然而,刑法分则条文中有相当一部分适用了模糊的“数额较大”、“数额较大”、“数额特别巨大”等概括性规定,司法实践中必须大依靠司法解释的指导进行定罪量刑。由于经济发展的动态变化以及刑事政策的不断调整,不同司法机关、不同地区对于数额犯的量化标准普遍地存在差异化,甚至形成相互矛盾的混乱局面。以诈骗罪与合同诈骗罪为例,根据最高人民法院1996年《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》,个人诈骗公私财物2000元以上的,属于“数额较大”;根据上海市高级人民法院、市检察院、市公安局、市司法局2000年《关于本市办理部分刑事犯罪案件标准的意见(试行)》,个人诈骗公私财物4000元以上属于“数额较大”的起点标准;根据最高人民检察院、公安部2010年《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》,合同诈骗案数额在二万元以上的应予以追诉。正由于上述入罪数额规定的不统一,造成了本案的使用困境。

  (三)司法适用的困境

  本案所处的两难境地在于:如果以胡某涉嫌合同诈骗罪未达到追诉标准而不予入罪处理,可能会造成刑事处罚的缺位,导致部分受侵害的法益得不到刑事途径的保护,有刑法明明能处理而不处理之嫌。反之,如果以诈骗罪定罪处罚,无疑会在量刑上造成个案间的不平衡。举例来说,如果以诈骗罪定罪处罚,无疑会在量刑上造成个案间的不平衡。举例来说,如果犯罪嫌疑人合同诈骗犯罪数额达20000元,通常法院将对其以刚达到的起刑点的标准量刑,但如果同样的合同诈骗行为,因犯罪数额为19000元,故而以普通诈骗罪定罪处罚,此时,按照上海市高级人民法院《人民法院量刑指导意见(试行)实施细则(试行)》的规定,嫌疑人可能将被判处有期徒刑一年四个月之重的刑罚,而这样的处理结果显然是极不公正的。

  可见,在法律暂无明确规定的情况下,亟需依靠司法实践部门在综合考量相关因素后形成统一的适用原则,以维护司法的公平公正。

  (四)探索解决的途径

  对于本案的处理,笔者同意前述第二种观点,主要理由如下:

  第一,司法解释对犯罪数额的具体规定是对特定犯罪行为社会危害的价值判断,对司法实践定罪量刑起指导作用。由于刑法的概括性和稳定性的需要,我国刑法条文中对犯罪数额规定大多采取了抽象、概括的规定模式,将数额的具体量化交由司法解释处理,即由司法解释设定一行为入罪与出罪、罪轻与罪重的数额标准。尽管由于司法机关在设定数额标准时更多关注对个罪的评价,而缺少对各罪名之间以及刑法体系上的统一协调,造成了量刑时一定程度的不平衡,但其在司法实践中对于个罪定罪量刑的指导作用仍不容忽视。就个罪而言,司法解释不仅明确了影响量刑档次的数额尺度,也为一行为是否需要受刑罚裁判划定了界限。以本案涉及的司法解释为例,最高人民检察院、公安部2010年《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十七条合同诈骗案《刑法》第二百二十四条以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取当事人财物,数额在二万元以上的,应予立案追诉。该司法解释表明,合同诈骗行为数额达到二万元以上的才具有刑事可诉性,意即,该类型行为若未达到该数额标准的则不具有刑事立案追诉之必要,当然也没有再以其他罪名作出评价的必要。因此,我们在实践中应当首先以犯罪行为类型确定适用的法条,其次再援引相关司法解释判断该行为是否应当入罪以及入罪后的量刑档次。反之,如果预先将具体数额作为判断法条适用的要件之一,一方面将导致法条之间的逻辑关系和使用原则不断跟随数额标准发生变化,造成法律适用的混乱局面,不利于维护法律的稳定性,另一方面也会导致同一行为具有双重甚至多重价值判断标准,司法解释的指导意义形同虚设,使定罪量刑缺少合理性基础,不利于维护司法的公正性。

  第二,对于受侵害的法益可通过民事、行政途径予以保护,并不会造成处罚上的漏洞。如前所述,合同诈骗行为侵害的法益不仅包括公私财产所有权,还包括市场经济秩序,而非普通诈骗罪保护的法益所能涵盖,因此,立法对于以何种方式回复被破坏的社会秩序,以何种途径保护被害方的合法权益,以何种标准划定刑罚适用的界限,必定都会有不同的考量。在市场经济活动中,合同双方所需承担的审查义务更重、风险更大,合同行为所涉及的数额通常较一般诈骗行为更高,被害方事后所能寻求的救济途径更多,举证的便利性也较一般诈骗行为更大,一些案件通过民事或行政途径解决足以保护合法权益、维护市场经济秩序,较之一刑罚制裁获得更好的法律效果和社会效果。司法解释在作出具体规定时必然已经充分考虑到相关问题,而将合同诈骗案的追诉标准设定较高也更符合刑法谦抑精神,更有利于推动市场经济的发展。即便司法解释存在不周延之处,在使用法律时也不应抛弃司法解释的价值判断,为实现处罚而任意解释刑法,致使刑法过度介入违法行为,反而可能削弱刑法预防和控制犯罪的作用。

  综上所述,我们在司法实践中,应首先通过分析犯罪构成要件并遵循一般法律适用原则确定一行为适用的法条,再参照相应的司法解释判断该行为是否应当入罪以及罪过轻重,该行为一经评价则不应再次受到其他罪名量刑标准的重复评价。本案犯罪嫌疑人胡某的行为符合合同诈骗的构成要件,而根据相关司法解释,该行为无追诉之必要,此时刑法对其行为的评价应当是终局性的。

  四、处理结果

  最终,本案因犯罪嫌疑人胡某涉嫌合同诈骗罪但犯罪数额未达到追诉标准,故不作为犯罪处理。

  

  注释:

  ①周光权.法条竞合的特别关系研究――兼与张明楷教授商榷.中国法学.2010(3).第166页.

