专利权的地域性是指_范文大全

专利权的地域性是指

【范文精选】专利权的地域性是指

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【专家解析】专利权的地域性是指

【优秀范文】专利权的地域性是指

范文一:论专利权的权利属性 投稿:汪愛愜

摘要:从英国制定第一部现代意义上的专利法开始,专利制度在世界各国得到广泛应用。随着专利制度全球化体系的初步形成,专利权私权属性被确定。通过对专利权属性进行历史考察发现,专利权被视为纯粹的“私权”具有理论和认识上的缺陷。随着社会法的发展和“第三法域”概念的提出,专利权介于“私权”和“公权”之间的特殊属性值得我们研究和探讨。

中国论文网 http://www.xzbu.com/4/view-15314.htm

  关键词:专利制度;专利权;私权;权利属性

  中图分类号:D913.4 文献标识码:A 文章编号:1001-5981(2011)05-0067-04

  

  WIPO和TRIPs一致认同,知识产权为“私权”,专利权作为知识产权的一个主要部分,其“私权”属性得到确定。通过对专利制度进行历史考察可以发现,专利权从最早的国王赐予的一种“特权”发展到今天的“私权”,并不完全是专利体系内部自发发展的结果,资本主义国家内部的推动也起到了重要的作用。专利权不能完全被界定为一种“私权”,而是介于“私权”与“公权”之间的一种特殊的权利。界定专利权的属性对建立国家的专利制度体系有着重要的影响。

  

  一、专利权权利属性的历史演变

  

  16世纪的英国,女王伊丽莎白将封建性质的王室特许经营权作为繁荣英国科学技术和鼓励生产和贸易的政策,吸引了欧洲大陆大批有特殊技能的能工巧匠,促进了英国经济的增长和工业的繁荣。这样的“专利特权”从13世纪开始在英国出现。延续了几百年,直到女王统治后期被滥用。那时,包括肥皂在内的生活必需品都被授予了专利权。著名的“达西诉阿联案”中,法院基于“扑克牌”专利会导致就业减少,影响人民生活,阻碍商业发展,不利于国家等原因,宣告女王授予的专利权无效。为英国专利法的制定奠定了基础。法院有权宣布女王的授权无效与英国法治发展及其“自由传统”有着密切的关系。在英国,调整普通争讼的法律一般都是不成文的习惯,或遵循先例,只有在涉及王权范围的时候,才制定一系列成文法或称为“宣言”之类的文件。“诺曼征服”后。亨利一世就以《加冕宪章》的形式确定国王拥有的封建权利,认可封建贵族及教会的权利,并表明了国王要遵守法律的意向。之后的其他英王也效仿颁布各种“宪章”或律令列出国王能做和不能做的事情。著名的《自由大宪章》(1215年)则更是载明保障人民自由,国王应遵守法律,不得随意征税等内容,虽然当时“人民”的范围很小,但这些宪章体现了英国贵族希望统治者的统治遵守秩序、合乎良法的传统,也体现了英国人对民主和法治的充分尊重。亨利三世时的《牛津条例》(1258年)暗示了具有“审查国务并考虑国家的共同需要及国王的需要”职能的“议会”的产生,《威斯敏斯特条例》(1259年)之后,议会控制了立法权、征税权,在经济上成为制约王权重要的力量。著名的大法官柯克与詹姆斯一世的论战确立普通法高于王权,使司法权获得了独立。由此,在英国,王权、议会权、司法权成为了相互制衡的几股力量,所以伊丽莎白女王在专利问题上对议会的让步。法官对女王授予的特权宣告无效等等情况的出现,就不难理解了。1624年5月《垄断法案》获得议会通过,法令废除了英国已经授予的所有垄断权,规定了发明专利的主体、客体、取得专利的条件、专利的有效期限以及宣告专利权无效的条件,也规定专利不得违背法律,不得有害于国家,如抬升国内商品的价格、有损商业贸易或导致麻烦。但在第一条强调。专利权之授予是国王的恩惠,因此从法案的产生背景、用语与内容、颁布后的效果和早期人们对它的认识,都没有显现出保护发明人、激励创新的目的。法案没有对公众规定新的权利,继位的查理一世更没有因此而停止授予不当垄断。随着资本主义市场经济和法治的发展。人们开始追求平等的贸易规则、明晰的产权制度和充分的自由,专利权作为封建特权的极不稳定性使投入新技术、新行业的人们没有安全感。因此资产阶级要求专利权属性的变革,直到1852年《专利法修正案》颁布英国也未将王权的影响消除。因此,英国人虽然制定了第一部现代意义的专利法,但是他们没有完成专利权从“特权”到“私权”的转化?

  根据英王殖民特许来到北美的人们在建国之前,就在各自治州仿效其母国,为提高技术进步而允许合理垄断,建立起了专利制度。1776年美国独立后,各州仍按惯例授予发明人以专利特权。1787年宪法“赋予作者和发明人就其作品和发明在一定期限内的专有权利,以促进科学和实用技术的进步”,为确认和保护发明人的专利权提供了宪法依据。1790年美国颁布了第一部正式的《专利法》,1793年调整了专利法条文,直到1836年为止。“美国式”的专利授权制度和实行该制度的机制才正式建立起来。从此,专利的授予遵循科学而严格的程序和条件,要经过审查才能取得专利,专利权可以由权利人依法使用和处置。这样,专利便成为权利人的一种重要的财产,专利也由王室或其他统治者、统治集团恩赐的“特权”变为发明人能够依法获得的权利,专利权也在美国宪法的保护体系下逐渐演变成了“私权”。这一时期,在自然法思想的影响下,出现了支持专利制度的几种重要理论:“自然权利”说即“基本财产权”论、“报酬”说等。这些学说基于自然法的思想,根据“财产神圣不可侵犯”和“按劳分配”的理论肯定专利制度。1789年法国大革命后不久制定的法国专利法明确指出,“如不承认产业上的发明为其创造者所有,就等于无视人权”。1878年“保护工业产权巴黎公约”国际会议上,也采用这种意见。又如,“契约说”认为专利制度是一种发明人与社会间订立的契约:发明人以公开其最新的发明创造作为对价。来换取社会对其专利权的承认。这些理论都是基于权利本位所提出的,立足于个人正义观,与18、19世纪的法律思潮一致。

  专利制度在今天,基本上是国家根据一定政策目的创设的法定权利。人们普遍认为,专利已经不再是基于个案界定基础上的“特权”,而是依一般专利性标准经法律确认的普通权利。它保证专利权人享有在一定期间内对其发明有独占权,而这些权利的内容主要表现在制造、使用、出售其技术或依此技术生产的产品等商业利益,即“财产权”。基于法律理论体系的分类,各国将专利法纳人民事法律的规范中,很多国家的民法典中都有知识产权的部分,于是,专利权自然而然地成了一种“民事权利”,被归结为“私权”。

  

  二、确立专利权私权属性的理论缺陷和认识误区

  

  从科学逻辑来看,专利权本身固有的授权规则和“三大特性”(时间性、独占性和地域性)呈现出其与“私权”不同的性质。首先,“私权”在创造出来之后创造者就可享有,但专利权则需要通过国家专利管理部门审查通过才能够获得批准。专利授权的“先申请原则”或“先发明原则”则明显破坏了“私权”一直借以合理成立的“天赋人权”理论,因此专利权的这种授权原则与人人都可通过劳动获得的“私权”的基本理论相悖。其次,专利权在保护期届满之后,该专利技术

就成为全社会公共资源,原权利人不再享有垄断权利。授予专利权人垄断权目的的重点没有落在保护某人的权利之上,而是以一定时期的“垄断”利益,换取他们尽快将其新技术公之于众。专利法的制定使全社会避免重复研究,以节省社会资源,同时又能让公众尽早、尽多地享受到先进技术带来的便利;但传统“私权”的保护重点则是落在对每一个人的天赋权利长期、稳定的保障之上。再次,本来独占性是专利权与私权的一个很好的契合点。但专利法要求权利人尽快将专利技术投入社会生产,否则强制许可制度授权国家主管部门可不经专利权人同意,通过行政申请程序直接允许申请者实施专利,几乎所有国家都对专利权作出了侵权例外的规定。与所有权的独占性明显不同的是,技术有很强的共享性,专利技术一旦公开,别人就可进行仿冒,并将之用于竞争,被仿冒的可能性随技术的发展而越来越大。最后,既然专利权作为财产权是一种天赋人权,就不应该有地域的限制,但专利制度却采取“属地原则”。尽管WIPO等国际组织都建议统一全球的专利制度体系,以方便专利的国际检索和管理,减少国际资源浪费(如PCT体系下的“国际专利”使申请人就一项发明创造可在需要获得多国专利保护时,按规定程序向某一缔约国专利主管部门或国际局提出专利申请,这个申请将在所有PET成员国均有效),但此程序仅仅简化了申请阶段的程序,并未包括审查和授权阶段,也就是说。“国际专利”只要递交一次申请就在所有国家都能获得专利保护的想法是不切实际的。所谓“欧溯专利”,在EPO申请获批后,也只在欧洲部分国家有效。如希望自己的专利权没有地域限制,在走完Pcr或EPO程序之后,还必须向其他非成员国逐一办理专利申请,并等待审查批准。而PET和EPO也是基于各国主权,通过各国同意达成的协议,脱离了各国主权的认可,专利是不能在该国获得保护的,这更体现了专利具有地域主权性。

  理论界有不少人意识到了确认专利权“私权”性质的理论缺陷,甚至有学者提出,今天的专利权呈现出公权化的趋势@,但这个问题有待进一步探讨的必要。私权与公权的融合发展是资本主义走向垄断阶段,国家干预经济产生的后果,所以人们认为是由于国家干预了经济才使得专利权这一自由财产权具有了公权化的趋势。其实,即便是在自然经济状态下,专利权也从来都是一种受政府制约的权利。因为不论专利权人是否能够对其权利进行随意使用、转让或授权他人使用,都要基于国家或政府的授权,在权利的产生和运用过程中都不能摆脱国家的控制。冯晓青教授认为国家对专利的审查和授权只是对私权的一种权利界定和公示公信,而对于专利权时间性、独占性和地域性的限制只是对专利权这种“无形产权”的有效控制,这在理论上是正确性。但是,从专利制度的历史发展可以看到,专利权从来就没有脱离过国家的调控而成为一种神圣的“私权”,即便专利权有了几百年的历史,但其作为私权出现也是不到百年的事情,因而笔者认为专利权并没有形成所谓“私权传统”。吴汉东教授则坚持知识产权的“私权”属性,认为“就财产权的法律保护而言,福利权利与知识产权有相似之处”,又以美国1970年“戈德堡诉凯利”案为例,确认福利权利也是一种“私权”,但这是基于美国这个公、私法没有严格区分的荚美法体系之下的认可。福利权在更赞成大陆法规则的中国本应是一种公法上的权利,因此,这不能成为以专利权为代表的知识产权是“私权”的完美的理论依据。TRINs作为国际经济法的重要规则,属于公法体系,但由于其调整的是一种作为“私权”的商业行为,其条款适用选择性规则;而TRINs作为WTO体系下另一个规则,调整知识产权,若这种权利也属于一种“私权”,为何这种条款却成了强制性的国际规范呢?这就说明以专利权为代表的知识产权并非纯粹的“私权”,而是与国家政治主权息息相关的。冯晓青教授认为知识产权具有公权和私权的双重属性,而且私权属性是其主要方面而公权属性则是其次要方面。知识产权的公法属性,从知识产权的法律保护到理论深化都推动了知识产权利益平衡的达成。然而,且不论知识产权与传统意义上的公权相去多远,仅仅就一种权力具有相互对立的两重属性而言,恐怕也是站不住脚的。尽管这两重属性有主次之分。这说明,用二元论来区分权利性质在认识上是有误区的。

  

  三、对专利权权利属性的再思考

  

  “私权”是在平等主体上的民事权利,是国家通过法律保障的,它天然地排斥国家干预,一般不需任何权力机关予以审查或批准。即便不动产登记制度,也只是双方当事人协商一致后,在数额和权限等方面没有其他重大问题就可直接予以登记并颁发证书。而专利权从申请保护到使用都有一套严格的行政管理程序,与其他民事权利唯一相同的是,它在授权之后可进行自由买卖或转让。但作为商品交换是要遵循价值规律的,其价格与其社会成本应基本相符,如将发明人取得专利权后实施发明所得到的收入视为专利的价值,就等于以实施专利发明后得到的报酬来判断发明的贡献大小。这完全忽视了诸如实施该发明时的技术情况,原料是否容易得到,设备的差别和消费者的需求,销售形式以及关税等各种因素。理论界有关“专利基于自然权利”的假说也忽视了国家制定专利法的其中一个且的,就是为了节省社会资源。所以基于社会本位的“发展经济”说认为专利制度的建立,其根本目的是为了发展国家经济,专利权的授予在事实上可起到鼓励人们进行发明创造的作用,而高新技术的诞生客观上可刺激经济的发展;“产业政策”论则认为专利制度是基于产业政策方面的考虑而采用的。这两种学说都能较好地解释专利制度制定的初衷。

  其实,专利法本身就是一种类似于经济法的对社会公共领域的秩序进行调整的法律手段。日本法学家丹宗昭信认为,“现代经济法的核心是垄断禁止法”,“是国家规制市场支配的法”,经济法是对市场进行规制的法,以反垄断法和反不正当竞争法为中心内容。而最早的现代意义的专利法就叫《垄断法案》,本来就是英国制定的反垄断法中的一个例外条款,本应属于经济法范畴,一些学者现在又将属于经济法领域的反不正当竞争法列入了知识产权法的理论体系之中。越来越多的学者认为,传统的公法、私法体系无法调整和规范现代社会中所有的社会关系,在此情况下兼有公法和私法特性的社会法应运而生。第三法域之社会法作为一个学术概念起源于德国,它以兼顾个人利益和国家利益而形成的社会利益为本位,以强弱对比鲜明的新型私法关系为调整对象,通过公权介入私权关系的方法来保护弱者,实现社会的公平和正义,在对个体利益和群体利益的协调中实现社会利益的最大化,最终实现整个社会的发展和稳定。”社会法概念的提出为我们科学认识专利权的权利属性提供了一个新的理论视角。

  总之,专利权在其产生的时候就是基于国家行政管理的确认或授予,它并不属于人人享有、人人平等的“私权”。基于社会本位的“发展经济”论和“产业政策”论,能够以国家的行政命令或者发展政策来进行解释“先申请”或“先发明”的专利授权原则。国家将专利权授予最先申请或者最先发明的一方,以便获得专利权的人能够安心地积极地投身到专利技术的生产、销售、转让或者进一步的研究中,使专利技术能够充分地转化为生产力,促进经济和技术的发展。同时为了维护正常的市场秩序,授予专利权人以一段时间的垄断权,以便杜绝仿冒而保障消费者的期待利益。因此,专利法以促进全人类的科技发展为最终目的,知识的积累性和传递性决定了专利技术并不是仅仅依靠个人的努力就可以获得的成果,而是全社会科学技术发展的成果,其利用也是为公共福利服务的,所以专利权本就应该是一种介于“公权”与“私权”之间的“第三法域”的权利。专利制度已经成为一种政策性的制度,是国家利用政策工具来推行的,与经济法有着一定的相似性。若理论界依然有经济法独立于民法体系之外坚定的支持者,那么笔者就有信心认为,知识产权法律制度就能够脱离民法体系,成为一个独立的法律部门,因此,专利权也就不会再是一种绝对的“私权”。

  

  责任编辑:立早

范文二:论专利权的权利属性 投稿:董毴毵

第3 5卷 第 5期  2 1 9月  0 1年

湘 潭 大 学 学 报 (哲 学 社 会 科 学 版 )   Junl f i g nU i r t( h ooh n  oi  cecs  ora o  a t   n esy P i spya dSca Sine)   X na v i l l

V0. 5 N .   13   o 5 S p. 2 1 e t , 01  

论 专 利 权 的权 利 属 性 。  

( 湘潭 大学

琳 

湘潭 4 10 ) 1 15  

法学 院, 湖南

摘  要 : 从英国制定第一部现代意义上的专利法开始, 专利制度在世界各国 得到广泛应用。随着专利制度全球化 

体 系的初步形成 , 专利 权私权属性被 确定。通过对专利 权属 性进行历 史考察发现 , 专利权被视 为 纯粹 的“ 私权” 具  有 理论和认识上 的缺 陷。随着社会 法的发展和“ 第三法域” 概念 的提 出, 专利权介 于“ 权” 公 权” 私 和“ 之间 的特 殊  属 性值得我们研 究和探讨 。  

关键词 : 专利制度; 专利权; 私权; 权利属性 

中 图分类 号 :9 34 文 献标识 码 : 文章 编号 :0 1— 9 1 2 1 )5— 07— 4 D 1. A 10 58 (0 10 06 0 

WIO和 T Is P RVt 一致认 同 , 知识产权为“ 私权 ” 专利权作  , 为知识产 权的一个主要部分 , “ 其 私权” 属性得到确定 。通 过  对专利制 度进 行历史考察可 以发现 , 专利权从 最早的 国王 赐  予 的一种 “ 特权 ” 展到 今天 的“ 权 ” 并 不完 全是 专利 体  发 私 , 系 内部 自发发展的结果 , 资本 主义 国家 内部 的推 动也起到 了  重要 的作 用。专利权不能完全被界定为一种“ 私权 ” 而是介  , 于“ 权” “ 权” 间的一种特殊 的权利 。界定专 利权 的  私 与 公 之 属性对建立 国家的专利制度体系有着重要 的影 响。  

法律 的意向。之后的其他 英王也 效仿颁布 各种 “ 宪章 ” 律  或 令列 出国王能做和不能做 的事 情。2 著 名 的<自由大宪章> 【    

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在经济上成为制 约王权 重要 的力 量。| 【  著名 的大法 官柯 克 

与詹姆斯一世的论战确立普通法高于王权 , 司法权获 得了  使

专 利权 权 利属性 的 历史演 变 

1 6世纪 的英 国 , 女王伊丽 莎白将封建性 质的王室特许经  营权作为 繁荣英 国科学技术和鼓励生产 和贸易的政策 , 引  吸 了欧洲大 陆大批有 特殊技能的能工巧 匠 , 促进 了英 国经济 的 

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由此 , 在英 国, 王权 、 议会权 、 司法权 成为 了相互 制 

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不难理解 了。12 年 5月< 64 垄断 法案 = 》 获得 议会 通过 , 令  法 废 除了英 国已经 授予 的所 有垄 断权 , 规定 了发 明专 利 的主 

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条强调 , 专利权之 授予是 国王 的恩 惠, 因此从 法案 的产生 背 

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・ 收稿 日期 : 1 — 3 2   2 l o —6 0

