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金融法规案例分析

【范文精选】金融法规案例分析

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【专家解析】金融法规案例分析

【优秀范文】金融法规案例分析

范文一:金融法规案例分析 投稿:杜羂羃

银行卡未离身却被盗刷案件之法律分析

据宁波晚报2009年6月8日报道:潘先生最近很是郁闷,自己的借记卡一直带在身上,竟突然收到手机短信说被刷卡消费了79万多元。潘先生到银行一查,证实这笔钱还是在香港被盗刷的。潘先生认为是银行安保不严,在多次交涉无果的情况下诉诸法院。5月26日,江东区人民法院已经立案。上周五,记者见到了潘先生。潘先生称他是自己开公司的,生意做得挺好。那张银行卡是2006年在农业银行江东支行办的,一直由他本人使用,虽然有一次丢过卡,但没有丢钱,他很快进行了补办,补办后的账号和密码都变更过了。平时潘先生消费的时候偶尔会用这张卡,但是数额都不大,而且也没有到香港使用过。然而令潘先生意想不到的事情发生了。今年4月7日,潘先生忽然收到手机短信提示,告知他这张银行卡发生了一笔795149.91元的消费。潘先生第一反应是卡被偷了,于是他马上翻包,发现卡好好地在包里,没有丢失。于是,潘先生立即跑到银行进行查询,结果发现果然有一笔79万多元人民币被刷走,而且刷卡地点是在香港,还被折合成了港币。潘先生立即将卡内剩余的49000多元钱进行了冻结,然后又向江东区东柳派出所进行了报案,因为案件事发地在香港,这边的警方无法立案。“我本人对此没有任何过错,放在银行里的钱被盗走,责任应当是银行的。”于是潘先生向银行方讨要损失,但是跑了许多次,一直没有结果。为了挽回损失,潘先生还跑到了香港,但是香港警方也没法受理他的案件。香港警方称这是银行的钱被盗,就算报案也是要银行去报案。今年5月25日,潘先生就将银行告上了江东区人民法院。潘先生说,他也分析了自己的银行卡被盗刷的几种可能性,一种可能是自己在本地使用卡的时候被窃取了卡号和密码。但不管怎么样,犯罪分子是使用假卡进行盗刷的。另外,犯罪分子似乎对他很了解,知道密码、卡号,而且知道这张卡里有不少钱。还有一种可能是网络黑客攻破了银行的网上系统,窃取了信息。记者为此采访了中国农业银行宁波分行江东支行一名姓刘的负责人,这名负责人称,现在责任问题难以认定,只能通过法律途径解决此事。潘先生的银行卡没有丢失,钱被刷掉,可能是自己使用不慎将卡号和密码泄露。银行内部保密制度很严,员工很难得到客户的信息,就算知道卡号,密码也是不知道的。这名负责人表示,此事现在法院已经立案了,最终以法院的判决为准。

《中华人民共和国商业银行法》第六条规定:“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”。《储蓄管理条例》第十四条规定:“储蓄机构应当保证储蓄存款本金和利息的支付,不得违反规定拒绝付储蓄存款本金和利息”。根据上述规定,对于存款人的合法权益的保护,包括对存款人存款的安全的承诺,是商业银行的法定义务。当商业银行未能按照其法定义务履行职责,导致存款人的合法权益受到他人侵犯时,商业银行依法应当承担民事责任,而其相关责任人还可能承担刑事责任。

根据合同法之原理,当存款人将资金存入银行时,存款人与银行之间已形成了合同关系,此合同关系的本质类似于民间的借款关系,即银行向存款人借用其资金,而银行向存款人支付借用其资金的对价即支付利息。当存款人将资金存入银行后,该资金的所有权或者说管理权已归银行所有,存单或借记卡只是存款人可以取回自己存款的工具,当该工具的运用符合银行的规定时,银行重新向存款人交付其所存款项。由此可见,在存款人向银行交付存款以后,和银行的其他资金一样,该存款已归银行所有或管理,该存款的性质已转化为银行的资产,正如徐霆案中,检察院和法院认定徐霆从ATM中盗窃的是银行的财产而非某个具体储户的财产的道理是一样的。此后无论什么形式作案,犯罪人盗窃的只能是银行的资产而非存款人的资产,所以,当本案受害人向香港警方报案时,香港警方称这是银行的钱被盗,就算报案也是要银行去报案的说法是成立的,因为这时银行才是受害人。

中国农业银行金穗借记卡章程第五条规定:“金穗借记卡仅限于合法持卡人本人使用,不得转让或转借。凡因持卡人转借金穗借记卡而造成的资金损失由持卡人本人承担”。换而言之,如非因持卡人转借金穗借记卡而造成的资金损失则应当由银行自身承担。本案中的潘先生既未转让也未转借借记卡,除非银行有证据证明潘先生转让或转借了借记卡,否则,银行无疑应当承担该资金的损失。

报道中,中国农业银行宁波分行江东支行一名负责人称:潘先生的银行卡没有丢失,钱被刷掉,可能是自己使用不慎将卡号和密码泄露。银行内部保密制度很严,员工很难得到客户的信息,就算知道卡号,密码也是不知道的。该负责人的上述说法是不符合法律规定的。一:根据谁主张谁举证的责任,除非银行有证据证明是潘先生将卡号和密码泄露了,否则不能仅根据“银行内部保密制度很严,员工很难得到客户的信息,就算知道卡号,密码也是不知道的”的说法来推理出一定是潘先生泄露了卡号和密码。二:中国农业银行金穗借记卡章程第四条规定:“凡密码相符的金穗借记卡交易均视为持卡人本人或本人授权的合法交易,发卡行依据密码为持卡人办理交易所产生的电子信息记录为该项交易的有效凭证。因密码泄密造成的经济损失,持卡人自行负责。”根据该规定,退一步说,即使有证据证明受害人自己泄露了密码,也必须是盗窃人持真实的借记卡和被泄露的密码进行交易造成损失,才由受害人自身承担损失。借记卡章程和国家法律并未规定持卡人不能泄露卡号,事实上也不无法将卡号保密,因为每一笔交易都有人可以合法获取卡号。在此情况下,银行除了要证明是受害人自己将密码泄露以外,还要证明非法交易时犯罪人持的是真实、合法的而非仿冒、非法的借记卡,这样才能从法律上认定应由受害人自己承担其经济损失。

范文二:金融法规案例分析&答案 投稿:方伬伭

1、案例分析题

2000年8月,甲厂向A银行借款20万元,期限一年,以本厂所有的一辆价值40万元的轿车作抵押,并到车辆管理部门办理了抵押登记;同年9月,甲厂又以该轿车作抵押物,向B银行借款15万元,期限为半年,双方也到车辆管理部门办理了抵押登记手续。2001年2月,甲厂用来抵押的轿车因火灾被烧毁,获保险公司赔偿金40万元,2001年3月甲厂向B银行的借款到期,B银行向甲厂追讨15万元借款,否则便要拍卖被抵押的轿车。A银行获悉后,认为甲厂未经其同意便将抵押给该厂的轿车抵押给B银行,侵犯了其抵押权。甲厂答复说汽车已被烧毁,抵押权没了标的物,自然也没了抵押权。

问题:(1)甲厂用已作抵押的汽车再次抵押是否有效?

(2)汽车被毁,抵押权人如何实现其抵押权?

答案要点:

(1)再次抵押有效。因为《担保法》第35条规定:“抵押人所担保的债权不能超出抵押物的价值;财产抵押后,该财产的价值大于所担保债权的余额部分,可以再次抵押,但不得超出其余额部分。”

(2)根《担保法》第54条规定,同一财产向两个以上债权人抵押的,如果抵押合同已登记生效的,拍卖、变卖抵押物所得价款按照抵押物登记先后顺序清偿。第五十八条规定,抵押权因抵押物灭失而消灭,因灭失所得的赔偿金,应当作为抵押财产。由此可知,甲厂因被抵押轿车的毁损所获得的40万元赔偿金,应作为抵押财产,由A银行、B银行先后受偿20万元、15万元。

2、案例分析题

A向B购买了一批价值1万元的货物,并签发了一张1万元票据支付给B,C以赝品冒充真品从B 手中骗得该票据,而后C以该票据偿还欠D的8千元借款并告之D实情,D因多得到2千元就接受了。后来D将该票据赠与E,E用该票据支付欠F的1万元装修款,F过世由H继承了这张1万元的票据。

请问:上述哪些人无票据权利,为什么?

答案要点:

答案要点:C、D、E三人无票据权利。因为根据票据权利取得的一般理论及《票据法》的规定,持票人取得票据权利需具备三个必备条件:(1)持票人取得票据必须给付对价,但因税收、继承、赠与可以依法无偿取得票据的,则不受给付对价的限制,但该持票人所享有的票据权利不得优于其前手。(2)持票人取得票据的手段必须合法。以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据的,不得享有票据权利。(3)持票人取得票据时主观上应当具备善意。本案中,C以欺诈这种不合法手段取得票据,因而不享有票据权利;D明知C无票据权利而受让该票据,主观上属于恶意,因而也不享有票据权利;E是无偿方式获得票据,但因其直接前手D无票据权利,所以E也无票据权利。

3、2002年,甲股份有限公司为获得“省优秀企业”荣誉称号,就在其财会文件中作了一些不真实记载,之后就一直如实制作财务报表。2004年,甲公司总资产达到1亿元人民币,总负债4000万元人民币,2002年至2004年三年共获利900万元。2005年初,甲公司决定向不特定对象公开发行新股和公司债券,其中拟发行新股为6000万元,拟发行公司债券额为5000万元,期限为5年,利率为7%(假设没有超过国务院限定的利率水平),其中用发债所获得的4500万资金用于项目设备的引进,100万元用于办公大楼的装修,400万元用于弥补日后可能出现的亏损。

根据上述事实:(1)甲公司能否发行新股和公司债券?为什么?(2)甲公司发债资金的用

途是否合法?为什么?

答案要点:(1)甲公司不具备发行新股的条件。根据《证券法》的规定,公司发行新股的条件之一是公司最近3年财务会计文件无虚假记载。同时公司不能发行指公司债券,因为发债余额超过公司净资产的40%(5000超过6000*40%=2400),而且最近三年平均可分配利润不足以支付公司债券1年的利息(5000*7%=350大于900\3=300)。

(2)根据《证券法》规定,公开发行公司债券筹集的资金,必须用于核准的用途,不得用于弥补亏损和非生产性支出。而本案中将100万元用于办公大楼的装修,400万元用于弥补日后可能出现的亏损,这是违法的。

范文三:电大《金融法规》案例分析 投稿:董衸衹

案例一:

问题:(1)乙公司是否有权要求甲银行承担票据责任?为什么?

(2)乙公司的权力如何得到保护?

答:(1)乙公司不享有票据权利,无权要求甲银行承担票据责任。首先,根据《票据法》第20条的规定,出票是指出票人签发票据并将其交给收款人的票据行为。甲公司虽然签发了汇票,但是汇票在向乙公司交付前被遗失,故甲公司并未完成出票的票据行为,乙公司也未实际持有该汇票。乙公司据以主张权利的是汇票的复印件,但是该复印件上没有出票人的签章,汇票无效,并且甲银行虽然在复印件上的持票人栏盖章,但是未承兑,另附的甲银行说明函不具有票据上的效力,所以乙公司不能享有票据权利,无权要求甲银行承担票据责任。

(2)乙公司可以向甲公司行使利益返还请求权。《票据法》第18条规定,持票人因超过票据权利时效或者因票据记载事项欠缺而丧失票据权利的,仍享有民事权利,可以请求出票人或者承兑人返还其与未支付的票据金额相当的利益。本案中,乙公司因票据无效丧失了票据权利,但是对甲公司的债权并未丧失,乙公司与甲公司之间的债权债务关系是票据原因关系,属民法调整,乙公司可以根据民法的有关规定,向甲公司主张债权 。

案例二:某公司采购员萧某需要携带2万元金额的支票到某市工业区采购样品。支票由王某负责填写,由某公司财务主管加盖了财务章及财务人员印鉴,收款人一栏授权萧某填写。这一切有支票存根上记录为证。萧某持票到某市工业区某私营企业中购买了2万元各类工业样品。该私营企业负责人李某为萧某的朋友,见支票上字迹为萧某所为,于是以资金周转困难为由,要求萧某帮忙将支票上金额改成22万元用于暂时周转。萧某应允,在改动过程中使用了李某提供的“涂改剂”,故外观不露痕迹。尔后,李某为支付工程款将支票背书给了某建筑工程公司。此事败露后,某公司起诉某建筑工程公司及李某,要求返还多占用的票款。

问题:(1)本案中萧某的行为在票据法上属于什么性质的行为?为什么?

(2)本案应如何处理?为什么?

答:(1)萧某的行为是属于票据变造。他超越了特别授权范围,与李某串通篡改票据金额,属无权更改之人篡改签章以外事项,是典型的票据变造行为。

(2)首先,根据在变造之前签章的人对原记载事项负责,在变造之后签章的人对变造之后的记载的事项负责的原理。某公司对某建筑公司只应承担支付万元的票据责任。故建筑工程公司应返还其余票款给公司。其次,李某应对建筑工程公司承担被迫索20万元的义务。再次,应建议金融主管机关依法追究萧某和李某的行政责任,如果其行为已构成犯罪,应依法律程序追究其刑事责任。

范文四:金融法规分析题、案例题 投稿:邹眆眇

分析题

 1、以任何一个金融市场、金融机构或金融业务为案例,说明金融法规的体系层次。 以商业银行此类金融机构为例,商业银行受到各层次法律法规的保护与约束。金融法,是指调整金融关系的法律规范的总称。而,首先,“宪法”是国家的根本大法,是各项法律立法的基础,包括金融法规,是有关商业银行各项立法的基础。金融法律是金融法的主要渊源,像针对商业银行的《中华人民共和国商业银行法》 ;金融行政法规是国务院颁布的专门针对金融行政管理活动的规范性文件,如有关商业银行的《个人存款账户实名制规定》等;金融行政规章制度则是由金融主管部门制定的金融关系发生行为中的具体操作规定;法律解释主要指司法解释,是司法部门对某项行为适用金融法律与金融法规所作的解释,如最高人民法院的《关于人民法院审理贷款案件若干问题的规定》 ;最后,国际条约对调整我国商业银行涉外金融关系时具有法律约束力,如各项国际公约、多边条约等等。

 2、选择某金融机构的案例,说明法人治理结构的相关理论和法律制度

2005年12月19日,华夏证券所有分支机构完成了翻牌,改名中信建投证券。证券公司的大问题也暴露无疑,没有健全的法人治理结构,即所有者、董事会和执行经理组成的一种组织架构,这也是公司制度的核心。法人治理结构按照公司法的规定必须由四个部分组成:

1.股东会或者股东大会,由公司股东组成。2.董事会,由股东大会选举产生,对公司的发展目标和重大经营活动作出决策,维护股东利益。3.监事会,是公司的监督机构,对公司的的财务和董事经营等行为发挥监督作用。4.经理,由董事会聘任,是经营者与执行者。

而公司的法人治理结构的建立应当遵循以下原则:1.法定原则,2.职责明确原则,3.协调运转原则,4.有效制衡原则。华夏证券有着众多公司同样的缺点。首先,少数大股东控制公司,众多小股东利益被忽视。董事会一手独大,把公司分权制衡变为董事会领导下的理负责制,董事与经理高度重合,董事会产生随意性极大。有些经理层完全控制公司,而监事会人员不独立或无法进入权力中心形成不了监管作用。公司对利益相关者的治理机制欠缺,众多利益相关人被忽视。而在中信证券股份有限公司和中国建银投资有限责任公司入主后,进行相关改革后,中信建投证券也成为了一家资产优良、内控严密、管理先进、效益良好的优质证券公司。

 3、从法律法规的角度解析我国商业银行或证券公司组织机构制度的变迁

商业银行组织机构制度的变迁基本可以分为银行体制商业化转型初期、市场化银行体制形成时期、银行体系日益国际化时期三个阶段。在改革开放初期,四家大型银行按专业分工开展业务,国家对其承担无限责任,对商业银行无资本约束。1994年国务院《关于金融体制改革的决定》正式提出建立以国有商业银行为主体的金融体系,实施了由国家专业银行向国有商业银行的战略性转变,成为独立的市场竞争主体,以法人财产对外承担有限责任。亚洲金融危机后,国家加强对银行的监督机制,恢复商业银行清偿力、增强银行体系对外冲击能力,03年修订了〈商业银行法〉,并通过了〈银行业监督管理法 〉。随着中国加WTO,银行业改革开放进入新阶段,市场化的银行体系初步形成。

 4、分析中国与美国的金融监管模式,以美国次贷危机发生原因为线索,分析中美

两国金融监管优劣。 。

中国形成了由银监会、证监会、保监会三家分业监管的金融监管格局 。美国采用的监管模

式是双线多头金融监管模式,各职能机构建立起了日常协商机制。这是由美国政治上实行联邦制地域辽阔,生产力布局极大决定的。其实,美国方面也是将金融机构按金融市场划分为银行、证券、保险三个领域,在每个领域分别设立一个专业的监管机构负责全面监管。按照监管主体标准来划分的话,美国采取的是功能监管,即对一个给定的金融活动均由一个监管者监管。而中国采取的是机构监管,除中央银行负责宏观调控外,其他几个监管机构都是集中于相对行业的微观规制层面。其实,从金融危机来看,中美的金融监管有着各自独特的优势与劣势。中国比较坚持金融创新与风险监管并重,对任何金融创新业务和产品都设置了不能违背商业规律和最基本的审慎操作原则。中国近来年也比较注重金融机构特别是银行业金融机构建立良好的公司治理制度。相比美国来说,中国在政策目标与商业目标的协调中首先以政策目标为基础,以不放松监管为条件适当开放。但从总体上来看,美国在金融监管方面的技术、手段、经验和方法等各个方面比中国还是有着比较明显的优势。美国的金融监管部门聚焦了众多的来自金融市场的人才,金融市场的基础设施极为完善,重大金融监管决策机制和效率极为高效,从而也使金融产品与技术不断创新,这也是所谓的坚持谨慎性的中国金融监管下的中国金融市场所不能比拟的。

 5、从中国与美国中央银行的比较,分析两国中央银行独立性的现状

中央银行独立性是指中央银行的独立性是指中央银行履行自身职责时法律赋予或实际拥有的权力、决策与行动的自主程度。中央银行的独立性比较集中地反映在中央银行与政府的关系上,即中央银行的政策要独立于政府。中央银行的独立性历来比较敏感,美国的美联储对国会负责,独立于政府,拥有制定货币的政府职权,政府不得对中央银行发号施令,不得干涉货币政策。我国中国人民银行隶属于国务院,所做决策需经国务院批准,并受最高权力机构全国人大及常委会的监督,并且独立于财政。但从金融危机以来,各国央行的独立性问题饱受质疑。中国方面,由于M2的增速保持高速增长,出现了一定的流动性泛滥,从央行独立性来看理论上应该收紧货币供应,但为了保增长、为了保持调控政策的连续性,连央行副行长苏宁也表示:“下半年至明年将继续保持适度宽松的货币政策。”而美国方面,美联储在金融危机后有集权于一身的趋势、货币政策过于宽松,对雷曼兄弟和AIG等金融机构实行双重标准,以及奥巴马提出加强监管方面等等,中美两国的中央银行的独立性再次面临考验。