  ②高铭暄,马克昌.刑法学.北京:北京大学出版社、高等教育出版社.2007年版.第204页.

  ③⑥陈浩然.应用刑法学总论.上海:华东理工大学出版社.2005年版.第308页.

  ④齐晓伶.法条竞合之法条关系探析.兰州大学学报.2010(3).第10页.

  ⑤张明楷.诈骗罪与金融诈骗罪研究.北京:清华大学出版社.2006年版.第332页.

  ⑦张瑞幸.经济犯罪的数额对定罪量刑的作用.法律科学.1999(2).

  注:本文中所涉及到的图表、注解、公式等内容请以PDF格式阅读原文

范文五:透析“特别法优于一般法”原则与海上保险的契合与疏离 投稿:毛涷涸

透析“特别法优于一般法”原则与海上保险的契合与疏离

【摘要】“特别法优于一般法”原则是法律适用的一条重要原则。《海商法》中关于海上保险的规定相对于《保险法》而言,是特别法。在适用方面,由于海上保险的特殊性,《海商法》的有关规定优先适用。当出现疏离时,法律的选择取决于立法的技术。

【关键词】特别法优于一般法;海上保险法;契合;疏离

“特别法优于一般法”原则是解决法律冲突的一项基本的规则,此规则被大多数国家的司法所接受,我国《立法法》第83条规定:“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章,特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定”。[1]而海上保险作为保险一个特殊分支,有其本身所固有的特殊性,正是此种特殊性成就了海上保险领域不能全盘适用保险法的一般规定,但由于立法背景的差异,又使此原则不能持续性的契合海上保险。基于此种现实,“特别法优于普通法”的原则与海上保险又存在疏离。

一、契合性的逻辑起点——海上保险的特殊性

海上保险俗称水上保险,简称水险,是以与海上货物运输有关的财产、利益或责任作为保险标的一种保险。海上保险是一般保险活动的重要组成部分。然而相较于一般保险获得而言,海上保险法有其特殊性,具体体现在:

(一)承保风险的内容的特殊性

海上保险保障内容的特殊性主要表现在承保风险的方面。承保内容的特殊性首先表现在:从性质上看,海上保险承保的风险既有财产和利益上的风险,又有责任上的风险;从风险种类上看,既有自然灾害和意外事故引起的客观风险,又有外来原因引起的主观风险;从形式上看,既有静止状态中的风险,又有流动状态中的风险。海上保险承保风险的种类之多,变化之大,充分显示了它的综合性与特殊性。[2]海上保险内容的特殊性还表现在海上保险领域的一些特定的制度。这些制度不能推广适用于一般保险法,如:共同海损,推定全损以及委付等等。

(二)海上保险侧重实务性

从中国各大保险公司部门设置来看,都会有一个专门的部门从事水险,如以中国人民保险公司为例,在总裁室下设有:车辆保险部、船舶货运保险部、意外健康保险部、重要客户部等,从部门设置以及市场分工来看,将水险列为与一般财产保险、人寿保险、信用保险同一级别的保险业务类型。除独立分工外,海上保险业务与国际航运以及国际贸易有密切的关系,在国际贸易与航运过程中总是伴随着海上保险,所以一个不懂国际贸易与航运实务的人从事水险业务是不可思议的。

(三)海上保险的国际性

此方面的特殊性主要表现哎海上保险条款的国际性,海上保险的一个重要特征就是标准保险条款国际范围内的使用。比较典型的标准保险条款为伦敦保险商协会制定的协会船舶保险条款和协会货物保险条款。他们不仅在英国本土而且在国际海上保险市场上都得到广泛应用,甚至很多国家在制定海上保险标准条款时,都是以这两个标准保险条款为范本。

基于上文中所论述的海上保险的特殊性以及一些特殊的制度,“特别法优于一般法”契合海上保险特殊性,故在适用法律解决海上保险有关问题时优先适用《海商法》有关海上保险的有关规定。二、特别法优于一般法的例外——疏离性

范文六:透析“特别法优于一般法”原则与海上保险的契合与疏离 投稿:石脦脧

【摘要】“特别法优于一般法”原则是法律适用的一条重要原则。《海商法》中关于海上保险的规定相对于《保险法》而言,是特别法。在适用方面,由于海上保险的特殊性,《海商法》的有关规定优先适用。当出现疏离时,法律的选择取决于立法的技术。

【关键词】特别法优于一般法;海上保险法;契合;疏离

“特别法优于一般法”原则是解决法律冲突的一项基本的规则,此规则被大多数国家的司法所接受,我国《立法法》第83条规定:“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章,特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定”。[1]而海上保险作为保险一个特殊分支,有其本身所固有的特殊性,正是此种特殊性成就了海上保险领域不能全盘适用保险法的一般规定,但由于立法背景的差异,又使此原则不能持续性的契合海上保险。基于此种现实,“特别法优于普通法”的原则与海上保险又存在疏离。

一、契合性的逻辑起点――海上保险的特殊性

海上保险俗称水上保险,简称水险,是以与海上货物运输有关的财产、利益或责任作为保险标的一种保险。海上保险是一般保险活动的重要组成部分。然而相较于一般保险获得而言,海上保险法有其特殊性,具体体现在:

(一)承保风险的内容的特殊性

海上保险保障内容的特殊性主要表现在承保风险的方面。承保内容的特殊性首先表现在:从性质上看,海上保险承保的风险既有财产和利益上的风险,又有责任上的风险;从风险种类上看,既有自然灾害和意外事故引起的客观风险,又有外来原因引起的主观风险;从形式上看,既有静止状态中的风险,又有流动状态中的风险。海上保险承保风险的种类之多,变化之大,充分显示了它的综合性与特殊性。[2]海上保险内容的特殊性还表现在海上保险领域的一些特定的制度。这些制度不能推广适用于一般保险法,如:共同海损,推定全损以及委付等等。

(二)海上保险侧重实务性

从中国各大保险公司部门设置来看,都会有一个专门的部门从事水险,如以中国人民保险公司为例,在总裁室下设有:车辆保险部、船舶货运保险部、意外健康保险部、重要客户部等,从部门设置以及市场分工来看,将水险列为与一般财产保险、人寿保险、信用保险同一级别的保险业务类型。除独立分工外,海上保险业务与国际航运以及国际贸易有密切的关系,在国际贸易与航运过程中总是伴随着海上保险,所以一个不懂国际贸易与航运实务的人从事水险业务是不可思议的。

(三)海上保险的国际性

此方面的特殊性主要表现哎海上保险条款的国际性,海上保险的一个重要特征就是标准保险条款国际范围内的使用。比较典型的标准保险条款为伦敦保险商协会制定的协会船舶保险条款和协会货物保险条款。他们不仅在英国本土而且在国际海上保险市场上都得到广泛应用,甚至很多国家在制定海上保险标准条款时,都是以这两个标准保险条款为范本。

基于上文中所论述的海上保险的特殊性以及一些特殊的制度,“特别法优于一般法”契合海上保险特殊性,故在适用法律解决海上保险有关问题时优先适用《海商法》有关海上保险的有关规定。二、特别法优于一般法的例外――疏离性的探讨

上文已经提到由于立法背景的差异,新修订《保险法》中的某些规定与《海商法》中有关海上保险的诸多内容存在冲突与矛盾的地方,在适用法律解决纠纷时此种法律规定的不一致更加明显。针对此种难题应如何选择,是否仍然适用“特别法优于一般法”的原则?在此情形下,对《保险法》第184条所规定的解决法律冲突的方法全盘适用的合理性持怀态度。 《保险法》第16条规定:“„„投保人故意或者因重大过失未履行前款规定的如实告知义务,足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的,保险人有权解除合同„„不

承担赔偿或者给付保险金的责任,并不退还保险费。„„”反观《海商法》中有关告知义务的规定,第222条规定:“合同订立前,被保险人应当将其知道的或者在通常业务中应当知道的有关影响保险人据以确定保险费率或者确定是否同意承保的重要情,如实告知保险人。保险人知道或者在通常业务中应当知道的情况,保险人没有询问的,被保险人无需告知。(212条用脚注的方法加上不要再放在正文了)第223条:“由于被保险人的故意,„„保险人有权解除合同,并不退还保险费„„不是由于被保险人的故意,„„保险人有权解除合同或者要求相应增加保险费„„”由此观之,《海商法》规定的被保险人违反告知义务的法律后果分故意违反和非故意违反两种情况。从文义上看,非故意违反不仅包含《保险法》所规定的重大过失,也包含被保险人过失以及被保险人无过失未如实告知的情况。显然,海商法上告知义务违反的外延大于《保险法》的相应规定。[3]对于此种法律上立法的差异,并不仅仅存在投保人的告知义务层面,还有许多类似的问题,如《海商法》第十二章自始至终没有出现“投保人”概念;《海商法》第十二章对“保险利益”原则规定模糊笼统;格式条款;索赔期限等等。因此我们不能一律适用“特别法优于一般法”原则,应该具体问题具体分析。

范文七:透析“特别法优于一般法”原则与海上保险的契合与疏离 投稿:董撈撉

透析“特别法优于一般法”原则与海上保险的契合与疏离

作者:田卓著

来源:《法制博览》2012年第12期

【摘要】“特别法优于一般法”原则是法律适用的一条重要原则。《海商法》中关于海上保险的规定相对于《保险法》而言,是特别法。在适用方面,由于海上保险的特殊性,《海商法》的有关规定优先适用。当出现疏离时,法律的选择取决于立法的技术。

【关键词】特别法优于一般法;海上保险法;契合;疏离

“特别法优于一般法”原则是解决法律冲突的一项基本的规则,此规则被大多数国家的司法所接受,我国《立法法》第83条规定:“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章,特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定”。[1]而海上保险作为保险一个特殊分支,有其本身所固有的特殊性,正是此种特殊性成就了海上保险领域不能全盘适用保险法的一般规定,但由于立法背景的差异,又使此原则不能持续性的契合海上保险。基于此种现实,“特别法优于普通法”的原则与海上保险又存在疏离。

一、契合性的逻辑起点——海上保险的特殊性

海上保险俗称水上保险,简称水险,是以与海上货物运输有关的财产、利益或责任作为保险标的一种保险。海上保险是一般保险活动的重要组成部分。然而相较于一般保险获得而言,海上保险法有其特殊性,具体体现在:

(一)承保风险的内容的特殊性

海上保险保障内容的特殊性主要表现在承保风险的方面。承保内容的特殊性首先表现在:从性质上看,海上保险承保的风险既有财产和利益上的风险,又有责任上的风险;从风险种类上看,既有自然灾害和意外事故引起的客观风险,又有外来原因引起的主观风险;从形式上看,既有静止状态中的风险,又有流动状态中的风险。海上保险承保风险的种类之多,变化之大,充分显示了它的综合性与特殊性。[2]海上保险内容的特殊性还表现在海上保险领域的一些特定的制度。这些制度不能推广适用于一般保险法,如:共同海损,推定全损以及委付等等。

