自诉案件的表述_范文大全

自诉案件的表述

【范文精选】自诉案件的表述

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【优秀范文】自诉案件的表述

范文一:起诉书案件事实表述须注意四问题 投稿:秦娡娢

起诉书案件事实表述须注意四问题

付民

起诉书是人民检察院代表国家正式向人民法院提出追究被告人刑事责任的重要司法文书,是检察机关代表国家提起公诉的书面依据。是人民法院对被告人行使审判权的前提,同时也是法庭调查和辩论的基础。因此,制作起诉书必须严格按照法律事实和法律要求进行。力求准确、严谨、格式规范、引用法律恰当。笔者通过调研发现,实践中对“经依法审查查明”的案件事实部分的表述,存在一些容易忽视的问题,要注意加以纠正。

一是对案件起因的表述不可过于简单含糊。起诉书指控的每一起犯罪都应该有发生的起因,案件起因反应了被告人作案的动机、目的及主观恶性,应当表述清楚,过于简单不能充分体现犯罪的危害程度和情节的轻重,无法考察被害人是否存在过错等酌定的量刑情节。一些起诉书中对起因的叙述过于简单含糊,如故意伤害案件中不论起因如何,有些办案人习惯简单概括为“因小事发生纠纷”、“因琐事发生矛盾”等。对此应针对具体案情作不同的表述,对一些有明确起因和起因较为复杂的应予以明确表述,不应一笔带过,含糊了事。

二是与指控犯罪事实无关的过程描写不可过于详细。起诉书认定的犯罪事实应当是与本案起诉的被告人定罪量刑有直接关系的事实,对与案件无关的其他人和事不应赘述。应围绕本起诉书指控的被告人在案件中所起的作用、犯罪手段、主观恶性、危害后果重点

表述,对与本案定罪无关的其他参与人不必具体描述。

三是对主要犯罪事实的表述应详略得当。对被告人实施犯罪的主要情节应叙述详细、完整。指控被告人多项犯罪事实的,应逐一列举,对犯罪手段相同的同一犯罪,可以概括叙述。对认定以暴力手段实施犯罪的,起诉书应当对被告人实施暴力的具体行为明确表述。如抢劫罪案件中起诉书至少对诸如将被害人摔倒在地、抓住上衣、扇耳光等暴力行为进行描述。一般不应简单以“对被害人实施殴打”来概括暴力手段。行贿案件中为谋取不正当利益是指控行贿犯罪的重要构成要件,体现其主观恶性,应当明确表述不正当利益的内容。因此,“为在招投标过程中获取帮助”、“为在职务升迁过程中获得照顾”等均应当在起诉书中明确予以认定。故意伤害案件中法医鉴定结论应当尽量引用完整。但对有多名被害人且伤情鉴定结论部分过于复杂的可以概括表述。事实部分一般不必表述鉴定机关名称。只表述为经法医鉴定或经价格鉴定等即可。对赃物的描述一般应根据案情写明质地、型号、颜色、价值即可,不必过于详细。此外,在事实部分的叙述中应避免采用定性式的表述,以避免与“本院认为”后的内容重复。

四是对认定事实的叙述必须言之有据,用词准确、规范。作为公诉机关指控犯罪的依据,起诉书表述必须客观准确,对一些相互矛盾,尚待确认的事实一般不应在认定事实部分叙述。对案件中涉及专门机关认定的数据、计算比例、鉴定结论等应按照专业的叙述方法表述,如涉税案件中对偷税数额、占应纳税款比例、造成国家税款损失等均应采用专业术语规范表述。表述犯罪情节时必须用词准

确,如共同犯罪案件中对预谋过程的描述,使用“策划”、“共谋”、“商量”“指使”“吩咐”等词语在不同的案件中使用所表达的意思各有不同,哪个更为准确,更能体现出被告人在犯罪中所起的作用,应反复斟酌。又如在故意伤害、杀人案件中描述被告人的伤害行为时使用“捅”、“刺”、“砍”、“劈”、“扎”等关键词语时也应特别注意与被告人供述、证人证言及法医鉴定等证据相互印证,做到言之有据。另外,事实表述应当严谨、规范,切忌使用过于华丽、生僻或文学色彩较浓的词语。严格用书面语言表述,不用方言、土语,尽量少用简化语、网络语言等容易产生歧义的文字。例如:“踩点”、“碰瓷”、“放红”、“耍钱”、“网聊”等。杜绝使用带有贬义色彩的文字。例如:“窜至”、“鬼混”、“猖狂作案”等,以确保起诉书的严肃性、规范性。(作者单位:河北省张家口市人民检察院

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范文二:离婚案件诉讼要素表 投稿:陈擌操

离婚案件诉讼要素表

请填写以下内容:

一、基本事实

1、结婚时间及生育子女情况:__________。

(非婚生子女抚养权与抚养费的确定可参照本表的相关内容适用)