作 者简介 : 琳(91 ) 女 , 邹 18 一 , 湖南

常德 人 。 湘潭大学法学院、 知识产权学 院教师 , 法学博 士 。 主要研究 方向 : 法律 史、 知识产权 法基础 理 

论。  

基 金项 目: 0 年湖南省教育厅项 目“ 2 9 0 湖南省知识 产权文化建设策略研究” 编号 : C8 ) ( 0 91 成果之一。 9   10 年议会上女王为 了平息议会的不满 , 61 下令取消了大量政府提 出的专利。  

6  7

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从科学逻辑来看 , 专利权 本身 固有 的授权 规则 和 “ 三大  特性” 时间性 、 占性和地域性) ( 独 呈现 出其与“ 私权 ” 同的  不 性质。首先 ,私权 ” “ 在创造 出来之后 创造 者就可 享有 , 但专  利权则需要通过国家专 利管理 部 门审查通 过才 能够 获得批 

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了“ 私权 ” 直借 以合理成 立 的“ 赋人权 ” 论 , 此专 利  一 天 理 因 权的这种授权原则与人人都 可通过 劳动获得 的 “ 私权 ” 的基 

根据荚王殖 民特许来到j 美 的人们 在建 国之前 , 匕 就在各 

自治州仿效其母 国 , 提高技 术进 步而允 许合 理垄断 , 为 建立 

本理论相悖 。其次 , 专利 权在保 护期届 满之 后 , 该专 利技 术  就成为全社会公共资源 , 原权利人 不再享有垄 断权利 。授予  专利权人垄断权 目的的重点没有落在保 护某人 的权利之上 ,   而是 以一定时期的“ 垄断 ” 利益 , 换取他们尽快将其新技 术公  之 于众 。专利法的制定使全社会避免重 复研究 , 以节省 社会  资源 , 同时又能让公众尽 早 、 尽多 地享受 到先 进技 术带 来 的 

起了专利制度 。17 7 6年美 国独立后 , 各州仍按惯例授予发 明  人以专利特权 。85  ̄18 [3 - 77年宪法“ ]8 赋予作者和发 明人就其  作品和发 明在一定期 限内的专有权 利 , 以促进 科学和实用技  术的进步 ” 为确认 和保护发 明人 的专利权提供 了宪法依据 。 ,   19 70年美 国颁布 了第 一部 正式 的< 利法 > 19 专 ,7 3年调整 了  专利法条文 , 直到 1 3 8 6年为止 , 美国式” “ 的专利授权制 度和 

实行该制度 的机 制 才正式 建立 起来 。9  从 此 , 利 的授  【l 】 专

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技 术投入社会生产 , 否则强制许可制度授权 国家主管 部 门可  不经专 利权 人同意 , 通过行政 申请程序直接 允许 申请 者实施 

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统治集 团恩赐的“ 特权” 变为 发明人 能够依法 获得 的权利 , 专  利权也在 美国宪法 的保 护体 系下逐渐演 变成 了“ 私权 ” 。这 

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与所有权的独 占性明显 不 同的是 , 技术 有很 强的共 享性 , 专 

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又如 , 契约说 ” “ 认为专利制度是一种发 明人与社会 间订立 的  契约 : 明人 以公 开其 最新 的发 明创造作 为对 价 , 换取社  发 来 会对其专利权 的承 认on  ’ t] 扔这 些理 论都是 基于权 利本 位 

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只要递交一次 申请就 在所有 国家都 能 获得专 利保 护的 想法  是不切实际 的。所谓“ 欧洲专利 ” 在 E O 申请获 批后 , , P 也只  在 欧洲部分 国家有效 。如希望 自己的专 利权没有 地域 限制 ,   在走完 P T或 E O程序之 后 , C P 还必须 向其 他非 成员 国逐一  办理专利 申请 , 并等 待审查 批准 。而 P T和 E O也是 基于  C P 各 国主权 , 通过各 国同意达成 的协 议 , 脱离 了各 国主权 的认 

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专利制度在今 天 , 基本上是 国家根据一 定政策 目的创设  的法定权利 。人们普遍认为 , 专利 已经不再 是基于个案界 定 

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依此技术生产 的产 品等商业 利益 , 财产权 ” 即“ 。基 于法律理 

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然地成 了一种 “ 民事权利 ” 被归结为“ , 私权 ”  。

理论界 有不少人 意识到 了确认专 利权 “ 私权 ” 性质 的理  论缺陷 , 甚至有学者提 出, 今天 的专利 权呈 现 出公 权化 的趋  合发展是资本 主义 走 向垄 断阶 段 , 国家 干 预经 济 产生 的后 

二 、 立专 利 权 私 权属 性 的理 论 缺 陷和 认 识 误  势③, 确 但这个问题有待进一 步探讨 的必要 。私 权与公 权 的融 

区 

① 15 82年‘ 专利 法修 正案> 中规定 , 专利申请 者需要 向英王递交一份申请 , 虔诚地等待 国王授权。  

⑦ 如穷竭原则 、 善意侵权 、 先行实施、 临时过境 、 非营利实施原则和为了鼓励仿制药生产的“ d r B a 条款 ”   等。 ③ 具体 内容可参见 : 黄铁军. A S 以 V 为例谈专利私权和标 准公权 的平衡[]信息技术与标准化.057 :0 4. J. 20 ()4 - 3周作 斌 , 李延 禹. 论知  识产权私权公权化 的原 因及趋势 [ ]西 安财经学 院学报.0 0 7 : 1 14 等文章。也有其 他学者认 为知识产权 除了具有 私权 的属性 之  J. 21( )1 — 0. 0 外。 也具有 “ 公

共政策性” 如 : , 王太平 . 知识产权 的公共政策性[ ] 湘潭大学学报( 论 J. 哲学社会科学版) 20 ( ) 3 — 9 。 9 1 :5 3 . 0  

68  

果 , 以人们 认为是 由于 国家干预 了经济 才使得专 利权这一  所 自由财产权具有 了公权化 的趋 势。其实 , 即便是在 自 经济  然 状态下 。 专利权也从来 都是一种受政府 制约 的权利 。因为不 

论专 利权人是否能够对其权利进行 随意使用 、 转让 或授权他 

人取得专利权后实施发明所 得到的收入视为 专利的价 值 , 就  等于以实施专利发明后 得到的报 酬来判断发 明的贡献 大小 。   这完全忽视了诸如实施该发 明时的技 术情况 , 原料是 否容易  得到 , 设备 的差别和 消费 者的需求 , 售形 式 以及关税 等各  销 种 因素。理论界有关“ 利基于 自然权利 ” 专 的假 说也 忽视 了  国家制定专利法的其 中一个 目的, 是为 了节省社 会 资源 。 就   所以基于社会本位 的“ 发展经济” 说认为专利制度 的建 立 , 其  根本 目的是为了发 展国家经济 , 专利权 的授 予在事 实上可起  到鼓励人们进行发明创 造的作用 , 而高新技 术 的诞生 客观上 

人 使用 , 都要基 于 国家 或政 府 的授权 , 在权 利 的产 生 和运用 

过 程中都不能摆脱 国家 的控 制。冯 晓青教 授认为 国家 对专 

利 的审查和授权只是对私权 的一种 权利界定 和公示公信 , 而 

对 于专 利权时间性 、 占性和地域性 的限制只是对 专利 权这  独

种。 无形产权 ” 的有 效 控制 ,  这 在 理论 上 是正 确性 。但  【 l

是, 从专利制 度的历史 发展 可 以看 到 , 专利权 从来 就没 有脱 

可刺激经济的发展 ;产业政策 ” 则认 为专利制度是基于产  “ 论

业政策方面的考虑而采 用的o 6 这 两种学说都 能较好 地解  03 n

离过 国家的调控而成为一种神圣 的。 私权” 即便专利权 有 了 ,  

几百年的历史, 但其作为私权出现也是不到百年的事情, 因 

而 笔者认 为专利权并 没有形 成所谓 “ 权传统 ” 私 。吴汉东 教 

授 则坚持知识产权的 。 私权” 属性 , 为 “ 认 就财 产权的法 律保 

释专利制度制定的初衷 。  

其实, 专利法本身就是一种类似于经济 法的对社会 公共  领域的秩序进行调整 的法 律手段 。 日本法 学家丹 宗 昭信认  为 , 现代经济法 的核 心是垄 断禁 止法 ”, 是 国家规 制 市场  “ “

支配的法” 经济法是对市场进行规制的法 , , 以反垄 断法和反 

护 而言 , 利权 利与 知识 产权 有相似 之处 ” 又 以美 国 17   福 , 90 年“ 戈德

堡 诉 凯 利 ”案 为 例 , 认 福 利 权 利 也 是 一 种 “ 确 私  权 ” ¨ ”但这是基于美 国这个公 、 ,  私法没有严 格 区分 的英 美 

法体 系之下的认 可。福利权 在更 赞成 大陆法 规则 的 中国本  应 是一 种公法 上 的权 利 ,I  讫因此 , 不能成 为 以专 利权  【" ‘ 这

为代表的知识产权 是“ 私权 ” 的完美 的理论 依据 。T I 作  R Ms

不正当竞 争法 为 中心 内容 。而 最早 的现代 意义 的专利法 就 

n( q 垄断法案>本来就是英 国制定 的反垄断法 中的一个 例外  ,

条款 , 本应属于经济 法范 畴, 些学者 现在 又将属 于经 济法  一

领域的反不 正 当 竞争 法 列入 了知 识 产权 法 的理论 体系 之 

为 国际经济法 的重要 规 则 , 属于公 法体 系 , 由于其调 整的  但 是 一种作为“ 私权 ” 的商 业行 为 , 条款适用 选择性 规则 ; 其 而 

T:P 作为 WT l 8 U O体 系下 另一个 规则 , 调整知 识产权 , 这种  若 权 利也属于一种 “ 私权 ” 为何这 种条款却成了强制性的国际  ,

中①。越来越 多的学者 认 为, 统 的公法 、 法 体系 无法 调  传 私

整和规范现代社会 中所有 的社会关系 , 在此 情况下兼 有公法 

和私法特性的社 会法 应运而生 。第 三法 域 之社会 法作 为一  个学术概念起源于德国 , 以兼顾个人利益 和 国家利 益而形  它 成的社会利益为本 位 , 以强弱对 比鲜明 的新 型私法关 系为调  整对象 , 通过公权介入 私权关 系 的方法来 保护 弱者 , 现社  实 会的公平 和正义 , 在对个体利益和群体利益 的协调 中实现社  会利益的最大化 , 最终 实现整个社 会的 发展和 稳定 o 73社  U16 5 会法概念的提出为我们科 学认识 专利权 的权 利属 性提供 了 

规 范呢?这就说 明以专 利权为 代表 的知识 产权并 非纯 粹的 

“ 私权 ” 而是与 国家政 治主权息息相关的。冯晓青 教授 认为  ,

知识产 权具有公权 和私权 的双 重属 性 , 而且 私权属性是 其主 

要 方面而公权属性则 是其次 要方面 。 ’ 知识产 权的公 法属  ¨ 

性, 从知 识产权的法律保护到理论深化都 推动 了知 识产权利 

益 平衡 的达成 。l ’ 然 而 , 不论 知识 产权 与传统意 义上  【丌∞ 副 且

的公权 相去多远 , 仅仅就一种权力具有相互 对立的两重 属性  而言 , 恐怕也 是 站 不住脚 的 , 管 这两 重属 性 有 主次 之分 。 尽  

个新的理论视 角。  

总之 , 专利权在其产生的时候 就是基于 国家行政管理 的  确认 或授予 , 它并不属于 人人享有 、 人人 平等 的“ 权 ”

私 。基 

这说 明 , 用二元论来 区分权 利性质在认识上是有误区的。  

三、 对专 利权 权利 属性 的再 思考 

“ 私权 ” 在平 等主体上的 民事权利 , 是 是国家通过法 律保 

于社会本 位的“ 发展经 济” 和 “ 论 产业政 策 ” , 论 能够 以国家 

的行政命令 或者发展政策来进行 解释“ 申请 ” 先发 明” 先 或“  

障的 , 它天然地排斥 国家干 预 , 般不 需任何 权力 机关予 以  一

审查或批 准 。即便不动产登记制度 , 也只是 双方当事人 协商 

的专利授权原则 。国家将 专利权 授予最 先 申请 或者 最先 发 

明的一方 , 以便 获得专利权 的人能 够安心地积极 地投身 到专  利技术 的生产 、 销售 、 转让或者进一步 的研 究 中, 使专利技 术  能够 充分 地转化为生产力 , 促进 经济和技术 的发展 。同时为  了维护正 常的市 场秩 序 , 予专 利权 人 以一 段时 间 的垄 断  授

致后 , 在数额和权 限等方面没有其 他重大 问题就可直接予 

以登记 并颁发证 书。而专 利权从 申请 保护到 使用 都有 一套 

严格 的行政管理程 序 , 与其 他 民事 权利 唯一相 同的是 , 它在  授权之 后可进行 自由买 卖或 转让 。但 作为商 品交 换是要遵 

权, 以便杜绝仿 冒而保障 消费者 的期待 利益 。因此 , 专利 法 

以促进全人类 的科技发展为最终 目的 , 知识 的积 累性和传 递 

循价值规律的, 其价格与其社会成本应基本相符 , 如将发明  

① 早 在 19 9 5年版刘春 田教 授主编 的知识产权 法教程中就有第 五篇 : 反不正当竞争法 . 从第二 十六章到第三 十章讨 论都是这方 面的问 

题 . 20 在 09年的修订版中第五编的名称变为了“ 与知识产权有关的不正 当竞争 ”这说明在 国际社会知识产权“ , 私权 ” 观念 的影响下 , 国专 家  我 和学者 的认识调 整, 最开始 的时候 , 国学者也不一定都 同意知识产权是 一种“ 但 我 私权” 而是与反不正 当竞争法有着 某种密切 的联系 。冯 晓  , 青、 唐超华主编‘ 知识产权法) 20 年) 徐德敏主编< (01 ; 知识产权法>20 年 )李颖怡主编‘ (02 ; 知识产权法> 20 年 )费安玲 主编< (02 ; 知识产权 法  教程 ( 第二版 ) (01 ) > 20 年 等国内知 识产权法教材都在第五编“ 其他知识产权” 制度规定 中介绍 了“ 反不 正当竞争” 的规定 。虽然这里 的反不正  当竞争 主要体现在知识产权方 面, 但是知识产权翩度体系作为维持市场秩序的公共 目的一直不容置疑。  

6  9

性决定 了专利技术并不 是仅仅 依靠个 人 的

努力就 可 以获 得  的成果 , 而是全社会 科学技 术发 展 的成 果 , 其利用 也是 为公 

共福 利服务 的 , 以专 利权 本就应 该 是一种 介 于“ 权” 所 公 与 

2 o   0 6.

[] 7 杨利华.从。 特权 ” 财产权 ”专利权之起 源探微 [] 到“ : J.湘潭 大 

学学报 ( 哲学社会科学版 ) 2o ( )  .o9 1.

“ 私权” 间的“ 之 第三法域” 的权 利。专利制度 已经成为一 种  政 策性 的制度 , 国家利 用政策 工具来 推行 的 , 经济法 有  是 与

[】 ..eec.o n l oooe adpt t J.omao t  a 8 PJFdrocl i  npls n a n []J i oam i  es u lfh p-   e  

tn e t墒 c  o it o scey。1 l 2 . 1,9 9  

着 一定 的相似性 。若理 论界 依然有 经济法 独立于 民法体 系  之外 坚定的支持者 , 么笔者就 有信心 认为 , 那 知识 产权法 律  制度就能够脱离 民法体系 , 成为一个 独立的法律部 门 , , 因此  

专利权也就不会再是一种绝对的“ 私权 ” ①  。

[] 9 孙旭华. 国专 利制 度 的历史 发展 [ ] 北 京 : 国政法 大 学 , 美 D. 中  

20   0 7.

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[1 Em n  Kt t Tenteadf co fh a n ssm 1 ] d udW. ih, h a r n  ntno ept t y e  c u  u i t e  t []Ju ao  wadEoo i , ( )17. J.or l f a   c ml 2 2 。 7 n  L n n e0 9  

[2 冯 晓青 。 淑 华. 论知 识 产权 的私 权 属性 及 其公 权 化 趋 向  1] 刘 试 [ ] 中国法学 。 0 ( ) J. 2 4 1. 0  

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责任 编辑 : 立

早 

Th   t r   f Pa e t Ri h s e Na u e o   t n   g t 

ZOU  i   Ln

【 auyo a Xa ̄ n U i rt。 i F cl   w. i t fL ,   nt sy xa n. ua  1 15 h a  ci  ̄ S na4 10 。C / ) n Ab t a t Af rte U dv lp dtef s p tn  w i  emo e sn e hep tn ytm sw d l s di  ew r .Astego  s r c : t     K  e eo e  h   rt ae ta  nt   d m e s -t   ae tss i  ieyu e   t   ol e h i   l h e nh d  h  l-

b ia o   ft e p tn  y tm -te p t n  g t 鹊 a“ r a erg t” h sb e  e i e .B s d o   eh so c l td   n t e n t r     l i a z f n o h   ae t se s h   ae tr h i s p v t  h s a   e n v r d i i i f a e  n t   i r a  u y o  h   a u e o h ti s f

pt t w   uditept t a be  g ,     ue p vt r t , ewlgt o eter i  e c  n   iud r ad  a n - ef n  h a n  s enr  ̄d a ap r y“ r a   g s w   l e sm   oec d f t adm sn e t - e o f e h  e uo s d l i ei ” h i     h ta e s l sn

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Ke wo d :a n  s m; a n  gt; r a  gt; entr f gt y r s pt tyt pt t h p vt r s t  a e o r s e s e e r s i ei i h h u i   h

中国政法大学冯晓青教授明确提 出不赞成将知识产权法纳入我国将要制定的 民法典之 中。 参见 : 晓青 , 冯 刘淑华. 论知识产权 的私  试

权属性及其公权化趋向[]. J 中国法学.o4 1 :8厦门大学古祖雪教授也 支持国际知识 产权 法可 以成 为一个新 的 国际 法部 门, 见 : 2o ()6 . 参 古祖  雪. 国际知识产权法 : 一个新的特殊 国际法部门 【】. j 法学评论.oo3 : 7 . 2o ()6 3 9-  

70

范文三:论惩罚性赔偿在专利侵权领域的适用 投稿:朱妁如

  摘要:2012年8月9日,国家知识产权局公布了《中华人民共和国专利法修改草案(征求意见稿)》,作为其亮点之一,惩罚性赔偿的规定备受社会各界广泛关注,赞赏者有之,反对者亦有之。经过实证考察发现,目前中国法院专利侵权损害赔偿多采用补偿性赔偿,难以适应复杂多变的侵权样态及整个社会对公平正义的要求。现代侵权责任法的发展为惩罚性赔偿的适用提供了法理学基础,惩罚性赔偿的引入可以弥补补偿性赔偿之不足,充分保护权利人的合法权益,有效遏制侵权行为,激励守法行为。结合中国现实国情,现阶段专利侵权领域可以审慎地引入惩罚性赔偿,但应严格限定适用条件、细化赔偿标准、限制赔偿数额,以发挥其最佳效果。