(二)海上保险侧重实务性

从中国各大保险公司部门设置来看,都会有一个专门的部门从事水险,如以中国人民保险公司为例,在总裁室下设有:车辆保险部、船舶货运保险部、意外健康保险部、重要客户部

等,从部门设置以及市场分工来看,将水险列为与一般财产保险、人寿保险、信用保险同一级别的保险业务类型。除独立分工外,海上保险业务与国际航运以及国际贸易有密切的关系,在国际贸易与航运过程中总是伴随着海上保险,所以一个不懂国际贸易与航运实务的人从事水险业务是不可思议的。

(三)海上保险的国际性

此方面的特殊性主要表现哎海上保险条款的国际性,海上保险的一个重要特征就是标准保险条款国际范围内的使用。比较典型的标准保险条款为伦敦保险商协会制定的协会船舶保险条款和协会货物保险条款。他们不仅在英国本土而且在国际海上保险市场上都得到广泛应用,甚至很多国家在制定海上保险标准条款时,都是以这两个标准保险条款为范本。

基于上文中所论述的海上保险的特殊性以及一些特殊的制度,“特别法优于一般法”契合海上保险特殊性,故在适用法律解决海上保险有关问题时优先适用《海商法》有关海上保险的有关规定。二、特别法优于一般法的例外——疏离性的探讨

上文已经提到由于立法背景的差异,新修订《保险法》中的某些规定与《海商法》中有关海上保险的诸多内容存在冲突与矛盾的地方,在适用法律解决纠纷时此种法律规定的不一致更加明显。针对此种难题应如何选择,是否仍然适用“特别法优于一般法”的原则?在此情形下,对《保险法》第184条所规定的解决法律冲突的方法全盘适用的合理性持怀态度。

《保险法》第16条规定:“……投保人故意或者因重大过失未履行前款规定的如实告知义务,足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的,保险人有权解除合同……不承担赔偿或者给付保险金的责任,并不退还保险费。……”反观《海商法》中有关告知义务的规定,第222条规定:“合同订立前,被保险人应当将其知道的或者在通常业务中应当知道的有关影响保险人据以确定保险费率或者确定是否同意承保的重要情,如实告知保险人。保险人知道或者在通常业务中应当知道的情况,保险人没有询问的,被保险人无需告知。(212条用脚注的方法加上不要再放在正文了)第223条:“由于被保险人的故意,……保险人有权解除合同,并不退还保险费……不是由于被保险人的故意,……保险人有权解除合同或者要求相应增加保险费……”由此观之,《海商法》规定的被保险人违反告知义务的法律后果分故意违反和非故意违反两种情况。从文义上看,非故意违反不仅包含《保险法》所规定的重大过失,也包含被保险人过失以及被保险人无过失未如实告知的情况。显然,海商法上告知义务违反的外延大于《保险法》的相应规定。[3]对于此种法律上立法的差异,并不仅仅存在投保人的告知义务层面,还有许多类似的问题,如《海商法》第十二章自始至终没有出现“投保人”概念;《海商法》第十二章对“保险利益”原则规定模糊笼统;格式条款;索赔期限等等。因此我们不能一律适用“特别法优于一般法”原则,应该具体问题具体分析。三、结语

基于上述分析论述,当然契合是符合一般原则的,故在适用法律时争议不大,争论的焦点聚集在疏离时具体法律的选择,此种困境很大程度上是立法背景的差异导致的,故随着中国《海商法》修改的呼声日渐高涨,这些疏离性的难题应该可以得到解决

范文八:韦特莱法则 投稿:高诪诫

韦特莱法则

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韦特莱法则

美国管理学家韦特莱提出韦特莱法则:成功者所从事的工作,是绝大多数的人不愿意去做的。要先有超人之想,后有惊人之举,能不落俗套,可不同凡响。

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经典案例

美国内战结束后,法国记者马维尔去采访林肯。问:据我所知,上两届总统都想过废除黑奴制度,《解放黑奴宣言》也早在他们那个时期就已草就,可是他们都没拿起笔签署它。请问总统先生,他们是不是想把这一伟业留下来,给您去成就英名?

林肯:可能有这个意思吧。不过,如果他们知道拿起笔需要的仅是一点勇气,我想他们一定非常懊丧。

马维尔一直都没弄明白林肯这句话的含义。

林肯去世50年后,马维尔才在林肯致朋友的一封信中找到答案。林肯在信中谈到幼年时的一段经历。

“我父亲在西雅图有一处农场,上面有许多石头。正因为此,父亲才得以以较低的价格买下。有一天,母亲建议把上面的石头搬走。父亲说,如果可以搬,主人就不会卖给我们了,它们是一座座小山头,都与大山连着。

“有一年,父亲去城里买马,母亲带我们在农场里劳动。母亲说,让我们把这些碍事的东西搬走好吗?于是我们开始挖那一块块石头。不长时间,就把它们给弄走了,因为它们并不是父亲想象的山头,而是一块块孤零零的石块,只要往下挖一英尺,就可以把它们晃动。”

每个人都想成功,但在真正面对现实时,许多人却又表现得无所适从。慢慢地,他们会觉得成功是非常人才能办到的事,自己是没什么指望了。因为有很多人都这样想,就注定了成功只是一小部分人才能达到!其实,所谓成功者,其与其他人的惟一区别就在于,别人不愿意去做的事,他去做了,而且全身心地去做。所以,成大事其实只需要那么一点点勇气。