 6、结合中国建设银行、中国银行改组的实例商业银行法对我国国有商业银行进行

改制的意义。

中行和建行的股份制改造和上市既是决定中国商业银行体系向市场化方向转轨和发展的重要步骤,也是中国经济发展和改革的发动机,金融行业能否带动中国经济发展二次腾飞的关键。两行改制则从中国国有经济战略性重组和国有出资人总体战略布局的角度出发作系统的规划,同时必须兼顾到今后整个金融管理资产框架的构造。在进行股份制改造之前,国有商业银行存在着政企不分、不良资产数额巨大、风险控制体系薄弱、机构臃肿、财务管理体系落后等严重问题。而金融作为现代经济的核心,金融安危关系到全局的发展,进行股份

制的改造变为极为重大,也是战略性的选择。对银行的经营理念进行调整,从客户角度对银行经营活动进行评估,对操作流程、服务方式、管理制度、资源配置方式等进行彻底变革。在成功引进战略投资者的背景下,更有利于借鉴、吸收国际先进技术、管理经验,实现跨越式发展。

7、中国证券法律法规体系的内容,从中国证券市场的法律建设阶段,分析中国证券法律体系建设中存在的问题。

(一) 中国证券法律体系的特点

一是法律类。如《证券法》对证券发行、交易等行为的规定;《公司法》中关于股份公司的设立、股票及公司债券发行的规定;《刑法》中关于证券犯罪的规定;《担保法》中关于有价证券质押的规定等。

二是行政法规类。如《股票交易管理条例》、《企业债券管理条例》等,其中《股票交易管理条例》对股票的发行与交易明确规定了必须遵循“公开、公正和诚实信用的原则”。

三是部门规章类。包括国务院各部委制定的命令、指示、规章和地方性法规。如国务院证券委发布的《可转换公司债券管理办法》、《禁止证券欺诈行为暂行办法》等等。

四是最高人民法院的司法解释。如最高人民法院关于“法人股的协议转让以登记过户为准发生转移”等通知。

五是自律性管理规定。包括证券业协会、证券交易所等证券业组织就证券活动所制定的章程、制度等,如交易所的交易规则,中国证券业协会制定颁布的《证券业协会会员公约(试行)》、《证券从业人员行为守则(试行)》等等

六是我国证券监管机构与其他国家或地区的证券监管机构签定的国际合作性协定与条约。如中国证监会与香港证券及期货事务监察委员会等机构于1993年6月签署的《监管合作备忘录》,1994年4月与美国证券交易委员会签署的《关于合作、磋商及技术援助的谅解备忘录》等等。

(二) 中国证券法律体系存在的问题

第一,较高层次的法律法规较少,主要是规章和规则。从现行证券法律法规体系的构成来看,全国人大常委会的证券立法虽然有3 部,但因为调整范围较窄,如《证券法》仅调整股票和债券《, 投资基金

法》仅调整公募基金。国务院的行政法规也不多,证券市场急需的证券法配套法规如《证券违法行为处罚办法》、《证券公司管理条例》、《上市公司监管条例》等法规一直没有出台。现行体系中主要是证监会的部门规章和证券交易所的规则。较高层次的法律法规较少,严重影响了证券法律法规的有效实施。第二,部门规章在立法形式上不够规范,在内容上存在重叠、交叉甚至冲突。《立法法》颁布以后,证监会以证监会令形式颁布的规章只有26 件,大量的是其他规范性文件,在立法形式上不够规范。而证监会颁布的数以百记的规范性文件中,在内容上存在重叠、交叉甚至冲突的现象,需要及时清理,进行废止或修改。第三,实践中法律规则的作用较大,自律性规则或合同规则的作用较弱。第四,有些证券法律机制的构造不够合理,甚至会造成实施上的障碍。法律本质上是政策的反映,许多法律问题的讨论其实涉及政

策问题,但法律机制本身也有一个是否合理的问题。如《证券法》规定的股票审核制度。股票发行审核委员会作为证监会内设的独立机构,它所行使的审核权和证监会核准权之间的关系,在法律上是不够明确的。根据《证券法》的有关规定,股票发行申请应当经过股票发行审核委员会审核,发审委委员发表审核意见,不需要说明理由,而证监会依照法定条件核准股票发行申请,如作出不予核准决定的,则应当说明理由。这样,如果股票发行申请被发审委出具否决意见又没有说明理由,证监会如何处理?第五,证券市场本身存在的严重不规范现象,影响了证券法律法规有效实施。第六,制度成本过高。健全、明确、透明的法律法规体系固然是证券市场发展的客观要求,但是,如

果法律制度的设计不科学,不仅发挥不了促进市场发展的应有作用,还有可能大大增加市场成本。例如,在制度设计中,动辄要求出具审计报告、法律意见书,就会增加市场成本。这方面的问题比较多。

此外,现行法律法规体系从总体上说还存在审批性规定多、监管性规定少的问题。

(三) 完善中国证券法律体系的几点建议

尽快完善证券法律法规体系,是中国证券市场建设的首要任务。

采取以下几个方面的对策:

第一,全面清理现行证券法律法规体系,重新设计一个科学合理的证券法律法规体系。第二,严格执行《立法法》的规定,提高证券法律法规的透明度。第三,促进证券立法的市场化和国际化进程,降低制度的经济成本。第四,尽快解决证券市场存在的不规范问题,为证券法律法规的有效实施创造条件。第五,立法重心应当以监管为主,具体法律规定应当具有可行性和可操作性。第六,充分发挥司法机关的司法监督作用。如何完善证券法律的司法解释,充分发挥法院对证券市场的司法监督作用,也是完善证券法律体系所面临的重要课题。

 8、中国证券投资基金市场中老鼠仓现象分析

 1、什么是老鼠仓现象

 2、中国基金业中老鼠仓现状及产生的原因

 3、如何完善法律制度完善市场环境

1.老鼠仓是指庄家在用公有资金在拉升股价之前,先用自己个人(机构负责人,操盘手及其亲属,关系户)的资金在低位建仓,待用公有资金拉升到高位后个人仓位率先卖出获利,当然,最后亏损的是公家资金。

2.总的来说,老鼠仓产生有三个原因。其一,部分基金经理抵挡不住暴利的诱惑而从事老鼠仓交易。其二,基金的老鼠仓行为极为隐蔽,不易被发现。其三,截至目前,管理层对于基金老鼠仓的打击力度太径,起不到震慑作用。但问题的解决不能依赖基金经理个人自律“出淤泥而不染”,根本的解决办法还是要培养信托文化,不断完善制度建设。毕竟老鼠仓更多地源于制度本身,制度方面对违法行为处罚规定太轻对违法行为和责任人处罚太轻,是现行基金法最大问题之一。”按照基金法的规定,对基金公司违法的,处以十万以上一百万元以下罚

款,对具体违法人员,处以三万元以上三十万元以下罚款。回避制度欠缺致处罚不到位回避制度应当在证监会规章中明确下来,证监会官员不得到基金公司担任要职,证监会处罚时手才不会软。合同只重视仲裁存在缺陷当司法解决方式和仲裁解决方式同时存在时,仲裁约定应视为无效,但实际上司法途径却受到了冷落,有的格式合同干脆就只有仲裁一种方式负责人担责任规定不明确

老鼠仓在基金行业是个很普遍的现象,有着极其完整的生态利益链条周良表示,基金是否存在利益输送现象一直是监管部门监控的重点,但隐性利益输送却始终存在。“很多时候,从上市公司、券商到基金公司,这是一个完整的内幕交易链条,环环相扣。这也是查处'老鼠仓’的最大难点所在。把'老鼠仓’存在的原因,归结到基金公司身上,这是片面的。在整个基金产业链中,存在着各类利益主体。“券商也是基金产业链中另一个重要的利益主体。基金发行主要通过银行、券商等渠道,而基金投资需要通过券商席位实现。券商与基金建立了十分密切的合作关系。基金利益输送行为,主要形式有:基金公司在券商股东席位频繁交易,创造佣金收入向券商股东输送利益。基金公司利用管理的公募基金产品向社保基金组合进行利益输送。

3.内部控制方面。内控措施主要包括对员工进行监控,禁止实名开设证券账户;各部门建立防火墙,防止利用内部消息买卖股票;同时对研究员加强管理,禁止未经公司允许在媒体上公开对个股进行点评等行为。

从将来制度角度来看,应当尽快实现公安机关提前介入,实现公安机关介入的关口前移。 对办理证券市场犯罪的公安机关实行垂直领导。彻底排除地方主义的任何可能的干扰保证我们的办案的法律效果和社会效果的有机结合。要进一步推进执法司法队伍专业化建设。打造一批政治素质过硬、专业能力过强的证券市场犯罪行为的专门执法司法队伍。在审理证券市场民事纠纷案件方面,我们一定要进一步推进执法司法队伍专业化建设。要加强培育投资者法律思维。培养投资者的法律风险防范的思维,有助于遏制证券市场的不规范行为。

案例题

 1、案例分析:大庆联谊案———109名股民诉大庆联谊“虚假陈述民事侵权赔偿案

2000年4月27日大庆联谊(600065)公告,公司受中国证监会处罚,违规事实有二:一是欺诈上市,编造公司提前三年成立的假象,虚构三年经营业绩,虚增利润16176万元。二是虚报利润,1997年年报虚假,利润虚增2848.89万元,募集资金未按上市公告书说明的投向使用,绝大部分资金或被母公司挪用,或违规拆借给其他公司,或投资于证券市场。2002年1月15日,法院开始受理虚假陈述的民事赔偿案件。2002年1月18日,国浩律师事务所大庆联谊律师团代理北京一对夫妇和上海一位股民共三位原告,向哈尔滨中院提起诉讼,并于1月24日立案。2003年8月25日北京律师团代理的大庆联谊民事赔偿案,在哈尔滨市中级人民法院开庭审理,原告共计109人,诉讼标的为303万元。诉讼的焦点集中在上市公司因虚假陈述而对原告的赔偿额度上。2003年9月上海律师团代理部分将开庭审理。这次案件中也促成了两项法律法规的出台。2002年1月15日,最高人民法院颁布了《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》。2003年1月9日,最高

人民法院出台《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》。2006年12月4日上午,从遥远的北方传来一个令人振奋的消息,我国证券史上首例因虚假陈述引发的投资者状告上市公司的共同诉讼官司———“中小股民诉大庆联谊虚假陈述民事赔偿案”终于走完了诉讼兼执行程序。“大庆联谊案”原告代理人律师宣伟华、徐少辉终于从哈尔滨中级人民法院执行局领到了赔偿款,从而为这场历时近五年、耗资数十万、涉及数百人的证券民事赔偿官司画上了完满的句号。 这是迄今为止,全国唯一一例从起诉到立案,从立案受理到开庭判决,再从判决到执行,一路走完全部诉讼程序的证券民事赔偿案。“大庆联谊案”的完满落幕成就了我国证券市场“共同诉讼”的一个经典范例。大庆联谊案的意义在于,证券民事赔偿的共同诉讼制度得以完全确立。对于后续其他类似案例的诉讼、审理,具有极大的指导和范例作用。大庆联谊肯定是国内证券民事赔偿第一裁决,其在年内的裁决结果,可以起到同样的榜样作用。将公司高管和相关的中介服务机构及人员列为被告,而不是仅对上市公司提起诉讼,无论是对规范证券市场秩序,还是对广大持股人得到实际赔偿来讲都具有非常重要的意义。此案的判决依据和结果并未充分体现对中小投资者的保护。这一局限性来源于共同诉讼本身。共同诉讼与集团诉讼,区别在于共同诉讼需要审核所有起诉人的资格,集团诉讼采用的是默认应诉,只要有一个股民打赢了官司,所有符合条件的都会获赔。由此看来,如果采用集团诉讼的方式,将会最大程度地保护中小投资者的利益,同时提高上市公司造假成本。此案件中有两点是我们去关注的。首先,它让投资者看到了中国股市法制建设逐步地走向健全的一面。其次,它也让投资者看到了我国证券市场司法维权之艰难。

2、案例分析:红光实业股份公司虚假上市

红光实业是我国最早建成的大型综合性基地,是第一只彩色显像管的诞生地。1997年5月,红光实业在上海证券交易所上网发行,当时募集资金4.1亿元;1997年6月6日红光实业正式挂牌上市。公司在上市公告书中承诺,彩色显像管生产线1998年建成投产后,公司资产总额将达38亿元,并预期,1997年全年将实现净利润7055万元,每股税后利润0.3063元(摊薄)。但在8月份中报中披露“公司生产经营面临困难”,并在年报中披露了近2亿元的净亏损。上市前后的抬头令人惊讶并心生怀疑。1998年11月19日,中国证监会的处罚另红光实业欺骗上市的阴谋暴露无疑。在上市前,红光公司存在一系列的违规行为:编造虚假利润,骗取上市资格;少报亏损,欺骗投资者;隐瞒重大事项,挪用募集资金违规买卖股票,未履行重大事项的披露义务。上市后年报亏损后,造假便败露。对此,中国证监会对红光公司及其原董事长、原总经理、原财务部副总长等,以及与此有关的会计师事务所、律师事务所、资产评估师事务所以及上市推荐人等中介机构及责任人员均进行了处罚,红光事件的主要负责人已被移交司法机关处理,对红光实业处以行政罚款100万元。应当说明的是,企业上市程序复杂,需历经上市辅导、股票发行、挂牌上市等各阶段,涉及法人治理结构的完善、信息披露、董事会诚信责任、审慎关联交易等各个环节,同时有上市公司、监管部门、证券交易所、投资者、证券公司、评估事务所、会计师事务所和律师事务所等多元主体的参与,涉及财务会计、法律、金融、国有资产管理和评估等诸多专业领域。上市公司涉及的环节多,其法律风险自然很多,更加需要企业进行诸多法律风险的筹谋和治理。红光实业不顾投资者的利益,财务作假,欺骗上市,其行为严重损害了投资者的利益,也大大损害了上市公司的形象。但在责备企业的同时,也可以看到中国资本市场所存在的问题。红光 欺

诈上市案可以从三个方面总结给我们带来的教训与启示:1.对上市公司的教训和启示。首先,投资战略选择失误,导致业绩下滑;其实,管理层法制观念淡薄,导致其铤而走险。2.对监管机构及发行中介机构的启示。首先,证券监管法律不健全、会计制度不健全、注册会计师没有诚信约束,导致造假得逞;另外,证券中介机构未能勤勉尽责,专业水准低下,导致欺诈上市。作为证券中介机构,只有做到独立、客观及公正,才能保证证券市场的高效健康运行。3.对投资者的启示。理性看待新股发行,不可盲目追捧。关注企业基本面,注意企业未来发展动态,切忌盲目跟风炒作股票。

 3、案例分析:中国证券法中关于信息披露制度规范的具体内容有哪些?用案例说

明目前在我国上市公司的信息披露存在哪些问题?

一是首次明确要求上市公司必须制定信息披露事务管理制度,保证达到披露标准的信息的内部流转通报制度,明确公司各部门和董事、监事、高管等相关人员的信息披露职责。并要求该制度经董事会讨论通过后向证券交易所、证监局备案;二是对控股股东、实际控制人、收购人、保荐人、证券服务机构、媒体等信息披露相关各方在信息披露中如何履行职责提出具体的行为规范要求。

第五十九条 公司公告的股票或者公司债券的发行和上市文件,必须真实、准确、完整,不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。

第六十条 股票或者公司债券上市交易的公司,应当在每一会计年度的上半年结束之日起二个月内,向国务院证券监督管理机构和证券交易所提交记载以下内容的中期报告,并予公告:

(一)公司财务会计报告和经营情况;(二)涉及公司的重大诉讼事项(三)已发行的股票、公司债券变动情况(四)提交股东大会审议的重要事项;(五)国务院证券监督管理机构规定的其他事项。

第六十二条 发生可能对上市公司股票交易价格产生较大影响、而投资者尚未得知的重大事件时,上市公司应当立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易所提交临时报告,并予公告,说明事件的实质

下列情况为前款所称重大事件: (一)公司的经营方针和经营范围的重大变化;(二)公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定(三)公司订立重要合同,而该合同可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响; (四)公司发生重大债务和未能清偿到期重大债务的违约情况; (五)公司发生重大亏损或者遭受超过净资产百分之十以上的重大损失; (六)公司生产经营的外部条件发生的重大变化; (七)公司的董事长,三分之一以上的董事,或者经理发生变动; (八)持有公司百分之五以上股份的股东,其持有股份情况发生较大变化; (九)公司减资、合并、分立、解散及申请破产的决定;(十)涉及公司的重大诉讼,法院依法撤销股东大会、董事会决议; (十一)法律、行政法规规定的其他事项。

我国上市公司信息披露存在的问题

(一)信息披露违规事件屡禁不绝。上市公司信息披露是否及时、准确、完整、合规,是评价证券市场是否规范、健康的主要标准。而长期以来,我国上市公司信息披露违规事件却屡有发生。2002年2月,沪、深证交所分别对2001年度上市公司信息披露工作进行了等级评估:深交所514家挂牌公司中,30家优秀、201家良好、249家一般、34家不及格;上交所646家挂牌公司中,53家优良、534家合格、59家不良。2001年,中国证监会查处与虚假披露相关的案件33起,处罚上市公司8家、高管人员80多人,处罚涉案会计师事务所3家以及注册会计师。21人。上述资料表明,我国上市公司信息披露违规事件屡禁不绝,问题相当严重。

(二)虚假信息泛滥成灾。证券是一种特殊商品,—上市公司披露的信息是投资者对其进行价值判断的主要依据。尤其是财务会计信息,既是信息披露的核心内容,也是广大投资者最为关注的焦点。近年来,虽然各有关方面已愈来愈重视上市公司财务会计信息,的真实性,不断制定、完善相应法规。并加大了监管和处罚的力度,但一些上市公司为了达到某些目的,肆无忌惮地在财务会计信息上弄虚作假,致使虚假信息泛滥成灾。“琼民源”、“郑州百文”、“中科创业”以及“银广夏”等,无一不对中国证券市场造成了巨大的冲击,引发了一次又一次的信任危机。此外,上市公司信息披露存在重大疏漏和重形式轻内容的问题也是令人堪忧的。

 4、案例分析:证券法是如何规范内幕交易相关内容的,用案例分析内幕交易的相

关法律规定。

第六十七条 禁止证券交易内幕信息的知情人员利用内幕信息进行证券交易活动。

第六十八条 下列人员为知悉证券交易内幕信息的知情人员:(一)发行股票或者公司债券的公司董事、监事、经理、副经理及有关的高级管理人员(二)持有公司百分之五以上股份的股东(三)发行股票公司的控股公司的高级管理人员;(四)由于所任公司职务可以获取公司有关证券交易信息的人员(五)证券监督管理机构工作人员以及由于法定的职责对证券交易进行管理的其他人员(六)由于法定职责而参与证券交易的社会中介机构或者证券登记结算机构、证券交易服务机构的有关人员(七)国务院证券监督管理机构规定的其他人员。 第六十九条 证券交易活动中,涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息,为内幕信息。