2、是否有离婚协议:____________。

3、其他必要事实:____________。

二、是否存在可准予解除婚姻关系的情形

1、是否存在军婚情况:_____________。

(现役军人的配偶要求离婚,须得军人同意,但军人一方有重大过错的除

外。)

2、女方怀孕及妊娠情况: ___________。

(怀孕期、中止妊娠半年、分娩后一年内,男方不得申请离婚,特殊情况除外)

3、是否存在重婚或有配偶者与他人同居的情形:________________。

4、是否存在实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的情形:____________。

5、是否有赌博、吸毒等恶习屡教不改的情形:________________。

6、是否存在因感情不和分居满二年的,或者经人民法院判决不准离婚后又

分居满1年,互不履行夫妻义务的情形:_______________________。

7、是否存在一方患有法定禁止结婚疾病的,或一方有生理缺陷,或其它原

因不能发生性行为,且难以治愈的情形:________________________。

8、是否存在婚前缺乏了解,草率结婚,婚后未建立起夫妻感情,难以共同生活的情形:___________。

9、是否存在婚前隐瞒了精神病,婚后经治不愈,或者婚前知道对方患有精神病而与其结婚,或一方在夫妻共同生活期间患精神病,久治不愈的情形:__________。

10、是否一方欺骗对方,或者在结婚登记时弄虚作假,骗取《结婚证》的情形:_______________。

11、是否存在双方办理结婚登记后,未同居生活,无和好可能的情形:__________________。

12、是否存在包办、买卖婚姻、婚后一方随即提出离婚,或者虽共同生活多年,但确未建立起夫妻感情的情形:_____________。

13、是否存在一方被依法判处长期徒刑,或其违法、犯罪行为严重伤害夫妻感情的情形:__________。

14、是否存在一方下落不明满二年,对方起诉离婚,经公告查找确无下落的情形:_____________。

15、其他必要情况:_______________。

三、确定子女抚养权归属需查明的事实

1、父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的,该子女的意见:____________。

2、两周岁以下的子女,是否存在可随父方生活的情形:

(1)母方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病,子女不宜与其共同生活的情形:___________。

(2)母方有抚养条件不尽抚养义务,而父方要求子女随其生活的情形:__________________。

(3)因其他原因,子女确无法随母方生活的情形:

___________________________。

3、对两周岁以上未成年的子女,是否存在可予优先考虑与一方生活的情形:

(1)已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的情形:________________。

(2)子女随其生活时间较长,改变生活环境对子女健康成长明显不利的情形:_______________。

(3)无其他子女,而另一方有其他子女的情形:________________。

(4)是否存在子女随其生活,对子女成长有利,而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病,或者有其他不利于子女身心健康的情形,不宜与子女共同生活的情形:_________________________。

4、是否存在父方与母方抚养子女的条件基本相同,双方均要求子女与其共同生活,但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年,且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的,可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑的情形:___________________________________________。

5、抚养费的考量情形:不抚养子女一方的工作、收入及财产情况:____________________。

四、财产分割需查明的事实

1、确定夫妻一方所有的财产状况:

(1)婚前财产情况:_______________。

(2)一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等情况:__________________。

(3)是否有遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产情况:

____________________。

(4)是否有一方专用的生活用品:________。

(5)其他必要事实:____________。

2、夫妻共同财产:____________。

(1)房产。购于 ____年____月____日位于________的房产(房产证号

__________),房屋价值及婚后按揭情况:________________________________。 (是否存在父母一方婚前或者婚后为一方、双方买房或共同出资买房的情形)

(2)现金或银行账户内的存款________元。

(3)股票及资金余额:开立于____证券公司____账户内的股票及资金余额________元。

(4)车辆。购于 年 月 日车牌号为 的车辆:____________________。

(5)保险。购买于 保险公司的 类型保险:________________________。

(6)公司股份及财产情况:____________。

(7)个人财产投资收益情况:________________________

(8)住房补贴及住房公积金情况:____________。

(9)实物:________________。

(10)其他:________________。

3、共同债务状况:________________。(为夫妻“共同生活”所负的债务)

五、确定损害赔偿(补偿)需查明的事实

1、一方过错情况:____________。

(1)是否有重婚的情形:____________。

(2)是否有配偶者与他人同居的情形:______。

(3)是否有实施家庭暴力的情形:________。

(4)是否有虐待、遗弃家庭成员的情形:____________。

2、是否存在对弱势一方进行补偿的情形:____________。

其他需要补充的内容:

当事人: 律师:

年 月 日

范文三:无单放货案件诉辩综述 投稿:陶賴賵

无单放货案件诉辩综述

周荆

提单是国际货物买卖中最主要的贸易单证之一。卖方通过向承运人订舱并交付货物而取得提单,然后用提单作为议付单证转让给买方而取得货款;承运人接收货物后签发提单给卖方/托运人,然后将货物运至约定的目的港,凭提单向收货人交付货物;买方则通过支付货款而取得提单,然后凭提单在目的港提取货物。在此过程中,提单通过对货物的实际占有进行拟制而具有“物权凭证”的功能,提单的流转即相当于货物的流转,而签发提单的承运人则在其中扮演了一个“信用中介”的角色——承运人“凭提单交付货物”的保证是使提单这种由商人自己创设的贸易单证成为可以买卖的证券。然而,当承运人不再履行这种保证时,提单的信用势必遭遇严重的挑战——这便是所谓的“无单放货”。

“无单放货”的基本含义是,承运人发放货物却不要求提货人交还正本提单,导致提单的合法持有人无法实际占有货物。在我国法院审理的“无单放货”案件中,以国内托运人为原告的案件占据绝对多数的比例。法律界代表货主和承运人利益的两种对立观点经过反复博弈,逐渐在一些问题上形成了共识,同时也在不断产生新的诉辩思路和观点。笔者根据自己的工作经验初步总结了此类海商案件中常见的争议和解决方法供同仁分享以期抛砖引玉。

一、“无单放货”案件中的管辖权争议。

诉讼管辖看似一个诉讼程序问题,在我国法院普遍“轻程序重实体”的司法环境下,这类争议的实际意义似乎不大。但是,在“无单放货”案件中,诉讼管辖却往往成为一个非常重要的争议焦点。其原因就在于不少提单印制有“管辖条款”(JURISDICTIONCLAUSE)。这些管辖条款通常规定将争议提交外国法院或仲裁机构处理。

当一个“无单放货”诉至我国法院后,承运人依据提单中的这类“管辖条款”

提出管辖权异议,假如我国法院承认提单中的管辖条款对承运人和提单持有人具有约束力,并且承认外国法院/仲裁机构管辖权条款,那么,原告对承运人提起的“无单放货”诉讼就应该被裁定驳回。同时,由于海牙规则和不少国家法律规定提单纠纷的诉讼时效为一年,而且该一年诉讼时效在起诉被驳回的情况下是不中断的,而原告在我国法院提起“无单放货”诉讼的时间通常都接近一年诉讼时效行将届满之时,因此,一旦因管辖问题被驳回起诉,原告可能再也没有机会到其它国家的法院或仲裁机构取得有利的法院判决或仲裁裁决。故而,依据提单中的管辖条款及时提出管辖权异议显然对被告具有非常重要的现实意义。

但是,对于这些外国法院/外国仲裁机构管辖条款,我国法院通常是不承认的,而且不承认这些管辖条款的理由也是五花八门。有的法院裁定认为,管辖条款印制在提单背面不够醒目,不能引起托运人注意,承运人未能证明托运人同意接受该管辖条款,故而应当驳回承运人管辖权异议;有的法院裁定认为,提单条款属于承运人自制的格式条款,未经与托运人协商,现托运人否认其效力,故而应当驳回承运人的管辖权异议;有的裁判认为,提单约定的管辖法院与本案争议没有实际联系,故而应当驳回承运人的管辖权异议。

笔者认为,上述这些驳回承运人的管辖权异议的裁判理由多属牵强附会,而且显得不够诚实。笔者认为,在“无单放货”案件的管辖权问题上,首先需要解决的是“无单放货”的赔偿请求权的责任基础问题。假如认为“无单放货”赔偿请求权属于侵权赔偿请求权,则案件的管辖可不受提单管辖条款的约束;反之,假如认为“无单放货”赔偿请求权属于运输合同的违约赔偿请求权,则提单作为运输合同证明,其管辖条款的约定当然对于承运人和托运人/提单持有人具有约束力。而我国法院目前对“无单放货”的赔偿请求权的责任基础问题的基本观点是,正本提单持有人诉承运人的“无单放货”案件应当是一种海上货物运输合同的违约纠纷;正本提单持有人诉提货人或其他责任人的“无单放货”案件应当是一种侵权责任。(见最高人民法院《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第101条)因此,提单中的管辖条款应该对正本提单持有人与承运人具有约束力。

二、“无单放货”案件原告身份确定和原告主体资格问题的抗辩。

提单上通常记载有一个托运人。一般情况下,该提单记载的托运人凭正本提单提起“无单放货”诉讼,其原告的主体资格不会发生争议。但是,司法实践中,常常发生提起“无单放货”诉讼的原告并非提单记载的托运人的情况,即以所谓“提单持有人”为原告的情况。比如:

1.在外贸代理合同项下,提单通常记载外贸代理人为托运人,而实际货物的所有权是被代理生产商的,提单亦为该生产商所持有,生产商自行以原告身份提起诉讼;

2.在存在贸易“中间商”的情况下,国内卖方经该“中间商”要求,将提单上的托运人记载为该“中间商”,但发生纠纷时,该“中间商”并未向国内卖方支付货款,提单仍由国内卖方持有,故而国内卖方自行以原告身份提起诉讼;