  关键词:惩罚性赔偿;专利侵权;征求意见稿

  中图分类号:D9237 文献标志码:A 文章编号:

  10085831(2014)02011508

  2012年8月9日,国家知识产权局公布了《中华人民共和国专利法修改草案(征求意见稿)》(以下简称《征求意见稿》),其中第65条增设了故意侵权的惩罚性赔偿条款,即“对于故意侵犯专利权的行为,管理专利工作的部门或者人民法院可以根据侵权行为的情节、规模、损害结果等因素,将根据前两款所确定的赔偿数额最高提高至三倍”[1]。作为征求意见稿的亮点之一,惩罚性赔偿的规定备受社会各界的广泛关注,赞赏者有之,反对者亦有之。早在10年前,就不断有学者提议应该在知识产权法领域引进惩罚性赔偿。时至今日,要求加大知识产权保护力度,有效遏制侵权行为的呼声愈来愈高,专利法修改过程中确立惩罚性赔偿制度,是否恰逢其时,能够达到立法者目的,抑或为时尚早,有无矫枉过正之嫌仍是值得深入探讨的话题。

  一、实践与困境:中国专利侵权损害赔偿的现状

  (一)中国专利侵权损害赔偿的相关规定

  《征求意见稿》第65条及相关的司法解释等对专利权侵权损害赔偿作了规定,并确立以下一些规则:第一,权利人有权要求侵权人赔偿;第二,侵权损害赔偿数额包括权利人为制止侵权行为支付的合理开支;第三,侵权损害赔偿的计算方法及计算顺序为:(1)以权利人因侵权行为所受的实际损失作为赔偿额;(2)以侵权人因侵权行为所获得的利益作为赔偿额;(3)以许可使用费的倍数确定赔偿额;(4)法定赔偿①。由此可见,中国专利侵权损害赔偿制度适用的是补偿性赔偿责任,强调救济与损失的对等及填平。

  (二)中国专利侵权损害赔偿的实证考察

  本文所考察的样本材料全部来自北大法宝司法案例数据库,选取审结日期为2010年1月1日至2012年12月31日期间所公布的以判决方式结案的专利权侵权纠纷,共720 件

  其中侵害发明专利权纠纷120件,侵害实用新型专利权纠纷163件,侵害外观设计专利权纠纷537件。。以随机抽样的方法

  随机抽样时,无地域、无审级法院、无当事人等特殊条件的限制,在检索到的关于侵害发明专利权纠纷和侵害实用新型专利权纠纷的判决书数据库中每一独立网页所列出的40份判决书里随机抽取10份,合计收集到70份判决书;鉴于侵害外观设计专利权纠纷案件数量众多,在每一独立网页所列出的40份判决书中随机抽取4份,共收集到56份判决书。

  在该720份判决书中抽取其中126 份,筛选掉原告败诉的判决,以及未涉及具体赔偿金额的判决包括原告仅诉请被告停止侵权,并未要求赔偿的判决书和未列明一审判决中原告诉请赔偿数额的终审判决书。 ,最后收集到有效判决书样本81份,其中侵害发明专利权纠纷判决书22份,侵害实用新型专利权纠纷判决书23份,侵害外观设计专利权纠纷判决书36份。具体情况详见图1。

  图1 案件类型[]

  图2 审理程序

  通过对样本判决书的深入分析,我们发现:第一,从专利侵权损害赔偿额的计算方式看,法定赔偿方式适用广泛。所收集的81份判决书,均无一例外地适用法定赔偿。虽然,中国《专利法》规定了专利侵权损害赔偿计算方式适用的顺位关系:实际损失→非法获利→许可使用费→法定赔偿,但在司法实践中,权利人的实际损失或侵权人的非法获利均无法查清,且又无涉案专利许可使用费可以参考,于是法院只能采用法定赔偿方式酌定赔偿数额

  如(2010)沪二中民五(知)初字第190号侵犯发明专利权纠纷,“鉴于原告未提供证据证明自己因侵权受到的损失以及被告因侵权的获利,也未提供确定的专利许可使用费数额,本院将依据专利法的有关规定,根据原、被告提交的证据材料和本案中原告专利的权利价值,如专利技术的创造性、专利技术研发成本及实施情况、专利使用许可的种类、时间、范围、市场上同类产品的平均利润、合理转让价格、合理许可费用以及被告侵权行为方式、侵权产品生产与销售规模、侵权持续时间、侵权损害后果、侵权获利状况等因素,酌情确定赔偿数额”。又如(2012)闽民终字第487号侵害外观设计专利权纠纷上诉案,“由于娄列克因被侵权所受到的实际损失和芗江公司因侵权所获得的利益均难以确定,也无专利许可使用费可供参照,因此,根据《中华人民共和国专利法》及其相关司法解释的规定,本案应采取定额赔偿的方法确定赔偿数额”。。第二,从赔偿数额

  如无特别说明,文中法院判决赔偿数额和原告诉请赔偿数额中均包含合理费用开支在内。看,法院最终判决赔偿的数额较低,与原告诉请的赔偿数额差距过大。法院判决赔偿额与原告诉请赔偿额之比值(详见表1),在81件样本材料中,有67件,即87.2%的案件,原告获得的判决赔偿数额未超过其诉讼请求数额的50%,仅有2件侵害发明专利权纠纷,原告诉请赔偿额获得法院100%的支持。法院判决赔偿额与原告请求赔偿额之比,平均数值为35.1%,这意味着原告向法院诉请赔偿100元,法院可能最终判决赔偿总额仅为35.1元。

  第三,原告为制止侵权行为所支付的合理费用较高,其诉请的合理费用开支与法院判决赔偿总额差距较小   法院在最终判决时,对有票据证明的公证费、鉴定费、购买侵权产品费用等一般均予以全额支持;而律师代理费,一般会酌情支持其中合理部分。对原告没有票据证明的合理费用开支,法院一般也会根据案件具体情况酌情予以考虑计入最终赔偿数额之内。。81件案件

  其中有极少数案件,原告仅要求被告赔偿经济损失(不含合理费用开支);有部分案件,原告起诉时没有明确区分请求赔偿损失的数额与合理费用开支的数额,而是笼统地请求包括合理费用在内的损失数额,即使原告对二者做了明确区分,法院判决时也大多不做区分而将合理费用开支一并酌情考虑计入赔偿损失数额中。 中,只有45件案件原告起诉时明确了合理费用开支的具体数额,而其中有16件,即35.6%的案件,原告诉请赔偿的合理费用超过法院最终判决赔偿总额的一半

  主要原因是原告除主张公证费、鉴定费等合理费用之外,还主张了律师费。,当中有4件,原告支出的合理费用超过最终判决赔偿总额的91%,有5件超过最终判决赔偿总额的150%,最高的达220%(详见表2)。总的说来,原告诉请的合理费用开支与法院判决赔偿数额之比,平均数值为52.94%,这意味着即使法院最终判决被告赔偿100元,而原告为制止侵权行为所支付的合理开支已超过50元。

  可见,囿于专利侵权损害的特殊性,权利人很难证明自己的实际损失,耗时费力进行取证、鉴定,所支出的维权成本巨大,而最终得到的赔偿往往与期待相距甚远。有的案件虽然判赔了,但侵权人还继续妄为,就是因为侵权成本太低。也无怪“30%的专利权人遇到侵权纠纷,仅有10%的权利人采取维权措施” [2]2。

  导致以上维权困境的出现,很大部分原因在于面对现实生活中各式各样的侵权损害形态,中国目前所适用的单一的补偿性赔偿责任不区分侵权人主观过错程度,也不论侵权情节如何,损失多少就赔偿多少,已经愈来愈无法满足受害人以及整个社会对公平正义的要求,其不仅在能否填补权利人的实际损失上颇成问题,更遑论遏制侵权行为的发生。国内已有学者注意到了这方面的缺陷,并把解决问题的目光投向国外的惩罚性赔偿制度,以期对该制度进行合理借鉴后能够弥补补偿性赔偿责任的不足,并丰富中国专利侵权损害赔偿制度。

  二、探讨与争鸣:惩罚性赔偿的“拒绝”与“引入”

  (一)“拒绝”与“引入”之争

  主“拒绝”者认为:第一,惩罚性赔偿与民法基本精神冲突。平等的民事主体之间不能由一方惩罚另一方,受害人也不能因被侵权而获得横财,否则便有违民法平等、公平的基本原则[3];第二,引入惩罚性赔偿会混淆公法与私法的界限。在大陆法系看来,惩罚和制裁不法行为是公法的职能,对受害人进行补偿和救济是私法的职能,将惩罚性赔偿作为民事责任纳入私法体系中,与公、私法划分观念不相符[4];第三,惩罚性赔偿会对社会经济发展特别是企业产生负面影响[5]。

  主“引入”者认为:第一,补偿性赔偿不足以充分保护权利人合法权益,易助长侵权人的投机心理,纵容侵权行为的产生;第二,可以加强对侵权行为的惩罚与遏制[6];第三,补充刑法与民法二元分割造成的法律调整的相对空白,使各种不法行为人都承担其应负的法律责任,实现法律对社会的妥善调整[7]16。

  无论理论界还是实务界,持上述两种观点的人都不在少数,弥合争端尚需作出有说服力的论证。

  (二)专利侵权领域引入惩罚性赔偿的理性分析笔者认为,惩罚性赔偿有其自身的特点和功能,在中国现阶段专利侵权领域可以审慎地引入,但不应作为一种普遍适用的侵犯财产权的责任形式[8],其与补偿性赔偿的结合,对于加强专利权的保护无疑是一个合乎理性的选择。

  第一,从理论上分析,现代侵权责任法的发展为惩罚性赔偿适用提供了法理学基础。传统侵权责任法以矫正正义作为法哲学基础,强调“损害赔偿之最高指导原则在于赔偿被害人所受之损害,俾于赔偿之结果,有如损害事故未曾发生者然”[9]。然而,随着工业革命的发展,特别是20世纪以来,严重损害事故频发,各种新型侵权案件层出不穷,对公民的人身权、财产权造成极大威胁,社会一般观念对损害赔偿提出了更高要求,社会化思想逐步渗入法学领域。现代民法理论摆脱了过往单纯强调“个人本位”思想的桎梏,逐渐将“社会本位”作为其中心理念,抽象意义上的平等及形式正义已不符合社会发展的现实,加强对受害人的充分保护以实现真正意义上的平等和实质正义成为法律发展趋势。这种社会正义观的变革要求侵权责任法在维持矫正正义的同时也注重分配正义,从填补损害转化为兼顾抑制不法,以积极预防的理念替代事后救济的传统思维,而惩罚性赔偿的适用体现了侵权法基本功能面对时代发展和现实变化所做的相应调整。

  不少学者反对引入惩罚性赔偿的主要理由是认为与民法平等、公平基本原则相冲突,会混淆公法与私法的界限,笔者对此不敢苟同。惩罚性赔偿与行政责任、刑事责任不同,其只是给予受害人一种得到补救的权利,而没有给予其处罚他人的权力,受害人是否应当获得赔偿以及获得多大范围的赔偿,都应由法院来最终决定[10]。至于有的学者所言原告因惩罚性赔偿获得横财的问题,给付惩罚性赔偿是用来鼓励权利人对侵权人提起诉讼,对权利人所支出劳力、时间及费用的酬劳,并未不当得利,也无不公平[11]。此外,以是否具有惩罚性作为判断公法与私法的划分标准未免过于绝对。公私法的划分虽然是大陆法系的传统,但对二者的划分依据,古往今来,仍无法达成共识,有利益说、隶属说、主体说等不同观点。区分公私法,可以把社会关系的性质和主体的性质结合起来判定,凡是平等主体之间的人身关系和财产关系都是私法关系,而具有等级和隶属性质的关系属于公法关系。从此意义上说,在适用惩罚性赔偿的案件中,诉讼双方都是平等的民事主体,其间的社会关系也是平等主体之间的人身关系和财产关系。惩罚性赔偿为民事关系处理的结果,是一种民事责任在逻辑上自然也顺理成章[12]。况且,公法与私法的划分向来就模糊不清,也绝无对立本质可言,如果硬要对二者进行泾渭分明的区分反而容易犯“教条主义”的错误,影响法律应有功能的实现。法律是为社会生活服务的,“要使法规适用于某一生活关系,应寻求最适宜解决问题的法规,而不是区分公法、私法”[13]。固执地认为民事法律制度中绝对不能出现惩罚性赔偿责任,这是对法律的僵化理解,会导致因噎废食。“无视民事责任的制裁性功能的做法是错误的,民事责任也应该发挥对违法行为的抑制功能”[14]。   第二,从保护专利权人的角度讲,引入惩罚性赔偿可以弥补补偿性赔偿之缺陷,全面、充分地保障权利人的合法权益,提高其维权积极性。补偿性赔偿主要目的在于填平受害人的实际损失,体现了形式正义的要求,但事实上收效甚微。

  从上文中实证考察可见,专利权人为了维权常常陷入“未受其利先受其害”的窘境。权利人为制止侵权行为所支付的合理费用开支占据法院最终判决赔偿总额的很大一部分,再将其所投入的时间、精力等因素考虑在内,权利人为提起诉讼所花费的成本非常高昂。权利人的损失不仅包括财产损害,也包括市场被侵占、产品名声被玷污等非财产损害,其损失往往难以精确计算,加之通货膨胀等因素的影响,决定了补偿性赔偿责任无法实现等额赔偿目的,这也导致了专利权人维权动力锐减。对于“理性经济人”而言,是否寻求救济并不只取决于损失本身,还在于救济成本与救济收益的考量。如果救济成本小于或等于救济收益,权利人有寻求救济的动力;相反,如果救济成本大于救济收益,权利人将放弃救济。引入惩罚性赔偿,使权利人所受损失得到最大限度填补,且还获得额外赔偿,增大其救济收益,增加其维权动力,这也能在一定程度上缓解政府执法资源的紧张,使私人在法之实现中发挥积极作用,形成一股巨大的社会监控力量,让执法活动以更低的成本开展。

  第三,从预防和打击侵权行为的角度讲,引入惩罚性赔偿可提高侵权人的侵权成本,吓阻侵权行为,激励守法行为。从上文中实证考察可知,专利侵权行为屡禁不止有很大部分原因在于侵权成本过低,侵权收益远大于其风险、代价。由于专利权客体的无形性、公开性以及非排他性,使其具有类似经济学上公共物品的性质,可由无限多个主体同时拥有和使用,因而易受到侵害,存在先天的自我保护不足;且专利被创造出来之后,增加的边际成本为零,任何人使用都不会消耗其消费效用,专利权被侵犯后也不像其他财产权那样直接地表现为一定物质形态的损失,导致侵权被发现和被追诉都很困难;加之专利研发成本较高,侵权人无需负担前期的研发投入与市场推广即可坐享其成,通过侵权行为获得立竿见影的高收益。因此,专利侵权的易发性、隐蔽性和高获利性等特点决定了其民事责任的设计与一般民事权利不同,应着重于预防功能。惩罚性赔偿便是为克服和缓解“履行差错”而设计的,旨在使个人行为的外部成本内部化,让侵权人承担所有社会成本,诱导其选择社会最优的行为。法律经济学认为,“人们总是理性地最大化其满足度,一切人在他们的一切涉及选择的活动中均如此”[15]。引入惩罚性赔偿,提高侵权人能够遇见到的风险成本,使其因侵权行为的获益与负担之间存有“剪刀差”而无利可图,放弃侵权;同时也可威慑潜在侵权者,让他们意识到守法比违法更划算,从而通过市场交易方式获得专利权授权。有学者认为无须引入惩罚性赔偿,只须完善专利侵权的法定赔偿方式,提高赔偿额即可解决中国知识产权保护难题。笔者认为,无论如何完善法定赔偿,其都是以补偿性赔偿为原则,对于唯求私利为目的的恶意侵权等情形,难以发挥法律的遏制和预防功能。何况,在现有行政处罚、刑事制裁等公法措施之外,引入惩罚性赔偿不仅不会增加额外的诉讼成本和制度成本,还可以从民事责任上加大打击侵权行为的力度,对于社会效果而言达到了“帕累托最优”。

  第四,从现实国情而言,中国专利侵权领域亟待引入惩罚性赔偿。随着中国经济的腾飞,国内自主知识产权数量不断攀升,2012年知识产权创造再创新高,专利授权量达125.5万件,同比增长31%[16],加之互联网技术和物流行业的飞速发展,专利侵权产品的制造和扩散速度不断提高[2]3,侵犯专利权的纠纷也随之增多。2008年全国各级人民法院共新收专利民事一审案件4 074件,到2012年已达9 680件[17],同比上升137.6%,可是司法效果却并不理想。从上文中实证考察可见,举证难、维权成本高、侵权成本低、获得赔偿少已成为专利侵权案件的顽疾,赢了官司输了钱的现象比比皆是;故意侵权、反复侵权、群体侵权、跨地区链条式侵权等恶性侵权现象时有发生,大大挫伤了专利权人的创新积极性,扰乱了市场秩序,阻碍了创新型国家的建设[2]3。国务院在2008年6月5日出台的《国家知识产权战略纲要》明确指出要加强知识产权保护,修订惩处侵犯知识产权行为的法律法规,加大司法惩处力度,有效遏制侵权行为[18]。2011年11月9日召开的关于做好打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品工作的国务院常务会议,首次提出了“建立对营利性故意侵权和假冒伪劣行为的惩罚性赔偿制度”的构想[19]; 2011年11月13日,国务院下发《关于进一步做好打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品工作的意见》,指出要研究修订相关法律法规和规章,加大惩罚力度,为依法有效打击侵权和假冒伪劣行为提供有力法制保障[2]1。党的十八大要求实施创新驱动发展战略,并着重强调“实施知识产权战略,加强知识产权保护”,把知识产权保护和创新的重要性提到了前所未有的战略高度。故而,在专利侵权领域审慎地引入惩罚性赔偿,符合这一现实需要。