下列各项信息皆属内幕信息(一)本法第六十二条第二款所列重大事件(上题中有)(二)公司分配股利或者增资的计划(三)公司股权结构的重大变化(四)公司债务担保的重大变更

(五)公司营业用主要资产的抵押、出售或者报废一次超过该资产的百分之三十(六)公司

的董事、监事、经理、副经理或者其他高级管理人员的行为可能依法承担重大损害赔偿责任

(七)上市公司收购的有关方案(八)国务院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息。

第七十条 知悉证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取内幕信息的其他人员,不得买入或者卖出所持有的该公司的证券,或者泄露该信息或者建议他人买卖该证券。 持有百分之五以上股份的股东收购上市公司的股份,本法另有规定的,适用其规定。

第一百八十三条 证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券交易内幕信息的人员,在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息尚未公开前,买入或者卖出该证券,或者泄露该信息或者建议他人买卖该证券的,责令依法处理非法获得的证券,没收违法所得,并处以违法所得一倍以上五倍以下或者非法买卖的证券等值以下的罚款。构成犯罪的,依法追究刑事责任。证券监督管理机构工作人员进行内幕交易的,从重处罚。

杭萧钢构内幕交易案2008年2月4日,浙江省丽水市中级人民法院对被称为“牛市内幕交易第一案”的杭萧钢构案进行了一审宣判。公诉机关指控,2006年11月,杭萧钢构与中国国际基金有限公开始接触洽谈安哥拉公房项目由混凝土结构改成钢结构事宜。2007年2月17日,经过多轮谈判,双方签订了相关合同,该项目整体涉及总金额300多亿元人民币。2007年1月底至2月,时任杭萧钢构证券办副主任、证券事务代表的罗高峰在工作中,获悉公司正在洽谈“安哥拉项目”的有关信息。2007年2月份,罗高峰违反《证券法》有关规定,向原杭萧钢构证券办主任陈玉兴透露了自己知悉的相关信息。陈玉兴指令合作炒股票的王向东分多次买入杭萧钢构股票共计6961896股,并在3月15日全部卖出,非法获利4037万余元。丽水市中级人民法院对此案公开审理后认为,被告人罗高峰身为内幕信息知情人员,在涉及证券的发行、交易,对证券的价格有重大影响的信息尚未公开前,故意泄露内幕信息给知情人员以外的人,造成他人利用内幕信息进行内幕交易,情节严重,其行为已构成泄露内幕信息罪,被判处有期徒刑一年六个月;被告人陈玉兴、王兴东非法获取内幕信息并利用内幕信息进行股票交易,情节严重,其行为已构成内幕交易罪,分别被判处有期徒刑二年六

个月和有期徒刑一年六个月,缓刑二年,并各处罚金人民币4037万元;陈玉兴、王向东的违法所得人民币4037万元予以追缴,由丽水市人民检察院上缴国库。

案件评析:证券市场上的各种信息,是投资者进行投资决策的基本依据。内幕交易则使一部分人能利用内幕信息,先行一步对市场做出反应,使其有更多的获利或减少损失的机会,从而增加了广大投资者遭受损失的可能性。因此,内幕交易违反了证券市场的“三公”原则,最直接的受害者就是广大的投资人。同时,内幕交易也损害了上市公司的利益,上市公司作为公众持股的公司,必须定期向广大投资者及时公布财务状况和经营情况,建立一种全面公开的信息披露制度,这样才能取得公众的信任。而一部分人利用内幕信息,进行证券买卖,使上市公司的信息披露有失公正,损害了广大投资者对上市公司的信心,从而影响上市公司的正常发展。内幕交易是证券市场上严重违法行为之一,也一直是证券监管部门严厉打击的重点。《刑法修正案(七)》,将刑法第一百八十条第一款修改为:“证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员,在涉及证券的发行,证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前,买入或者卖出该证券,或者从事与该内幕信息有关的期货交易,或者泄露该信息,或者明示、暗示他人从事上述交易活动,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。”同时,增加一款作为第四款:“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员,利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息,违反规定,从事与该信息相关的证券、期货交易活动,或者明示、暗示他人从事相关交易活动,情节严重的,依照第一款的规定处罚。”《刑法修正案(七)》的通过,加大了内幕交易的处罚力度,从长远来看有利于维护市场环境的稳定;新增加的条款将可以堵住目前刑事法律制

度关于证券犯罪的漏洞,保障市场投资者的利益,规范各方主体的交易行为,因此具有极其重要的宣示意义。

 5、案例分析:证券法是如何规范操纵市场相关内容的,用案例分析操纵市场的相

关法律规定。

第七十一条 禁止任何人以下列手段获取不正当利益或者转嫁风险: (一)通过单独或者合谋,集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖,操纵证券交易价格(二)与他人串通,以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易或者相互买卖并不持有的证券,影响证券交易价格或者证券交易量(三)以自己为交易对象,进行不转移所有权的自买自卖,影响证券交易价格或者证券交易量; (四)以其他方法操纵证券交易价格。 下面案例至少体现了信息优势、连续买卖

2008年中国证监会对武汉新兰德公司进行了处罚,在这起事件当中新兰德当时在市场上是有一定知名度的,公司董事长兼总经理朱汉东就是利用他在市场上的名声,他唆使个人投资者陈某买进一个股票,连续低价买进之后达到了一定的仓位。朱汉东就以新兰德公司的名义通过网络、报刊和其他媒体渠道不断地推荐这个股票,讲这个股票怎么怎么好,推荐之后由于市场的影响力确实是诱导了一部分投资者不断买入。之后几天,个人投资者陈某就不断地派发,投资者是从市场上买进,受到推荐的个人投资者陈某不断地卖出,累计操作达到37次,这是证监会调查的一个结果,在这之后经过最后的调查新兰德公司从中牟取了735万的非法利益,证监会进行调查并做出了处罚,对新兰德公司予以了735万元的罚款,原来的盈利基本也是予以没收的。荣 对朱汉东本人也进行了处罚,个人罚款30万元,随后也予以了警告和市场禁入,所谓市场禁入就是五年之内不得从事与证券交易相关的业务,进行了封杀。这个操纵市场的案例也是一个比较典型的,证监会在这方面打击和处罚的力度还是比较大的。

 6、案例分析:证券法是如何规范禁止欺诈行为相关内容的,用案例分析禁止欺诈

行为的相关法律规定。

证券欺诈主要可以总结为以下几种:1.内幕交易2.操纵市场3.地下信用交易4.欺诈客户5.虚假陈述

第七十三条 在证券交易中,禁止证券公司及其从业人员从事下列损害客户利益的欺诈行为

(一)违背客户的委托为其买卖证券(二)不在规定时间内向客户提供交易的书面确认文件

(三)挪用客户所委托买卖的证券或者客户账户上的资金(四)私自买卖客户账户上的证券,或者假借客户的名义买卖证券; (五)为牟取佣金收入,诱使客户进行不必要的证券买卖;

(六)其他违背客户真实意思表示,损害客户利益的行为

重庆证券诈骗案

2000年8月18日,重庆市第一中级人民法院一审宣判,被告台湾人孙晶被控诈骗罪成立,被依法判处无期徒刑,罚金100万元人民币并退还所得赃款。此案牵涉180余名客户,涉嫌金额3800余万元。从1994年3月到1998年8月案发时止,孙晶在重庆市所办公司先后用过天工咨询服务有限公司、重庆国际商品交易中介服务公司、大华期货经纪有限公司、渝洪经纪有公司、黎阳经纪有限公司等名称。在长达4年的时间里,孙晶所办公司以证券投资咨询服务为名,在客户只需提供身份证、保证金,而不用提供沪深股市“股东代码卡”等证件的情况下,代理客户从事沪、深两地股票交易。而且,为吸引客户入场交易,还抛出“T+0”、高比例融资融券等诱饵。酿成了迄今为止西南最大的一起证券诈骗案。

青海证券诈骗案

2001年3月5日,青海省有关部门查封了涉嫌股票欺诈案的青海省金鹏投资有限公司。根据目前西宁证券监管特派员办事处掌握的情况来看,在这起股票欺诈案中受骗上当的股民有230多户,涉案金额700多万元。这起股票欺诈案的主要手段是“模拟炒股”,即以不真正进入证券交易所交易的手段骗取钱财。公司吸引客户的一个重要诱饵是:为客户提供舒适的环境,每人一台电脑,三元一顿的便宜午餐,少交手续费,同时可以提供1至4倍融资(客户觉得资金不够时,可以向公司透支资金)。此外,还给工作人员给一定的提成,提成办法是:按成交额的万分之三提成,客户透支则按万分之一提成。公司普通工作人员为了获得提成,尽力拉拢外面的股民转到金鹏公司。

 7、案例分析:融通基金管理有限公司原基金经理张野“老鼠仓”案件的法律分析。 “融通老鼠仓”案发端于一位名叫周蔷的神秘散户紧跟融通基金操作 (本报此前曾予以详细报道)。从2006年二季度开始,在长达4年的时间里,周蔷与融通基金几乎同进同出4只股票,更是与融通基金旗下的新蓝筹基金和通乾基金同时出现在新中基、广州冷机、川化股份和海南海药的前十大流通股股东名单中。 在此投资过程中,该散户获利可谓相当丰厚。在媒体的一片质疑声中,案件的主角张野浮出了水面。这一老鼠仓的操作轨迹已得到证监会确认。张野利用其基金经理身份,操作“周蔷”账户从事证券交易的行为违反了关于禁止从事损害基金财产和基金份额持有人利益的证券交易及其他活动的规定。同时,在昨日证监会公布的调查结果中,张野利用配偶的账户谋求不当利益的事件也被揪出。2006年12月至2007年7月期间,张野还通过网络下单方式,操作其配偶的同名账户交易了广宇发展等多只股票,获取不当利益。证监会查明,2006年12月至2007年7月,张野还通过网络下单的方式,操作其妻孙致娟的同名账户进行交易,涉及广宇发展、湖南投资等13只股票,累计盈利

229.48万元。以上违法事实,有当事人谈话笔录以及“孙致娟”账户交易记录、下单IP地址等证据在案证明,足以认定。最终,张野被证监会处以没收230万元违法所得,罚款400万元,和终身市场禁入的处罚。所谓“老鼠仓”,是指庄家在用公有资金拉升股价之前,先用个人(机构负责人、操盘手及其亲属、关系户)的资金在低位建仓,待用公有资金将股价拉升到高位后,个人仓位率先卖出获利

中国《证券法》明文禁止包括基金在内的证券从业人员买卖股票,证监会2006年制定发布的《基金管理公司投资管理人员管理指导意见》并规定,基金管理公司应建立有关投资管理人员个人利益冲突的管理制度,加强对投资管理人员直系亲属投资等可能导致个人利益冲突行为的管理。基金公司也有许多针对老鼠仓的内控措施,公募基金内部监管机制应该是研发、风险监管、操作三权分立,其中最基本的是证券基金从业人员及亲属不得参与证券交易,基金经理做出任何决策、下达任何指令都必须接受行业研究员和投资总监的制约。但相关的法律法规以及公司内控机制形同虚设。中国的法治还不是很健全,可操作性不强,导致查处内幕交易较难,监管层本身由于制度、管理权限等方面的限制,对于一些问题也存在监管不力的情况;如果司法介入,由于内幕交易的隐蔽性,举证仍非常困难。老鼠仓整治难度大最重要的一点就是:开老鼠仓成本过低,处罚过轻。目前,基金监管改革的建议主要集中在三个方面:建立基金经理股权激励机制,放开对基金经理购买基金的禁令,奖励举报内幕交易者。一些人士也表示不应简单剥夺基金经理购买基金的权利,只要能够做出适当和有效的限制性规定,应可起到一定的积极作用。另外,老鼠仓等违规交易的监管还需引入举证责任倒置和奖励举报两项制度。

资本市场的“暴富效应”以及巨额利益的诱惑,使“老鼠仓”在基金业很难被完全禁止。制度能够“堵”上一些漏洞,但总有制度规范、监管不到之处,“老鼠仓”频繁出现,则迫切需要对制度本身是否存在漏洞做出反思。其次,制度所能规范的范围一定是有限度的,还需要依靠基金经理的职业道德与职业素养的提高做进一步的补充。基金从业人员进行利益输送的比例可能并不会很高,但基金从业人员买股票的比例或许十有八九。尤其是基金经理这个国内收入最高、理财能力最强的群体,其买卖股票的权利被剥夺后,不可避免的会“堵”出一些“问题”。该分析师认为,资本市场从业人员投资也是一种权利,理财是一种需要,即便禁止他们投资,他们也会想出各种办法来应对,所以“堵”是不解决任何问题的。不宜剥夺基金经理买卖股票的权利,但是特殊性的职业要求,需要对其证券买卖行为进行一定的规定和限制,诸如证券买卖的数量、时间、价格以及其他需要披露的事项等。美国的《证券法》并没有禁止,而是把制定相关规则的权利交给了从业公司,统一的原则有以下3条:1、金融业的从业人员开立证券投资账户必须书面披露,此类账户的交易确认书必须是双份,本人一份,所属公司的稽核部一份;2、从业人员的任何交易都必须遵守客户优先的原则,由于很难界定交易时间的先后,有的公司就明确规定当日同种证券的成交价格客户从优;3、有重大信息披露的前后,内部人不得交易。

由于案发刚好在《中华人民共和国刑法修正案(七)》发布之前,张野“有幸”逃脱了刑事审判

 8:最新事件分析:基金公司中再曝“顶风作案”筑“老鼠仓”的基金经理,景顺

长城基金公司基金经理涂强,长城基金公司基金经理韩刚、刘海涉嫌利用非公开信息买卖股票,涉嫌账户金额从几十万元至几百万元不等,监管部门对他们已正式立案调查。

11月5日晚,深圳证监局发布公告称,景顺长城原基金经理涂强,长城基金管理有限公司(下称“长城基金”)原基金经理韩刚、刘海三人,初步发现三人利用非公开信息进行股票操作,

涉案账户的金额从几十万元到几百万元不等。目前证监会已经立案稽查。此前,全国基金行业联席会上,证监会主席尚福林表示,下一步基金监管将重点强化公司合规管理,保护投资者合法权益,任何机构和个人都不能触犯“老鼠仓”、非公平交易和各种形式的利益输送三条底线。可以确定,他们三人在公募基金乃至阳光私募的职业生涯将基本终结,而他们能够为自己效命的公司最后做的事情也只有“勇敢地领罪”。除了个人处罚外,此次“老鼠仓”还有三大看点:今年2月28日通过的《中华人民共和国刑法修正案》,将基金经理的'老鼠仓'行为首次列入《刑法》,并有了量刑规定,三名经理如果涉案严重,可能成为第一批被追究刑事责任的违规者,在中国基金史上留下不光彩的一笔。 另一大看点是监管机构明确提及的“连坐”机制是否生效。“老鼠仓”屡禁不止,案发公司稽核部、管理层是否受到处罚成为整个行业关注的焦点。按照证券投资基金法和民法通则相关规定,基金公司应对员工违法行为承担相应的法律责任。此外,涉案公司谁会率先走出道歉第一步值得期待。上投摩根、南方、融通三家曾发生过“老鼠仓”的公司,即便是案件属实,公司也未曾向公众有过正式的道歉。此次证监会再次重申“下凡”准则,明确了证监会领导人员离职后3年内不得到基金公司、证券公司等监管对象中任职。根据《中华人民共和国刑法修正案(七)》中的法律规定,基金经理的“老鼠仓”案件一经查实,将被判处五年以下有期徒刑,并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚金;情节特别严重的,将被处五年以上十年以下有期徒刑,并处以违法所得一倍以上五倍以下罚金。

范文五:金融法规分析题、案例题 投稿:崔扃扄

分析题

 1、以任何一个金融市场、金融机构或金融业务为案例,说明金融法规的体系层次。

以商业银行此类金融机构为例,商业银行受到各层次法律法规的保护与约束。金融法,是指调整金融关系的法律规范的总称。而,首先,“宪法”是国家的根本大法,是各项法律立法的基础,包括金融法规,是有关商业银行各项立法的基础。金融法律是金融法的主要渊源,像针对商业银行的《中华人民共和国商业银行法》 ;金融行政法规是国务院颁布的专门针对金融行政管理活动的规范性文件,如有关商业银行的《个人存款账户实名制规定》等;金融行政规章制度则是由金融主管部门制定的金融关系发生行为中的具体操作规定;法律解释主要指司法解释,是司法部门对某项行为适用金融法律与金融法规所作的解释,如最高人民法院的《关于人民法院审理贷款案件若干问题的规定》 ;最后,国际条约对调整我国商业银行涉外金融关系时具有法律约束力,如各项国际公约、多边条约等等。

 2、选择某金融机构的案例,说明法人治理结构的相关理论和法律制度

2005年12月19日,华夏证券所有分支机构完成了翻牌,改名中信建投证券。证券公司的大问题也暴露无疑,没有健全的法人治理结构,即所有者、董事会和执行经理组成的一种组织架构,这也是公司制度的核心。法人治理结构按照公司法的规定必须由四个部分组成:1.股东会或者股东大会,由公司股东组成。

2.董事会,由股东大会选举产生,对公司的发展目标和重大经营活动作出决策,维护股东利益。3.监事会,是公司的监督机构,对公司的的财务和董事经营等行为发挥监督作用。4.经理,由董事会聘任,是经营者与执行者。

而公司的法人治理结构的建立应当遵循以下原则:1.法定原则,2.职责明确原则,3.协调运转原则,

4.有效制衡原则。华夏证券有着众多公司同样的缺点。首先,少数大股东控制公司,众多小股东利益被忽视。董事会一手独大,把公司分权制衡变为董事会领导下的理负责制,董事与经理高度重合,董事会产生随意性极大。有些经理层完全控制公司,而监事会人员不独立或无法进入权力中心形成不了监管作用。公司对利益相关者的治理机制欠缺,众多利益相关人被忽视。而在中信证券股份有限公司和中国建银投资有限责任公司入主后,进行相关改革后,中信建投证券也成为了一家资产优良、内控严密、管理先进、效益良好的优质证券公司。

 3、从法律法规的角度解析我国商业银行或证券公司组织机构制度的变迁

商业银行组织机构制度的变迁基本可以分为银行体制商业化转型初期、市场化银行体制形成时期、银行体系日益国际化时期三个阶段。在改革开放初期,四家大型银行按专业分工开展业务,国家对其承担无限责任,对商业银行无资本约束。1994年国务院《关于金融体制改革的决定》正式提出建立以国有商业银行为主体的金融体系,实施了由国家专业银行向国有商业银行的战略性转变,成为独立的市场竞争主体,以法人财产对外承担有限责任。亚洲金融危机后,国家加强对银行的监督机制,恢复商业银行清偿力、增强银行体系对外冲击能力,03年修订了〈商业银行法〉,并通过了〈银行业监督管理法 〉。随着中国加WTO,银行业改革开放进入新阶段,市场化的银行体系初步形成。