3.国内卖方已将提单质押给银行取得“打包贷款”,国外买方却拒绝赎单,质权银行自行以原告身份提起诉讼;

4.提单已经经过背书转让的情况下,提单的受让人自行以原告身份提起诉讼。

在上述四种情况下,原告虽然不是提单上记载的托运人,但仍有权以原告的身份提起“无单放货”赔偿诉讼。这是因为,根据我国海商法第71条的规定和有关海商法理论,提单具有“物权凭证”的功能,提单是拟制对货物的实际占有的单证,持有提单就相当于占有了货物本身。提单的合法持有人当然享有依据提单向承运人主张恢复对货物的实际占有的权利。当然,这些非提单记载的托运人欲主张恢复实际占有,其前提是证明提单持有人对提单持有的合法性。比如,在上述第一种情况下,原告需要证明自己与提单记载的托运人存在代理关系,以便行使其在代理关系中的“本人介入权”;在第二种情况下,原告需要证明自己是

货物的实际所有权人;第三种情况下,原告需要证明其质权人的身份;第四种情况下,原告需要证明提单背书的连续性。

三、“无单放货”案件被告身份确定和被告主体资格抗辩。

“无单放货”案件根据案情的不同,被告主体身份的确定一般可以分为以下几种情况:

1.以承运人为被告提起诉讼。承运人包括实际承运人和缔约承运人,其中缔约

承运人又包括船舶承运人(VOCC,即VESSELOPERATINGCOMMONCARRIER)和无船承运人(NVOCC,NON-VESSELOPERATINGCOMMONCARRIER)。

如何确定一份提单的承运人历来是“无单放货”案件中一个颇费争执的难点。这是因为,提单这种贸易单证源于英美法对商人习惯法的承认。提单最初由船长代表船东签发,以后发展到由船东装港的代理人代表船长或船东签发;再后来又拟制出一个无船承运人的概念,随后无船承运人的提单又由其装港代理签发,如此,船东与货主的“距离”渐行渐远,提单的格式也五花八门。有些承运人为了增加货主索赔的难度,往往在提单的承运人定义条款中做文章,弄得晦涩难懂,更有的无船承运人签发别人的提单塞责。虽然如此,在英美法下,要确定一份提单的承运人可能并不非常困难,因为有“对物诉讼”(ACTIONINREM),货主只要扣住提单上记载的当事船舶,并对该当事船舶提起诉讼即可,无论船东是谁;而在我国法律体制下,只能提起对人诉讼(ACTIONINPERSONAM),这就需要确定谁是缔约承运人,因为一般情况下,“无单放货”行为归责于缔约承运人,而实际承运人和缔约承运人的代理人、受雇人只在具有实际过错的情况下才承担责任,并且发生在卸货港/目的地“无单放货”行为,更难归责于缔约承运人的装港代理。

另一方面,我国《海运条例》是在2002年1月1日才正式施行,之前国内

并无任何法律法规直接规范承运人的经营资格和经营行为。航运业和国际贸易活动中流转的提单,其承运人大部分是在中国境内没有任何营业登记也没有财产的境外公司,加之提单条款中有关承运人身份的定义条款又往往含混不清,给货主确定提单的承运人带来一定的困难。此外,国内托运人托运货物时,往往仅与国内的国际货运代理公司发生业务关系,直到签发提单时,国内托运人才收到一套由该国内的国际货运代理公司以承运人的代理人签发的抬头为境外公司的提单,因此,国内托运人在起诉时往往不愿将其素未谋面的境外公司作为“承运人”列为被告,而直接将与其发生业务往来的国际货运代理公司当作“承运人”列为被告,从而导致索偿失败的结果。

就目前而言,无论境内公司还是境外公司,在中国境内从事无船承运人业务都要进行无船承运人提单登记,并缴纳一定数额的保证金或提交责任保险的证明。虽然在一定程度上净化了航运市场,但仍有一些未经国内无船承运人登记的境外公司在签发或通过境内代理人签发其无船承运人提单,因此,识别缔约承运人仍将是“无单放货”案件中一个令人关注的争议焦点。笔者认为,通常情况下,识别缔约承运人应注意以下几个方面:

(1)

(2)提单是谁的格式,是否经无船承运人提单登记?提单由谁签发,签发人以谁的名义签发,以及该签发人是否经无船

承运人登记?

(3)货主托运关系与谁建立,运费与谁协商确定,运费向谁支付,运费

发票由谁开具?

(4)谁与实际承运人建立运输合同关系,在与实际承运人的运输合同关

系中谁是托运人?