  三、谨慎与限制:惩罚性赔偿在专利侵权领域中的适用――兼评《征求意见稿》第65条

  (一)惩罚性赔偿在专利侵权中的适用

  1. 适用条件

  惩罚性赔偿在英美法中有着悠久的历史并得到长足发展。这些国家将侵权人的动机、行为的性质等作为判断适用惩罚性赔偿的前提条件。在美国,惩罚性赔偿的主要目的在于制裁不法行为人以及威慑潜在的侵权者。因此,对于非故意侵权仅适用补偿性赔偿,而对于故意侵权则通过惩罚性赔偿来矫正。美国司法实务中适用惩罚性赔偿一般要求认定侵权人具有实施侵权行为时具有恶意(malicious)、实际的明显的事实上的恶意(actual,express or malice-in-fact)、恶劣的动机(bad motive)、不顾后果(reckless)等动机[7] 2。中国征求意见稿规定,对于故意侵犯专利权的行为可适用惩罚性赔偿。可见,并非所有故意侵权行为都适用惩罚性赔偿。在进行判定时,须充分考虑侵权人的主观恶意、性质、动机等因素,明确适用惩罚性赔偿应限于主观上故意且侵权情节严重或损害后果严重的行为。   (1)侵权人主观上存在故意。故意是指行为人预见到自己行为的有害后果,仍然希望或者放任有害结果的发生。此“故意”包含恶意在内。恶意是最严重的故意,除了要满足故意的一般构成要件,还需符合特别的构成要件:其一,必须是直接故意(追求损害结果发生);其二,行为人明知行为的不法性或不当性而执意为之;其三,行为人即使是在行使正当权利,但行为目的或最主要目的是为了使他人权益受损也属其列[20]。故意实施不法行为侵害他人专利权,其主观恶性足以表明行为人内心的邪恶,对其适用加重的赔偿责任,既是法律对侵权人的一种强烈谴责,也是对受害人的一种有力支持[21]19。

  (2)损害后果严重或侵权情节严重。在英美法系国家,进行惩罚性赔偿诉讼的前提是权利人要证明侵权人的行为造成了实际损害的发生,在侵权人承担补偿性赔偿责任的基础上,才能获得惩罚性赔偿。笔者认为,在中国专利侵权领域应规定造成严重后果的才适用惩罚性赔偿,损害结果越严重,表明侵权人的行为可责难性越大。但是对于那些侵权情节严重的不法行为人,即使未造成严重后果也应适用惩罚性赔偿。因为惩戒是惩罚性赔偿的一个重要功能,对于只是一般侵权情节的不法行为人不能适用,否则会扩大制裁范围,造成新的不公。对于是否构成情节严重可从侵权人的主观过错程度、故意侵权的次数、侵权手段、逃脱责任的可能性、侵权行为的持续时间、影响范围、事后态度(是否悔过、是否采取补救措施、是否企图掩盖侵权行为)等方面进行判断。

  (3)由当事人请求适用。惩罚性赔偿是一种特殊的民事责任,根据民事诉讼法“不告不理”原则,只有在当事人请求的情况下才能适用。鉴于惩罚性赔偿的强大制裁功能可能对被告造成的影响,以及现实生活中不乏机会主义者投机取巧只为获取高额赔偿,诉讼时应提高原告的证明标准。权利人应围绕侵权人主观过错程度、侵权情节及损害后果等方面举出有力证据来支持自己的赔偿主张。

  此外,对于那些为了维权提起诉讼所支出的成本远远高于其预期获赔数额的受害人,我们可以考虑适用惩罚性赔偿。因为在此种情况下,原告坚持诉讼的行为增强了侵权责任的威慑力,维护了法律尊严[22];从另一方面来说,可激发受害人维权的热情。

  2.惩罚性赔偿数额的确定

  (1)细化赔偿标准。赔偿数额的大小是惩罚性赔偿中引发争议最大的地方。在英美法中,对于惩罚性赔偿数额通常没有固定标准或金额的规定,往往是由法官列举一系列考虑因素来确定。例如,美国法院曾在Pacific Mutual Life Insurance Co.v.Halip一案中列举了如下参考因素:其一,侵权行为所造成的损害后果与惩罚性赔偿金之间是否具有因果关系;其二,侵权人实施不法行为的可责难程度及持续时间;其三,侵权人以前是否实施过类似侵权行为及侵权行为发生的时间频率;其四,侵权人的经济能力;其五,权利人所支出的维权成本;其六,侵权人若因该不法行为受到过刑事惩戒或承担过其他民事损害赔偿责任,那么赔偿数额相应减少[23]。

  由于实施惩罚性赔偿的目的在于惩戒和威慑,此本质特征决定了赔偿数额无法固化。因此,笔者认为在确定惩罚性赔偿具体数额时,可以赋予法官一定的自由裁量权,其在裁判时应考虑如下因素。

  第一,侵权人的主观过错程度,即不法行为的可责难性是确定惩罚性赔偿数额的首要因素。侵权人主观过错程度越高,则实施不法行为的可责难程度越高,惩罚性赔偿的数额也相应越高。若侵权人主观为恶意,则对其惩罚赔偿数额应高于一般故意;若侵权人主观为间接故意,则对其惩罚赔偿数额应低于直接故意。

  第二,所侵犯专利权的种类及市场价值因素。不同类型的专利权其创造的投入和成本以及所产生的价值、收益都不同,应区别对待。此外,还要将专利权的市场评估价值、合理转让费、许可使用费因素考虑在内。

  第三,侵权行为的情节。包括侵权行为的方式、手段、损害后果、侵权行为持续的时间和影响范围、有无多次侵犯专利权并被制裁的记录等。对于那些侵权持续时间长且多次侵权的不法行为人,应科以较高的惩罚赔偿金,以达到威慑作用。

  第四,侵权人从不法行为中的获利情况。若侵权人获利数额越高,则铤而走险的机率就越大,此时必须要提高惩罚性赔偿的数额,使其不能从侵权行为中获利。

  第五,侵权人的经济状况。考虑此因素不仅是为了保证裁判的可执行性,也是为了体现对具有身份差异的侵权者作区分惩处对待以达到实质正义 [21]19-20。在同等侵权的情况下,对经济实力雄厚的企业适用的惩罚性赔偿数额要高于普通的企业。

  第六,权利人的维权成本。若权利人进行维权的成本高于侵权给其带来的实际损失,则法官应判决足够的惩罚性赔偿金额以示鼓励其诉讼。

  第七,侵权人因侵权行为所受到行政或刑事处罚的数额。当侵权人被处行政罚款或罚金时,可考虑不再适用惩罚性赔偿。

  (2)限制赔偿数额。惩罚性赔偿赋予了法官较大的自由裁量权,为防止最终赔偿数额畸高而脱离实际生活,应对此进行限制。《征求意见稿》第65条第3款规定“赔偿数额最高提高至三倍”。笔者对此表示赞同,但应以实际损害赔偿额为基础。此实际损害数赔偿额不能采用法定赔偿方式估定。严格地说,法定赔偿根本算不上是一种计算方式,它缺少计算方式所必需的科学性、严密性[24]。我们应该借鉴国外有关专利侵权损害赔偿制度的先进经验,完善中国专利侵权赔偿的计算规则,特别是实际损失和非法获利的计算规则,使其更具操作性,更加科学化。此外,也可以参考美国学者A.Mitchell Polinsky和Steven Shavell所给出的计算公式,即“H为实际损害,P为被裁决承担责任的可能,则侵权人应当支付H×1/P即H/P,这一数额折衷了补偿性赔偿H的支付和惩罚性赔偿(H/P)-H的支付。惩罚性赔偿的支付可表述为[(1-P)/P]H。方括号中的项即为惩罚性赔偿的倍数”[25]。

  (二)《征求意见稿》第65条评析   《征求意见稿》第65条第3款增设对故意侵权的惩罚性赔偿制度,是一种自我突破和时代的进步,但笔者认为,关于惩罚性赔偿的规定,仍存在一定不足,有待完善。

  第一,征求意见稿的规定过于“粗放”。何谓故意侵权,当故意侵权发生时,何种情况适用惩罚性赔偿,惩罚性赔偿数额的具体衡量标准是什么需要进一步明确。

  第二,若以法定赔偿数额作为惩罚性赔偿计算基数有失妥当。征求意见稿第65条第3款规定,惩罚性赔偿的数额以前两款确定的赔偿数额为基础,而从上文中实证考察可见,法院基本上采用法定赔偿方式酌定赔偿数额,这相当于说惩罚性赔偿的计算基础为法定赔偿所确定的数额。如此适用,将会使侵权人遭受双重惩罚。因为,对于法定赔偿的考量因素,征求意见稿第65条第2款规定包括专利权的类型、侵权行为的性质和情节等。一些地方法院为规范司法活动,出台具体适用法定赔偿方法的指导意见如上海市高级人民法院《关于知识产权侵权纠纷中适用法定赔偿方法确定赔偿数额的若干问题的意见(试行)》,安徽省高级人民法院《关于审理商标、专利、著作权侵权纠纷案件适用法定赔偿的指导意见》,江苏高级人民法院《关于知识产权侵权损害适用定额赔偿办法若干问题的指导意见》。,更是细化规定将被告“有无侵权史”,“侵权次数,初次侵权或重复侵权”等因素考虑入内,现第65条第3款又规定适用惩罚性赔偿时再次考虑侵权行为的性质、情节、规模、损害结果等因素,即同一个侵权情节、规模等参考因素被两次作为确定赔偿数额的考量依据,逻辑上不能自圆其说,无疑也会加重对侵权人的处罚。

  第三,授权管理专利工作部门对侵权赔偿额进行判定难以实现立法初衷。侵权判定是一个复杂的过程,面对日益增多的专利侵权案件,管理专利工作的部门是否有足够的人手来处理,以及能否对故意侵权进行判定是一个未知数,且作出决定后,若当事人不服申请行政复议,进而又提起司法审查程序时,则无法达到提高侵权判定效率的立法目的。

  四、结语

  近年来,中国致力于建设创新型国家,进一步加大了对知识产权的保护。来自英美法系的惩罚性赔偿制度虽是一种舶来品,但与中国现有相关制度和理念并非水火不容。中国专利法修订过程中引入惩罚性赔偿制度,是“生逢其时”,凸显了中国打击专利侵权行为、充分保护专利权人合法权益的决心。但惩罚性赔偿制度是一柄双刃剑,我们应该本着审慎的态度严格地规范使用,明确其适用范围、条件和标准,以发挥其最佳效果。当然,一项制度从理论探讨到付诸实践是一个渐进的过程,这其中需要国外成功经验的借鉴、学界的深入研究以及司法实务的不断总结,才能使其在现实的法治土壤中茁壮成长。参考文献:[1]国家知识产权局.专利法修改草案(征求意见稿)条文对照 [EB/OL].[2012-08-10].http://www.sipo.gov.cn/yw/2012/201208/t20120809_736772.html.

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  The Application of Punitive Damages in the Patent Infringement

  PAN Jia1.2

  (1.School of Law, Chongqing University, Chongqing 400044, P. R .China; 2. Guangxi Nanning City Intermediate People's Court, Nanning 530021, P. R .China)

  Abstract:

  The patent law modification draft was released for public comment by the State Intellectual Property Office on August 9, 2012.As one of the bright spots, the rules of the punitive damages is concerned by all sectors of society. Some people approve of it, and others oppose it. At present, Chinese courts generally apply the compensatory damages to patent infringement compensation through empirical investigation, which is difficult to adapt to the modern complex infringement. However, the punitive damages which make up for the defect of compensatory damages, can protect fully the legitimate rights and interests of the patentee, impede patent infringement and encourage law-abiding behavior. The development of modern tort liability law provides a theoretical basis for the punitive damages. According toChina's realistic national condition, we can deliberately introduce the punitive damages to the patent infringement at present. But we should restrict the applicable conditions and the amount of damages, make the standard of compensation in details. The punitive damages article of this draft has yet to be perfected.

  Key words: punitive compensation; patent infringement; draft for public comment

  (责任编辑 胡志平)

范文四:专利权的专有性探析 投稿:黄晞晟

  专有性也称“独占性”或“垄断性”。所谓专有性是指任何单位或个人未经专利权人许可不得进行生产、经营为目的的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品,或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法获得的产品。这种权力归权利人所有,其他人未经许可,不得利用,否则就是侵权。 专有性的另一种含义是同样的发明创造在本国本地区范围内。只能被授予一项专利。如果有几个单位或个人于不同时间里完成了同样的发明创造。在我国,专利权只授予最早申请专利的那个单位或个人。下面将从垄断层面分析专利权的专有性问题。

  

  一、专利权垄断与市场

  

  专利“垄断”权的授予和形成经济上的垄断没有必然联系,只是在很有限的领域如此。一个公司一年可能获得很多专利,但在市场上有时很难获得市场垄断力。在今天,在“专有权”的意义上,专利垄断权的效力,与专利的市场力直接相关。专利的市场力则取决于特定产品的需求弹性,而反过来来又依赖于可以获得的产品的替代品范围。在18-19世纪,专利权人控制市场和确定在先发明的价格的垄断权较强,因为那时在狭窄的市场领域中工业商品的范围较窄,非专利替代品难以生产。然而,现代工业发展的多样性使得很多专利产品都可以存在替代品的生产。更具体地说,至少有三个竞争性压力的显著形式对专利权人发挥着作用。一是,专利产品或者方法可能会面对很相似的替代品。二是,在专利经济寿命的起始阶段,陈旧的技术继续存在于市场,与新近的专利技术展开竞争。三是,在专利经济寿命的最后阶段.竞争性公司直接与专利权人展开竞争,迫使专利权人将价格确定在竞争性水平上,以获得在专利保护期限届满后的市场。因此,专利权人不宜不适当地使其产品价格高于公众不能获得的更廉价的替代品。为展开市场竞争.专利产品因一定价格利用程度须与以较低价格出现的替代品利用程度相同或更高一些。另外,除了替代性产品外。其他不在专利保护范围之内的竞争性技术的进入,对专利产品的市场力也有重要影响。在专利权的有效期内,专利权人可以试图开发必要的资源来服务于专利产品市场,以便在市场被其他竞争对手进入时,专利产品市场仍然存在,并且占领这一领域以便在专利期限届满后不会促使其他竞争性公司以利用在专利届满后较低的市场价格利用其专业化投资。

  

  二、专利垄断权的利弊分析

  

  从发明的社会效用看,发明是生产智力财富的重要途径,发明的产生是对公众需要的新的满足和人类知识宝库的累积。发明是从无到有的东西,发明者所从事的发明在以前从来没有出现过。在发明被授予专利之前,专利垄断权并不阻碍公众中的任何成员继续生产或者销售他们的产品。专利垄断保护的只是以前的产品市场所没有的。专利权人与现有的企业进行竞争――如果他要竞争的话,他不是提供与现有的制造商一样的产品,而是提供一个实现相同或者类似目的的或者满足同样需要的、更富有效率的不同产品。这种提供,自然增加了公众选择商品的机会。从这个意义上讲,有学者认为,对专利垄断权而言,即使它赋予发明者的是一个垄断权,它增加了社会福利而不是从社会福利中抽走了一部分。

  不过,专利作为一种垄断权而掌握在专利权人手中,并不一定能够获得最佳的利用,例如专利权人利用发明的条件比其他的竞争对手差。更实质性的是,由于专利权人有一定程度的垄断权,他们可能不会在确保对社会有益的环境下使用发明,或者要求过度地补偿其成本。通过垄断者的生产可能比起竞争性生产会使生产水平低而价格偏高。此外,垄断者的政策可能是有意不利用一些机会,较少利用其他一些生产性资源,或者用较差的技术。也就是说,专利由专利权人完全垄断。并非意味着最佳社会效用。正是基于此,专利制度创设了一系列的制度特别是专利的许可与转让制度以促进发明的最佳利用。此外,由于专利法限制了其他人实施其发明,也可能产生经济上的垄断,导致超竞争价格、生产的限制和经济学家所称的负重损失。专利法需要使这种潜在的扭曲或者没有效率达到最小化。

  

  三、专利权的垄断利润

  

  关于作为专有权的专利“垄断”,还有一个相关概念需要明确,即所谓“经济租金”――垄断利润问题。很多专利,特别是那些在市场上成功的专利,确实导致了专利权人获得经济租金。减少制造成本的专利可能会允许专利权人获得经济租金。这是假定其他厂商不能利用革新来减少生产成本,而这正是从赋予专利的“制造、使用、销售的专有权”而需要实现的目的。专利权人获得的经济租金是由专利权人的单个成本和竞争者的单个成本之间的差别来实现的。经济租金在经济学中很普遍。当经济行为人比竞争者具有成本优势时,无论是基于法律的原因还是其他原因,他们能够获得经济租金。法律上的原因可能是实施规则限制。有学者指出,“经济租金”的概念比“垄断”的概念更适合于分析专利。由于发明者对被专利保护的发明具有成本优势,允许比竞争者获得更多利润――经济租金。笔者则认为,在为避免将专利垄断混同于经济垄断的层面上,经济租金的概念确实有其独特之处。一般而言,所提及的专利垄断不是经济垄断含义上的垄断,它相当于“经济租金”。

  以上讨论的专利权的专有性、垄断性表明,在实现知识产权法中私人利益和公共利益的适当平衡过程中,授予在既定信息上的专有权是基本的解决办法。如果将这种专有权称为垄断,那么它和经济学上使用的经济性垄断的含义是不一样的。这里的专有或者说垄断的惟一结果是被授予权利的知识产权人对相关信息实施惟一的控制或者“占有”。但在知识产权的不同权利中,这种专有的内涵并不都一样。例如,在专利权中专有性的程度较高,第三者即使是对独立创造信息的公开使用也可能被认定为侵犯专利权人的专有权。

范文五:专利权的专有性探析 投稿:萧萨萩

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探 索 争 

专 利权 的专有性探 析 

。 侯 彤 

( 邯郸 市 科 技 局 ,河 北 邯 郸 0 6 0   5 0 2) 中 图 分 类 号 :T 1 文 献 标 识 码 :A 文 章 编 号 :1 7 - 9 2( 0 9) 8 0 6 0  一  8   3 0 9 2 0 0— 4 — l 6

专有 性也称 “ 占性 ”或 “ 断性 ” 。所谓 专 有性 是指 任  独 垄 何 单位 或 个人 未经 专利 权 人许 可 不得 进行 生产 、经营 为 目的 的  制造 、使 用 、许诺 销 售 、销售 、进 口其专 利产 品 ,或 者 使用其  专 利方 法 以及 使 用、许 诺 销售 、销售 、进 口依 照 该专 利方 法 获  得 的产 品 。这种 权 力 归权 利人 所有 ,其 他 人未 经许 可 ,不 得利  用 ,否 则就 是侵 权 。 专 有性 的 另一 种含 义 是 同样 的 发明 创造    在本 国 本地 区范 围 内 ,只 能被 授予 ~项 专 利 。如 果有 几个 单位  或个 人于 不 同 时间里 完 成 了同样 的 发 明创造 ,在我 国 ,专 利权  只授 予 最 早 申请 专 利 的 那 个单 位 或 个 人 。 下面 将 从 垄 断层 面  分析 专利 权的专 有性 问题 。  