读到这封信的时候,马维尔已是76岁的老人,就是在这一年,他正式下决心学汉语。据说3年后的1917年,他在广州旅行采访,是以流利的汉语与孙中山对话的。

范文九:未达到特别法入罪数额标准能否以一般法定罪——以犯罪嫌疑人胡某合同诈骗案为例 投稿:石汲汳

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◆法律 经纬 

未达到特别法入罪数额标准能否以一般法定罪  
以犯 罪嫌疑人 胡某合 同诈骗 案为例 
凌宇静‘  
摘 要 在 司法实践中, 由于司法解释等对数额犯入罪标准的具体量化 , 原本处于法条竞合 关系下的数罪因入罪数额标准 
的 不一致 而导 致 司法适 用 的 困境 时有发 生 ,即可 能 出现 一 行 为的数 额 未达到 特 别法 的入 罪标 准但 完全 符合 一般 法标 准 的   情 况 , 时若 以法条 竞 合 不成立 为 由适 用一般 法 则将造 成 量刑 失衡 , 以 不构成犯 罪 处理 则有放 纵 罪犯 之嫌 。本 文拟 以合  此 若

同诈骗罪与诈骗罪为例, 从司法解释的实用功能以及特别法之立法意图两个方面, 论证 上述情况下仍应依特别法作 出终局 
性 判 断。  

关 键词

法条 竞合

入 罪数 额

合 同诈骗 

作 者简 介 : 凌字 静 , 海 市 宝山 区人 民检 察 院 . 上   中图分 类号 : 9 4   D 2. 3


文献 标识 码 :   A
诈 骗罪 定罪 。  

文 章编 号 :090 9(0 0-7-2 10・522 1)80 50  1



案情 介绍 

犯罪 嫌疑 人 胡某 为骗 取他 人财 物 , 预谋 , 经 使用 事 先准 备 的 
虚假 房产 证 复印件 骗 取他 人信 任 , 租期 届 满的情 况 下 , 在 冒充房  东 的儿子将 其从 房屋产 权 人孙某 处承 租 的房 屋挂 牌 出租 , 并通过 

三、 评诉 意 见  ( ) 同诈骗 罪 与诈骗 罪 的法 条竞 合 关 系 一 合   法 条竟合 是指“ 为人 实施 一个犯 罪行 为同时 触犯 数个在 犯  行

中介 公 司居 间介绍 , 与被 害 人陈 某签 订房 屋租 赁合 同 后, 骗得 现  罪构 成上具 有包 容关 系的刑 法规 范, 只适 用其 中一个 刑法 规范 的 
金 4 0 元 。 罪 嫌疑 人 胡某又 通 过小 区 内张贴 的寻 租启 示 电话  情 况。 或 者说 , “ 50 犯 岫 是 因立 法 技术 上的 原 因而形 成 的、 以适 用 于  可 联系到 被害 人李某 , 次使用 上述 方法 与李某 签订 房屋 租赁合 同  同 一行 为 的法律 条文 为 两条 以上 复数 的现 象 …… 对于 造成 法 条  再

后 , 得现 金人 民币 l0 元 。 骗 80  
二 、 歧意 见  分

竞合 的实行 行 为, 通常 应当按 照法 条之 间的逻 辑关系 确定 适用 其 
中 的一 条 , 他可 以适用 的条 文均应 当予 以排 斥 。。 见 , 其 ”可 法条竟 

犯 罪嫌 疑人 胡某利 用伪造 的房 产证 复 印件 , 构其系 房东 的  合是立 法 中存在 的一种 事实现 象 , 虚 而刑法 条
文规 定 的犯罪 构成要  事 实 , 取对 方信 任后 , 骗 与承租 人签 订书面 的房 屋租 赁合 同 , 租  件之 间 的各种 交叉 、 承 重叠 决定 了法 条之 间不 同 的竞合 关系 , 需要  人 因根据 合 同先履 行给付 租金 的义 务被骗 取财 物 , 罪嫌 疑人 胡  注 意 的是 , 条竞合 的关 系不 因具体 的犯 罪行 为是否 已经 发生而  犯 法

某 系在 签订 、 履行 合 同的过 程 中骗 取他 人财 物 , 行 为特 征是 利  受到影 响 。 其   用 合 同实现 了诈骗 的 目的 , 故应 当 以涉 嫌 合 同诈骗 罪论 处 。   根 据法 条之 间的逻 辑关系 , 国刑法 理论通 说将 法条竞 合 的  我
然而, 根据 最 高人 民检 察 院 、 公安 部 2 1 年 5月生 效 的 《 00 关  关系类 分 为特 别关 系 、 补充 关系 、 收关 系和择 一 关系 。也有 学  吸

于 公安机 关管 辖的 刑事案 件立 案追 诉标准 的规 定 ( )第 七十七  者 提 出, 二 》 以事 实判 断为 视角 , 以将法 条竞 合关 系 分为包 容关 系  可 条之 规 定 , 同 诈骗 数额 在二 万元 以上 的应 予追 诉 。 案犯 罪嫌   和 交叉 关系 , 中“ 容关 系也称 从属 关系 , 现 为一个 法条 的构  合 本 其 包 表
疑人 胡 某犯 罪数 额 为 6 0 元 , 达 到追 诉标 准 。但 由于合 同 诈  成 要件 在整体 上包 含了 另一法 条的构 成要 件: 30 未 交叉 关系 则表现 为 

骗罪 与普 通诈骗 罪 系法条 竞合 关系 , 胡某 的行 为同时符 合普 通诈  甲法条 规 定的 犯罪 构成 的某 一 要件 在逻 辑上 包含 了乙法 条相 应 
骗罪 的构成 要件 , 达到 了该罪 的入罪 数 额标准 , 且 此时 , 应对 胡某  的构 成要 件 , 乙法条 的另 一要件 又包 含 了甲法条 与之相 应 的构  而 成 要件 , 且两 条 法在整 体上 互不 从 属 。  

以普 通诈 骗罪 定罪 处 罚还 是作 不予 入 罪处 理 ?  