通过以上四个方面的因素,可以综合确定真正的缔约承运人,从而找到正确的被告,避免索偿失败。

2.以有过错的承运人目的港代理人为被告提起诉讼。

所谓承运人目的港代理人,包括承运人的换单代理人和为承运人保管货物的码头/堆场/货栈的经营人。

货物到达目的港后,收货人需要凭正本提单到承运人的目的港代理人处换取提货单(俗称“小提单”),该代理人便是“换单代理人”。绝大部分情况下,换单代理人仅凭承运人在装货港签发的正本提单换发提货单,即便发生“无单放货”,一般也会向承运人请示,根据承运人的指示决定是否在收货人未出示正本提单的情况下签发提货单。但是,也有个别情况,换单代理人由于对真假提单的识别错误、因与收货人具有长期业务合作关系而给予通融便利等原因,在收货人未出示提单,承运人也没有指示的情况下,直接将提货单签发给收货人,从而发生无单放货的情况。在这种情况下,承运人因对提单持有人负有违约责任,而换单代理人超越代理权限导致损失发生,也应承担连带责任。

同样情况下,货物到达目的港后,货物通常卸在码头、堆场、货栈中,码头/堆场/货栈的经营人凭承运人的换单代理人签发、并完成报关报检手续的提货单向收货人发放货物。但是,也会发生码头/堆场/货栈的经营人未凭正确的提货单错放货物的情况。同样地,承运人对提单持有人负有违约责任,而码头/堆场/货栈的经营人亦应为超越代理权限的过错行为承担连带责任。

值得注意的是,在上述情况下,如果承运人目的港代理人能够举证证明承运人就其“无单放货”行为给予明确的指示,是否仍应承担赔偿责任的问题,在司法实践中仍有争议。另一方面,也有人认为,码头/堆场/货栈的经营人应当独立承担责任,因为货物到港后,承运人实际是无法选择究竟由谁为其保管货物的,对这些独立经营人的行为,承运人不应承担责任。

此外,根据我国《海商法》第59条的规定,经证明,货物的灭失、损坏或者迟延交付是由于承运人的故意或者明知可能造成损失而轻率地作为或者不作为造成的,承运人不得援用本法第56条或者第57条限制赔偿责任的规定,而“无单放货”如系承运人本人行为,显然属于其“故意或者明知可能造成损失而轻率

地作为”的行为,应丧失责任限制的权利。但是,当损失是由其代理人、受雇人的过错所导致时,承运人仍应依法享有法律规定的责任限制的权利。3.以有过错的实际承运人为被告提起诉讼。

在无船承运人和实际承运人所共同参与的运输活动中,通常有两套运输单证在运行。货主得到的是一份无船承运人提单,在无船承运人提单上,货主是托运人;而在实际承运人的运输单证(通常是“记名提单”、“电放提单”或海运单)上,无船承运人不仅是托运人,还指定了他的目的港换单代理作为收货人。当无船承运人提单的持有人到目的港提货时,需要将无船承运人提单提交给该目的港换单代理以换取一份由其出具给实际承运人目的港换单代理的“提货保函”,以实际承运人提单收货人的身份指示其将货物的提货单签发给无船承运人提单的持有人,以便其得以实际提取货物。

根据上述提货手续可知,无船承运人和实际承运人都必须按照各自运输单证的运作程序发放货物。无船承运人和实际承运人都必须收回自己的提单,在不签发提单的情况下,则必须按照记名收货人的指示,才能发放货物。有时,由于疏忽,实际承运人在未收回自己的提单,也未获得记名收货人指示的情况下,擅自将货物放给了记名收货人以外的其它人,而此时,无论无船承运人提单是否被收回,无船承运人提单的持有人都无法提取货物,因为货物已给了其他人,这样,实际承运人就必须承担“无单放货”的赔偿责任。

当然,根据《海商法》第60条第1款的规定,实际承运人只是受无船承运人的委托而从事部分运输,全部运输的责任仍应由无船承运人负责;而且,根据《海商法》第63条的规定,无船承运人与实际承运人都负有赔偿责任的,应当在此项责任范围内负连带责任,故而可将无船承运人同实际承运人作为共同被告提起诉讼。但是,货主在托运货物有时会指示无船承运人向某个指定的实际承运人定舱,在这种情况下,根据《海商法》第60条第2款的规定,无船承运人可以与托运人约定,货物如在指定的实际承运人掌管期间发生灭失、损坏或迟延交

付,无船承运人不承担赔偿责任。如果提单有此约定,而无船承运人又能证明“无单放货”系因实际承运人的过错所致,则应由实际承运人单独承担赔偿责任。4.以提货人为被告提起诉讼

以实际提取货物的人作为被告提起诉讼,在“无单放货”案件中比较少见。通常情况下,提货人与“无单放货”的承运人之间的责任关系是不真正连带责任。如果货物是在境外放给境外的提货人,国内卖方通常不会在起诉承运人时将提货人也列为被告,此外,在国内卖方将承运人作为被告后,承运人提出将提货人追加为第三人也基本不会被我国法院采纳。这里涉及送达、管辖、应诉等一系列程序问题,在此不一一赘述。