专 利 权 垄 断 与市 场 

专利 “ 断 ”权 的 授 予 和形 成经 济 上 的垄 断 没 有 必 然 联  垄 系 ,只是 在很 有 限的领 域 如此 。 一个 公 司一 年可 能获 得 很 多专  利 ,但 在市 场上 有 时很 难 获得 市 场垄 断 力。 在今 天 ,在 “ 有  专 权 ”的 意 义上 ,专 利 垄 断权 的效 力 ,与 专 利 的 市 场 力 直 接 相  关 。专 利的 市场 力则 取 决 于特 定产 品 的需 求 弹性 ,而 反过 来 来  又依 赖 于可 以 获得 的 产品 的 替代 品范 围 。在 1 ~   纪 ,专 利   l世 8 9   权人 控 制市 场和 确定 在 先发 明 的价 格 的垄 断权 较强 ,因为 那 时  在狭 窄的 市 场领 域 中工业 商 品的 范 围较 窄 ,非 专利 替代 品 难 以  生产 。 然而 ,现 代工 业 发展 的 多样性 使 得很 多专利 产 品都 可 以  存在 替代 品 的生 产。 更具 体 地说 ,至 少 有三 个竞 争 性压 力 的显  著 形式 对 专利 权人 发挥 着 作 用。 一是 ,专利 产 品或 者方 法可 能  会面对 很 相似 的 替代 品 。二是 ,在专 利经 济 寿命 的起 始 阶段 ,   陈旧 的技 术继 续存 在于 市 场 ,与 新近 的专 利 技术 展开 竞 争 。三  是 ,在 专利 经济 寿 命 的最 后阶 段 ,竞争 性 公 司直 接与 专 利权 人  展 开竞 争 ,迫使 专 利权 人 将价 格确 定 在竞 争性 水 平上 ,以获 得  在 专利 保护 期 限届 满后 的市 场 。 因此 ,专 利权 人不 宜 不适 当地  使

其 产 品价 格高 于 公众 不能 获得 的 更廉 价 的替代 品。 为展 开市  场竞 争 ,专 利产 品 因一 定价 格利 用 程度 须与 以较 低 价格 出现 的  替代 品 利用 程度 相 同或 更高 一些 。另外 ,除 了替代 性产 品 外 ,   其 他 不在 专利 保 护范 围 之 内的竞 争性 技 术的 进入 ,对专 利产 品   的市 场力 也有 重要 影 响 。在 专利 权 的有 效期 内 ,专 利权 人可 以  试 图开 发 必要 的 资源 来服 务 于专 利产 品 市场 ,以便 在市 场被 其  他 竞争 对手 进 入 时 ,专 利 产 品市 场仍 然存 在 ,并 且 占领这 一 领  域 以便 在专 利期 限 届满 后不 会 促使 其他 竞 争性 公 司 以利 用在 专  利 届满 后较低 的市 场价 格 利用 其专 业化 投 资。  

要的 、更 富有效 率 的不 同 产 品。这 种 提供 , 自然 增加 了公 众选  择 商 品的 机 会 。从这 个 意义 上 讲 ,有学 者 认 为 ,对专 利垄 断权  而言 ,即使 它赋 予发 明者 的是 一个 垄 断权 ,它增 加 7社 会福 利  而不 是从社 会 福利 中抽 走 了一部 分 。   不过 ,专利 作为一种 垄断权而 掌握在专利 权人手 中 ,并不一  定 能够获得 最佳的 利用 ,例如专利 权人利 用发 明的条件 比其 他的  竞 争 对手 差 。更 实质 性 的是 ,由于专 利 权人 有一 定 程度 的垄 断  权 ,他 们可 能不会 在确保 对社会有益 的环境 下使用发 明 ,或者 要  求过度 地补偿 其成本 。通过垄 断者 的生产可 能比起竞争 性生产会  使生产 水平低 而价格 偏高 。此外 ,垄 断者的 政策可能是 有意不利  用一 些 机会 ,较 少 利 用其他 一 些 生产 性资 源 ,或 者用 较差 的技  术。也 就是说 ,专利 由专利权 人完全垄 断 ,并 非意味着最 佳社会  效用。正 是基 于此 ,专 利制度 创设 了一 系列的 制度特别是 专利的  许 可与 转让制度 以促进 发明的最 佳利 用。此外 ,由于专 利法限 制   了其他人 实施其 发明 ,也 可能产 生经济上 的垄 断 ,导致 超竞争价  格 、生产 的限 制和 经济学 家所称 的负 重损失 。专利法需 要使这种  潜 在的扭 曲或 者没有效率 达到最 小化。  

三 、专 利 权 的垄 断 利 润 

关 于作为专 有权的专 利 “ 垄断 “,还有一 个相关概念需要 明  确 ,即所谓 “ 经济租 金 ”一 一垄 断利润 问题 。很 多专利 , 别是  特 那些在 市场上 成功 的专利 ,确实导致 了专利 权人获 得经济租金 。   减 少制造 成本 的专利 可能会 允许专利 权人获 得经济租金 。这是假  定其他厂 商不 能利用 革新来减 少生产 成本 ,而这正是从 赋予专 利  的 “ 制造 、使

用、销 售的专有 权 ”而 需要实现 的 目的。专利权 人  获 得的经 济租金是 由专利 权人 的单个成 本和竞争 者的单个 成本之  间的差别 来实现 的。经济 租金在 经济学 中很普遍 。当经济 行为人  比竞争 者 具 有成 本优 势 时 ,无论 是 基于 法律 的原 因还是 其他 原  因 ,他 们 能够 获得 经 济租 金 。法 律上 的 原 因可能 是 实施规 则 限 

制。有学者指出, “   经济租金”的概念比 “ 垄断”的概念更适翕 

于分析 专利 。 由于发 明者对被 专利保 护的发 明具有成本 优势 ,允  许 比竞 争者获 得更 多利润一一 经济租 金。笔 者则认 为 ,在为避免  将专利 垄断混 同于经 济垄 断 的层 面上 ,经济租 金的概念确 实有其  独特之 处 。一 般而言 ,所提及 的专利 垄断不 是经济垄 断含义上的  垄断 ,它相当于 “ 济租金 ”。 经   以上 讨论 的 专利 权 的专 有性 、垄 断 性表 日 月,在 实现 知识产  权 法 中私 人 利益 和 公共 利益 的 适 当平 衡过 程 中 ,授予 在 既定信  息 上 的 专 有 权 是 基 本 的 解 决 办 法 。 如 果 将 这 种 专 有权 称 为垄  断 ,那 么 它和 经 济学 上使 用 的 经济 性垄 断 的含 义是 不一 样 的。   这 里的 专 有或 者 说垄 断 的惟 一 结果 是被 授 予权 利的 知识 产权 人  对 相关 信 息实 施惟 一 的控 制 或 者 “ 占有 ”。但 在知 识产 权的 不  同权 利 中 ,这 种专 有 的 内涵并 不 都一 样 。例 如 ,在 专利 权 中专  有性 的 程度 较 高 ,第三 者 即使 是 对 独立 创造 信息 的 公开 使用 也  可能 被认 定 为侵犯 专 利权 人 的专 有权 。o  

二 、专 利 垄 断权 的 利 弊 分析 

从发 明 的社会 效 用看 ,发 明是 生 产智 力财 富 的重要 途 径 ,   发 明的产 生是 对 公众 需要 的 新 的满足 和 人类 知 识宝 库 的累 积 。   发 明是从 无 到有 的东 西 ,发 明 者所从 事 的发 明在 以前从 来 没有  出现过 。 在发 明被 授 予专 利 之前 ,专 利 垄断 权并 不 阻碍 公众 中   的 任何 成 员继 续生 产或 者 销 售他 们的 产 品。 专利 垄 断保 护的 只 

是 以前 的 产 品 市 场 所 没 有 的 。专 利 权 人 与 现 有 的 企 业 进 行 竞  争 一一 如 果他要 竞 争的 话 ,他 不是 提供 与 现 有的 制造 商一 样 的  产 品 ,而是 提供 一 个实 现相 同 或者 类似 目的 的或 者满 足 同样 需 

辛] 磬法知产法[ 北  务书 出。0 [ 晖 .国识权典¨晾 商印馆 版 2  1 译 懿 : 黄 M 京商 6  ] ,  0 3 C ] 晓青 .知识 产权 专有性[ 】 2冯 J .知识 产权 ,2 0 5 0

业 自律措

施 ,保 持 出 口总量 适 度增 长 。第 二 ,建立 纺织 品出 口   际 最 新发 展的 相 关法 规相 比还存 在 一定 差 距。 可 以说 ,中 国纺  价 格 协调 机 制 ,通 过 价格 协 调 的手段 来 控 制出 口的 适度 增 长 ,   织 服装 业 当务 之急 是 积极 的 加入 绿 色生 态认 证 的新 高潮 。 同时  避 免 因个 别企 业压 价 倾 销遭 到 国外反 倾 销调 查 ,而 导致 中 国纺  还 应重 视环 保 信息 的 收集 ,建 立环 保 面料 的数 据库 ,建 立  绿  织 业 的整 体利 益 受损 。 第三 ,纺 织 品行业 协 会 应利 用 自身 的特  色 基金  为环 保纺 织 品的 开发 与 出 口提供 专 项 贷款 和信 贷担 保  e o e S a — a d   ,制 定 系列  0 殊 地位 和信 息 优势 ,在预 警体 系 中担 当在 政 府和 纺 织品 服装 企  基金 ,加 大研 发 力度 ,参 照O k t x t n d r 1 0 与 国 际接 轨 的 环保 纺织 品强 制标 准 ,勇 敢 的跨 越 绿 色 贸 易壁  业 之间进 行 沟通和 协 调的 角色 。     ( ) 三 加强环保意识 ,制定和 完善纺织品生态标 准及相关法规  垒 ,推 动 全面 调 整 ,更上 一层 楼 。o 我 国 目前 已颁布 了 《 织 品通用 安全 技 术要 求 》 《 纺 生态 纺  织 品 通 用 及特 殊 技 术要 求 》和 国 际环 保 总 局起 草 的H B 3 — JZ0  2 0 生 态纺 织 品 》等 几项 纺 织品 生态 标 准 ,但这 些标 准 与 国 0 0<  

经 贸论坛 2 0     0 66 [] 汉林 ,李杨 . 2张 人世 ” 后过 渡期 ”的 过渡思 考I ] N. 北京 : 参考报 .0 5 经济 20  r ] 蜻 。李筱. 3王 后配额 时代 中国 纺织业 的 出路_ 时代经 贸2 0 .  0 75

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范文六:专利权质押的可分性分析 投稿:李埥埦

  关键词: 知识产权;专利权;质押担保;质押融资

  摘 要:在专利权质押担保制度中,专利权质押不表示专利为质权人所占有。因专利权源而使得专利权呈多主体性,并且专利权的独占权、转让权、许可实施权等并不因为专利权质押而归为一体,相反,权利享有仍然呈现为分离状态。专利权享有的可分性增加了专利质押融资过程中质权人的风险,也限制了专利技术质押融资的实践运用。为促进专利权质押制度发挥更有效的作用,化解质权人融资风险,可建立专利担保的附带性信用担保和财团担保制度,且应扩大质权人对出质人经营资金运行态势的有效监督。

  中图分类号: D923.42; D922.282

  文献标志码: A文章编号: 1009-4474(2012)01-0135-06

  Analysis on the Separability of Patent in Pledge

  ZHU De-hong

  (Institute of Practice Law, Bengbu College, Bengbu Anhui 233030, China)

  Key words: intellectual property rights; patent; patent in pledge;pledge for financing

  Abstract: When a patent is put in pledge, it does not mean the patent is possessed by the pawnee. The sources of patent rights are diversified into multiple subjects. In addition, the sole right, benefit of cession, permissions of a patent do not belong to one subject only because the patent is put in pledge. On the contrary, such rights are separated. Patent put in pledge poses more risks for the pawnee during the course of pledge for financing and restricts the application of the patented techniques as well. Measures to defuse risks do not mean to strengthen the pawnee�s control over the patent but to establish a system of collateral guarantee and financial group guarantee for patent guarantee and to reinforce an effective supervision by the pawnee over the situations of the currency being used by the pledger.

  中小企业融资难,特别是新兴高科技中小型企业融资难,一直是我国企业界和金融界的难题。而科技资源与金融资本的创新融合,将更有利于激发和调动中小型科技企业科技创新的积极性。知识产权资本化的典型形式是知识产权质押融资,它是知识产权权利人以其合法拥有的且目前仍有效的专利权、注册商标权、著作权等知识产权出质,从银行等金融机构取得资金,并按期偿还资金本息的一种融资方式�①。在质权的类型中,依据质权标的物不同可以将之分为动产质权、不动产质权和权利质权。日本民法对这三种类型的质权都承认;而德国民法仅承认动产质权、权利质权以及船舶质权;法国民法则承认动产质权与不动产质权,未承认权利质权,因为法国民法将知识产权、股权等作为动产或无体动产。我国民法只承认两种类型的质权,即动产质权和权利质权。我国《物权法》第277条规定:“以依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权出质的,当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。”以专利权利设定质押,目的是促进担保融资,加快技术转化和创新。自2006年以来,5年内全国已累计实现专利权质押3361件,质押金额达人民币318.5亿元(含外汇)〔1〕。尽管如此,我国专利权质押融资比例远远低于其他权利质押,特别是诸如土地使用权等不动产性质的权利质押的比例。本文旨在分析专利权质押担保可分性的法律情境及其对专利权质押融资的影响,并在此基础上分析专利权质押融资风险的防范。

  一、专利权质押可分性存在的法律情境

  1.权利主体的分离

  专利权是一种人身权和财产权不予分离的复合权,能作为质押客体的专利权,仅限于专利权中的财产权。而专利权中的财产权利主要包括:(1)对专利享有独占实施权,(2)专利转让权,(3)专利许可使用权。根据担保法所规定的质权标的物性质,仅专利转让和专利实施许可权是专利权依法可以转让的财产权,可以以之设质。

  普通的担保物权理论认为,质权的属性之一是不可分性。首先是质物所有权与所有人不可分。质权的设立,是为了保证债权的实现;法律为使质押手段稳定、明确,而规定质物由质权人占有。因此,质权人的权利来自两个方面:一是占有权,一是保全权。其次是担保债权不可分。质权标的物的价值在于担保全部债权,并不因债权的部分清偿而受影响。如果债务人仅履行了部分或大部分债务,全部债务尚未完全清偿,债权人也可以对质押物之全部标的行使权力;在质押物部分受损(灭失)时,尚存部分仍得担保全部债权,而质权的担保范围不受影响。再次是物上代位性不可分。质押权具有物上代位性。物上代位性是物权的一般共性。在质押物灭失或毁损时,可以得到赔偿的,或价值形态改变的,质押权的效力即可及于质押物的代位物上。质押权人在质押物的价值受到危险时,可以拍卖、变卖该质押物,以其价金取代质押物。

  在专利权质押担保制度中,质权的不可分属性受到质疑。质疑之一是专利权质押状态中的主体不可分性显然被主体的可分性所否定。质权人对被出质的专利权的享有和行使状态,完全不同于诸如债权、股权等权利质押的状态。与动产质押和债权、股权等质押需交付出质物或权利所有或要求凭证为质权人占有不同,专利权质押不表示专利为质权人所占有,相反地,在专利权出质期间,质权人是绝对没有权利许可他人使用或转让该出质的权利的,质权人只有占有和保全该权利的权利。专利权利质权担保在理论上就质权人占有出质人交付的专利权证书的性质尚有争议。例如,史尚宽先生认为,专利权证书与债权证书不同,债权证书表示债权的存在,而专利权证书并非表示权利,理论上不应以证书的交付或移转占有等要物行为为必要。因此,以证书的交付作为财产权移转占有的表征并不恰当〔2〕。

  从专利权源上看,专利权的主体可能是多重的。根据《合同法》第324条第3款和第339条的规定,由于专利的取得权源不同,因而对专利权源范围内的专利技术的享有、使用状态也不会因为专利权所有人或持有人的质押而产生技术利用的唯一性。相反,即使专利权所有人在专利质押时,有权使用专利技术的主体,也仍然处于对该专利技术的继续实际占有与使用状态。这样就产生了专利权质押担保中出质人与专利技术享有者或使用人并非一个主体的情况。即使质权人占有作为质物的专利权证书,亦不表示该专利证书载明的技术不为其他主体所用。

  对于专利质押时存在的主体分离情状,我国法律并没有禁止。我国《公司法》第27条第1款规定,在设立有限责任公司时,“股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外”。对于以发起方式设立的股份有限公司,“发起人可以以非财产的权利出资”。《合伙企业法》第11条第1款规定,合伙人可以用货币、实物、土地使用权、知识产权或者其他财产权利出资。《中外合资经营企业法实施条例》第22款前句规定,合营者可以用货币出资,也可以用……工业产权、专有技术等作价出资。《外资企业法实施细则》第25条第1款规定,可以用工业产权、专有技术等作价出资。由此可见,现行法律法规许可专利权以货币化的无形动产作为企业(公司)设立的资本。除了公司法规定专利等知识产权出资后,其所有权必须办理所有权转移手续外,其他法律法规并没有规定以知识产权出资后必须办理所有权转移手续,即在设立有限责任公司和股份有限公司之外的企业团体时,专利权所有人也可以该专利的使用权出资。这意味着在设立这些企业的出资后,专利权所有人或其继受人仍可以就该出资的专利技术进行转让或许可他人使用而不受法律法规禁止,当然投资协议或章程另有规定者除外。

  2.质押专利权内容的分离

  专利权是一个集合概念,就其内容而言,包括独占权、转让权、许可权、标记权、专利产品的进口权。因此,专利权质押合同应当约定被质押的是具有财产权利的哪一项或哪几项权利。

  与不动产物权所从属的权利质权相比,专利权质权具有权源与分享状态的分离。具有不动产性质的土地使用权的质押,质权人占有土地使用权证照后,使用人是唯一的,不得变更为他人所使用。除了不动产物权之变更之约束外,权利的行使特征也保证了土地使用权质押的债权得以实现的零风险。其他的不动产物权,如桥梁收费权、道路通行费收受权等,亦具有同一的性质。与专利权相同的商标权和著作权之财产权等知识产权质押的,因为商标、著作权体现的财产权具有可视性,它们的外在表达形式就是法律法规保护的客体和对象,因而其权源与享有状态的分离并不明显,即是说,一般情况下不会发生。而专利权质押后,由于专利权保护的是专利技术的创意,而不保护外在表达形式,因而,专利权范围内的专利技术的占有与享有处于分离状态时,除了外观设计的专利具有明显的可视性外,其他权利难以为外行人所识别。

  根据《担保法》第80条和《担保法司法解释》第105条的规定,对于出质人权利的限制,应以出质人与质权人所订立的质押合同所约定的为限,且出质人不得对已设质的权利进行转让或许可他人使用。作为质权人,取得质权后也不能对该项权利任意转让或许可他人使用。如果允许出质人转让或他人使用,不论是有偿或无偿,都是损害质权人利益的行为,因为该转让或许可他人使用的行为都将使出质的权利中的财产权之价值减少。担保法的规定诚然是为了保证质权人的利益,但是就其法律效果而言,并不可能遏制专利权质押后的权利分离状态的存续。因为设质登记仅仅是表明该财产权已处于出质状态,出质人不能对它随意处分,而不意味着出质人已将该权利交由质权人行使或对其进行自由支配,质权人对这些权利的控制力极为有限,当然不能解释说该财产权已经移转占有〔2〕。由于该规定完全忽视了专利权作为质权标的的特殊性〔3〕,因而实践中,出质人对专利技术的独占权与其专利技术的转让或许可他人使用权、出口权等并存,以此获得专利权人理想中的经济效益。