 4、分析中国与美国的金融监管模式,以美国次贷危机发生原因为线索,分析中美两国金融监管

优劣。 。

中国形成了由银监会、证监会、保监会三家分业监管的金融监管格局 。美国采用的监管模式是双线多头金融监管模式,各职能机构建立起了日常协商机制。这是由美国政治上实行联邦制地域辽阔,生产力布局极大决定的。其实,美国方面也是将金融机构按金融市场划分为银行、证券、保险三个领域,在每个领域分别设立一个专业的监管机构负责全面监管。按照监管主体标准来划分的话,美国采取的是功能监管,即对一个给定的金融活动均由一个监管者监管。而中国采取的是机构监管,除中央银行负责宏观调控外,其他

几个监管机构都是集中于相对行业的微观规制层面。其实,从金融危机来看,中美的金融监管有着各自独特的优势与劣势。中国比较坚持金融创新与风险监管并重,对任何金融创新业务和产品都设置了不能违背商业规律和最基本的审慎操作原则。中国近来年也比较注重金融机构特别是银行业金融机构建立良好的公司治理制度。相比美国来说,中国在政策目标与商业目标的协调中首先以政策目标为基础,以不放松监管为条件适当开放。但从总体上来看,美国在金融监管方面的技术、手段、经验和方法等各个方面比中国还是有着比较明显的优势。美国的金融监管部门聚焦了众多的来自金融市场的人才,金融市场的基础设施极为完善,重大金融监管决策机制和效率极为高效,从而也使金融产品与技术不断创新,这也是所谓的坚持谨慎性的中国金融监管下的中国金融市场所不能比拟的。

 5、从中国与美国中央银行的比较,分析两国中央银行独立性的现状

中央银行独立性是指中央银行的独立性是指中央银行履行自身职责时法律赋予或实际拥有的权力、决策与行动的自主程度。中央银行的独立性比较集中地反映在中央银行与政府的关系上,即中央银行的政策要独立于政府。中央银行的独立性历来比较敏感,美国的美联储对国会负责,独立于政府,拥有制定货币的政府职权,政府不得对中央银行发号施令,不得干涉货币政策。我国中国人民银行隶属于国务院,所做决策需经国务院批准,并受最高权力机构全国人大及常委会的监督,并且独立于财政。但从金融危机以来,各国央行的独立性问题饱受质疑。中国方面,由于M2的增速保持高速增长,出现了一定的流动性泛滥,从央行独立性来看理论上应该收紧货币供应,但为了保增长、为了保持调控政策的连续性,连央行副行长苏宁也表示:“下半年至明年将继续保持适度宽松的货币政策。”而美国方面,美联储在金融危机后有集权于一身的趋势、货币政策过于宽松,对雷曼兄弟和AIG等金融机构实行双重标准,以及奥巴马提出加强监管方面等等,中美两国的中央银行的独立性再次面临考验。

 6、结合中国建设银行、中国银行改组的实例商业银行法对我国国有商业银行进行改制的意义。 中行和建行的股份制改造和上市既是决定中国商业银行体系向市场化方向转轨和发展的重要步骤,也是中国经济发展和改革的发动机,金融行业能否带动中国经济发展二次腾飞的关键。两行改制则从中国国有经济战略性重组和国有出资人总体战略布局的角度出发作系统的规划,同时必须兼顾到今后整个金融管理资产框架的构造。在进行股份制改造之前,国有商业银行存在着政企不分、不良资产数额巨大、风险控制体系薄弱、机构臃肿、财务管理体系落后等严重问题。而金融作为现代经济的核心,金融安危关系到全局的发展,进行股份制的改造变为极为重大,也是战略性的选择。对银行的经营理念进行调整,从客户角度对银行经营活动进行评估,对操作流程、服务方式、管理制度、资源配置方式等进行彻底变革。在成功引进战略投资者的背景下,更有利于借鉴、吸收国际先进技术、管理经验,实现跨越式发展。

7、中国证券法律法规体系的内容,从中国证券市场的法律建设阶段,分析中国证券法律体系建设中存在的问题。

(一) 中国证券法律体系的特点

一是法律类。如《证券法》对证券发行、交易等行为的规定;《公司法》中关于股份公司的设立、股票及公司债券发行的规定;《刑法》中关于证券犯罪的规定;《担保法》中关于有价证券质押的规定等。

二是行政法规类。如《股票交易管理条例》、《企业债券管理条例》等,其中《股票交易管理条例》对股票的发行与交易明确规定了必须遵循“公开、公正和诚实信用的原则”。

三是部门规章类。包括国务院各部委制定的命令、指示、规章和地方性法规。如国务院证券委发布的《可转换公司债券管理办法》、《禁止证券欺诈行为暂行办法》等等。

四是最高人民法院的司法解释。如最高人民法院关于“法人股的协议转让以登记过户为准发生转移”等通知。

五是自律性管理规定。包括证券业协会、证券交易所等证券业组织就证券活动所制定的章程、制度等,如交易所的交易规则,中国证券业协会制定颁布的《证券业协会会员公约(试行)》、《证券从业人员行为守则(试行)》等等

六是我国证券监管机构与其他国家或地区的证券监管机构签定的国际合作性协定与条约。如中国证监会与香港证券及期货事务监察委员会等机构于1993年6月签署的《监管合作备忘录》,1994年4月与美国证券交易委员会签署的《关于合作、磋商及技术援助的谅解备忘录》等等。

(二) 中国证券法律体系存在的问题

第一,较高层次的法律法规较少,主要是规章和规则。从现行证券法律法规体系的构成来看,全国人大常委会的证券立法虽然有3 部,但因为调整范围较窄,如《证券法》仅调整股票和债券《, 投资基金

法》仅调整公募基金。国务院的行政法规也不多,证券市场急需的证券法配套法规如《证券违法行为处罚办法》、《证券公司管理条例》、《上市公司监管条例》等法规一直没有出台。现行体系中主要是证监会的部门规章和证券交易所的规则。较高层次的法律法规较少,严重影响了证券法律法规的有效实施。第二,部门规章在立法形式上不够规范,在内容上存在重叠、交叉甚至冲突。《立法法》颁布以后,证监会以证监会令形式颁布的规章只有26 件,大量的是其他规范性文件,在立法形式上不够规范。而证监会颁布的数以百记的规范性文件中,在内容上存在重叠、交叉甚至冲突的现象,需要及时清理,进行废止或修改。第三,实践中法律规则的作用较大,自律性规则或合同规则的作用较弱。第四,有些证券法律机制的构造不够合理,甚至会造成实施上的障碍。法律本质上是政策的反映,许多法律问题的讨论其实涉及政策问题,但法律机制本身也有一个是否合理的问题。如《证券法》规定的股票审核制度。股票发行审核委员会作为证监会内设的独立机构,它所行使的审核权和证监会核准权之间的关系,在法律上是不够明确的。根据《证券法》的有关规定,股票发行申请应当经过股票发行审核委员会审核,发审委委员发表审核意见,不需要说明理由,而证监会依照法定条件核准股票发行申请,如作出不予核准决定的,则应当说明理由。这样,如果股票发行申请被发审委出具否决意见又没有说明理由,证监会如何处理?第五,证券市场本身存在的严重不规范现象,影响了证券法律法规有效实施。第六,制度成本过高。健全、明确、透明的法律法规体系固然是证券市场发展的客观要求,但是,如

果法律制度的设计不科学,不仅发挥不了促进市场发展的应有作用,还有可能大大增加市场成本。例如,在制度设计中,动辄要求出具审计报告、法律意见书,就会增加市场成本。这方面的问题比较多。

此外,现行法律法规体系从总体上说还存在审批性规定多、监管性规定少的问题。

(三) 完善中国证券法律体系的几点建议

尽快完善证券法律法规体系,是中国证券市场建设的首要任务。

采取以下几个方面的对策:

第一,全面清理现行证券法律法规体系,重新设计一个科学合理的证券法律法规体系。第二,严格执行《立法法》的规定,提高证券法律法规的透明度。第三,促进证券立法的市场化和国际化进程,降低制度的经济成本。第四,尽快解决证券市场存在的不规范问题,为证券法律法规的有效实施创造条件。第五,立法重心应当以监管为主,具体法律规定应当具有可行性和可操作性。第六,充分发挥司法机关的司法监督作用。如何完善证券法律的司法解释,充分发挥法院对证券市场的司法监督作用,也是完善证券法律体系所面临的重要课题。

 8、中国证券投资基金市场中老鼠仓现象分析

 1、什么是老鼠仓现象

 2、中国基金业中老鼠仓现状及产生的原因

 3、如何完善法律制度完善市场环境

1.老鼠仓是指庄家在用公有资金在拉升股价之前,先用自己个人(机构负责人,操盘手及其亲属,关系户)的资金在低位建仓,待用公有资金拉升到高位后个人仓位率先卖出获利,当然,最后亏损的是公家资金。

2.总的来说,老鼠仓产生有三个原因。其一,部分基金经理抵挡不住暴利的诱惑而从事老鼠仓交易。其二,基金的老鼠仓行为极为隐蔽,不易被发现。其三,截至目前,管理层对于基金老鼠仓的打击力度太径,起不到震慑作用。但问题的解决不能依赖基金经理个人自律“出淤泥而不染”,根本的解决办法还是要培养信托文化,不断完善制度建设。毕竟老鼠仓更多地源于制度本身,制度方面对违法行为处罚规定太轻对违法行为和责任人处罚太轻,是现行基金法最大问题之一。”按照基金法的规定,对基金公司违法的,处以十万以上一百万元以下罚款,对具体违法人员,处以三万元以上三十万元以下罚款。回避制度欠缺致处罚不到位回避制度应当在证监会规章中明确下来,证监会官员不得到基金公司担任要职,证监会处罚时手才不会软。合同只重视仲裁存在缺陷当司法解决方式和仲裁解决方式同时存在时,仲裁约定应视为无效,但实际上司法途径却受到了冷落,有的格式合同干脆就只有仲裁一种方式负责人担责任规定不明确

老鼠仓在基金行业是个很普遍的现象,有着极其完整的生态利益链条周良表示,基金是否存在利益输送现象一直是监管部门监控的重点,但隐性利益输送却始终存在。“很多时候,从上市公司、券商到基金公司,这是一个完整的内幕交易链条,环环相扣。这也是查处'老鼠仓’的最大难点所在。把'老鼠仓’存在的原因,归结到基金公司身上,这是片面的。在整个基金产业链中,存在着各类利益主体。“券商也是基金产业链中另一个重要的利益主体。基金发行主要通过银行、券商等渠道,而基金投资需要通过券商席位实现。券商与基金建立了十分密切的合作关系。基金利益输送行为,主要形式有:基金公司在券商股东席位频繁交易,创造佣金收入向券商股东输送利益。基金公司利用管理的公募基金产品向社保基金组合进行利益输送。

3.内部控制方面。内控措施主要包括对员工进行监控,禁止实名开设证券账户;各部门建立防火墙,防止利用内部消息买卖股票;同时对研究员加强管理,禁止未经公司允许在媒体上公开对个股进行点评等行为。 从将来制度角度来看,应当尽快实现公安机关提前介入,实现公安机关介入的关口前移。

对办理证券市场犯罪的公安机关实行垂直领导。彻底排除地方主义的任何可能的干扰保证我们的办案的法律效果和社会效果的有机结合。要进一步推进执法司法队伍专业化建设。打造一批政治素质过硬、专业能力过强的证券市场犯罪行为的专门执法司法队伍。在审理证券市场民事纠纷案件方面,我们一定要进一步

推进执法司法队伍专业化建设。要加强培育投资者法律思维。培养投资者的法律风险防范的思维,有助于遏制证券市场的不规范行为。

案例题

 1、案例分析:大庆联谊案———109名股民诉大庆联谊“虚假陈述民事侵权赔偿案

2000年4月27日大庆联谊(600065)公告,公司受中国证监会处罚,违规事实有二:一是欺诈上市,编造公司提前三年成立的假象,虚构三年经营业绩,虚增利润16176万元。二是虚报利润,1997年年报虚假,利润虚增2848.89万元,募集资金未按上市公告书说明的投向使用,绝大部分资金或被母公司挪用,或违规拆借给其他公司,或投资于证券市场。2002年1月15日,法院开始受理虚假陈述的民事赔偿案件。2002年1月18日,国浩律师事务所大庆联谊律师团代理北京一对夫妇和上海一位股民共三位原告,向哈尔滨中院提起诉讼,并于1月24日立案。2003年8月25日北京律师团代理的大庆联谊民事赔偿案,在哈尔滨市中级人民法院开庭审理,原告共计109人,诉讼标的为303万元。诉讼的焦点集中在上市公司因虚假陈述而对原告的赔偿额度上。2003年9月上海律师团代理部分将开庭审理。这次案件中也促成了两项法律法规的出台。2002年1月15日,最高人民法院颁布了《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》。2003年1月9日,最高人民法院出台《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》。2006年12月4日上午,从遥远的北方传来一个令人振奋的消息,我国证券史上首例因虚假陈述引发的投资者状告上市公司的共同诉讼官司———“中小股民诉大庆联谊虚假陈述民事赔偿案”终于走完了诉讼兼执行程序。“大庆联谊案”原告代理人律师宣伟华、徐少辉终于从哈尔滨中级人民法院执行局领到了赔偿款,从而为这场历时近五年、耗资数十万、涉及数百人的证券民事赔偿官司画上了完满的句号。 这是迄今为止,全国唯一一例从起诉到立案,从立案受理到开庭判决,再从判决到执行,一路走完全部诉讼程序的证券民事赔偿案。“大庆联谊案”的完满落幕成就了我国证券市场“共同诉讼”的一个经典范例。大庆联谊案的意义在于,证券民事赔偿的共同诉讼制度得以完全确立。对于后续其他类似案例的诉讼、审理,具有极大的指导和范例作用。大庆联谊肯定是国内证券民事赔偿第一裁决,其在年内的裁决结果,可以起到同样的榜样作用。将公司高管和相关的中介服务机构及人员列为被告,而不是仅对上市公司提起诉讼,无论是对规范证券市场秩序,还是对广大持股人得到实际赔偿来讲都具有非常重要的意义。此案的判决依据和结果并未充分体现对中小投资者的保护。这一局限性来源于共同诉讼本身。共同诉讼与集团诉讼,区别在于共同诉讼需要审核所有起诉人的资格,集团诉讼采用的是默认应诉,只要有一个股民打赢了官司,所有符合条件的都会获赔。由此看来,如果采用集团诉讼的方式,将会最大程度地保护中小投资者的利益,同时提高上市公司造假成本。此案件中有两点是我们去关注的。首先,它让投资者看到了中国股市法制建设逐步地走向健全的一面。其次,它也让投资者看到了我国证券市场司法维权之艰难。

2、案例分析:红光实业股份公司虚假上市

红光实业是我国最早建成的大型综合性基地,是第一只彩色显像管的诞生地。1997年5月,红光实业在上海证券交易所上网发行,当时募集资金4.1亿元;1997年6月6日红光实业正式挂牌上市。公司在上市公告书中承诺,彩色显像管生产线1998年建成投产后,公司资产总额将达38亿元,并预期,1997年全年将实现净利润7055万元,每股税后利润0.3063元(摊薄)。但在8月份中报中披露“公司生产经营面临困难”,并在年报中披露了近2亿元的净亏损。上市前后的抬头令人惊讶并心生怀疑。1998年11月19日,中国证监会的处罚另红光实业欺骗上市的阴谋暴露无疑。在上市前,红光公司存在一系列的违规行为:编造虚假利润,骗取上市资格;少报亏损,欺骗投资者;隐瞒重大事项,挪用募集资金违规买卖股票,未履行重大事项的披露义务。上市后年报亏损后,造假便败露。对此,中国证监会对红光公司及其原董事长、原总经理、原财务部副总长等,以及与此有关的会计师事务所、律师事务所、资产评估师事务所以及上市推荐人等中介机构及责任人员均进行了处罚,红光事件的主要负责人已被移交司法机关处理,对红光实业处以行政罚款100万元。应当说明的是,企业上市程序复杂,需历经上市辅导、股票发行、挂牌上市等各阶段,涉及法人治理结构的完善、信息披露、董事会诚信责任、审慎关联交易等各个环节,同时有上市公司、监管部门、证券交易所、投资者、证券公司、评估事务所、会计师事务所和律师事务所等多元主体的参与,涉及财务会计、法律、金融、国有资产管理和评估等诸多专业领域。上市公司涉及的环节多,其法律风险自然很多,更加需要企业进行诸多法律风险的筹谋和治理。红光实业不顾投资者的利益,财务作假,欺骗上市,其行为严重损害了投资者的利益,也大大损害了上市公司的形象。但在责备企业的同时,也可以看到中国资本市场所存在的问题。红光 欺诈上市案可以从三个方面总结给我们带来的教训与启示:1.对上市公司的教训和启示。首先,投资战略选择失误,导致业绩下滑;其实,管理层法制观念淡薄,导致其铤而走险。2.对监管机构及发行中介机构的启示。首先,证券监管法律不健全、会计制度不健全、注册会计师没有诚信约束,导致造假得逞;另外,证券中介机构未能勤勉尽责,专业水准低下,导致欺诈上市。作为证券中介机构,只有做到独立、客观及公正,才能保证证券市场的高效健康运行。3.对投资者的启示。理性看待新股发行,不可盲目追捧。关注企业基本面,注意企业未来发展动态,切忌盲目跟风炒作股票。

 3、案例分析:中国证券法中关于信息披露制度规范的具体内容有哪些?用案例说明目前在我国

上市公司的信息披露存在哪些问题?