第一 种意 见认 为: 同诈骗 罪与诈 骗罪 系特 别法 与一般法 的  合 合 同诈 骗罪 与诈 骗 罪的 竟合 关 系即 属于特 别关 系 。传统 观  关系 , 般来 说 , 别法 的适 用 , 一 特 以行 为 符合 普通 法为 前提 , 符  点认 为 , 特别 关系下 , 但 在 特别法 条对 普通 法条 具有从 属性 , 普通法   合 普通 法 并不 意味 着一 定 符合特 别 法 。《 法》 刑 第二 百六 十六 条  条对 特 别法 条具有 包容 性 , 就 是说 , 个行 为符 合特 别 法条 的  也 一 规定了“ 本法 另 有规 定 的, 依照 规定 ” 是指 当行 为完 全符 合本 法  规定 就 一定 以符合 普通 法 条为 前提 。 特 别法 条 与普通 法 条的 重  , “ 另有 的特 别规 定
时 , 照特 别规 定处 理 ; 当行 为并 不完 全符 合  叠 , 指特 别法 条所 规 定的犯 罪行 为 , 本完 全包 含在 普通 法条  依 而 是 原 另 有 的规 定时 , 则不 存在 竞合 问题 , 当直接 适用 第 二百 二十 四  规定 的犯罪 之 中, 别法 条只 是将 普通法 条的某 一方 面或者 某几  应 特 条 的普 通 法规 定 。本 案犯 罪 嫌疑 人 胡某 的诈 骗数 额 未达 到合 同  个方面 的 因素进行 特别 限定 , 导致适 用特 别法 条的条 件 比普 通法 
诈 骗罪 的法 定追 诉 标准 , 在数 额要 件上 不符 合其 犯 罪构 成 , 除  排 件 , 当 以诈骗 罪定 罪量 刑 。 应   条的条 件更 为严格 , 因而 特别法 条 的适用 范围 比普通 法条 的适用  了该法 条 的适 用可 能 性 ,但该 行 为 已完全 符合 诈骗 罪 的构 成 要  范围更 为 窄小 。 0 ” 

然 而 , 别法 条与 普通 法条 的关 系并 不必 然都 是从 属关 系 , 特  

第 二种 意见认 为 : 条竞 合 的排斥关 系不 仅是在 行为 按照特   仔 细分 析 合 同诈骗罪 与 诈骗 罪 的构成 要件 , 法 从客 体要 件看 , 诈骗  别法 条 和普通 法条 都构 成犯罪 时存在 , 是只要 行 为符合 了特 别  罪 侵犯 的客体 是单 一 的财产权 , 同诈骗罪 的客 体则 除了财 产权  而 合 法 条意 欲规 范 的行 为类型 , 就排 斥 了普 通法 条适 用 的可 能性 , 即  外 , 还侵 犯 了国家 市场 经济 秩序 这 一客 体, 两罪 的这 一要 件 间存  该 而  特 别法 条 是“ 罪 ” 犯 的类 型 , 同时 也是 “ 罪” 非 的类型 。 因此 , 罪  在逆 向的 包容 关系 。 由此 可 见 , 两法 条应 当属 于交 叉关 系 , 0 犯 嫌 疑人 胡某 的行为 类型 符合合 同诈 骗 的规定 , 其数额 未达 到合 同  不能简 单 地认 定为 从属 关系 。   诈 骗罪 的立 案追 诉 标准 , 就不 应对 其作 入罪 处理 , 也不 能 由此 以  


般而 言 ,对 于形成 特别 关系 的实行 行为 , “ 应当按照 特 别法 

7  5

◆法律 经纬 

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优 于一 般法 的原理 确 定适 用 的法条 ” 0 是对 于行 为性 质符 合  处 理 , 由司法 解释 设 定一行 为入 罪与 出罪 、 。但 即 罪轻 与罪 重 的数额 

特别法条的构成特征, 因数额、 数量未达到特别法条要求时, 应当  标 准 。尽管 由于司法 机关 在设 定数 额标 准 时更 多关注 对个 罪 的 
如何 处理 ?对 于犯罪 构成上 并不完 全是 包容关 系的两 法条 , 能否  评 价 , 缺少对 各 罪名之
间 以及刑 法体 系上 的统一 协调 , 成 了 而 造  


概转 而 以普通 法 条定 罪 ? 由于 我 国理论 界对 法 条竞合 理论 存  量 刑时 一定程 度的不 平衡 , 但其在 司法实 践中对 于个罪定 罪量刑  的指导 作用 仍不 容忽视 。 就个罪 而 言 , 司法 解释 不仅 明确 了影 响  量 刑档 次的数 额尺度 , 为一行为 是否需 要受刑 罚裁判划 定 了界  也
( ) 罪数 额标 准 的不统 一  二 入

在不同认识 , 也导致了司法实践难以形成统一的适用原则。  

形成上述冲突的主要原因在于数额犯罪标准的不统一。我  限 。以本案 涉及 的 司法解释 为 例 , 高人 民检 察院 、 安部 2 1  最 公 00
国刑 法分 则中存 在大 量法条 竞合 的情 形 , 中多数数额 犯 的具 体  年 《 于公 安机 关管 辖 的刑事案 件 立案追 诉标 准的规 定 ( )第  其 关 二 》