  除了上文所述的专利权主体的分离性造成权利分离状态之外,基于技术研发成本的快速收回以及技术进步潜在的专利技术价值的贬损,出质人也会尽可能地将专利技术进行许可他人实施;甚至于将已经设定质押的专利权作为设立具有法人性质的公司、企业或者非法人性质的合作型联营企业的出资额资本金,从而使得质押状态下专利权仍为多主体行使。

  二、专利权质押的可分性对专利权质押担保的消极影响

  质权担保的主要功能,即是出质人在债权担保期限内没有履行债务时,质权人利用出质物的折价,或以出质物的拍卖、变卖的价款优先受偿,以保证债权的实现。权利质押是指债务人或者第三人将其非实物形态的财产权利移交债权人占有,将该财产权利作为债权的担保,债务人不履行债务时,债权人依法享有以该财产权利折价或者以拍卖、变卖该权利的价款优先受偿的权利〔4〕。专利权属于非实物形态的财产权。在出质人不按期履行债务时,质权人实现债权的途径有:(1)出质人与质权人协商同意的可以转让或者许可他人使用质押的专利权指涉的专利技术时,出质人以其所得的专利技术转让费、许可使用费向质权人提前清偿专利权质押所担保的债权。(2)债权存续期间,专利技术的转让费或使用费未提前清偿,而向出质人与质权人共同约定的第三人提存的费用。在债权到期后,提存的费用转为偿债的资本。(3)将质物即专利权技术折价,或者变卖、拍卖,以所得的价款偿还债务,满足债权人利益要求。(4)专利权受到侵权时所获得的侵权损害赔偿。

  专利权质押担保在以专利权的折价、变卖或拍卖的价款中优先受偿时对专利权所载技术的资金转化难以估算。作为非实物财产的专利权,其市场价值很难像市场中的商品那样做出价值评估。和不动产不同,专利权质权主体除对专利技术不具有独占控制性、权利内容具有分离性外,专利权是投入于公共领域而生价值的,这就产生一个悖论:专利权技术必须投入于公共领域的生产、制造、销售,才能体现其价值,它的价值离不开市场。可是,在市场的公共领域流转过程中,又是市场的公共领域造成了它的价值的减损。

  专利权作为质物期间,如果由于第三人侵权,使出质的专利权受损,质权人作为该专利权的利害关系人,有权向第三人提出保全的请求;出质人作为专利权享有人,也可依其权利人的身份向第三人提出请求。因此,当出现第三人侵权时,出质人及质权人都有向第三人提出请求的权利,以保护专利权,使其因侵权而造成的物质价值的减损得到赔偿。根据《物权法》第211条规定,知识产权质押融资合同也禁止质权人与出质人约定,在债务履行期届满前,出质人不履行到期债务时质押专利权归质权人所有。知识产权出质,其权利主体仍未改变,当质押的知识产权遭受他人不法侵害,使质权人利益受损而产权人没有追索时,质权人应该代专利权人之位行使追索权,以维护自己的利益。对侵权人支付的损害赔偿费,质权人有权要求提前清偿专利权质押所担保的债权或要求出质人将得到的侵权损害赔偿费提存。不过,侵权行为中的代位求偿权对于质权人来说,实践中实现起来相当困难。

  专利权利分离产生的债权风险,还来源于专利权人故意规避专利质押的义务。通常采取的方式就是在质押期间将质押的专利权技术作为技术秘密的方式,单方面进行转让或许可使用。《专利权质押登记办法》(2010年10月1日实施)并没有规定在专利权质押登记审查程序中,质权人是否可以允许专利权人(包括所有人和独占许可使用人)在该项权利质押后许可他人使用或再许可他人使用。一般情况下,个人和企业在委托或合作研发具有专利权源意义的新技术时,都会在合同中对专利技术研发过程中涉及到的技术秘密作出一些必要的约定。不过需要注意的是,我国《合同法》第341条的规定只能在特定的当事人之间具有法律约束力,不具有对抗第三者的效力。任何第三方通过现场参观、剖析产品、进行反向工程以及自行研究开发出的该项成果,都具有使用和转让的权利,而不构成侵权。技术秘密不像专利技术那样得到专利法的确认和保护,而是一种以所有人对其采取保密方式而形成的事实上的权利,这种权利常会由于如下原因遭到破坏:他人独立研究、开发该同一技术;他人从不为法律所禁止披露的技术的人那里获得该项技术;他人非恶意地获得该项技术。例如通过合法参观,对技术拥有人制造、销售的产品拆卸、分析、测定,运用反向工程等手段掌握该项技术后进行使用、转让等行为,一般不构成对原技术秘密的侵害。相反,如果他人就该项技术取得专利权,则会使上述技术转让合同当事人处于专利侵权的窘境。但是,如果专利权人故意而为,将质押状态的专利技术伪装为非专利技术而转让或许可他人使用,即可借以规避债务。确定一项技术是否构成专利侵权,首先需要分析权利要求书中的技术特征,理解权利要求书,依法对权利要求作出合理的解释,以权利要求书中记载的专利技术的全部必要技术特征来确定专利的保护范围;其次,要对被控侵权的客体进行技术分析,即对被控侵犯他人专利权的产品生产技术或产品制造方法的技术方案、该方案在生产中的功能及其先进性效果进行分析。以技术方案为中心,整理出与专利保护的客体相对应的各项技术特征;然后,将被控侵权的客体与专利保护的客体进行对比分析,在此基础上方能得出是否侵权的结论。若被控侵权的客体包含了权利要求所记载的全部必要技术特征,则构成侵权。质权人对于专利技术是否侵权,并不专业。这些专业化的鉴定,质权人很难胜任,无形中增加了债权人接受专利权质押担保的心理抵制。

  三、专利权质押可分性产生的融资风险

  政府鼓励融资性担保机构为中小企业知识产权质押融资提供担保服务,引导企业开展同业担保业务,构建知识产权质押融资多层次风险分担机制。政府应鼓励企业界和金融界探索建立适合中小企业知识产权质押融资特点的风险补偿和尽职免责机制,并支持和引导各类信用担保机构为知识产权交易提供担保服务,探索建立社会化知识产权权益担保机制。因为专利权质押在权利主体和权利内容方面具有的可分性的特殊性,所以专利权质押融资具有其他权利质押融资不具有的金融风险。有文章认为,防范该金融风险的措施之一,可以由政府提供担保。具体做法为:国务院和省、自治区、直辖市政府按一定比例共同出资,以省为基本单位设立用于专利权质权的专项资金,由某一个公正、并具有公益性的单位(如政府金融办公室)作为信用担保的专门机构,为科技中小企业提供专利权质押贷款的信用担保服务〔5〕。该政策建议值得斟酌。政府是市场制度的供给者,在专利权质押制度中,不具有直接为商业行为提供担保的经济责任,而且我国担保法律制度也否定政府为商业企业提供担保。笔者认为,增加专利权质押中专利权质押人的附带性信用担保,确立混合制担保体系,以及质权人参与质押人的经济资本运作过程,是防范专利权质押制度产生的融资风险的较好措施。

  1.增加附带性信用担保

  防范专利权质押融资风险的方式之一,是建立专利权质押担保中的附带性担保,即是以专利权所有人的信用附加于专利权担保的条件上。建立个人或单位信用体系,是信贷融资的社会性基础软设施。在个人或单位专利权质押期限内,如果专利权所有人利用专利技术或者利用质权人的信任,而将专利技术转让或许可使用所得的费用,或侵权所获得的赔偿费用为己所占有、使用,或者将专利未经质权人同意转让或许可他人使用,而将转让费或许可使用费为自己占有、使用,那么质权人可以将专利权所有人列为不受信任的人,在社会诚信体系内对专利权人施加不利的影响,使专利权人得到不信任的社会评价。同时,还要求债务人必须履行债务。这种以债务人的社会信用为专利权担保的附带性担保,既不同于担保制度上的保证人担保,也不同于物的担保关系中的物上保证人的第三人法律地位。在二者并存的情形下,物的担保责任绝对优先于人的信用担保的效力。

  增加附带性信用担保以防范专利权质押融资风险的另一种方式,就是建立混合型担保融资体系,即建立共同抵押或财团抵押制度。共同抵押是指为担保同一债权而于数个不同财产上设定抵押权的情形。财团抵押是指以企业的财团为标的物而设定的抵押。财团抵押的标的物,是企业所有的不动产、动产及权利。在权利质权的分类中,存在着普通质权和特殊质权的分类。普通质权就是传统形态的质权,在我国民法体系中是指动产质权与权利质权。特殊质权是指质权发展过程中出现的新型的质权,主要包括共同质权、最高额质权等。共同质权是指为担保同一债权而在数项动产或者权利上设定的质权,而最高额质权是指出质人与质权人协议在最高债权额限度内,以质物对一定期间内连续发生的债权作担保。由于共同质权、最高额质权的基本法理分别与共同抵押权、最高额抵押权相同,因此在法律没有规定时也可以适用共同抵押权、最高额抵押权的有关规定。为了促进专利技术的市场化和完善专利技术的融资制度,我们可以借鉴不动产的抵押制度中的共同抵押制度和最高额抵押制度,建立财团抵押,特别是对于具有国际竞争力的专利权产品,将专利技术的质押作为财团质押的主要质押物,附之以其他的动产、知识产权质押、不动产的质押制度,化解专利权质押融资的质权人风险。

  2.增加质权人对出质人经营管理的直接参与程度

  专利权权利质押的附带性担保的条件是,专利技术表示的专利权具有市场化相对恒定的价值评估。专利资产评估是出资作价、对外投资、许可转让、改制上市、质押融资、法律诉讼等必要的资产评估。但是,与实物质押和其他权利质押的质押物的价值相对确定性相比,专利权和专利技术的市场价值具有相当不确定的价值判断风险。作为知识产权的专利权具有“无形、专有性、地域性、时间性、可复制性”的特点〔6〕。在专利权出质期间,出质人不仅承担专利权利持续状态的费用,如专利年费、专利规费等,而且需要专利权人积极主动地采取各种作为方式,维护权利的有效性。质权人对质押状态的专利权的控制能力和专利权行使的状态的法律规定忽视了专利权的价值特点、专利权人和质权人的利益。从立法者的本意来看,限制出质专利权的实施在于防止出质人的转让、许可实施危害质权的实现,损害质权人的利益。但是,这种不惜以损害出质人对出质专利权转让、许可实施的权利来保护质权人的优先受偿权的立法目的难于实现:一方面,限制出质专利权的转让、许可实施导致出质人未能获取足够的收益来确保质权人的优先受偿;另一方面,由于专利权价值的不断衰减性,在质权实现时,其折价或者拍卖、变卖的价款逐渐减少,远远低于当初设定质押时专利权的价值量,甚至有可能由于专利权期满,进入了公有领域,丧失了因独占性实施而产生经济价值的可能。无论何种情形,对质权人都是不利的。因此,从质权人的利益角度看,立法者限制出质专利权转让、许可实施的制度设计事与愿违,不利于专利技术的转化〔3〕。

  本文认为,与其为了防止专利的融资风险而限制质押专利权的转让或转让使用,使得专利技术不能发挥应有的技术推进功能,倒不如改变质权人对出质人或债务人的专利控制方式,而采取一种由质权人对出质人或债务人的日常经营的资金流转情况进行跟踪监督的方式,特别是专利质押融资额巨大的情况下,更须加强这种经营渗透,借以促使债务人切实履行债务,防范融资风险。

  注释:①

  见财政部等2010年8月12日《关于加强知识产权质押融资与评估管理支持中小企业发展的通知》。

  参考文献:〔1〕

  齐小乎.我国专利权质押金额已达318.5亿元〔N〕.中国财经报,2011-08-02(02).

  〔2〕胡开忠.权利质权制度的困惑与出路〔J〕.法商研究,2003,(1):43.

  〔3〕蒋逊明.中国专利权质押制度存在的问题及其完善〔J〕.研究与发展管理,2007,(3):81.

  〔4〕杨立新.民法〔M〕.北京:中国人民大学出版社,2005:198.

  〔5〕刘运华.专利权质押担保的困境与出路〔J〕.中南大学学报(社会科学版),2010,(6):62.

  〔6〕郑成思.知识产权论(第3版)〔M〕.北京:法律出版社,2005:63-77.

  (责任编辑:叶光雄)

范文七:浅论专利权的创造性 投稿:严檝檞

  摘要:授予专利权的实质性条件包括新颖性、实用性和创造性,在这三性中最重要也最难认定的就是创造性。从我国现有的对于专利权创造性的规定出发,本文着重分析了专利创造性审查上的两点主要不足,期望我国能够尽快建立起立足于国情的专利制度,以真正促进专利的发展和完善。   关键词:创造性;非显而易见性;显著进步;本领域技术人员   我国专利法第二十二条规定,一项发明或者实用新型要想被授予专利权,不论是在学界还是在我国的司法实践①中,都认为其应当具有包括新颖性、创造性和实用性在内的“三性”。专利制度设立的初衷就在于对创新的一种保护和鼓励,然而创新并不等同于新颖,并非所有稍具新颖的东西都有取得专利保护的特质。美国学者P.D.罗森堡就认为,旧东西与仅仅在技术上或者字面上新颖的东西之间,差别微不足道,乃至新颖的东西可以轻易地甚至自动地从旧的已知物中推演出来。因此世界各国的专利法中都规定了授予专利的发明创造必须具有创造性,这样才能避免被授予专利权的是那些微小的、没有实质意义差别的发明,从而导致出现滥用专利权的情况。   对于创造性而言,我国学者李明德在其著作中指出创造性应当是指“专利申请案中的技术发明与申请日以前的现有技术相比,具有明显的不同和显著进步。”②如前文所述,创造性是获得专利的不可或缺的实质性要件,各国对于创造性的表述不尽相同,例如《德国专利法》很早就规定发明具有“发明高度”,而《美国专利法》第103条也采用了“非显而易见性”的标准等等。③   而在我国最新修改的专利法中对于创造性作出了明确规定――发明与现有技术相比,具有突出的实质性特点和显著的进步,而实用新型则具有实质性特点和进步。不难看出,我国法律中对于专利权的创造性是以实质性特点和进步而基础进行认定,只不过发明专利的标准比实用新型专利的标准更高,其中,实质性特点是从技术方案本身与现有技术的对比进行评定,而进步则是从客观的技术效果上进行评定。④在国家知识产局编写并出版的《专利审查指南》中对于发明专利所具有的突出的实质性特点和显著进步进行了更为详细的规定,即突出的实质性特点必须是从本领域技术人员的角度出发,某发明在其看来如果与现有技术相比具有显而易见性,那么该发明绝对不应当被认为具有突出的实质性特点;而显著的进步,则要求该发明比现有技术更能带来有效和有益的技术效果。   从我国的《专利审查指南》中的规定可知,就我国专利创造性审查原则而言,我国将整体审查和广泛对比作为最基本的准则。在对创造性相比于现有技术来说是否显而易见,实践中通常会采取“三步走”的认定步骤,即确定最接近的现有技术――确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题――判断申请保护的发明对于本领域的技术人员是否显而易见。同时《专利审查指南》也指出了四种具有显著的进步的情形为实践提供基本标准。⑤   不可否认,对于专利权的创造性的准则和审查认定方法这一问题,我国在专利立法中已经尽可能地作出规定,但笔者认为,仍然存在以下两个问题,需要我们有所改变。   (一)突出的实质性特点和显著进步   我国专利法中的创造性标准是由两个部分组成的,但从国际专利立法而言,在美国专利法中除“非显而易见性”以外,并不要求“技术进步”,而在《欧洲专利公约》中并没有明确地,甚至于隐晦地认为能够取得专利的发明需要某一些技术上的进步,只要求其具备显而易见。或许可以说,“显著进步”是中国专利法中的独特之处。但是笔者认为,将其作为创造性的判断标准并不适宜。   首先,“显著进步”在实践中缺少明确具体的尺度。何为“显著”,要以怎样的标准来衡量“显著”,都是还没有具体确定的问题,因为任何东西站在不同角度上所代表的意义是不一样的。   其次,各国的法律实践都表明,一项发明创造只要具有了突出的实质性特点就具有创造性,显著进步实际上应该扮演的是对创造性进行证明的角色,而不是创造性标准的一部分。   最后,将显著进步纳入专利权创造性标准之中,实际上提高了授予专利权的门槛,而这种提高就现阶段的我国而言并不适合。西方国家专利制度的门槛也在不断提高,但其是以经济发展为基础的,而我国的专利制度本来就是一种舶来品,以跃进式方式对专利制度进行管理只会适得其反,只有像西方国家专利制度的发展历程一样,逐步往高标准高门槛的方向发展才能使我国专利制度保持活力。   因此,在笔者看来,将显著进步作为创造性标准并不适宜,这与我国的国情和法律发展阶段不匹配,同时显著进步本身就只能是创造性的证成。而不是其表现。   (二)创造性判断主体的定位   各国在专利创造性的判定中都引入了“本领域技术人员”这一概念,将其作为创造性的判定主体。就我国而言,笔者认为,根据《专利审查指南》的规定可知,“本领域技术人员”实际上是一个假定的“人”,并且在某种程度上这个“人”是一个居中的标准,既不是专家,也不是门外汉,他知道本领域所有的现有技术,但却不具备创造能力。而在美国的KSR案中提出“本领域普通技术人员”是具有普通创造力的人,而不是一点创造力都没有的机器。很显然,中美两国对于创造性的判断主体持有不同的看法,美国赋予了其一定的创造力,而中国将其创造力降低为零。笔者更赞同美国的做法。   首先,由《专利审查指南》可知,专利审查主体的知识水平要比现实中的人更高一些,但他的创造力要低于现实中的人,这也意味着现实生活中的专利创造性的判断主体应是这样一群人:他们知识水平很高,但创造能力很低,甚至是零。这样的标准显然是僵化的,尽管其是为了保证判断时的客观性,但实际生活中这样的“人”是难以存在的。   其次,即使真的有这样的“人”实际存在,由他来判断专利的创造性,但他并不具有任何创造力,这样的标准在笔者看来不免令人发笑。让他来判定能否取得专利,会直接影响对现有技术的判定,最终影响专利权的授予,导致专利权的取得过于简单而出现专利权的泛滥。   因此,我国现有规定中的专利创造性判定主体并不适宜,这个“人”不应当只是机器,而应当具有一定的创造能力。   各国实践都表明,专利创造性的判定应当逐步实现客观化,但就我国现有的规定而言,对于专利创造性还有很多方面都存在不足需要加以完善,然而诸如像专利创造性判定的三步骤、专利审查原则等问题,在此笔者没有作出详细阐述,但总体来说,这些问题的改善需要进一步的灵活化和细化,实现判定上的客观化。例如对于不同技术领域要规定不同的审查标准,审查原则要具体化,专利的三步骤也要适当的进行灵活处理,并且在整体审查中加入一些代表性的案例作为参考等等。   总体来说,由于我国专利制度的产生基础不坚实,以几十年的时间完成了发达国家几百年的进步,因此如何能够立足于国情去发展和完善专利制度,需要每一个法律人的不懈努力。(作者单位:1.北京理工大学;2.武汉大学)   参考文献:   [1]石必胜,专利创造性判断比较研究,中国政法大学博士学位论文,2010。   [2]曲三强,知识产权法原理,北京:中国检察出版社,2004。   [3]侯遂峰,论专利创造性标准,华东政法大学硕士学位论,2012。   [4]吴汉东,知识产权基本问题研究(分论),北京:中国人民出版社,2005。   [5]王忠敏,发明专利授权标准研究,山东大学硕士学位论文,2010。   [6]唐春,论《专利法》第三次修改对专利实质条件体系的完善,载于《电子知识产权》,2009,3。   [7]管荣齐,中国专利创造性条件的改进建议,载于《法学论坛》,2012年5月第3期(第27卷,总第141期)。   注解:   ①详见《专利法》第22条第一款:授予专利权的发明和实用新型,应当具备新颖性、创造性和实用性。   ②详见《知识产权法》,李明德著,北京:法律出版社,2008:125。   ③详见吴汉东,知识产权基本问题研究(分论),北京:中国人民出版社,2005:251。   ④详见《知识产权法原理》,曲三强著,北京:中国检察出版社,2004:302。   ⑤详见《专利审查指南》,中国国家知识产权局著,北京:知识产权出版社,2010。

范文八:什么是商标专用权的时效性和地域性? 投稿:邓鞪鞫

什么是商标专用权的时效性和地域性?