一是首次明确要求上市公司必须制定信息披露事务管理制度,保证达到披露标准的信息的内部流转通报制度,明确公司各部门和董事、监事、高管等相关人员的信息披露职责。并要求该制度经董事会讨论通过后向证券交易所、证监局备案;二是对控股股东、实际控制人、收购人、保荐人、证券服务机构、媒体等信息披露相关各方在信息披露中如何履行职责提出具体的行为规范要求。

第五十九条 公司公告的股票或者公司债券的发行和上市文件,必须真实、准确、完整,不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。

第六十条 股票或者公司债券上市交易的公司,应当在每一会计年度的上半年结束之日起二个月内,向国务院证券监督管理机构和证券交易所提交记载以下内容的中期报告,并予公告: (一)公司财务会计报告和经营情况;(二)涉及公司的重大诉讼事项(三)已发行的股票、公司债券变动情况(四)提交股东大会审议的重要事项;(五)国务院证券监督管理机构规定的其他事项。

第六十二条 发生可能对上市公司股票交易价格产生较大影响、而投资者尚未得知的重大事件时,上市公司应当立即将有关该重大事件的情况向国务院证券监督管理机构和证券交易所提交临时报告,并予公告,说明事件的实质

下列情况为前款所称重大事件: (一)公司的经营方针和经营范围的重大变化;(二)公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定(三)公司订立重要合同,而该合同可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响; (四)公司发生重大债务和未能清偿到期重大债务的违约情况; (五)公司发生重大亏损或者遭受超过净资产百分之十以上的重大损失; (六)公司生产经营的外部条件发生的重大变化; (七)公司的董事长,三分之一以上的董事,或者经理发生变动; (八)持有公司百分之五以上股份的股东,其持有股份情况发生较大变化; (九)公司减资、合并、分立、解散及申请破产的决定;(十)涉及公司的重大诉讼,法院依法撤销股东大会、董事会决议; (十一)法律、行政法规规定的其他事项。 我国上市公司信息披露存在的问题

(一)信息披露违规事件屡禁不绝。上市公司信息披露是否及时、准确、完整、合规,是评价证券市场是否规范、健康的主要标准。而长期以来,我国上市公司信息披露违规事件却屡有发生。2002年2月,沪、深证交所分别对2001年度上市公司信息披露工作进行了等级评估:深交所514家挂牌公司中,30家优秀、201家良好、249家一般、34家不及格;上交所646家挂牌公司中,53家优良、534家合格、59家不良。2001年,中国证监会查处与虚假披露相关的案件33起,处罚上市公司8家、高管人员80多人,处罚涉案会计师事务所3家以及注册会计师。21人。上述资料表明,我国上市公司信息披露违规事件屡禁不绝,问题相当严重。

(二)虚假信息泛滥成灾。证券是一种特殊商品,—上市公司披露的信息是投资者对其进行价值判断的主要依据。尤其是财务会计信息,既是信息披露的核心内容,也是广大投资者最为关注的焦点。近年来,虽然各有关方面已愈来愈重视上市公司财务会计信息,的真实性,不断制定、完善相应法规。并加大了监管和处罚的力度,但一些上市公司为了达到某些目的,肆无忌惮地在财务会计信息上弄虚作假,致使虚假信息泛滥成灾。“琼民源”、“郑州百文”、“中科创业”以及“银广夏”等,无一不对中国证券市场造成了巨大的冲击,引发了一次又一次的信任危机。此外,上市公司信息披露存在重大疏漏和重形式轻内容的问题也是令人堪忧的。

 4、案例分析:证券法是如何规范内幕交易相关内容的,用案例分析内幕交易的相关法律规定。 第六十七条 禁止证券交易内幕信息的知情人员利用内幕信息进行证券交易活动。

第六十八条 下列人员为知悉证券交易内幕信息的知情人员:(一)发行股票或者公司债券的公司董事、监事、经理、副经理及有关的高级管理人员(二)持有公司百分之五以上股份的股东(三)发行股票公司的控股公司的高级管理人员;(四)由于所任公司职务可以获取公司有关证券交易信息的人员(五)证券监督管理机构工作人员以及由于法定的职责对证券交易进行管理的其他人员(六)由于法定职责而参与证券交易的社会中介机构或者证券登记结算机构、证券交易服务机构的有关人员(七)国务院证券监督管理机构规定的其他人员。

第六十九条 证券交易活动中,涉及公司的经营、财务或者对该公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息,为内幕信息。

下列各项信息皆属内幕信息(一)本法第六十二条第二款所列重大事件(上题中有)(二)公司分配股利或者增资的计划(三)公司股权结构的重大变化(四)公司债务担保的重大变更(五)公司营业用主要资产的抵押、出售或者报废一次超过该资产的百分之三十(六)公司的董事、监事、经理、副经理或者其他高级管理人员的行为可能依法承担重大损害赔偿责任(七)上市公司收购的有关方案(八)国务院证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息。

第七十条 知悉证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取内幕信息的其他人员,不得买入或者卖出所持有的该公司的证券,或者泄露该信息或者建议他人买卖该证券。 持有百分之五以上股份的股东收购上市公司的股份,本法另有规定的,适用其规定。

第一百八十三条 证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券交易内幕信息的人员,在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息尚未公开前,买入或者卖出该证券,或者泄露该信息或者建议他人买卖该证券的,责令依法处理非法获得的证券,没收违法所得,并处以违法所得一倍以上五倍以下或者非法买卖的证券等值以下的罚款。构成犯罪的,依法追究刑事责任。证券监督管理机构工作人员进行内幕交易的,从重处罚。

杭萧钢构内幕交易案2008年2月4日,浙江省丽水市中级人民法院对被称为“牛市内幕交易第一案”的杭萧钢构案进行了一审宣判。公诉机关指控,2006年11月,杭萧钢构与中国国际基金有限公开始接触洽谈安哥拉公房项目由混凝土结构改成钢结构事宜。2007年2月17日,经过多轮谈判,双方签订了相关合同,该项目整体涉及总金额300多亿元人民币。2007年1月底至2月,时任杭萧钢构证券办副主任、证券事务代表的罗高峰在工作中,获悉公司正在洽谈“安哥拉项目”的有关信息。2007年2月份,罗高峰违反《证券法》有关规定,向原杭萧钢构证券办主任陈玉兴透露了自己知悉的相关信息。陈玉兴指令合作炒股票的王向东分多次买入杭萧钢构股票共计6961896股,并在3月15日全部卖出,非法获利4037万余元。丽水市中级人民法院对此案公开审理后认为,被告人罗高峰身为内幕信息知情人员,在涉及证券的发行、交易,对证券的价格有重大影响的信息尚未公开前,故意泄露内幕信息给知情人员以外的人,造成他人利用内幕信息进行内幕交易,情节严重,其行为已构成泄露内幕信息罪,被判处有期徒刑一年六个月;被告人陈玉兴、王兴东非法获取内幕信息并利用内幕信息进行股票交易,情节严重,其行为已构成内幕交易罪,分别

被判处有期徒刑二年六个月和有期徒刑一年六个月,缓刑二年,并各处罚金人民币4037万元;陈玉兴、王向东的违法所得人民币4037万元予以追缴,由丽水市人民检察院上缴国库。

案件评析:证券市场上的各种信息,是投资者进行投资决策的基本依据。内幕交易则使一部分人能利用内幕信息,先行一步对市场做出反应,使其有更多的获利或减少损失的机会,从而增加了广大投资者遭受损失的可能性。因此,内幕交易违反了证券市场的“三公”原则,最直接的受害者就是广大的投资人。同时,内幕交易也损害了上市公司的利益,上市公司作为公众持股的公司,必须定期向广大投资者及时公布财务状况和经营情况,建立一种全面公开的信息披露制度,这样才能取得公众的信任。而一部分人利用内幕信息,进行证券买卖,使上市公司的信息披露有失公正,损害了广大投资者对上市公司的信心,从而影响上市公司的正常发展。内幕交易是证券市场上严重违法行为之一,也一直是证券监管部门严厉打击的重点。《刑法修正案(七)》,将刑法第一百八十条第一款修改为:“证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员,在涉及证券的发行,证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前,买入或者卖出该证券,或者从事与该内幕信息有关的期货交易,或者泄露该信息,或者明示、暗示他人从事上述交易活动,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。”同时,增加一款作为第四款:“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员,利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息,违反规定,从事与该信息相关的证券、期货交易活动,或者明示、暗示他人从事相关交易活动,情节严重的,依照第一款的规定处罚。”《刑法修正案(七)》的通过,加大了内幕交易的处罚力度,从长远来看有利于维护市场环境的稳定;新增加的条款将可以堵住目前刑事法律制度关于证券犯罪的漏洞,保障市场投资者的利益,规范各方主体的交易行为,因此具有极其重要的宣示意义。

 5、案例分析:证券法是如何规范操纵市场相关内容的,用案例分析操纵市场的相关法律规定。

第七十一条 禁止任何人以下列手段获取不正当利益或者转嫁风险: (一)通过单独或者合谋,集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖,操纵证券交易价格(二)与他人串通,以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易或者相互买卖并不持有的证券,影响证券交易价格或者证券交易量(三)以自己为交易对象,进行不转移所有权的自买自卖,影响证券交易价格或者证券交易量; (四)以其他方法操纵证券交易价格。

下面案例至少体现了信息优势、连续买卖

2008年中国证监会对武汉新兰德公司进行了处罚,在这起事件当中新兰德当时在市场上是有一定知名度的,公司董事长兼总经理朱汉东就是利用他在市场上的名声,他唆使个人投资者陈某买进一个股票,连续低价买进之后达到了一定的仓位。朱汉东就以新兰德公司的名义通过网络、报刊和其他媒体渠道不断地推荐这个股票,讲这个股票怎么怎么好,推荐之后由于市场的影响力确实是诱导了一部分投资者不断买入。之后几天,个人投资者陈某就不断地派发,投资者是从市场上买进,受到推荐的个人投资者陈某不断地卖出,累计操作达到37次,这是证监会调查的一个结果,在这之后经过最后的调查新兰德公司从中牟取了735万的非法利益,证监会进行调查并做出了处罚,对新兰德公司予以了735万元的罚款,原来的盈利基本也是予以没收的。荣 对朱汉东本人也进行了处罚,个人罚款30万元,随后也予以了警告和市场禁入,所谓市场禁入就是五年之内不得从事与证券交易相关的业务,进行了封杀。这个操纵市场的案例也是一个比较典型的,证监会在这方面打击和处罚的力度还是比较大的。

 6、案例分析:证券法是如何规范禁止欺诈行为相关内容的,用案例分析禁止欺诈行为的相关法

律规定。

证券欺诈主要可以总结为以下几种:1.内幕交易2.操纵市场3.地下信用交易4.欺诈客户5.虚假陈述 第七十三条 在证券交易中,禁止证券公司及其从业人员从事下列损害客户利益的欺诈行为(一)违背客户的委托为其买卖证券(二)不在规定时间内向客户提供交易的书面确认文件(三)挪用客户所委托买卖的证券或者客户账户上的资金(四)私自买卖客户账户上的证券,或者假借客户的名义买卖证券; (五)为牟取佣金收入,诱使客户进行不必要的证券买卖;(六)其他违背客户真实意思表示,损害客户利益的行为 重庆证券诈骗案

2000年8月18日,重庆市第一中级人民法院一审宣判,被告台湾人孙晶被控诈骗罪成立,被依法判处无期徒刑,罚金100万元人民币并退还所得赃款。此案牵涉180余名客户,涉嫌金额3800余万元。从1994年3月到1998年8月案发时止,孙晶在重庆市所办公司先后用过天工咨询服务有限公司、重庆国际商品交易中介服务公司、大华期货经纪有限公司、渝洪经纪有公司、黎阳经纪有限公司等名称。在长达4年的时间里,孙晶所办公司以证券投资咨询服务为名,在客户只需提供身份证、保证金,而不用提供沪深

股市“股东代码卡”等证件的情况下,代理客户从事沪、深两地股票交易。而且,为吸引客户入场交易,还抛出“T+0”、高比例融资融券等诱饵。酿成了迄今为止西南最大的一起证券诈骗案。

青海证券诈骗案

2001年3月5日,青海省有关部门查封了涉嫌股票欺诈案的青海省金鹏投资有限公司。根据目前西宁证 券监管特派员办事处掌握的情况来看,在这起股票欺诈案中受骗上当的股民有230多户,涉案金额700多万元。这起股票欺诈案的主要手段是“模拟炒股”,即以不真正进入证券交易所交易的手段骗取钱财。公司吸引客户的一个重要诱饵是:为客户提供舒适的环境,每人一台电脑,三元一顿的便宜午餐,少交手续费,同时可以提供1至4倍融资(客户觉得资金不够时,可以向公司透支资金)。此外,还给工作人员给一定的提成,提成办法是:按成交额的万分之三提成,客户透支则按万分之一提成。公司普通工作人员为了获得提成,尽力拉拢外面的股民转到金鹏公司。

 7、案例分析:融通基金管理有限公司原基金经理张野“老鼠仓”案件的法律分析。

“融通老鼠仓”案发端于一位名叫周蔷的神秘散户紧跟融通基金操作 (本报此前曾予以详细报道)。从2006年二季度开始,在长达4年的时间里,周蔷与融通基金几乎同进同出4只股票,更是与融通基金旗下的新蓝筹基金和通乾基金同时出现在新中基、广州冷机、川化股份和海南海药的前十大流通股股东名单中。 在此投资过程中,该散户获利可谓相当丰厚。在媒体的一片质疑声中,案件的主角张野浮出了水面。这一老鼠仓的操作轨迹已得到证监会确认。张野利用其基金经理身份,操作“周蔷”账户从事证券交易的行为违反了关于禁止从事损害基金财产和基金份额持有人利益的证券交易及其他活动的规定。同时,在昨日证监会公布的调查结果中,张野利用配偶的账户谋求不当利益的事件也被揪出。2006年12月至2007年7月期间,张野还通过网络下单方式,操作其配偶的同名账户交易了广宇发展等多只股票,获取不当利益。证监会查明,2006年12月至2007年7月,张野还通过网络下单的方式,操作其妻孙致娟的同名账户进行交易,涉及广宇发展、湖南投资等13只股票,累计盈利229.48万元。以上违法事实,有当事人谈话笔录以及“孙致娟”账户交易记录、下单IP地址等证据在案证明,足以认定。最终,张野被证监会处以没收230万元违法所得,罚款400万元,和终身市场禁入的处罚。所谓“老鼠仓”,是指庄家在用公有资金拉升股价之前,先用个人(机构负责人、操盘手及其亲属、关系户)的资金在低位建仓,待用公有资金将股价拉升到高位后,个人仓位率先卖出获利

中国《证券法》明文禁止包括基金在内的证券从业人员买卖股票,证监会2006年制定发布的《基金管理公司投资管理人员管理指导意见》并规定,基金管理公司应建立有关投资管理人员个人利益冲突的管理制度,加强对投资管理人员直系亲属投资等可能导致个人利益冲突行为的管理。基金公司也有许多针对老鼠仓的内控措施,公募基金内部监管机制应该是研发、风险监管、操作三权分立,其中最基本的是证券基金从业人员及亲属不得参与证券交易,基金经理做出任何决策、下达任何指令都必须接受行业研究员和投资总监的制约。但相关的法律法规以及公司内控机制形同虚设。中国的法治还不是很健全,可操作性不强,导致查处内幕交易较难,监管层本身由于制度、管理权限等方面的限制,对于一些问题也存在监管不力的情况;如果司法介入,由于内幕交易的隐蔽性,举证仍非常困难。老鼠仓整治难度大最重要的一点就是:开老鼠仓成本过低,处罚过轻。目前,基金监管改革的建议主要集中在三个方面:建立基金经理股权激励机制,放开对基金经理购买基金的禁令,奖励举报内幕交易者。一些人士也表示不应简单剥夺基金经理购买基金

的权利,只要能够做出适当和有效的限制性规定,应可起到一定的积极作用。另外,老鼠仓等违规交易的监管还需引入举证责任倒置和奖励举报两项制度。

资本市场的“暴富效应”以及巨额利益的诱惑,使“老鼠仓”在基金业很难被完全禁止。制度能够“堵”上一些漏洞,但总有制度规范、监管不到之处,“老鼠仓”频繁出现,则迫切需要对制度本身是否存在漏洞做出反思。其次,制度所能规范的范围一定是有限度的,还需要依靠基金经理的职业道德与职业素养的提高做进一步的补充。基金从业人员进行利益输送的比例可能并不会很高,但基金从业人员买股票的比例或许十有八九。尤其是基金经理这个国内收入最高、理财能力最强的群体,其买卖股票的权利被剥夺后,不可避免的会“堵”出一些“问题”。该分析师认为,资本市场从业人员投资也是一种权利,理财是一种需要,即便禁止他们投资,他们也会想出各种办法来应对,所以“堵”是不解决任何问题的。不宜剥夺基金经理买卖股票的权利,但是特殊性的职业要求,需要对其证券买卖行为进行一定的规定和限制,诸如证券买卖的数量、时间、价格以及其他需要披露的事项等。美国的《证券法》并没有禁止,而是把制定相关规则的权利交给了从业公司,统一的原则有以下3条:1、金融业的从业人员开立证券投资账户必须书面披露,此类账户的交易确认书必须是双份,本人一份,所属公司的稽核部一份;2、从业人员的任何交易都必须遵守客户优先的原则,由于很难界定交易时间的先后,有的公司就明确规定当日同种证券的成交价格客户从优;3、有重大信息披露的前后,内部人不得交易。

由于案发刚好在《中华人民共和国刑法修正案(七)》发布之前,张野“有幸”逃脱了刑事审判

 8:最新事件分析:基金公司中再曝“顶风作案”筑“老鼠仓”的基金经理,景顺长城基金公司

基金经理涂强,长城基金公司基金经理韩刚、刘海涉嫌利用非公开信息买卖股票,涉嫌账户金额从几十万元至几百万元不等,监管部门对他们已正式立案调查。

11月5日晚,深圳证监局发布公告称,景顺长城原基金经理涂强,长城基金管理有限公司(下称“长城基金”)原基金经理韩刚、刘海三人,初步发现三人利用非公开信息进行股票操作,涉案账户的金额从几十万元到几百万元不等。目前证监会已经立案稽查。此前,全国基金行业联席会上,证监会主席尚福林表示,下一步基金监管将重点强化公司合规管理,保护投资者合法权益,任何机构和个人都不能触犯“老鼠仓”、非公平交易和各种形式的利益输送三条底线。可以确定,他们三人在公募基金乃至阳光私募的职业生涯将基本终结,而他们能够为自己效命的公司最后做的事情也只有“勇敢地领罪”。除了个人处罚外,此次“老鼠仓”还有三大看点:今年2月28日通过的《中华人民共和国刑法修正案》,将基金经理的'老鼠仓'行为首次列入《刑法》,并有了量刑规定,三名经理如果涉案严重,可能成为第一批被追究刑事责任的违规者,在中国基金史上留下不光彩的一笔。 另一大看点是监管机构明确提及的“连坐”机制是否生效。“老鼠仓”屡禁不止,案发公司稽核部、管理层是否受到处罚成为整个行业关注的焦点。按照证券投资基金法和民法通则相关规定,基金公司应对员工违法行为承担相应的法律责任。此外,涉案公司谁会率先走出道歉第一步值得期待。上投摩根、南方、融通三家曾发生过“老鼠仓”的公司,即便是案件属实,公司也未曾向公众有过正式的道歉。此次证监会再次重申“下凡”准则,明确了证监会领导人员离职后3年内不得到基金公司、证券公司等监管对象中任职。根据《中华人民共和国刑法修正案(七)》中的法律规定,基金经理的“老鼠仓”案件一经查实,将被判处五年以下有期徒刑,并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚金;情节特别严重的,将被处五年以上十年以下有期徒刑,并处以违法所得一倍以上五倍以下罚金。

范文六:金融法规案例 投稿:毛愷愸

案例五:票据抗辩及其原因

甲公司是乙公司化妆品在某地区的代理销售商。1996年甲公司以购买乙化妆品为由,先后对乙公司签发了四张商业承兑汇票,并在汇票上签章承诺,本汇票已经本单位承兑,到期日无条件付款。乙公司收票后,即按约定发出货物。甲公司对收到的货物提出质量异议,双方数次传真往来,未能协商一致。甲公司将乙公司生产的化妆品送国家化妆品质量监督检验中心检验,检验结果为不合格。乙公司持上述四张汇票于到期后,委托银行收款时,均被银行以付款人无款支付,该账号已结清等为由拒付,乙公司遂以票据纠纷为由诉至法院。

乙公司诉称:被告开出的商业承兑汇票已经被告承兑,到期应无条件支付。被告作为票据债务人,应依《票据法》的规定,向我公司支付拒付的汇票,并承担利息。

甲公司辩称,原告货物出现了质量问题,我公司提出了质量异议,并要求退回我公司开出的汇票。我公司作为票据债务人,可以对不履行约定义务的与自己有直接债权、债务关系的持票人进行抗辩,故我公司拒绝履行票据义务是合理的。 针对本案的争议,请回答下列问题。

问题:

1、如何理清票据关系和与票据有关的法律关系?