入罪 标准 均 由司法解 释加 以明确 , 而这些 错综 复杂 的司法解释 或  七 十七 条合 同诈骗 案《 刑法》 第二 百二十 四条 以非法 占有 为 目的,   多 或少 地造 成 了刑法 整 体布 局 的混乱 和法 条之 间 的 内在 逻辑 冲  在 签订 、 履行 合 同过程 中 , 取 当事人财 物 , 额在 二万 元 以上  骗 数 突。   的, 应予 立案追 诉 。该 司法解 释表 明 , 同诈 骗行为 数额 达 ̄ -  合 3 J
从 刑法 分则的 条文来看 , 犯罪 数额 多是作 为反 映犯罪行 为危  万元 以上 的才 具有刑 事可 诉性 , 意即 , 类型 行为若 未达 到该 数  该 当然也没有再以其他罪  害性 及 其程 度的 一个 量化标 准 , 定罪量 刑 的作 用 。“ 起 一方面 犯  额标准的则不具有刑事立案追诉之必要, 罪数 额是 区分罪 与 非罪 的主要客 观标准 , 犯罪 数额达 到一 定的量  名作出评价 的必要。 因此 , 我们在实践中应当首先以犯罪行为类 

才被认为是犯罪, 否则就不是犯罪; 另一方面犯罪数额的大小是  型 确定适 用 的法条 , 次再援 引相 关司法解 释判 断该行 为是否应  其
决定 刑罚轻 重 的主 要依 据 , 罪数 额是犯罪 行 为同法定 刑罚空 间  犯 当入罪 以及 入罪 后 的量 刑 档次 。 反之 , 果预先 将具 体数 额作 为  如

某一 定 点相 联结 的媒 介 , 对刑 罚 的确 定起着 定位 定量 的作 用 。。 判 断法 条适用 的要件 之一 , ”  一方面 将导致 法条之 间的逻辑 关 系和  然而 , 刑法 分则 条文 中有 相当 一部 分适 用 了模糊 的 “ 数额 较大 ”  使 用 原则不 断 跟随 数额 标准 发生 变化 ,造 成法 律适用 的 混乱 局  、 “ 额较 大” “ 额特 别 巨大 ” 数 、数 等概 括 性规 定 ,
司法 实践 中必须 大  面 , 不利 于维 护法 律 的稳定 性 , 一方面 也会 导致 同一行 为具 有  另
依靠 司 法解 释 的指导 进 行定 罪量 刑 。 由于经济 发展 的动 态变 化  双重甚 至 多重 价值判 断标 准 , 法解释 的指 导意义 形 同虚设 , 司 使  以及 刑 事政 策的不 断调 整 , 同 司法机 关 、 同地 区对 于数额 犯  定罪量刑缺少合理性基础, 不 不 不利于维护司法的公正性。   的量 化 标准 普遍 地存 在差异 化 , 甚至 形成 相互 矛盾 的混 乱局 面 。   第二 , 于受 侵害 的法 益可通 过 民事 、 对 行政 途径予 以保护 , 并 

以诈 骗罪与 合 同诈骗罪 为例 , 根据 最高 人民法 院 19 96年《 关于 审  不 会造 成处 罚上 的漏洞 。 如前所 述 , 同诈 骗行 为侵 害 的法 益 不  合 理诈 骗案 件具 体应 用法 律 的若干 问题 的解释 》 个 人诈骗 公私 财  仅 包括 公私 财产所 有权 , , 还包 括 市场经 济秩序 , 而非 普通 诈骗罪  物 2 0 以上 的, 于 “ 0 0元 属 数额 较 大” 根据 上海 市 高级人 民法 院 、 保 护 的法益 所 能涵盖 , ;   因此 , 法对 于 以何种方 式 回复被 破坏 的  立 市检 察 院、 市公 安局 、 司法 局 2 0 《 市 0 0年 关于 本市 办理部 分刑 事  社 会秩 序 , 以何种途 径 保护被 害方 的合 法权 益 , 以何 种标 准划 定  犯罪 案件标 准 的意见 ( 试行 ), 》 个人 诈骗 公私财 物 40 元 以上 属  刑 罚适 用 的界 限, 定都 会有不 同的考 量。在 市场 经济 活动 中 , 00 必  

于“ 数额较大” 的起点标准: 根据最高人民检察院、 公安部 2 1 年  合 同双 方所 需承 担 的审查 义务 更重 、 险更 大 , 同行为 所涉 及  00 风 合 的数额通 常较 一般诈 骗行 为更高 , 被害方 事后所 能寻求 的救济 途  《 于公安 机关 管辖 的刑事 案件立 案追诉 标准 的规定 ( 》合 同  关 二) ,
诈骗 案数 额 在二万 元 以上 的应 予 以追 诉 。正 由于上述 入 罪数 额  径 更多 , 举证 的便利 性 也较一般 诈骗行 为更大 , 一些 案件 通过 民  事 或行 政途 径解 决足 以保护 合法 权益 、 维护 市场经 济秩 序 , 较之  规定的不统一, 造成 了本案  酌使用 困境 。  
( ) 三 司法适 用 的 困境 


刑罚 制裁 获得 更好 的法 律 效果和 社会 效 果 。司法解 释 在作 出  

本案所 处 的两难境 地在 于 : 果 以胡某 涉嫌 合 同诈 骗罪 未达  具 体规 定时必 然 已经 充分考 虑到 相关 问题 , 合同诈骗 案 的追   如 而将