商标注册申请是一个复杂的事情,在进行商标注册之前需要对商标所有权做一个清楚的了解。知道商标注册的专用权,知道商标专用权的地域性时效性等等。

商标专用权的时效性(有效期),是指商标经商标注册机关核准注册后,可以某一法定时间内受到法律的保护,这一法定时间就称为注册商标的有效期。《商标法》规定了注册商标的有效期为10年,有效期届满后,商标注册人希望继续使用并受法律保护,就要按法定程序办理注册商标续展手续。商标注册人只要暗示办理续展手续,其商标专用权就可以无限期的保护下去,在这一点上与同属知识产权的专利权和版权(又称著作权)不同:发明专利权的保护期限为20年;实用新型专利权和外观设计专利权的保护期限为10年;版权的保护期限一般为50年。其到后期均不再受法律保护,因为专利权、版权是一种对社会进步有促进作用的知识产权,如果权利人长期垄断,不利于社会的进步和发展。商标同样是对社会进步有促进作用的知识产权,但是对商标的保护,不会限制具体商品或某个行业的发展,也就是说对商标专用权的保护不会妨碍社会的进步和发展。所以商标、专利、版权他们的保护期限是不一样的。

商标专用权的地域性是指经一个国家或地区商标注册机关核准注册的商标,其专用权被限定在该国家或地区领域内。目前我国商标局核准注册的商标仅在大陆范围内受到保护,港、澳、台地区不受保护,如果需要在除大陆范围外受到保护,则需另外注册。

只有了解了这些商标专用权的相关知识,才能在商标注册申请的时候有针对性有选择性,否则就会不知道怎么进行商标注册申请。当然如果有商标注册申请类的问题可以咨询超凡知识产权。

范文九:法益性权利:权利认识新视域 投稿:卢韃韄

作者:张开泽

法制与社会发展 2007年07期

  中图分类号:DF0文献标识码:A文章编号:1006-6128(2007)02-0133-09

  一、权利与法益:对前提性概念的交代

  权利概念是现代政治法律的一个核心概念。权利概念诞生以来,人们对权利的问题一直争论不休。在我国,从20世纪80年代开始,围绕权利的本质、权利义务关系、权利本位、权利冲突等问题的争论一波接一波,此起彼伏。张文显教授曾将古今中外法学中关于权利的释义概括为八种,包括资格说、主张说、自由说、利益说、法力说、可能说、规范说、选择说。[1] (P300-305)各学说各持己见,相持不下,原因之一在于有关权利论争的语境未统一。如果我们把权利限定为法定权利,把自然权利、习惯权利暂搁一边(并非轻视自然权利、习惯权利,而是为了便于讨论问题),再把资格、主张、自由、选择等等都视为利益的某种表现形式,视“法力说”中的“权威和能力”源自法律,则德国法学家耶林的“权利是受到法律保护的利益”的“利益说”会在众多学说中散发夺目光彩,有关权利本质的论争似可暂时消停。为了避免学术讨论流于自说自话的热闹,将讨论建立在统一的基础概念之上就成为一种必要。本文采用耶林之“利益说”,即本文所提及的“权利”皆为“法定权利”。

  法益概念出现时间比权利要晚得多,[2] 正式提出至今仅有100余年。随着法益理论不断渗透到法学的各个领域,法益概念正逐渐成为整个法哲学的基本范畴之一。作为一种法律现象,法益概念的繁杂性和不明确性恐怕要超出权利,因此,学界对法益本质也是纷争不断,不同学者对其作出了不同的阐述。史尚宽先生认为,“法益乃法律间接保护之个人利益。”[3] (P127)洪逊欣先生认为,“法益为法律之反射作用所保护之利益。”[4] (P50)曾世雄先生认为,“法益为法律上主体得享有经法律消极承认之特定生活资源。”[5] (P69)也有学者认为,法益是法所保护的利益。[6] 对法益进行较为系统阐述的是我国刑法学者张明楷教授,他借鉴日本法学界对法益概念的相关阐述,从刑法的视角将法益阐述为:“法益是根据宪法的基本原则,由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。”[7] (P167)在法益的价值构造问题上,一般可以将法益分为公法法益与私法法益,或者分为国家法益、社会法益、个人法益三种。[8] (P100)本文是从私法法益或曰民法法益的角度来讨论的。

  法益作为介乎权利和一般利益之间的概念,其本质与道德权利、习俗权利接近,而区别则有二:一是法益是与法律相联系的概念,无法律即无法益,而一般利益与法律无直接关联;二是法益有受法律保护的机会,而“某种利益尽管能够满足主体的需要,但当它并不受法保护时,无论如何也不能称之为法益”。[7] (P162)。故一般利益不受法律保护,或者准确地说法律无法保护一般利益。

  法益与权利之间的关系较复杂,可从两方面加以区分。

  从形式上看,权利源于法律,它是一个已经类型化的、为法律所确切保护的利益形态,故权利可直接称为法律权利。权利的这种确定性为权利主体享有权利所带来的利益提供了一个确切的范围,同时也为其他主体不侵害该权利提供了一个清晰的警戒线,予主体以行动的自由以及不因该自由行为受法律制裁的合理预期(该合理预期取决于权利的公示性和确定性)。我们可理解为权利是“法律要保护的利益”。法益因未在法律上作明确规定,它仅存在于法律理论或人的观念中,是一个社会的法观念或道德认为应予保护的利益,在法律中它常以抽象而含糊的法律原则为表现形式,缺乏明确而具体的法律外观,所以法益往往游离于具体的法律之外,在法典中难以谋求一席之位,与其说是“无法律即无法益”,倒不如说是“无法律保护则无法益”。我们可将法益理解为“法律应保护的利益”。

  从效力上看,根据传统的权利观,一个法律上的权利应该是可以在法律上得到强制执行的,在权利受到侵犯的场合,应该能够得到相应的法律救济包括行政和司法救济,特别是司法的救济(其中法院始终充当核心角色)。当我们说“甲对乙享有一项权利”时,就意味着乙对甲负有一项义务,而甲对乙享有一项由法律所确认并保护的要求权,甲最终可以并能够借助司法的强制力迫使乙履行义务而实现其要求权,因此,我们对权利可理解为“法律已保护的利益”。法益则不然,“由于这种利益形态尚不具有法律上可供概括归纳的确定特质,难以类型化,因此它受法律的保护弱于权利。”[9] 这种弱保护表现在保护的形式、手段以及被保护的可能性上:法益往往依赖法官对法律理念或概括性法律原则的领悟得以实现,不同的法官基于其不同的价值观念取向(西方称之为良心)会作出不同的判决(从法律的角度,难以用正确或错误来衡量该法官的判决),所以对该法益的保护无法如权利保护那样作出合理的预期;同时,法益保护的形式和手段具有可伸性,虽然法益最终也许可由法律来保护,但因“最终司法保护”的不确定性,法益受益人可能会更多地选择行政调处或地方权威出面调解等“非司法”的方式实现法益。法益会有此种状况,皆因无确定范围的法益如仍能受到与权利同等的保护,对法益有所侵犯的行为人就会因自己的行为动辄得咎而陷入一种不安定的状态,故法益的保护只能是一种“弱保护”,我们对法益可理解为是“法律可能保护的利益”。综上,为了简单明了地揭示权利与法益的联系和区别,即使可能不大精确,笔者还是想借用公式将法定权利表示为“权利=法律要保护的利益+法律已保护的利益”,即只有为法律承认并已提供保障的利益才称得上权利;而法益则可用公式表示为“法益=法律应保护的利益+法律可能保护的利益”。

  二、法益性权利的内涵及其理论价值

  正如黑格尔所说:“凡一切实存的事物都存在于关系中,而这种关系乃是每一实存的真实性质。因此,实际存在着的东西不是抽象的孤立,而是在一个他物之内的。唯因其在一个他物之内与他物相联系,它才是自身联系,而关系就是自身联系与他物联系的统一。”[10] (P281)权利与法益两者之间关系并非楚河汉界、泾渭分明,而是相互依赖、相互渗透、相互贯通的。就权利来说,可分为两大部分。一部分的法定权利能获得法律的完整保护,张文显教授称此种法定权利为“现实权利”或者“实在权利”,并且指出:“法定权利只有转化为现实权利,才能成为或再现生活的事实,才对主体有实际的价值,才是真实的和完整的;对国家来说,才算实现了它的意志和它期望的法律价值。”[1] (P315)另外,还有一部分法定权利,在现实中是难以甚至有时是不能获得法律保护的。那么,这部分法定权利是以一种什么样的状态或形式存在的?应该如何认识其性质?它在法定权利中处于什么地位?它与“现实权利”是一种什么关系?我们可以用一个什么样的概念来指称它?法学界对此一直缺乏关注,目前为止,笔者尚未发现法学界有一个统一的概念与之相对应。因此,在提及“难以甚至是不能获得法律保护的法定权利”时,我们常常会有张文显教授的感叹:“我们的词汇贫乏,我们能够找到很多可以用作权利的指称概念的词语,但仍有一些我们关于权利的观念和概念找不到合适的词语到表达,我们想得到、想得深,却张口结舌。”[1] (P299)

  从存在形态看,这种“难以甚至是不能获得法律保护的法定权利”由法律明确规定,实践中通常称之为法定权利;从保护形式来看,这种法定权利与未被法律明定的法益毫无二致,当该法定权利被他人侵犯时,权利人会猛然发觉,自己的法定权利竟然难以或者无法寻求司法救济。法定权利的“法律已保护的利益”事实上成了法益的“法律可能保护的利益”,有时甚至是“法律不能保护的利益”,即权利的外形和法益的实质两者兼而有之,法定权利的保护实际上也成了一种弱保护。为了避免在论及这种法定权利时“张口结舌”,基于前文的分析,笔者将上述这部分“法定权利”称为“法益性权利”。“法益性权利”和“现实权利”是法定权利在现实中存在的两种形态。

  我们以前有时会将“法益性权利”现象批评为“权利虚置”,从权利虚置这一日常用语出发,有人可能会主张用“虚置的权利”取代“法益性权利”,这也许会容易被人理解和接受,但“虚置的权利”概念仅仅显示权利被虚置的状况,而无法反映该权利能受法律弱保护的实质,且法益性权利概念的内涵和外延要比“虚置的权利”概念范围要大得多,所以两者不能等同。

  “概念乃是解决法律问题所必须的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念,我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。”[11] (P504)权利和法益本身都是纷争不断的概念,因此“法益性权利”这一提法可能更加容易引起歧见,故笔者必须对“法益性权利”的内涵作必要的限定。所谓“法益性权利”,主要是指因法律自身的缺陷以及社会观念对权利的排斥,权利人不能或者难以获得法律保护的一种法定权利。如果用公式可表示为“法益性权利=法律要保护的权利+法律可能(包括不能)保护的权利”。尽管笔者已对“法益性权利”作出界定,但仍有必要对“法益性权利”概念作进一步的限定,否则,一切都将变得毫无意义。笔者想用“比较法”对法益性权利与权利、法益加以区别,从而确定“法益性权利”概念提出的必要性。对权利的理解,大陆法系国家与英美法系国家是有所不同的。“有权利必有救济,无救济则无权利”,这是英美法上的著名法谚。英美法系国家实行法官造法,权利出于判例,权利即为实然权利并且是能获得救济的权利,所以这里的“救济”同时包含“要救济”和“能救济”的两重涵义。而我国为大陆法系国家,权利由法律明定,它首先表现为应然权利,通过法定化向实然权利转变。但法律明定的权利所体现的更多是表达了立法者对该“权利”主张“要救济”的意愿,而“要救济”与“能救济”之间存在较大的空间,正是这一空间足以使我们在理论上将“法益性权利”从传统的“权利”阵营中分离出来而有立足之地。

  从法益性权利与法益来看,如前文所述,法益无法律规范的外观,而法益性权利则由法律明定。进一步分析,一种法益不管它能侥幸地获得多少次法律的保护,在其保护方式未类型化为明确的法律规范前,它仍然是一种法益;而法益性权利在外观上毫无疑问是一种法定权利,它仅仅是因为权利之间的排斥、法律保护程序方面的欠缺及社会整体观念原因而沾上法益的某些特征,当法益性权利获得法律保护时,法益性权利可成为实质上的权利(因为人们本来就以“权利”称之),随着法律保护手段的规范化,法益性权利无须再经过一个类型化过程便可蝉蜕而成为一项真正的、完整的“现实权利”。

  笔者还想用“排除法”来确定法益性权利的外延。首先是权利人自动放弃权利,这是权利人自由处分自己权利的权利,该权利不具法益性;其次是侵权行为、司法腐败行为、行政非法干预行为等等,上述行为确实会给权利人权利的实现增设障碍,但如果法律已经为此提供了完整的司法救济手段以惩处责任人,权利人最终能借司法手段消除障碍,权利人获得法律救济仍可预期,则上述被侵犯的权利也不能视为法益性权利。由此,笔者从主观和客观两方面对法益性权利作出限定:主观方面表现为法定权利因社会观念的不认同而无法或难以获得保护,这里强调的是社会整体观念而不是个案中权利人、权利相对人以及权利裁判人对权利的个体观念,因此,社会观念虽然是主观性的,但同时也具有客观性和普遍性的特点;客观方面表现为法律权利体系内部的相互排斥或者法定实现程序的欠缺而无法支持、以及国家司法政策对法定权利排斥而不能实现。① 只有强调法益性权利的客观性和普遍性,才能理解法益性权利概念提出的理论价值。

  笔者概括并界定“法益性权利”概念,并非仅仅出于学术旨趣,而是期望能对拓展权利理论的研究视域有所裨益。因为“通过对概念的界定,人们才能形成判断,进行推理,从事抽象的知识建构,表达各种原创性学理思想”。[12] (P1)自休谟以后,权利的二分法——应然权利与实然权利——成了一种经典,在多数人看来,应然权利的法定化或曰类型化是权利实现的一个最重要途径,但权利的法定化并不等于权利的实现,“法益性权利”概念即印证了这一点。它揭示了“弱保护”并非法益保护的“专利”,在很多情形下可能也会是权利保护的一种常态表现,利益被类型化为权利后,不会如立法者所愿自然地实现应然权利,应然权利与权利的实现即“现实权利”之间仍可能存在分离,已被我们类型化了的权利,最后绕了一个圈子实质上又可能会回到法益上来:权利类型化其实未能解决法治的全部问题!可见法益性权利概念对立法活动具有指导、分析和评价的机能。

  在我国,“无论学术界是否明确地意识到,客观上存在着权利和义务价值并重的法哲学评价态度,它的典型表述形式就是‘权利和义务的一致性’或‘权利和义务不可分离’。”[13] 法律关系“是通过法律上规定的权利和义务把人们联系起来的关系。由于权利、义务是统一的,一方享受权利,一方就要承担义务,或者双方既享受权利又承担义务,这样就建立了联系”。[14] (P342)由于“法益性权利”的存在,权利与义务的关系理论一回到实践中就经常会出现变异,法定权利呈现出诸多权利理论无法解释的“权利与义务的不一致”法律现象,如一国中法定权利实现的地区差异性、某些法定权利保护的不可重复性、权利的“平等性、明确性、恒定性、安全性”等等特征② 在现实中也常常受到质疑。即使是在奉行法治原则的发达资本主义国家情况也是如此,“许多规则确实看起来是没有时间性的,是中立的,表达永恒的信念和崇高的思想。它们是如何执行的却是另一个问题。司法的执行充满了正式法律不承认的微妙和直率的社会控制形式。”[15] (P212)所有这一切,客观上增加了人们的“权利究竟是什么”的疑惑。其中原因之一,恐怕是因为传统权利理论受理想主义思维路径的影响,常常陷于“就权利来论述权利”的怪圈中,“全球范围(我们中国尤甚)的学术理论界都几乎总是把权利的可欲性问题置于权利的学术理论思考与探究的核心,而始终在有意无意地边缘化或者消减权利的可行性。”[16] 在我国,“有法可依却不能依、违法必究却不能究”的现象大面积存在,行政、司法的地方保护影响日盛,法律权利救济手段无法施展,过去我们通常会指责这是行政非法干预、司法腐败等行为所致,是封建社会的“人治”的残留体现,于是理论研究多从法律意识的角度加以检讨,或从法律体系是否健全进行审视,从而得出要加强法律体系构建的结论,权利理论的研究更多地侧重于权利类型化方面的问题,“权利的可行性”被边缘化了。为了避免“权利的可行性”的研究成为一种“无根的游说”,有必要把“法益性权利”作为研究权利可行性的基础性概念。