以提货人和承运人同时作为被告起诉的案件,往往发生在进口货物的“无单放货”案件中,往往在案情中还可能穿插“真假提单”、“真假提货单”、同一承运人或不同的承运人签发两套提单进入贸易流通等情形,因此,将提货人和承运人同时作为被告,对于查明事实无疑是比较有帮助的。

5.以有过错的装港货运代理人作为被告提起诉讼。

在“无单放货”案件中起诉有过错的装港货运代理人实际上已不是典型的“无单放货”纠纷,而是货运代理合同纠纷。一般情况下,货主向国际货运代理公司托运货物,货物出运后,由承运人签发提单,国际货运代理公司随即将提单交给货主,从而完成其货物代理合同项下的义务。但是,有时根据实际情况的需要,国际货运代理公司也可能需要自行签发无船承运人提单。在这种情况下,船公司提单便签发给国际货运代理公司,国际货运代理公司将该套船公司提单寄给自己的目的港代理用于换取提货单但不进入贸易流通,而另行签发一套无船承运人提单给货主用于贸易流通。根据《海运条例》和《海运条例实施细则》的规定,在中国从事无船承运人经营活动应当登记取得无船承运人经营资格,否则不得从事无船承运人经营活动。因此,笔者认为,国际货运代理公司签发的无船承运人提

单理应符合上述规定。

然而,有的国际货运代理公司本身同时具有无船承运人资格,也有自己的无船承运人提单,但是接受货主委托出运货物后,却既不将实际承运人签发的海运提单转交给货主,也不向货主签发合法登记的无船承运人提单,而是向货主签发一份境外公司未经无船承运人登记的提单,或仅仅签发一份“货物收据”。笔者认为,首先,根据《海商法》第72条的规定,货物由承运人接收或装船后,经托运人要求,应当签发提单,因而,如无相反证据,国际货运代理公司理应将承运人签发的提单交付给货主,而不应以其它单证替代;其次,国际货运代理公司接受货物委托将货物交运的,应当选择合法的承运人出运货物,而不应违反货主意愿而向其签发未经合法登记的无船承运人提单,使货主的合法权益受到损害。事实上,无论是签发未经登记的境外无船承运人提单还是仅仅签发“货物收据”,其实质都是有关国际货运代理公司为避免承担无船承运人的责任而祭出的“损招”,不仅损害了货主的合法权益,使货主在遭受违约侵害时,无法顺利获得应有的赔偿;而且扰乱了航运市场的正常秩序,依法应予以取缔,至少不应使其规避责任的目的得逞。

当然,无船承运人提单未经登记并不能推出该提单就是“无效”的结论。提单只是一种商业单证,任何人都可以签发提单,只要符合我国《海商法》第71条和第73条的规定,就是一份有效的提单,但是,提单有效与否与货主能否获得实际赔偿是两个概念。根据我国《合同法》第400条的规定,国际货运代理公司依法应对无船承运人的选择和指示承担责任,而未取得无船承运人经营资格的承运人,其履行承运人责任的能力显然没有保障,可能对货主的合法权益造成损害。有鉴于此,笔者认为,接受货主委托出运货物,却向货主交付未获得无船承运人经营资格的提单的国际货运代理公司应当向货主承担补充赔偿责任,即对该无船承运人不能承担的赔偿责任部分进行补充赔偿,以维护货主的合法权益。

但如果上述国际货运代理公司能够举证证明,签发未经登记的境外无船承运人提单或“货物收据”系出于货主的要求的,应不承担补充赔偿责任——有时,

国外买方指定国内卖方必须将货物交付给某个无船承运人,并将该无船承运人签发的提单作为信用证议付单证之一,此时,该国际货运代理公司不存在选任第三人的问题,因而不应承担这方面的责任;或者,国外买方与国内卖方约定工厂交货(EXW)条件,由国外买方通过国内的国际货运代理公司从国内卖方处收集货物然后代表国外买方发运,国内卖方仅提供出口报关的手续,并且约定,国内卖方只要取得该国际货运代理公司签发的“货物收据”即可进行单证议付,在这种情况下,是货主自己不要求签发提单,而同意将提单直接签发给国外买方,那么,根据诚实信用原则便不应允许其随意反悔,从而得以将贸易损失转嫁给国际货运代理公司。

6.起诉货物保险人的尝试。

十年前,曾有货主尝试以货物运输保险条款中的“偷窃、提货不着险”为由将保险人起诉至上海海事法院,主张发生“无单放货”应由货物保险人承担保险赔偿责任。该案虽获得一审法院支持,但被二审法院改判驳回。二审法院认为,海上货物运输合同中的风险应当具有不可预见性和责任人不确定性等特征,而无单放货行为属于承运人故意违约行为,不符合“责任人不确定”的特征,不属于保险合同关于外来原因造成的风险责任。笔者认为,所谓“提货不着”实际应指“疑似偷窃但无法证明确为偷窃所致”的原因导致货物灭失,而“无单放货”实际是一种原因明确的故意行为,故不属于“偷窃、提货不着险”的承保风险。但是,从另一方面理解,假如货主不去证明“无单放货”,直接以货物灭失为由起诉货物运输保险人是否有成功可能呢?目前尚无验证,笔者不再赘述。