2、乙公司所持观点的法律依据是什么?

3、甲公司仅以货物质量有瑕疵为由提出的抗辩理由能否成立?

4、假如该票据背书转让给第三人后,甲公司对非直接受让人的请求能否主张抗辩?

5、什么是票据抗辩?

6、票据抗辩与民法上的抗辩的区别是什么?

答:1、票据关系是基于票据行为本身所发生的债权债务关系。而与票据有关的法律关系又可分为票据法上的与票据有关的法律关系和民法上的与票据有关的法律关系:前者是指由票据法直接规定的与票据行为有联系但不是由票据行为本身所发生的关系;后者是指由民法规范来调整的与票据有关的法律关系,包括票据原因关系、票据资金关系和票据预约关系。

2、《票据法》的两个重要原则就是票据原因关系与票据关系相分离,二者分别由不同的法律规范来调整。因此,票据义务人不能以原因关系为由对抗票据关系。

3、甲公司仅以货物质量有瑕疵为由提出的抗辩理由可以成立。依据《票据法》的规定:票据债务人可以对不履行约定义务的与自己有直接债权债务关系的持票人进行抗辩。乙公司未依约履行合同义务,乙公司又是直接接受汇票的一方,因此,甲公司在本案中具备了法定的抗辩事由。

4、不能。

5、票据抗辩,是指票据债务人对债权人的付款请求提出一定合理理由予以对抗,并拒绝履行票据义务的行为。

6、民法上的抗辩权是指民事主体为排除相对人行使给付请求权的一种权利。其作用在于对抗相对人请求权的行使,而非否认请求权的一种权利。票据法上的抗辩权除了否认票据债权行使的抗辩权外,还包括否认票据债权存在的抗辩权,如对票据缺乏绝对必要记载事项的抗辩、票据伪造的抗辩等。

案例六:伪造的票据及其法律后果

王某系上海B公司职工。上海B公司在宝山区工商行开立结算户头,并曾买过银行承兑汇票(全是空白汇票)。王某窃取其中一张,伪造了一张100万元的银行承兑汇票。该汇票以杭州甲公司为收款人,以上海B公司为承兑申请人,汇票的“交易合同号码”栏未填,在承兑银行盖章处盖有三省一市银行汇票结算章。王某将这张伪造的银行汇票转让给杭州C公司,杭州C公司背书转让给D公司。杭州D公司持这张伪造的汇票到杭州农行申请贴现,杭州农行未审查出该汇票的真伪,予以贴现人民币96万元。杭州农行通过同城票据结算,交换给杭州建行,杭州建行又以联行票据结算将汇票转让给上海第四支行。上海第四支行从未办理过银行承兑业务,在收到汇票后,立即向公安机关报案,汇票退给杭州农行,而农行以多种借口拒收汇票。

问题:

1、王某假冒出票人的名义进行原始的票据创设的行为称为什么?

2、伪造者王某应负什么责任?说明理由。

3、杭州甲公司和上海B公司是否承担票据责任?说明理由。

4、杭州C公司是否承担票据责任?说明理由。

5、杭州农行应承担哪些法律责任?

6、简答汇票绝对应记载的事项。

答:1、票据伪造。

2、王某应承担民事责任和刑事责任,但不承担票据责任。由于票据伪造人在伪造票据时,并没有在票据上以自己的名义签章,故根据文义性的特点,不负票据上的责任。

3、票据伪造是伪造人假冒被伪造人所为的票据行为,所以被伪造人不负票据责任。除非被伪造人事后对伪造人的行为进行追认。

4、承担票据责任。凡真正签章于票据上的人,仍然应各负票据上的责任,不受伪造签章的影响。所谓真正签章就是对伪造的票据进行背书,承兑或保证等票据行为的人。

5、付款人付款后,票据关系因付款而消灭,付款人对出票人伪造付款人和其他真实签章的债务人,都不得基于票据关系而主张权利;但可基于非票据关系请求追还其利益。但付款人对伪造的票据在认定时,有过失而予以付款的,应自负其责。杭州农行审查票据时有明显过错,应承担责任。

6、绝对应记载的事项为: (1)表明“汇票”的字样;(2)无条件支付的委托; (3)确定的金额; (4)付款人名称; (5)受款人名称; (6)出票日期。

案例七:记载“不得转让”字样的汇票转让的效力以及票据债务人的票据责任

乙公司向甲公司购买化肥,价值50万元,乙公司开具了一张银行承兑汇票,汇票上背书“不得背书转让”字样。甲公司在汇票到期日前将此汇票背书转让给丙公司,丙公司为了偿付贷款,又将其背书转让给某农机厂。农机厂于汇票付款期届至时,去银行提示付款,银行以该汇票上有不得背书转让的记载拒绝付款。农机厂向丙公司、甲公司和乙公司追索,均遭拒绝,农机厂无奈之下,将丙公司告上法庭。

问题:

1、汇票上记载“不得转让”字样,甲公司、丙公司能否将此汇票转让?说明法律依据。

2、本案中,甲公司和丙公司应承担什么责任?

3、农机厂能否行提示付款权和追索权?

4、银行拒绝付款的做法是否正确?说明理由。

5、农机厂应怎样实现其债权?

答:1、《票据法》规定:出票人在汇票上记载“不得转让”字样的汇票不得转让。甲公司不能将此票据转让给丙公司。丙公司亦不能将此票据转让给农机厂。

2、甲公司在转让票据后,负有保证票据到期能够得到付款的责任,在票据不能得到付款时,应承担连带债务人的责任。丙公司须对此票据承担付款的责任。

3、由于票据上记载不得背书转让,所以农机厂不能行使提示付款权。其追索权的行使也有一定限制。票据法规定,记载有不得背书转让字样的票据,被背书人继续转让的,其后手不得向背书人追索。 4、农机厂拒绝付款的做法不违反法律的规定。因为依照《票据法》第二十七条的规定,票据的出票人在票据上记载“不得转让”字样,票据持有人背书转让的,背书行为无效。背书转让后的受让人不得享有票据权利,票据的出票人、承兑人对受让人不承担票据责任。

5、农机厂可以向其直接前手行使追索权,或依票据法的规定提起诉讼。

案例十一:汇票的背书转让

甲签发一张面额100万元的汇票交付给乙,付款人为丙,付款期限为出票后60天。乙将该汇票提示承兑后转让给甲,甲背书转让给B。B不慎遗失,被C拾到,C假冒B的签名将汇票据为已有,并背书转让给D。D以40万元货物作为对价受让该汇票,并背书转让给E,以抵消自己欠E的100万元债务。

问题:1、该汇票的债务人是谁?债权人是谁?

2、该汇票在承兑前,谁是主债务人,应承担什么责任?

3、持票人E的权利是否有缺陷?假如该汇票遭拒付,他如何实现自己的权利?

4、假如D偿付票款后,能否向其任何一前手追索?

5、B对该汇票是否承担保证责任,是否有权要求E、C、D返还汇票?他如何保护自己的权利?

6、C在本案中承担什么法律责任?

答:1、该汇票的债务人是甲、乙、丙、甲、C、D。债权人是B、E。

2、该汇票在承兑前,甲是主债务人,他承担保证该汇票承兑和付款的责任。

3、持票人E的权利没有缺陷,因为他是善意地受让票据且给付了对价,票据背书在形式上也是连续的,他享有充分的票据权利。他可以通过行使追索权或提起诉讼来实现自己的权利。

4、假如D偿付票款,但它不能向其任何一前手追索。D的前手C因拾得票据,没有给付对价,且假冒B的签名,属于票据的伪造,按《票据法》的规定,不得享有票据权利。D以40万元的货物作为对价受让票据,其目的是牟取60万元的差价。D应当知道并且是可以知道C是无票据权利的,D可以通过核实C的身份发现C的票据伪造行为,但D却未予查实,因而存在重大过失,按《票据法》的规定,不得享有票据权利,所以,D不能向其任何一位前手追索。

5、B对该汇票不承担保证责任,因为他没有在票据上留下任何他自己的真实签章,其背书是C所伪造,且B对此毫不知情且没有过失,因而不构成表见代理,对B不产生任何法律效力。根据《票据法》的规定,对于因恶意或重大过失而取得票据的人,票据上的正当权利人有票据返还请求权。因此,B可以要求C、D返还票据,但无权要求E返还汇票。他可以根据《票据法》和《民事诉讼法》的有关规定,申请挂失止付、公示催告或向人民法院提起票据纠纷诉讼,来保护自己的权利。

6、C在本案中是票据的伪造人,根据票据的文义性,他不需要承担任何票据责任。但他的行为构成票据诈骗罪,应当承担刑事责任、行政责任和民事损害赔偿责任。

案例十二:追索权的行使

甲公司向B公司购置100立方米原木,价值15万元,在付款方式上,B公司以方便内部资金使用为由,要求甲公司提交一张金额为10万元的转账支票,另外5万元支付现金。甲公司以银行卡得很死,不方便提取太多的现金为由,不同意支付5万元现金,表示以支票一次性支付,B公司无奈,只得同意。但是甲公司称,原来说只开一张10万元的支票,所以我公司已经在支票上填写了10万元金额,现在看来不能支付现金,只能将10万元金额改为15万元, B公司的经办人员不同意,要求甲公司重新开一张支票,甲公司重新开了一张支票交付给B公司,但是在支票的背面书写了不得背书转让的字样。B公司因为拖欠数月的电话费,为了应付即将停机的警告,将此支票背书给C(电讯)公司,C公司接受该支票后,因工作耽误,至3月16日才去提示付款,被银行拒绝。

问题:1、B公司能否要求甲公司将付款方式分成两种?能否要求一部分货款以现金的方式支付?

2、甲公司能否将涂改过金额的支票交付给B公司?

3、甲公司在支票的背面书写了不得背书转让的字样意味着什么?B公司是否在一定的条件下可以背书转让?

4、C公司提示付款受到抗辩,能否行使追索权?

5、如果C公司不能行使追索权,其票据权利是否还存在?

答:1、B公司可以要求甲公司将付款方式分成两种,但是只能限定是通过银行转账的方式,而不能要求一部分货款通过银行转账,部分使用现金的方式。根据有关金融法的规定,B公司不能要求一部分货款以现金的方式支付。

2、甲公司不能将涂改过金额的支票交付给B公司,因为票据法规定,票据的金额在任何情况下都不得更改,否则票据无效。

3、甲公司在支票的背面书写了“不得背书转让”的字样意味着收款人B公司在任何条件下都不得背书转让,否则其后手因不能得到提示付款,同时也将丧失追索权。

4、C公司提示付款受到抗辩,不能向甲公司行使追索权,只能向B公司行使追索权。 5、如果C公司不能行使追索权,其票据权利在票据法规定的自出票之日期6个月内还存在。

案例十三:票据更改行为的效力认定

甲乙两公司签订一份购销硫酸合同,乙公司向甲公司提供硫酸1000吨,价值78万元,甲公司向乙公司开出一张见后票3个月付款的银行承兑汇票,甲公司称自己与银行进行承兑业务的经办人员出差了,请乙公司自己去银行办理承兑事宜,乙公司表示如果要去办理银行承兑事项的,必须提供提前1个月付款的优惠,甲公司答应了,并授权乙公司在承兑时更改见票后付款日期即可。乙公司将汇票的付款日期更改为见票后2个月付款,在承兑前将该票据背书转让给丙公司,丙公司去银行承兑时被告知该汇票被非法更改,不予承兑。丙公司找甲公司要求其在乙公司更改之处加盖甲公司的公章,但是甲公司以乙公司提供的硫酸质量不合格为由,拒绝在票据更改之处加盖公章。丙公司只得行使追索权,但是此时乙公司正在被法院对另外一起民事判决强制执行,却没有足够的财产可供执行,丙公司遂转而要求甲公司承担付款的义务,但是甲公司仍然以乙公司提供的硫酸质量不合格为由表示抗辩。 问:1、根据票据法的规定,见票后3个月付款是指的何时付款?

2、银行承兑汇票是谁与谁的票据法律关系?

3、甲公司能否请乙公司办理银行承兑事宜,其基本程序如何进行?

4、票据更改有何条件?乙公司更改票据的行为有没有法律效力?

5、公司在被银行拒绝承兑后能否向甲公司行使追索权?甲公司能否对丙公司的追索权主张抗辩?

答:1、根据票据法的规定,见票后3个月付款是指的是商业汇票在承兑后3个月期满之日起10天内付款。

2、银行承兑汇票是出票人与银行签订承兑协议的票据法律关系,而不是被背书人与银行进行的承兑票据关系。

3、甲公司可以请乙公司办理银行承兑事宜,其基本程序是乙公司向甲公司的开户行提出承兑票据申请,由该行审查出票人(甲公司)的资信情况,对符合承兑条件的,与甲公司签订承兑协议,然后将票据交付给乙公司。

4、票据更改是除了票据金额、出票日期和收款人名称之外其他记载事项的改变,但是必须要由原记载人进行更改,其他人的更改行为属于票据的变造。乙公司更改票据的行为没有法律效力。

5、丙公司在被银行拒绝承兑后可以向甲公司行使追索权。甲公司不能对丙公司的追索权主张抗辩,因为票据一旦背书转让后,原来可以主张抗辩权者,就不能对新的持票人主张抗

信托法案例分析

甲与朋友创设A公司,多年经营有所获益后,拿出10万元人民币,以B信托投资公司为受托人,为其正在上小学的儿子乙设立大学教育经费信托。其儿子读高一时,由于经营管理不善,A公司宣告破产,此时,B投资信托公司也由于连续2年年检不合格,依法被中国人民银行撤销。之后,C信托投资公司受甲之托继续管理器教育经费信托事务。两年后,甲的儿子在一起交通事故中意外死亡。

问题:(1) A公司的破产和B公司的被撤销是否会影响原信托的存在?

(2) 甲的儿子死亡后,信托的效力如何?

(3) 甲的儿子死亡后,信托财产的归属如何确定?

答:(1)A公司的破产和B公司的被撤销不会影响原信托的存在。

因为:A公司属于委托人,委托人破产情况有如下三种:(1)没有第三人作为受益人的情况。委托人破产时,委托人是信托财产唯一的受益人的,信托关系终止,信托财产属于破产财产,列入破产财产分配范围。(2)有两个以上的受益人的情况。我国《信托法》第15条规定,委托人不是信托财产的唯一受益人的,信托关系继续存在,破产债权人不得要求将该信托财产列入破产财产进行分配,但是有权要求将该信托财产的受益权列入破产财产。(3)信托财产受益权列入破产财产的,该受益金额可以持续地供所有的破产债权人分配,直至债权得到完全偿付。其时间可能延续许多年,原受益人不得主张信托财产受益金额只给付若干年,无论破产债务是否偿还完毕都应到期结束,这种主张是没有法律根据的。

B公司属于受托人,受托人与信托财产的关系如下:(1)信托财产不属于受托人的固有财产。虽然受托人拥有信托财产的占有权和经营管理权,但这些权利源于委托人的委托。所以,信托财产不属于委托人的固有财产。(2)受托人死亡时,信托财产不属于其遗产。因为信托财产的产权一直没有脱离委托人,受托人的继承人不得想当然地认为财产在受托人手里,就属于受托人的遗产。委托人或受益人只要举证该财产属于信托财产,就可通过法律程序将信托财产从受托人的财产中分离出来。当事人应将信托财产返还给委托人,或者由受益人重新选定受选人。(3)受托人破产的,信托财产不属于受托人的破产财产。委托人或受益人的得知受托人破产后,应当向破产管理者提出信托财产产权凭证,通过法律程序在破产财产分配之前取回信托财产。

(2) 甲的儿子死亡后,信托的效力如何?

答:甲的儿子死亡后,信托将终止。

因为:信托不因委托人或者受托人的死亡、丧失民事行为能力、解散、破产或者被撤销而终止,也不因受托人的辞任而终止。(1)信托合同规定的终止事由发生。(2)信托的存续违反信托的目的。(3)信托目的已经实现或不能实现。(4)信托当事人协商一致。(5)信托期限届满。(6)信托被解除。(7)委托人是唯一受益人的,委托人或其继承人可以解除信托。

(3) 甲的儿子死亡后,信托财产的归属如何确定?

答:甲的儿子死亡后,信托财产终止后导致的产权发生变更。

因为:信托终止后,信托财产归属于信托合同规定的人,一般是信托财产所有人;信托合同没有规定的,按下列顺序确定归属:(1)受益人或其继承人。受益人可能不是信托财产的所有人,但是由于出现了信托合同没有规定的情况,受益人或其继承人就有可能获得信托财产的产权。(2)委托人或其继承人。信托财产转移给前述人之前,法律视信托继续存在(实际上信托已经停止了),视接受信托财产的权利归属人为受益人。

范文七:金融法自考案例分析 投稿:梁佡佢

《金融法》(自考)案例分析(含答案)

第一编

1、 某市的财政状况一直不好,当地建设缺少大量资金,于是政府指令当地中国人民银行分行贷款给政府财政,并且要求其向当地商业银行透支,同时命令其向当地的一项基本建设项目的外国贷款提供担保。

问:该人民银行分行是否应执行当地政府的规定,为什么?

答:该分行有权拒绝当地政府的命令。

因为中国人民银行分支机构是中国人民银行的派出机构,在业务上与地方政府没有直接联系,也不受地方政府行政管理。《人民银行法》禁止人民银行向金融机构的帐户透支,禁止向地方政府贷款,禁止向任何单位和个人提供担保。

2、中国人民银行职员张某在审查某外国银行申请设立分行提供的有关材料时,因提前收受该行礼金5000美元,从中帮助做手脚,致使审核人员在没审查外国银行总行无偿拨给的营运资金数额的情况下批准其申请。后中国人民银行在对该分行进行监管过程中发现这一漏洞,并查出事实真相,遂对其进行了处理。

试问:张某的行为性质是什么?应该如何处理?

答:张某的行为属渎职行为,已构成犯罪。

《人民银行法》第50条规定:人民银行少数行员素质不高,有贪污受贿、徇私舞弊、滥用职权、玩忽职守等行为并且情节严重时,由国家司法机关依法追究刑事责任。

3、公民甲因与乙银行的支行丙有储蓄纠纷而起诉丙,法院民事庭依该案属行政纠纷而不与受理。

(1) 该法院的裁定正确与否?

(2) 支行丙是否可以作为被告而被起诉

答:(1)法院的裁定是错误的。

(2)支行丙可以作为被告而被起诉。

4、2006年3月,甲银行向乙银行拆入资金200万元人民币,此时股票市场和房地产市场十分火爆,家银行见有利可图,遂将拆入资金一半投资于股票市场,另一半借贷给某房地产公司用以房地产开发。直到2007年10月甲银行才向乙银行归还该笔拆入款。

(1) 甲银行在拆入资金的使用上有那些违法之处

(2) 我国《商业银行法》对拆入资金的用途有哪些特别规定?