  从某种意义说,衡量一国的法治水平的高低,一方面是考察该国的法律体系健全与否,但更为重要的是考察该国的法益性权利在法定权利中比重的高低,如果法益性权利在法定权利中的比重高,则意味着该国法律的实现程度低,如果比重低,则意味着法的实现程度高,即“法律规范的要求转化成了人们的行为,权利被享受了,义务被履行了,禁令被遵守了”。[17] (P411)在我国法律体系构建处于日趋完工的时节,权利研究的关注视角从权利的可欲性转向权利的可行性是客观现实的需要。近年法学界出现对权利冲突问题的争论,有关权利成本的讨论也日益增多,表明我国的权利理论研究正在出现一个从理想主义向现实主义转变的新趋势。与权利冲突相比,法益性权利是一个联结立法、执法、司法三大领域因而具有基础性分析功能的概念,法学界对权利冲突研究虽在一定程度上涉及到部分法益性权利问题,但对法益性权利的其它问题未予以足够的重视,因而失之交臂。即使是对法益性权利有所涉及的问题研究,也仅在其研究的领域内或本学科的视野里关注法益性权利问题的局部表象,未能从法律整体上作系统的深层次的研究。因此,“法益性权利”概念可能会为权利理论的研究提供一个新的视角。

  三、法益性权利的成因分析

  “研究权利,要特别注意考察法定权利形态是否转化为现实权利形态,法律上地位平等的公民是否都具备使法定权利转化为现实权利的机会和能力,国家和社会为主体权利的实现提供或创造了什么环境和条件,以及法定权利转化为现实权利的途径和意义。”[1] (P315)从权利的保护方式分析,司法保护作为权利最终救济方式,一直被大多数人接受为最公正、最平等、最规范的保护方式。正因为如此,一项法定权利,如果它是循着法定程序请求保护的,而司法处理又总能循法定程序进行,即使最后该权利因非人为原因未获得保护,人们也会以“服从判决的方式”认同该权利是“法律已保护的权利”即现实权利。但如果法定权利仅仅中止于行政救济甚至是自力救济上,而不能上升到司法保护,或者已上升到司法保护,但该司法保护未能循法定程序进行而导致权利难以或不能受到保护,则该法定权利可视为是法益性权利。由此可见,现实权利与法益性权利的区分是相对的,不是绝对的,相互间甚至没有必然的界限。因此,我们研究法益性权利的重点也就应放在权利的保护方式以及影响保护方式的背后因素上。当然,制约着法定权利实现的因素极多,能进入理论研究视野的应主要是那些客观的、带有普遍性影响的、与权利保护有着规律性联系的因素。在这里,笔者想进一步用“不完全归纳法”将导致法益性权利形成的因素概括为权利保护的物质因素、观念因素、规范因素、政策因素、制度因素等五大因素。

  一是权利保护的物质因素。马克思曾深刻地指出:“权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会文化发展。”[18] (P12)这是马克思对权利的制约因素的最本质的揭示。无论是权利的形成还是权利的实现都得依赖一定的社会物质基础,在相当多的情况下,物质因素甚至可成为权利实现的决定因素。虽然因人力、财力、物力缺乏而影响权利救济的现象比比皆是,但在理论研究上,基于强调权利平等的必要性,我国的法理界却常常对物质因素的影响采取一种回避的态度,不敢直面。而在西方国家,人们对权利保护物质因素的影响作用却给以了最充分的关注,权利成本理论的形成即是其中重要的研究成果之一。③ 权利成本理论揭示了权利具有成本乃是一个自明的事实,所有权利都是具有成本的,而成本主要由私人成本、公共成本、社会成本构成。所谓权利的私人成本是指权利人在实际行使其所拥有的某种权利的时候从其私人财产或者私人资源中所支付的费用;所谓权利的公共成本是指用于所有的权利保护的公共资源,这种公共资源是由税收来提供,从国家预算中体现出来的;所谓权利的社会成本指对权利的保护或者享有所具有的社会意义和效果。由于社会中某些既有的规则或者制度的存在或者缺失对于权利保护所具有的重要意义与影响,这些规则或者制度也就成为权利的非金钱意义上的成本。[16]

  如果仅从权利保护的物质因素来区分法益性权利与现实权利,依据权利成本理论可概括为:对权利人来说,为实现权利,私人成本的投入大于权利实现的价值的,为法益性权利;对公权力来说,所支付的公共资源未能带来保护权利所预期的社会意义和效果的,为法益性权利。

  二是权利保护的观念因素。社会观念源于社会的经济结构,当权利超出(有时是落后于)社会的经济结构,即权利与社会观念不协调时,社会观念会对该权利形成一种排斥力。“法律制定后,由于与中国人的习惯背离较大或没有系统的习惯惯例的辅助,不易甚至根本不为人们所接受。”[19] (P13)在这种排斥力下,权利会被权利人和义务人乃至社会全体搁置一边。当然从法理上看,即使法定权利与社会观念形成冲突,法官在适用法律时也应以法律为依据,不应受法外的因素影响,但从总体上看,中国司法传统缺乏这种倾向,社会上相当多的人尊崇的是“恶法非法”说。

  我们可从两个层次来理解“社会观念”的范围。第一个层次是指整体社会观念,即通常所说的国家意志。从理论看,一旦法定权利与国家意志相冲突,完全可以通过修改法律来消除法益性权利,但法律的修改或制定与社会发展往往是不同步的,旧的尚未废除的及新确立的法定权利完全可能会因与现实的社会整体观念存在冲突而无法得到法律救济。第二个层次是指司法救济管辖范围(两审终审)之内的局部社会观念。我国幅员辽阔,各地区的自然条件、经济发展和文化差异很大,法律意识的发展极端不平衡,存在“城乡差异、东西差异、南北差异”,相同的法定权利在不同救济管辖范围里,其救济的方式和力度千差万别。如在内地乡村,很多在城市中被认为理所当然的权利会不被视为权利,在该权利的司法救济的管辖范围内是难以得到或得不到救济的。这种情况表明有一种超越法律的观念力量在制约着法定权利的实现,从法理上说,这种力量无疑是违法且应予纠正的,但在某些司法救济管辖范围之内它会被视为正当、正常、甚至是正义的。

  三是权利保护的规范因素。首先,权利保护要求实体法规定的权利规范具有合理性④ 和可保护性,这是权利获得司法保护的基础性条件。当然,并非每一个微观结构的法律规范都规定相应的具体行为模式和法律后果才能具有可保护性,“有些法律规范的行为模式和法律后果并不同时存在于一个条文中。”[20] (P30)不过,在实践中,权利规范的建构常常遭遇世界性的难题:一方面因法律语言具有模糊性,权利的边界难以明了;另一方面因人类认知能力的有限性,法律无法穷尽权利的边界;同时,由于法律内容相对于社会发展呈现出滞后性,已界定的权利边界随着社会的不断进步和发展,不能适应社会。故从实体法的权利规范角度看,有部分法定权利一出生便注定会成为法益性权利,也有部分法定权利是随着社会的发展而成为法益性权利的。

  其次,权利保护要求程序法规定的权利实现程序必须公正、健全、安全,并且具有可操作性,这是权利获法律保护的必备前提。在我国,目前民事、刑事、行政诉讼领域的程序规定已基本完备,有一部分行政法律法规也规定了行政程序,但应承认,“长期以来,我国民事实体法忽视了行使权利的程序的规定,没有给予程序应有的重视。尽管一些权利在法律上看似规定得非常详细,但由于没有规定行使的程序,因此造成这些权利在实践中无法落到实处。”[21] 我国行政程序立法的“现状仍未能令人满意。目前除少数行政行为有较完整的程序法律规定外,大部分行政行为缺乏完整的程序规则,即使有,也比较分散”。[22] (P174)而宪法权利的实现又因诉讼程序的欠缺而呈现出行政审查的特质。从现有的程序法来看,因程序违法的责任机制尚未确立,所以现有的法律程序一直存在不安全的问题,权利在寻求公权力的保障时常常会因此遇到障碍。

  此外,我们也要认识到,在现代的法治国家中,实体法规范和程序法规范总是呈现出辩证的对立统一的关系:一方面,两者互相依赖,密不可分,缺少其中任何一方,法律都不“能够为人们提供以之为据诉诸法院的根据”;另一方面,实体法和程序法相互对立,不合理的法律程序会克减实体权利,使某些实体法规定的权利的可保护性消失殆尽。⑤ 因此,为了增强权利的可保护性,既要强调实体法与程序法改革配套性,也要强调实体法和程序法的公平、公正等基本价值。

  四是权利保护的政策因素,主要是指不同时期的司法政策的选择性限制。所谓司法政策,是指国家机关为了实现一定的社会目的而采取的具体的、积极的、灵活的司法策略和措施。⑥ 与法律相比,司法政策要随时保持对变化的司法实践的回应,因而具有变动不居的特点,美国法学家博登海默就曾将公共政策理解为“某些政治或社会紧急措施的准则”。[11] (P489)但法律政策学派却有一种过分强调政策的倾向,其代表人物拉斯韦尔说过:“当政策被定义为制定影响价值分配的重要决定时,没有一个处理法律问题的人,无论如何界定它,能逃脱政策。”他甚至认为必须破除法律规则主义的“权威的神话”,代之以“政策的方法”。[23] 在我国,从革命战争年代起直到文革结束,政策一直享有尊崇的地位,因此法律政策学派的理论虽未在我国宣传普及,但长期流行的观点却与其惊人神似,所谓“政策是法律的灵魂,法律是政策的具体化”。一般认为政策与国家的法律是辩证统一的关系,两者在经济基础、阶级意志、指导思想和历史使命诸方面具有同一性。在司法观念落后以及司法尚未真正获得独立的社会背景下,由于现有的法律回避明确政策与法律两者之间的关系,司法机关总会有意无意地成为政策的附属物,而缺乏应有的法律上的独立判断职能,在适用法律时,政策导向的特征极为明显,当实践中多种权利之间冲突时,司法机关往往会选择保护那些符合司法政策的权利,而放弃保护或限制另一类的权利,尤其是那些存在某些法律缺陷的权利,⑦ 权利的司法保护被蒙上一层浓厚的行政保护色彩。

  五是权利保护的制度因素。从权利的设定制度看,因我国权利设定主体相当宽泛,导致各主体设定的权利之间冲突频繁发生。在我国,权利设定的成文法源主要包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、行政规章等,其中宪法设定基本权利,法律设定普通权利,而行政法规、行政规章主要是围绕着对行政权力“授权”和“控权”两方面而展开的,一般来说不能直接设定权利(私权利),但对行政权力“授权”和“控权”的时候通常能够派生出新的权利,⑧ 当然有时也会克减原有的法定权利,使权利主体无法充分享有权利。值得注意的是,在我国实践中,存在大量的被称为“行政规定”的行政规范性文件,主要表现为行政机关(包括市、县、镇一级的行政机关)的命令、通告、公告、批复等。虽然行政规定尚未被《立法法》承认为成文法源,但其对权利主体的影响却大且直接,有些行政规定甚至可以直接设定权利。⑨ 因我国的行政诉讼法尚未全面地将这种地方政府的规范性文件纳入司法审查,法定权利被行政规定违法侵蚀的事情时有发生且难以救济。

  从权利的司法保护制度看,法院作为唯一的司法机关掌控司法权,这本是现代法治国家司法独立应有之义。但在我国,由于司法机关的设置过于随意且自身定位不明,造成司法权的外溢。依我国现行体制,行政机关(包括检察机关、公安机关)、立法机关通常也可被认为是司法机关。行政机关对相当多的法律关系拥有终局裁决权;部分地方的人大机构也可以个案监督的形式直接介入司法活动;检察机关被列入司法机关的行列,赋予了与审判机关同等的地位,甚至拥有监督法院审判活动的权力(包括当庭监督)⑩。就这样,众多部门共同瓜分了司法的职权,政治行为、立法行为、国家决策行为、抽象行政行为、终局的行政行为、军事行为等都被赋予司法审查的豁免权,大量的权利纠纷和争端被终止于行政式的处理阶段,司法权被多种权力撕扯而显得支离破碎、破烂不堪,法益性权利也就变得更为普遍了。

  此外,作为司法权的唯一真正的实施主体,法院也常常自觉或不自觉地为权利的保护设置障碍,主要表现为通过司法解释的方式设定法院的受案范围(如为民事、刑事附带民事案件设置受案范围),或为受案设置前置程序(11)。部分权利因此而失去了司法保护的机会,只能借助各种“非司法”的渠道救济。法院的这类司法解释合法或合理与否,这里不予置评,但“一种真正现代的司法裁判制度的基本特征(也可能是唯一的基本特征)之一必须是,司法能有效地为所有人接近,而不仅仅是在理论上对于所有人可以接近”。[24] (P40)

  毋庸讳言,导致法定权利不能或难以转化为现实权利的原因十分复杂,篇幅所限,不胜枚举,然仅就前文概括的五种情形可以看到,法益性权利最直接的或者最表面的成因可理解为是某些法定权利不具可诉性,或者是可诉性欠缺,即法定权利不具有“可以被任何人(特别是公民和法人)在法律规定的机构中(特别是法院和仲裁机构中)通过争议解决程序(特别是诉讼程序)加以运用的可能性”。[25] 权利人寻求被人认为是系统、规范、公正的司法“最终救济”遇阻后,只能退而求之于系统、规范、公正相对次之的行政调处,甚至不得已而借助不规范不确定的、公正程度可疑的各式权威出面协调,法定权利的救济向着偏离法律秩序的方向行使,因而缺乏现实权利保护所具有的普遍性、反复性和可预期性。

  四、结语:法益性权利的演进路径

  由于法益性权利的存在,权利的自然发展会呈现两种趋势,经历四个阶段。一是权利生成趋势,历经由一般利益上升为法益,再由法益上升为法益性权利,最后是现实权利。当然,会有部分利益或法益直接上升为现实权利,期间未经过法益性权利阶段。二是权利克减趋势,历经由现实权利克减为法益性权利,再由法益性权利克减为法益,最后成为一般利益,当然,也会有部分现实权利因法律的变更而直接成为法益或一般利益,期间未经过法益性权利阶段。由此,一项权利的自然的完整的生命历程可用公式概括为:一般利益←→法益←→法益性权利←→现实权利。

  法益性权利概念的提出,可能会对传统的法律理论中法律、权利等概念、范畴形成一种难以言表的解构之力,因而有个别学者可能会把“法益性权利”概念提出者批判为后现代主义者,这其实是一种误解。从权利的演进路径来看,法益性权利并非在任何情况下都是消极的,在某些情形下,它是有价值的,是积极的,其存在在某种意义上体现或促进了权利的发展,即使是在权利克减趋势中也是如此。因此可以说,法益性权利概念是一个对法定权利的存在状态作事实描绘和总结的概念,同时也是用以分析权利现象和评判、指导立法活动的分析工具性概念,而不是一个企图对法定权利作否定性评价的概念。笔者认为,从法益性权利的视角来认识到法定权利的“弱保护”事实,对法律实践是有意义的,有利于法律理论以及立法活动进一步廓清权利损害赔偿的灰色地带,拓展权利救济的视域,从而促进权利保护制度的建构和完善。

  注释:

  ①在我国,基于司法政策对司法活动强大的影响力,司法政策对法定权利的排斥尤为常见。

  ②彭诚信教授在其《主体性与私权制度研究》中概括了权利的特征包括正当性、明确性、恒定性、安全性等。参见彭诚信:《主体性与私制度研究——以财产、契约的历史考察为基础》,中国人民大学出版社2005年版。

  ③参见由美国普林斯顿大学纽约大学法学院政治科学教授史蒂芬·霍姆斯和芝加哥大学法律与政治科学教授卡什·R·孙斯坦两人于2000年合著的《权利的成本:为什么自由依靠税收》。转引自姚建宗:《权利思维的另一面》,《法制与社会发展》2005年第6期。

  ④法律规范的合理性分三个层次,包括微观结构(单个法律规范)、中观结构(某一方面的法律规范)、宏观结构(一个国家的法律规范体系)的合理性。参见周世中:《法的合理性研究》,山东人民出版社2004年版,第145-149页。

  ⑤20世纪末,我国掀起一场司法程序运行体制的改革热潮,一些地方法院也进行了一些程序改革探索,如庭前交换证据等,但改革过程中所出现的实体权利与程序权利的紧张关系是不容否认的。

  ⑥很多地方的司法政策往往是在一些相应会议上以口头方式提出的,表现为一些不成文的约束,或者即使形成文件也没有对外公布,如某地对集资纠纷案和外嫁女权益纠纷案等暂不予立案就是如此。

  ⑦如部分地方法院对集资纠纷案件、计划生育纠纷案件和涉及处理违法建筑的纠纷案等不予受理,从法治的角度看,这仅仅是基于司法政策而采取的权宜之计。

  ⑧比如排污许可证制度中,环保机关的排污许可权力实际意味着排污人有申请许可的权利以及排污(合乎排污总量标准)的权利,所以行政法规、行政规章制定主体可视为权利设定主体。

  ⑨如根据1988年2月12日城乡建设环境保护部发布的《关于房屋所有权登记工作中对违章建筑处理的原则意见》规定,市(县)一级的人民政府有权制定违章建筑界定规则,即我国的建筑物权竟然是由市(县)一级的人民政府设定的。相关的论述参见张开泽:《论待确权建筑及其法律属性》,《求索》2006年第7期。

  ⑩在世界大多数国家,检察隶属于行政,检察权在本质是一种行政权,不是司法权。而我国则采取了一种完全不同的制度设计。参见季金华:《司法权威论》,山东人民出版社2004年版,第11页。时至今日,仍有人认为:“我国检察改革的方向是将检察权运作司法化。”参见黄曙、李忠强:《检察权司法化运作及其构建》,《人民检察》2006年6月。

  (11)为受案设置前置程序,这在以前较为常见,如劳动纠纷案件、交通事故纠纷案件等,但现在较新出台的一些解释仍存在这种情形,如2002年最高人民法院下发的《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》即规定该类案件应提交行政处罚决定或公告,或者法院的刑事判决书。

作者介绍:张开泽,佛山科学技术学院 政法学院,广东 佛山 528000  张开泽(1968-),男,广东阳春人,佛山科学技术学院政法学院讲师。

范文十:专利权共有是指什么,专利权共有的种类有哪些? 投稿:钟坑坒

专利权共有是指什么,专利权共有的种类有哪些?

专利权共有是指什么?

专利权共有指两个以上的公民或法人对专利权共享所有权。它应按法律规定或当事人协议形成。

专利权共有的种类有哪些?

专利权共同共有,是指两个以上共有人对共有专利权或专利申请不分份额、平等地共同享有所有权。

专利权按份共有一般根据合同产生,是指两个以上共有人按照他们在做出发明创造中的贡献或者按照预先确定的比例,对共有的专利权或专利申请享受权利、承担义务。

无论共同共有或按份共有,共有人对共有的专利权共同享有占有、使用、收益和处分的权利,体现出共有人的意志。凡办理涉及共有权利的手续,如提出专利申请、委托专利申请、委托专利代理、转让专利申请权或专利权、撤回专利申请和放弃专利权等,均应当由全体共有人在文件上签字和盖章,并由全体共有人的代表或者共同委托的专利代理机构办理。

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