四、“无单放货”案件的诉讼时效及其相关抗辩。

“无单放货”的诉讼时效因起诉对象的不同而有所区别。

如果起诉承运人或实际承运人,根据《海商法》第257条的有关规定,时效期间为1年,自承运人应当交付货物之日起计算。所谓“承运人应当交付货物之

日”,司法实践中是指承运船舶到港之日。

如果起诉除承运人或实际承运人以外的人,根据《民法通则》第135条和137条的有关规定,诉讼时效为2年,自知道或者应当知道权利被侵害时起计算。

值得注意的是,《海商法》的诉讼时效中断与《民法通则》不同。根据《民法通则》第140条的规定,一方当事人提出履行义务的请求时,诉讼时效发生中断,因此,原告在起诉前向被告发出的具有请求对方解决纠纷的函电等均可导致诉讼时效中断;而根据《海商法》第267条的规定,这种“提出履行义务的请求”必须以提起诉讼、提交仲裁、申请扣船三种方式进行,否则不引起诉讼时效中断,而且一旦撤回起诉、撤回仲裁或者起诉被裁定驳回的,诉讼时效不发生中断。在过去十多年中,为数不少的原告因为对《海商法》的诉讼时效规定不甚了解而不得不抱憾接受败诉的结局。

五、“无单放货”案件如何证明“无单放货”的事实及有关货物下落的抗辩。根据《海商法》第41条的规定,海上货物运输合同是承运人收取运费负责将托运人托运的货物经海路由一港运至另一港的合同。因此,承运人交付货物的地点是在目的港。然而,一般情况下,以托运人为原告提起的“无单放货”诉讼通常是在货物的起运港提起;而且,原告通常只是“听说”货物已被放走,并未亲自前往目的港提取货物并证实货物已经被“无单放货”。笔者认为,虽然货物在理论上由承运人掌握,承运人对货物情况最为了解,但却并无义务在起运港向托运人证明货物的下落。这是因为,一方面,承运人履行交货义务的地点并不在起运港,要求承运人在起运港履行证明货物下落的义务且证明标准达到诉讼要求显然会大大增加承运人的责任,而此举没有合同和法律依据;另一方面,不同于货物灭失,“无单放货”是一项特殊而具体事实,如果承运人不承认发生“无单放货”,那么举证责任只能由主张该项事实的原告承担。

在“无单放货”案件中,法院通常将原告从实际承运人处得到的“集装箱用

箱还箱记录”作为是否已发生“无单放货”事实的初步证据,即有关“集装箱用箱还箱记录”显示,涉案货物所用集装箱已被提出实际承运人所控制的目的港堆场,随后被空箱返还并被用于其它货物运输。但是,笔者认为,我国法院为托运人所设定的初步举证责任标准过低,甚至不具有基本的确定性。

首先,这种初步证据只能用于针对承运人“货物原封未动”的抗辩。如果承运人拒绝承认“无单放货”的事实,法院恐怕只能认定货物灭失,而不能据以认定“无单放货”的事实,而承运人在“无单放货”和“货物灭失”方面的责任是不同的。如果承运人“无单放货”,则赔偿时当然不能享有责任限制的权利;而在货物灭失的情况下,必须证明承运人对货物灭失存在故意或明知可能造成损失的行为才会使承运人丧失责任限制。

其次,“涉案货物所用集装箱已被提出实际承运人所控制的目的港堆场,随后被空箱返还并被用于其它货物运输”这样的单纯事实并不能简单等同于货物已被交付给收货人的事实。一方面,并非所有货物都是用集装箱装运,即便用集装箱装运,其中亦有部分货物并非以整箱(FCL)运输的方式进行,也可用拼箱(LCL)运输的方式进行;另一方面,即便是集装箱整箱运输的货物,在目的港拆箱也未必就能证明货物已经被交付给收货人。通常情况下,货物到港后一段时间无人提货,有关集装箱会被移至海关监管仓库,而海关亦可能随时对集装箱进行开箱检查,从而将箱封除去,而一旦集装箱箱封被拆毁,货物只要在保税状态下,是否移出集装箱,以及是否仍放在原装集装箱内已非至关重要。

针对托运人的“无单放货”指控,如果承运人抗辩货物仍处于承运人的掌控之下,则举证责任应转移给承运人。承运人举证的通常方法是请当地检验师对货物或集装箱的状况进行检验和清点,并出具检验报告,然后再办理相应的公证认证手续。如果限于某些条件,无法请当地检验师检验并出具检验报告,则承运人只能设法将货物运回起运港,然后再对货物进行检验。根据上海市高级人民法院的审判实践意见,这种将货物运回的方法可在法院主持下进行,并可要求托运人将回运的运杂费提存到法院。