答:(1)将拆入资金投入股票市场;将拆入资金借贷给房地产进行固定资产投资;拆借资金的期限超过了一年。

(2)拆入资金仅用于弥补票据结算、联行汇差头寸的不足和解决临时性周转资金的需要,除此之外不能将拆入资金用于其他方面。

5、甲公司因急需一批设备,但资金不足,遂与乙公司签订一份合同,由甲公司提供洽谈条件及供货标准,以公司与国外厂商丙公司谈判并签订购货合同,货物直接发给家公司,由甲公司定期向乙公司支付租金。

(1)在租期内,该设备的所有权归哪一方?

(2)租赁期间,哪一方负责对设备的维修?

(3)如果乙公司为该设备投保,保险费由哪方承担?

答:(1)归乙方。

(2)由甲公司负责。

(3)由甲公司承担。

第二编

6、甲于2008年1月5日在银行乙填入一张10000元的活期存单,交给储蓄员丙,丙第一次清点后无误,然后交给旁边的实习生丁再点,丁点后发现只有9900,虽只开了9900元的存单。甲于丙、丁交涉无果后向法院起诉

(1)该储蓄合同是否有效成立?

(2)银行在答辩中声称内部文件规定“两次临柜,复核为准”,问该文件的证明效力?

答:(1)是有效成立。

(2)内部规定不能对抗不知情的第三人,特别是消费者,该规定不具有证明效力。

7、2008年初,担任中国农业银行某支行一分理处主任的张某称自己需投入大量资金,许诺会给相应的“贴息”。周某等人先后在该分理处存入200余万元,由该行开具“活期储蓄存折”交原告收执。同时,远高与张某约定了张某以月利息4.5%的标准给与相应的贴息;存款要存活期,且只能办存折不能办卡,并保证三个月内不取款;存折密码应设定为身份证号的后六位数;约定期满后,张某应负责将款项领回。等原告存款后,张某指使员工按已知的密码办理“金穗卡”,将款项支取使用。与此同时,张某也将约定的“贴息”打入原告的账户。后来,张某未能及时还款,事发,被法院判处有期徒刑十三年。至此,尚有150万元未能够追回。随后,周某等人以中国农业银行某支行为被告,张某未第三人向法院起诉,要求银行还款。

(1)本案属于何种性质的借贷纠纷,为什么?

(2)本案中应该如何分配责任?

答:(1)属于以存单为表现形式的借贷纠纷。虽然被告向原告出具了活期储蓄存折,但原告存款的目的是将款项借给张某使用,意欲套取金融机构信用,转嫁借贷风险,是典型的以存单为表现形式的借贷纠纷,属于违法借贷。

(2)首先应由用资人返还出资人本息,该支行内部管理不善,办卡存在过错,应对用资人不能偿还出资人本金部分承担不超过40%的赔偿责任。

8、2006年10月甲商业银行与乙企业签订抵押贷款合同,合同约定以乙企业的厂房抵押,贷款额200万元,贷款期2年。2007年8月,乙企业因欲与外商合资,故依照外国投资方的要求向甲银行提出提前归还贷款,遭银行拒绝。

(1)若乙企业的贷款到期后要求贷款展期,则该贷款展期累计不得超过几年?为什么?

(2)甲银行拒绝提前还贷是否合法?为什么?

答:(1)不得超过1年。因为中央银行对展期贷款的限制中规定:中期贷款展期期限累计不得超过原贷款期限的一半。而中期贷款期限在1年以上(含1年)5年以下,本案中乙企

业贷款为中期贷款,其展期累计不得超过1年。

(2)合法。因提前还贷须经借贷双方协商,而非单方行为。

9、某公司曾向银行借款,到期后未能归还本息。银行按照规定对其计收罚息。该公司既无能力在短期内还本付息,又不想负担高额罚息,遂向银行提出借款展期申请,请求银行免除对其加收的罚息。

请问银行能否批准该公司的申请,为什么?

答:银行不能批准该公司申请。

因为根据《贷款通则》规定,借款人要求变更借款期限的,应在还款日期届满之前向贷款人提出申请。由于某公司未在法定期限内提出申请,已构成违约事实,应依法承担法律责任。银行既不能为其办理贷款展期手续,又无权免除对其加收的罚息。

10、某企业以其持有的依法可以转让的股票出质,向该市城市商业银行申请质押贷款,双方于2007年8月3日签订书面借款合同,次日交付股票并签订质押合同,8月5日向有关机构办理出质登记手续,商业银行已合同规定于8月6日向该企业发放了贷款。

(1)以股票出质属于哪类质押?

(2)该质押合同自何时起生效

(3)企业和银行应向什么机构办理质押登记手续?

(4)如因银行保管不善,致使股票遭火灾或焚毁,该如何处理?

(5)如果贷款到期不能归还,银行该怎么办?

答:(1)属于权利质押。

(2)自办理出质登记手续之日(8月5日)起生效。

(3)应向证券登记机构办理出质登记。

(4)银行应承担民事赔偿责任。

(5)银行应自贷款到期之日的次日起2年内处分出质股票,即以折价、变卖或拍卖方式处分股票,以所得价款抵偿本息,多余部分退还借款企业,不足部分继续向企业追偿。

11、2006年8月30日,甲公司向乙银行申请贷款500万元用于购买原材料,一个月后,乙银行与甲公司签订了借款合同,约定金额500万元,月利息0.8%,还款期限为2007年10月30日。同时,该借款合同中的担保条款约定:“甲公司不能履行债务时,由担保人丙公司承担一般担保责任。”丙公司在担保方一栏加盖了公司公章和法定代表人印章。贷款到期后,甲公司因项目投资失败,未能偿还本息。乙银行遂将甲公司和丙公司一并起诉,请求法院判决它们承担连带还款责任。

(1)本案当事人之间存在哪些基本法律关系?

(2)本案中的保证合同是否有效,为什么?

(3)丙公司能否拒绝承担保证责任,为什么?

答:(1)甲乙之间系借款合同关系,丙乙之间系保证合同关系。

(2)有效。本案中保证合同是主合同中担保条款形式,符合法律规定。

(3)能拒绝承担保证责任。因本案为一般保证,保证人享有先诉抗辩权。

范文八:金融法案例评析 投稿:余洣洤

金融借款合同纠纷中担保顺序问题评析

盛钰彬2013031064

主要案件事实;

案例一:中国进出口银行与广安科塔金属有限公司等金融借款合同纠纷案(2015)四中民(商)初字第159号

2014年10月22日,借款人科塔公司与贷款人进出口银行签订了《借款合同》,约定向借款人提供6400万元贷款,期限为12个月。2012年3月28日,抵押人科塔公司与抵押权人进出口银行签订《房地产最高额抵押合同》,约定抵押人同意将其所有的26942平方米的土地抵押给抵押权人,抵押额度为8300万元。后又补充约定抵押额度由8300万元变更为17153万元。2014年10月22日,保证人中鸿公司与债权人进出口银行签订《最高额保证合同》,约定提供最高额不超过1亿的连带责任保证。2014年11月18日,进出口银行依约履行了贷款义务。而科塔公司构成违约。进出口银行宣布贷款提前到期,起诉要求科塔公司偿还贷款本金6400万元,并支付相应利息、复利和罚息;要求对土地使用权折价、拍卖或变卖所得的价款享有原两次合同约定的优先受偿权;要求被告中鸿公司就上述债务承担连带保证责任。最后,法院判决原告即进出口银行胜诉。

案例二:云南宇邦房地产经纪有限公司与中国建设银行股份有限公司昆明城东支行借款合同纠纷案(2006)昆民五终字第488号

2004年5月19日,原、被告签订《个人消费借款合同》约定被告向原告借款人民币650000元用于购房及消费,借款期限从2004年5月28日起至2009年5月28日止。被告申萍久、石俊贞还以其所有的两套房屋为该笔贷款提供抵押担保。保证人云南宇邦房地产经纪有限公司按照合同约定承担连带保证责任。被告王彦霞从2005年8月28日至今已连续十一个月拖欠贷款利息。故原告要求解除合同,由被告王彦霞偿还贷款本金人民币650000元,至起诉之日止的利息、罚息及复利共计人民币36518.85元及逾期利息。原告胜诉。在二审中,法院经审理所确认的事实与一审法院审理确认的事实一致。维持原判。

案例三:中国民生银行股份有限公司郑州分行与陈现举、河南银基房地产开发有限公司金融借款合同纠纷案(2013)开民初字第00574号

2011年12月12日,原告民生银行与被告陈现举签订《个人抵押、保证借款合同》,约定借款金额为人民币200万元,借款期限为2011年12月12日至2012年12月12日,年贷款利率为9.84%,逾期年利率为14.76%。当天,原告按约向被告陈现举发放了200万元贷款,被告银基公司与原告签订了《最高额抵押合同》,以其名下房产为上述借款提供抵押担保。同时被告银基公司与原告签订的《最高额保证合同》,为上述借款提供连带责任保证。法院经审理确认上述法律事实,判决原告申诉。

案件评析;

上述三个案例都涉及到金融借款合同中同时有物权的抵押担保与保证人的保证担保,其

1法律关系皆为借贷契约关系。然而对于担保的顺位问题法院往往要依照法律和具体事实作

出不同的裁判。

案例一中,保证人中鸿公司与债权人进出口银行签订的《最高额保证合同》为债务人科塔公司提供的担保是无条件不可撤销的连带责任保证;《最高额保证合同》中的担保独立于1《物权法》第一百七十六条 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。

债权人就被担保债务所取得的任何其他担保,即使被担保债务之上存在其它物的担保,保证人仍应承担本合同项下的全部保证责任。换言之,《最高额保证合同》是保证人与债权人的约定,有约定的应遵照约定。即便债权人进出口银行放弃抵押人科塔公司的抵押权,保证人中鸿公司仍有义务履行自己的连带责任。所以对于中鸿公司主张进出口银行应依法先就科塔公司提供的抵押物担保实现债权,中鸿公司在抵押物担保受偿范围内减轻保证责任的主张没有得到法院的支持。

科塔公司与进出口银行本身是一种借贷契约关系,科塔公司未能履约造成债权人权利受损。依照合同约定债权人可以就此终止契约关系并且要求偿还本金、利息、复利以及罚息。如果债务人不愿清偿或者无能力清偿的,债权人可以选择处理抵押物并优先受偿或者直接跳过债务人向连带责任保证人追偿。所以本案中法院判决债务人在十日内偿还本金、利息、复利以及罚息;债权人对抵押土地处理后的价款享有合同约定的优先受偿权;保证人有连带责任且清偿后可向债务人追偿是符合法律与事实的。这里的抵押物权担保与有合同约定的保证人的连带责任保证是并列的,没有先后顺序而由债权人选择的。

案例二,同样也是在一个借款合同中,债务人既有房产抵押担保,同时又有保证人担保的情形。但是有所不同的是该案例的担保人直接约定在借款合同的条款中并加盖了公司公章,而没有像案例一一样另外订立合同约定保证人的担保。依照法律规定,同一债权既有保证又有物的担保的,没有约定或者约定不明确,保证人只对物的担保以外的债权承担保证责任。即被告云南宇邦房地产经纪有限公司仅对抵押物承担责任以外的债权承担连带清偿责任。所以法院在一审中判决借款合同取消,由债务人按时偿还借款本金、利息、复利以及罚息并支付诉讼费用;原告对抵押物的处理具有优先受偿权;被告云南宇邦房地产经纪有限公司对抵押物承担责任以外的欠款承担连带责任。这里的抵押物权担保与保证人的保证责任却是有先后顺序的。当债务人不能清偿债务,先处理抵押物权让债权人优先受偿,若仍不足清偿的再有保证人偿还余下的部分。

案例三的情形与上述两个案例有所不同。原告债权人民生银行与被告债务人陈现举签订的个人借款合同中并没有陈现举个人的房产抵押担保,而是由银基公司与原告同时签订了《最高额抵押合同》与《最高额保证合同》。对原告而言,银基公司既是抵押人又是保证人。

这就符合了法律规定的“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的,债权人可以请2

求保证人或者物的担保人承担担保责任”的情形,只不过在这里第三人与保证人是同一人。这种情况下,债权人如果不能获得偿还就可以拿抵押物权实现或者要求保证人履行保证责任。法院判决银基公司对本案债务承担连带清偿责任;原告对银基公司的抵押房产有优先受偿权是合乎法律的。因为无论是处理抵押物权使债权人优先受偿还是按照《最高额保证合同》由保证人直接承担完全的连带清偿责任,其承担主体都是银基公司。

关于金融借款合同纠纷中既有物权担保又有保证人保证时的担保顺序问题,从这三个案例中可以得到很好的总结。首先借款合同作为契约,其约定必然优于法律。如果在合同中法律关系以及担保受的顺序约定十分明确,那么必定是遵从约定的。就像案例一中除主合同以外还有《最高额保证合同》来约定保证人的具体的保证类型。其次,像案例三的那种由第三人提供物的担保的情形,债权人既可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。最后,无约定或者约定不明确时就必须依照我国的《物权法》与《担保法》来实现。例如案例二的那种情形,债务人自己提供物的担保。而保证人只在主合同中草草提及,保证责任不明。债权人就应当先就该物的担保实现债权,然后保证人对抵押物权仍不能清偿以外的欠款承担连带责任。 2《担保法司法解释》第三十八条 同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的,债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的,承担了担保责任的担保人,可以向债务人追偿,也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。

但是担保法并没有规定有明确的合同约定由同一主体同时为债务人担任保证人并进行物权抵押担保的情况下,孰先孰后偿还的问题。因为无论法律怎么约定,除债务人能够自己偿还的那一部分以外,其余的都是由这一主体承担。换言之,这一主体承担的是连带清偿责任,而这一责任中有多少百分比是基于作为无权抵押人承担的,又有多少百分比是基于作为保证人来承担的并不重要。因为这对法律的实践是没有意义的。

结论

根据上述案例分析,关于担保顺序应如何进行主要取决于有无明确的合同约定。有明确约定的依照约定;没有约定或者约定不明确的,遵照我国物权法第一百七十六条,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。

范文九:金融法案例分析 投稿:贾珠珡

一、 据查,中国人民银行甲分行在2011年主要从事了以下几项业务。

(1)2011年3月,甲分行向该市人民政府工业局发放贷款250万元人民币,期限3年;并为该市某国有企业提供担保,担保额100万元人民币,期限2年。

(2)2011年4月,甲分行向该市农业银行分行发放贷款350万元人民币,期限2年。

(3)2011年6月,甲分行要求甲市工商银行分行、农业银行分行、中国银行分行报送资产负债表、利润表及其他财务会计、统计报表和资料,还要报送存款和贷款方面的经营管理材料,以实现甲分行对上述商业银行存贷业务上的监管。

(4)2011年7月,甲分行向其行开立账户的农业银行再贴现100万元人民币。

(5)2011年9月,甲分行发现该市某印刷厂在所印制的挂历中采用了以扩大的新版100万元人民币的图案作为背景,色彩尺寸与100万元人民币的票面相同甚至号码也一样,便对该印刷厂做出了:责令立即停止印刷销售印有人民币图案的挂历;销毁已经印刷的印有人民币图案的挂历成品;没收违法所得并处以10万元罚款的处罚规定。

请问:中国人民银行甲分行的上述业务中,哪些是合法的,哪些是违法的?并说明理由。

答案要点:(1)违法。因为根据《人民银行法》第30条规定,中国人民银行不得向地方政府、各级政府部门提供贷款;中国人民银行不得向任何单位和个人提供担保。(2)违法。因为根据《人民银行法》第28条规定,中国人民银行根据执行货币政策的需要,可以决定对商业银行贷款的数额、期限、利率和方式,但贷款的期限不得超过1年。(3)违法,因为根据《人民银行法》第35条规定,中国人民银行根据履行职责的需要,有权要求银行业金融机构报送必要的资产负债表、利润表以及其他财务会计、统计报表和资料,但无权要求报送存款和贷款方面的经营管理资料,因为银监会对商业银行存贷款业务上享有法定监管责权,只有银监会才有权力要求银行业金融机构报送经营管理资料。(4)合法。因为根据《人民银行法》规定,中国人民银行可以为在其开立账户的银行业金融机构办理再贴现。(5)违法。因为根据《人民银行法》第44条规定,在宣传品、出版物或其他商品上非法使用人民币图样的,人民银行应当责令改正,并销毁非法使用的人民币图样,没收违法所得,并处以5万元以下罚款,所以本案中当地人民银行对甲印刷厂做出10万元的罚款是违法的。

二、某市商业银行决定在该市甲区设立甲区分行,在研究甲区分行的办公分行、主要管理人员及营运资金后,依法向国务院银行业监督管理机构报送了申请书等材料。国务院银行业监督管理机构批准后,颁发了经营许可证,该商业银行凭该许可证向工商行政管理部门办理登记并领取了营业执照。然而领取营业执照后,甲区分行一直没有开业经营,主要原因是甲区分行行长李某携该分行巨额营运资金潜逃。经查,李某一年前个人就已欠下巨额债务,于是挪用甲区分行银行营运资金抵债。后来,国务院银行业监督管理机构以甲区分行设立过程中存在严重违法事项,且超过6个月未开业为由吊销了甲区分行的营业许可证。

请问:(1)依《商业银行法》规定,设立商业银行分支机构需提供那些材料?

(2)甲区分行的设立过程中是否存在违法行为,为什么?

(3)国务院银行业监督管理机构吊销甲区分行营业许可证是否符合法律规定,为什么?

答案要点:(1)根据《商业银行法》规定,设立商业银行分支机构,申请人应当向国务院银行业监督管理机构提交下列文件:申请书(申请书载明拟设立的分支机构的名称、营运资金额、业务范围、总行及分支机构所在地等),申请人最近二年的财务会计报告,拟任职的高级管理人员的资格证明,经营方针和计划,营业场所、安全防范措施和与业务有关的其他设施的资料及国务院银行业监督管理机构规定的其他文件、资料。

(2)甲区分行设立过程存在违法事项,即市商行没有依法审慎审查甲区分行行长李某的任职资格。根据《商业银行法》规定,个人所负数额较大的债务到期未清偿的,不得担任商业银行的董事、高级管理人员。而李某背负巨额债务,显然不能担任商业银行的高级管理人员。

(3)国务院银行业监督管理机构吊销甲区分行营业许可证是正确合法的。依《商业银行法》规定,商业银行及其分支机构自取得营业执照之日起无正当理由超过六个月未开业的,或者开业后自行停业连续六个月以上的,由国务院银行业监督管理机构吊销其经营许可证,并予以公告。

三、某股份有限公司拟向社会公开发行股票,为取得发行资格,该公司伪造相关文件使其无形资产虚增1000万元。同时将其以前的股本总数由8250万股改为7643万股,但未将这一事实向社会公众披露。后该公司经董事会同意,改变了招股说明书列明的所募集资金用途。 请问:(1)该公司是否符合公开发行新股的条件?

(2)该公司能否再公开发行新股?