到追 诉标 准而 不予 入罪 处理 , 可能 会造 成刑 事处 罚的缺 位
, 致  诉 标准设 定较 高也更 符合刑法 谦抑 精神 , 导 更有利 于推动市 场经济  即便司法解释存在不周延之处, 在使用法律时也不应抛  部分 受侵害 的法益 得不 到刑事 途径 的保护 , 有刑法 明 明能处理 而  的发展。
不处 理之 嫌 。反之 , 如果 以诈 骗罪 定罪 处 罚, 无疑 会在量 刑上 造  弃 司法 解释 的价 值判 断 , 实现 处罚而 任意 解释刑 法 , 使刑法   为 致 反而可 能削 弱刑 法预 防和控 制犯 罪 的作用 。   成个 案 间的不 平衡 。举 例来 说 , 果 以诈骗 罪定 罪处 罚 , 如 无疑 会  过 度介 入违 法行 为 , 在量 刑上造 成 个案 间的 不平 衡 。 举例 来说 , 如果 犯罪 嫌疑 人合 同  综上 所述 , 我们 在 司法 实践 中, 首先 通过 分析 犯罪 构成要  应 诈骗犯 罪数 额达 2 00 , 0 0 元 通常 法院将 对其 以刚达 到的起 刑 点的  件 并遵循 一般法 律适 用原则确 定一 行为适 用 的法 条, 再参 照相应 

该行为一经  标准量 刑 , 如果 同样 的合 同诈骗行 为 , 但 因犯罪 数额为 100元, 的司法解释判断该行为是否应当入罪以及罪过轻重, 90   故而 以普通 诈骗罪 定罪 处罚 , 时 , 此 按照上 海市 高级人 民法 院《 人  评 价则 不应 再 次受 到其他 罪 名量 刑标准 的重复 评价 。本 案犯罪  而 民法 院量 刑指 导意 见 ( 试行 ) 实施细 则 ( 行 ) 的规定 , 疑人 可  嫌 疑人 胡某 的行 为符 合合 同诈 骗 的构成要 件 , 根据相关 司法解  试 》 嫌
能将被 判处 有期徒 刑一 年四个 月之 重的刑 罚 , 样 的处理 结果  释 , 而这 该行 为无追 诉之 必要 , 时刑法 对其行 为 的评价 应当 是终局  此
显然 是 极不 公正 的 。   可见 , 在法 律暂 无 明确规定 的情况 下 , 需依靠 司法 实践 部  亟 门在综 合考 量相关 因素 后形成 统一 的适用 原则 , 以维护 司法的 公 
平公 正 。  

性的。   四、 理结 果  处

最终 , 本案 因犯罪 嫌疑人 胡某涉 嫌合 同诈骗罪 但犯罪 数额未  达 到追诉 标准 , 不作 为犯 罪处 理 。 故  
注释:  

( ) 索解 决 的途径  四 探

对于本 案的 处理 , 笔者 同意 前述 第二种 观 点, 主要 理 由如 下:   第一 , 司法解释 对 犯罪数额 的具 体规定 是对特 定犯罪 行为社  会 危 害 的价 值判 断 , 对司 法实 践定 罪量 刑起 指导 作用 。 由于 刑法 
的概括 性和 稳定性 的需要 , 国刑法 条文 中对犯罪数 额规 定大 多  我

①周光权. 法条竟合的特别关系研究—— 兼与张明楷教授商榷. 中围法学  003 . 2 1()第 
16 . 6页  

②高
铭喧, 马克 昌. 刑法学.E 北京大学出版 社、 j京t 高等教育 出版社.07 20 年版 . 24 第 0 
页.  

采 取 了抽象 、 括 的规 定模 式 , 概 将数 额 的具体 量化 交 由司法解 释 

③⑥陈浩然. 应用刑法学总论. 上海: 华东理工大学出版社.05 20 年版 . 38页. 第 0   ④ 齐晓伶. 法条竞台之法条关系探析. 兰州大学学报 .003 . 1 21()第 0页.   ⑤张 明楷. 诈骗罪与金融诈骗罪研究. 北京: 清华大学出版 社.06年版. 32页. 20 第 3   ⑦张 瑞幸, 经济犯罪的数额对 定罪量刑舶作用 . 法律科学 ,992 . 19 () 

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范文十:阿姆斯特朗法则 投稿:梁罭置

5.阿姆斯特朗法则

阿姆斯特朗法则的含义

阿姆斯特朗是一个运动员,世界闻名的环法自行车赛车五连冠“冠军。阿姆斯特朗骑车在平地疾驰中并不突出,甚至还经常落在别人的后面,但一到山地他就迸发潜力,连续超过他人,将在平地的劣势扭转,成为他每战必胜的关键。

经济学家把阿姆斯特朗的现象比喻到企业中,一个公司领导人怎样?企业文化怎样?员工素质怎样?平时也许不能反映出耀眼的光彩,只有当企业遭遇逆境时才能看出区别。 阿姆斯特朗法则操作实务

阿姆斯特朗法则的关键之处在于成功转型。企业如何扭转劣势? 1、逆境之中绝不气馁; 2、制定长期计划; 3、发掘自身的核心竞争力,找到转型支点; 4、抓住机遇,实现转型的目的:成功; 5、迅速形成转型后优势。

经典案例分析

2004年是思科的转折年。2001、2002、2003年,思科的销售额一直在189亿美元上下停滞不前,2004年在互联网冬天里蛰伏了三年的思科已经开始复苏,而且逐渐拉开了与其主要竞争对手的差距。能够成功渡过寒冬,由衰转盛,“市场转折点建立优势”的提法是一个关键。“尽管市场萧条的消息令人震惊,但你必须想好对策渡过难关,并等待下一次市场复苏的到来。”思科全球总裁约翰·钱伯斯2001年制订了“突破策略(Breakthrough)”的6点计划,即围绕赢利、整合资源来组织公司运营,以创造效率,关注市场增长机会,在市场转折点建立优势。钱伯斯的冷静、乐观,使思科走出了逆境。

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