答案要点:(1)根据《证券法》第13条规定,公司公开发行新股的条件之一是公司最近三年财务会计文件无虚假记载,无其他重大违法行为。而本案中公司伪造相关文件使其无形资产虚增1000万元,同时将其以前的股本总数由8250万股改为7643万股,显然不符合《证券法》规定的公开发行新股的条件。

(2)根据《证券法》第15条规定,公司对公开发行股票所募集资金,必须按照招股说明书所列资金用途使用。改变招股说明书所列资金用途,必须经股东大会作出决议。擅自改变用途而未作纠正的,或者未经股东大会认可的,不得公开发行新股。案例中公司经董事会同意就改变了招股说明书列明的所募集资金用途,显然是违法的,若该公司未作纠正或者未经股东大会认可,则不得公开发行新股

范文十:金融法案例分析 投稿:武亁亂

金融法案例分析

例题:

2006年5月2O日,甲公司总裁A先生打电话给公司董事B先生,通知他两天之内将召开一次特别董事会。这时,B先生正住在某饭店。虽然董事会还有两天才召开,他已经获悉了有关公司合并的传闻。他在饭店里给他的父亲C先生、他的儿子D先生和他的秘书E小姐打了电话,建议他们指示各自的经纪人关注甲公司的股票,并暗示他们应该买进该公司的股票。除C先生外,D、E都在2006年5月2l至22日,大量买进了甲公司的股票。2006年5月29日,甲公司向证券市场公布了其与太平洋公司合并的消息。

问:(1)B先生是不是知悉证券交易内幕信息的知情人员,为什么?

(2)B先生的行为是否构成内幕交易,为什么?

答:(1) B先生属于知悉证券交易信息的知情人员.

根据的规定以下人员为 证券交易内幕信息的知情人:

(一)发行人的董事、监事、高级管理人员;

(二)持有公司百分之五以上股份的股东及其董事、监事、高级管理人员,公司的实际控制人及其董事、监事、高级管理人员;

(三)发行人控股的公司及其董事、监事、高级管理人员;

(四)由于所任公司职务可以获取公司有关内幕信息的人员;

(五)证券监督管理机构工作人员以及由于法定职责对证券的发行、交易进行管理的其他人员;

(六)保荐人、承销的证券公司、证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构的有关人员;

(七)国务院证券监督管理机构规定的其他人。

(2):B先生的行为构成内幕交易.

《证券法》第70条规定:“知悉证券交易内幕信息的知情人员或者非法获取内幕信息的其他人员,不得买入或者卖出所持有的该公司的证券,或者泄露该信息或者建议他人买卖该证券„„。”本案中,B先生利用利用职务之便获悉的内幕信息建议该家属及基经纪人买入该公司的股票,违返证券法的相关规定,已构成内幕交易. 案例1共同海损、倒签提单及实际承运人

我国A公司与某国B公司于1995年10月20日签订购买52500吨化肥的CFR合同。A公司开出信用证规定,装船期限为1996年1月1日至1月10日,由于B公司租来运货的“雄狮号”在开往某外国港口途中遇到飓风,结果装货至1996年1月20日才完成。承运人在取得B公司出具的保函的情况下签发了与信用证条款一致的提单。“雄狮号”于1月21日驶离装运港。A公司这批货物投保了水渍险。1996年1月30日“雄狮号”途经达达尼尔海峡时起火,造成部分化肥烧毁。船长在命令救火过程中又造成部分化肥湿毁。由于船在装货港口的延迟,使该船到达目的地时赶上了化肥价格下跌,A公司在出售余下的化肥时价格不得不大幅度下降,给A公司造成很大损失。请根据上述事例,

[问题]

(1)途中烧毁的化肥损失属什么损失,应由谁承担?为什么?

(2)途中湿毁的化肥损失属什么损失,应由谁承担?为什么?

(3)A公司可否向承运人追偿由于化肥价格下跌造成的损失?为什么?

(4)承运人可否向托运人B公司追偿责任?为什么?

[正确答案]

(1)属单独海损,应由保险公司承担损失。途中烧毁的化肥属于单独海损,依CFR术语,风险由A公司即买方承担;而A公司购买了水渍险,赔偿范围包含单独海损,因此由保险公司承担。

(2)属共同海损,应由A公司与船公司分别承担。因船舶和货物遭到了共同危险,船长为了共同安全,有意又合理地造成了化肥的湿毁。

(3)可以。因为承运人迟延装船,又倒签提单,须对迟延交付负责。

(4)可以。因B公司是最终的责任人。

[考点集成]

共同海损,是指在同一海上航程中,当船舶、货物和其他财产遭遇共同危险时,为了共同安全,有意地、合理地采取措施所直接造成的特殊牺牲、支付的特殊费用,由各受益方按比例分摊的法律制度。 单独海损,是指由于自然灾害、意外事故或不可抗力所直接造成的船舶或货物的损害。

倒签提单,旨在货物装船后签发的日期早于货物实际装船日期为签发日期的提单。提单签发日期是货物装船日期的证明。签发此种提单,尤其当倒签时间过长时,有可能推断承运人没有使船舶进快速到,因而承担货物运输延误的责任。

实际承运人,是指接受承运人委托,从事货物运输或者部分运输的人,包括接受转委托从事此项运输的其他人。承运人应对实际承运人,以及在受雇或者受委托范围内行事的实际承运人的受雇人和代理人的行为负责。

案例2保函与保险人的除外责任

我国A公司与日本B公司订购彩电800台。合同规定,彩电价格为每台600美元CIF大连,1994年6月30日长崎港装货。货物于1994年6月30日装船,装船时外包装有严重破损,B公司向船公司出具了货物品质的保函。船长应B公司的请求,出具了清洁提单。B公司据此从银行取得了货款。货物到达大连港后,A公司发现,电视机外包装箱有严重破损,电视机亦受到损坏,遂向船方提出索赔。船公司出示了B公司提供的保函,认为该事应由B公司负责,并建议A公司凭手中的保单向保险公司索赔。

[问题]

(1)船公司是否应承担责任?为什么?

(2)B公司是否应承担责任?为什么?

(3)保险公司如何对待A公司的索赔?

(4)A公司的损失如何得到补偿?

[正确答案]

(1)船公司应承担责任。以保函换取清洁提单的,船公司不能以保函不得对抗第三人。《汉堡规则》承认了不清洁提单保函的效力,基于合约的相对性,保函不得对抗第三人。我国对不清洁提单保函没有立法规定,在司法实践中有承认其效力的判例。

(2)B公司应承担责任。B公司交货不符合合同约定,包装不当。货物装船时外包装有严重破损,说明B公司交货不合格,未能适当包装。

(3)保险公司不负责赔偿。《海商法》第243条:“除合同另有约定外,因下列原因之一造成货物损失的,保险人不负赔偿责任:(一)航行迟延、交货迟延或者行市变化;(二)货物的自然损耗、本身的缺陷和自然特性;(三)包装不当。”

(4)A公司可向船公司索赔。因为船公司出具了清洁提单,有义务将表面状况良好的货物交给收货人。船公司没有如实签发提单,提单持有人仅凭单据记载提货,承运人应根据提单的记载向提货人交货。

[考点集成]

保函的效力,托运人在货物外表状况不良时,为换取清洁提单而向承运人提供的保函,在托运人与承运人之间有效。但是,当提单转让至包括收货人在内的任何第三人时,此保函无效。如承运人或代起行事的人接受托运人的保函,构成对信赖提单中所记载的货物情况的第三者进行欺诈,则保函在托运人与承运人之间已属无效。

卖方如果提交了包装不良的货物,可能出具保函向承运人换取清洁提单。这种保函的效力在不同的条约、不同的国内法和不同的司法实践中效力不尽相同。《汉堡规则》第一次在一定范围内承认了保函的效力,规定托运人(卖方)为了换取清洁提单可向承运人出具保函,保函只在托运人和承运人之间有效。如果保函有欺诈意图,则保函无效,承运人应赔偿第三者的损失,且不能享受责任限制。我国《海商法》中没有关于保函的规定,司法实践中则参照了《汉堡规则》的规定,主要可以概括为三点内容:善意保函有效;恶意保函无效;有效的保函也不能对抗第三人。遇到以保函换取清洁提单的问题,首先要注意它的法律背景,即适用何国法律或者适用何种公约,如果题目中没有明确,在答题时最好自己指明,适用上述的原则。

保险人的除外责任,《海商法》第243条:“除合同另有约定外,因下列原因之一造成货物损失的,保险人不负赔偿责任:(一)航行迟延、交货迟延或者行市变化;(二)货物的自然损耗、本身的缺陷和自然特性;(三)包装不当。”

案例3信用证独立原则

1990年我山东一家进出口公司和某外国公司订立了进口尿素5000吨的合同,依合同规定我方开出以该外国公司为受益人的不可撤销的跟单信用证,总金额为148万美元。双方约定如发生争议则提交北京中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁。1990年10月货物装船后,该外国公司持提单在银行议付了货款。货到青岛后,我公司发现尿素有严重质量问题,立即请商检机构进行了检验,证实该批尿素是毫无实用价值的废品。我公司持商检证明要求银行追回已付款项,否则将拒绝向银行支付货款。

[问题]

(1)银行是否应追回已付货款,为什么?

(2)我公司是否有权拒绝向银行付款?为什么?

(3)中国国际经济贸易仲裁委员会是否有权受理此案?依据是什么?

(4)我公司应如何保护自己的利益?

[正确答案]

(1)银行不应追回已付货款。由于信用证独立,银行不管合同的实际履行情况,也不管货物的实际情况。只要单证一致,银行即应无条件付款。

(2)我公司无权拒绝向银行付款。银行正当履行义务的情况下,开证申请人必须偿付,不得以任何理由拒付。

(3)中国国际经济贸易仲裁委员会有权受理此案。我公司与外国公司订立的仲裁协议只适用于两公司间的买卖合同,不适用于我公司与银行的信用证合同。本题设问不是很清楚,如果是我公司与外国公司的纠纷,则应仲裁,而我公司起诉银行则不适用仲裁。

(4)我公司应向中国国际经济贸易仲裁委员会提起仲裁,要求外国公司承担违约责任,赔偿损失或返还货款。银行在本案中没有责任,因此只能向外国公司索赔。

[考点集成]

在信用证机制中,银行提供了独立的信用,只要卖方提交的单据与信用证的要求相符,就承担独立于买方的付款责任。银行在审单时必须坚持“单单一致、单证一致”的原则。“单单一致”是指卖方提交的单据之间相互一致,“单证一致”是指所有的单据与信用证之间相互一致。值得注意的是,银行不是货物买卖的专家,因此这种单证的审查只是一种表面上的、形式上的审查。信用证一旦开出,独立于买卖合同、独立于货物状况、独立于双方的履约状况,也不管单据的真伪。

1991年II月25日,德国A公司向香港B有限公司发出如下要约:Jettish彩色复印机2000台,每台汉堡船上交货价(FOB)4000美元,即期装运,要约的有效期截止到12月

30日。A公司发出要约后,又收到了巴黎某公司购买该种型号复印机的要约,报价高于A公司发给香港B有限公司的要约价格。由于当时香港B有限公司尚未对该要约作出承诺,故而A公司于12月15日向香港B公司发出撤销11月25日要约的通知,而后与巴黎方面的公司签约。但是,12月22日,A公司收到了香港B有限公司的承诺,同意德国A公司的要约条件,并随之向A公司开出了不可撤销的信用证,要求A公司履行合同。后因A公司末履约,香港B公司诉诸瑞典斯德哥尔摩仲裁庭,要求A公司赔偿损失。A公司的律师辩称,该公司于1991年11月25日发出的要约已于12月15日被该公司撤销,该要约已失去效力,因而B公司12月22目的承诺没有效力,购销合同没有成立。

[司法考试案例相关法律法规、司法解释]

《联合国国际货物销售合同公约》第15条、第16条第2款。

[司法考试案例问题]

(I)A公司的辩称是否成立,A公司11月25日发出的要约能否被撤销。

(2)A公司与B公司之间是否存在有效的买卖合同。

[司法考试案例参考答案]

(1)A公司的辩称不成立。A公司I1月25日发出的要约是不可撤销的。

(2)A公司与B公司之间的买卖合同有效。

[司法考试案例解析]

本案涉及到要约的撤回与撤销的问题。要约的撤回是指要约生效前要约人将其取消。根据《联合国国际货物销售合同公约》第15条的规定,一项要约,即使是不可撤销的,也可以撤回,要撤回要约的通知于该要约到达受要约人之前,或与该要约同时送达受要约人。所谓要约的撤销是指要约生效后,受要约人作出承诺前,要约人将其取消。根据该《公约》第16条的规定,要约是可以撤销的,但撤销通知须于受要约人作出承诺之前送达受要约人。但这项规定有一定限制,根据该《公约》第16条第2款的规定,在下列情况下,要约一旦生效,即政法英杰 原创不得撤销:第一,在要约申已载明了承诺的期限,或者以其他方式表明它的不可撤销性。第二,受要约人有理由信赖该项要约是不可撤销的,并已本着对该要约的信赖行事。、本案中A公司的要约注明了有效期是1991年12月30日,故而是不可撤销的。B公司的承诺于有效期内到达,所以合同视为成立。

金融法案例及解析 分类: 以案说法 2007-12-12 11:57

1.[案情]

甲经营需十七万元进货款,经协商,乙同意借给甲十七万元,借款期六个月,但要甲提供借款抵押。甲的好朋友丙愿以自己的房产作为甲的借款抵押物,并与乙签订了以房屋作为

借款抵押物的合同,但未进行登记。由于经营不善,六个月期满甲无钱归还借款,乙持借款抵押合同找到丙,要求丙按合同履行,丙认为借款人是甲,与己无关。无奈,乙将丙告上法庭,要求法院判决丙承担抵押担保责任。

[问题]

丙是否应该承担抵押担保责任?为什么?

[答题要点]

不承担。没有登记不具有优先权。

2.[案情]

A公司为支付所欠B公司的贷款于1998年5月5日开出一张50万元的商业承兑汇票。B公司用此汇票进行背书转让给C公司以购买一批原材料。但事后不久,B公司发现C公司根本无货可供,完全是场骗局,于是马上通知付款人停止向C公司支付款。C公司获此票据后,又将该票据背书转让给了D公司,以支付其所欠的工程款。D公司用此汇票向E公司购买一批钢材,背书时注明了“货到后此汇票方生效”。E公司于1998年7月5日向付款人请求付款,理由是:

1.C公司以欺诈行为从B公司获取票据的行为,为无效票据行为,B公司已通知付款人停止付款。

2.该汇票未记载付款日期,且背书附有条件,为无效票据。随即付款人便作成退票理由书,交付于E公司。

[问题]

⑴.A公司开出的汇票未记载付款日期,是否为无效票据,为什么?

⑵.D公司的背书是否有效?该条件是否影响汇票效力?

⑶.E公司的付款请求权得不到实现时,可以向本案哪些当事人行使追索权?

[答题要点]

1.不能。根据《票据法》之规定,票据债务人不得以自己与 出票人或者与持票人前手之间的抗辩事由,对抗持票人。本案中,E公司属善意持票人,不受前手票据权利瑕疵的影响。

2.该票据为有效票据。根据《票据法》之规定可以看出,票据的付款日期为相对应记载事项,未记载时不影响票据权利。

3.该背书无效,并不影响汇票的效力。根据我国《票据法》之规定,背书不得记载的内容,一是附有条件的背书;二是部分背书。本案中D公司的背书是附有条件的,但背书时所附条件不具有汇票的效力。

4.E公司可以向其前手中任何一个或几个当事人行使追索权。

3。[案情]

某乡镇企业为购置设备,向银行贷款30万元,企业以自有工具车一辆作抵押(评估价10万元),另由乡财政所作保证。贷款到期后,企业仅归还15万元,其余贷款及利息无法偿付,为此,银行向法院提起诉讼,要求乡财政所承担连带清偿责任。问:

1.乡财政所是否应承担连带责任?为什么?

2.法院对此案应作如何处理?

3.如果保证人不是乡财政所,而是B公司,但保证方式没有约定,该案应当如何处理?

答: 1、 乡财政所不应承担连带责任;因为按《担保法》第八至十一条规定:国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体不得违反法律规定提供担保。

2、 法院先对企业抵押的工具车拍卖或变卖,以偿付银行贷款;不足清偿的部分,企业应通过其他方式继续清偿。

3、 若保证人是B公司,B公司应承担连带保证责任。

[答题要点]

1、 乡财政所不应承担连带责任;因为按《担保法》第八至十一条规定:国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体不得违反法律规定提供担保。

2、 法院先对企业抵押的工具车拍卖或变卖,以偿付银行贷款;不足清偿的部分,企业应通过其他方式继续清偿。

3、 若保证人是B公司,B公司应承担连带保证责任。

4.[案情]

甲市一个建筑公司因为基建工程资金不足,后期工程无法完成,欲向该市工商银行申请贷款600万元。但是该市工商银行资金困难,无法出贷,乙市一家百货商场经理闻知,提出本市银行可以帮助解决资金问题。于是,建筑公司经理,工商银行行长及信贷科长一行数人赶到乙市,约见该市工商银行行长及商场经理。四方商量提出一个方案:先由建筑公司开出1000万元银行承兑汇票,经 甲市工商银行(以下称甲银行)承兑后,再由百货商场送交乙市工商银行(以下称乙银行)办理汇兑贴现。所得1000万元,转汇甲银行600万元,贷给建筑公司使用,留下400万 元给商场使用。到期则由乙银行收回各方票据。甲银行当场开出两张汇票,一张600万元,一张400万元,汇票上未填具体交易公司号码和承兑契约编号。当天,乙银行即办理票据贴现,次日则以百货商场名义转汇甲银行600万元,留下400万元冲抵了百货商场的债务。年底建筑公司如期偿还了600万元贷款本息,甲银行也如期归还到百货商场。但是,百货商场无力归还400万元本息,汇票到期后甲银行拒绝付款。乙银行遂告甲银行,并将百货商场和建筑公司列为第三人。

[问题]

1.甲银行签发的无商品交易的银行承兑汇票是否有效?为什么?

2.甲银行有无权利拒绝付款?为什么?

3.如果汇票到期之前乙银行将该汇票背书转让给了丙银行、甲银行能否拒绝丙银行的付款请求?为什么?

[答题要点]

1.本案中甲银行签发的两张汇票均属有效票据。

但是,甲银行开出的两张汇票并不因各方行为的违法性而无效。根据票据法的原理,票据具有无因性特点。这些原因是否存在,是否发生,是否有效,原则上都不影响票据权利的存在。所以,本案中各方的违法行为并不影响票据的有效性。

2.甲银行无权拒绝向乙银行付款。根据票据法规定,承兑汇票经承兑后,承兑银行就负有到期无条件支付票款的责任。本案中,甲银行应该对其出票和承兑行为负责。虽然乙银行对于票据原因违法显然负有主要责任,但是,在票据关系上,汇票经其贴现后,它即成为汇票债权人,甲银行为汇票的债务人。在汇票到期日,甲银行拒绝付款,违反了票据法和银行结算办法的规定。因此乙银行有权要求甲银行按照票据金额付款。

3.甲银行无权拒绝向丙银行付款。首先,丙 银行经过乙银行的背书转让之后,属于善意的正当持票人,享有票据法规定的票据权利。甲银行作为该票据的承兑人,是票据上的主债务人,有义务在票据到期日向丙银行付款。其次,虽然甲银行在开出票据时具有一定的违法因素,但是票据一经开出,就与其原因无关,而是应当按照票据法的规定进行承兑付款的。再次,根据我国《票据法》第13条之规定,票据债务人不得以自己与出票人之间的抗辨事由对抗持票人。因此,甲银行无权拒绝向丙银行付款。

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