当然,必须指出的是,如上所述,海上货物运输合同是承运人收取运费负责将托运人托运的货物经海路由一港运至另一港的合同。承运人交付货物的地点是在目的港,因此,承运人并没有义务将货物从目的港运回起运港,除非托运人能与承运人就退运达成新的运输合同。

六、“无单放货”案件的损失金额证明及其相关抗辩。

在“无单放货”案件中,因“无单放货”而发生的损失金额的举证责任在于原告。但是司法实践中,原告在这方面的举证并不困难。笔者认为,在一般情况下,国内卖方可从一项成功的国际货物买卖合同中取得的收益不会超过其买卖合同中约定的价格本身。因此,在此意义上,发生“无单放货”而使托运人所遭受的损失等同于货物灭失。根据我国《海商法》第55条的规定,货物灭失的赔偿额,按照货物的实际价值计算。货物的实际价值,按照货物装船时的价值加保险费加运费计算。前款规定的货物实际价值,赔偿时应当减去因货物灭失或者损坏而少付或者免付的有关费用。一般情况下,只要国内卖方能够提供其与国外买方之间的国际货物买卖合同,并且国际货物买卖合同价格与其出口报关单的金额一致,便完成他在这方面的举证责任。

不过,有时由于托运人涉嫌骗取出口退税或者意图偷逃出口关税等原因,其出口报关单记载的货物价值与其国际货物买卖合同不同。若是前者,其出口报关单记载的金额可能会比货物实际价值高出很多,在这种情况下,国内卖方往往拒绝提供其真实的国际货物买卖合同。此时,承运人往往可以从国外买方处查明其货物的真实价格,并取得相应的证据。若是后者,其出口报关单记载的金额就比货物实际价值低,此时,国内卖方便会比较被动,通常情况下,承运人主张按照其出口报关单记载金额计算货物价值往往会得到法院支持。

承运人通过检视国内卖方提供的国际货物买卖合同并寻求国外买方的证据支持,往往还能发现国内卖方是否已收取了预付款、是否已得到部分货款、是否已免除国外买方部分债务或给予对方价格折扣等情况,而这些因素显然会影响国

内卖方通过“无单放货”诉讼实际从承运人处可以获得的赔偿金额。根据司法实践,在我国法院审理的“无单放货”案件中,原告是否受有实际损失是承运人的一个非常重要的抗辩。换而言之,即便发生了“无单放货”的事实,但是原告却未必能够得到赔偿,只要承运人能够证明,原告已经收到了相关国际货物买卖合同项下的货款。但是,由于承运人并不介入原告/国内卖方与收货人/国外买方之间国际货物买卖合同,缺乏足够的证据资源,而“无单放货”案件中,我国法院又不会同意追加国外买方作为无独立请求权的第三人,因此,承运人在举证责任方面通常处于不利地位。但是,在上海高院辖下,“外汇核销”证据却曾被用作证明国内卖方已经收到货款一项非常重要的证据。多年来,不少国内卖方曾因已将与涉案货物相对应的外汇核销单进行了核销,取得了出口退税却在“无单放货”诉讼中败诉。

我国对一切出口贸易项下的外汇实行外汇核销制度。根据有关规定,出口单位必须领取出口收汇核销单,在货物出口报关时同出口报关单一同提交给海关,货物经核准放行后,海关将在出口收汇核销单上加盖放行章,连同出口报关单的外汇核销联一起退还给出口单位,由出口单位在收到相应外汇后向外汇管理部门申请外汇核销,随后可取得的相应的出口退税。原先,我国的出口企业的收汇核销采取的逐票对比的核销制度,并且规定了一个相当短的核销期限,如果出口单位逾期未收汇,应及时以书面的方式向外汇管理部门说明情况,由其根据不同的情况加以处理。然而实际情况是,出口企业往往不能及时收汇,逾期不核销又将丧失出口退税而且面临外汇管理部门的处罚,因此,出口企业只能采取“寅吃卯粮”的“滚动核销”策略,即,将其它贸易项下的外汇用于当前出口货物的核销,以求达到一个外汇与出口货物外汇核销单总量相互一致的效果,既避免逾期核销的退税损失,又避免外汇管理部门的处罚。出口企业通过这种“滚动核销”的变通虽然使其在迎合外汇管理当局管理需要和取得自己的出口退税的利益方面得到满足,但却导致了另一个意想不到的效果——每票出口货物都已被办理了出口收汇核销,即意味着出口企业已向外汇管理部门声明,每票货物的货款都被已收回。在“无单放货”诉讼中,原告收回货款便意味着承运人虽有“无单放货”行为,但原告却没有实际损失,也就不能赢得诉讼。

对于“外汇核销”的证明效果,我国各地法院的观点分歧较大。最先采用此类证据否定原告因“无单放货”而受有实际损失的是上海海事法院,后来该观点得到了上海市高级人民法院的肯定。根据上海市高级人民法院最初的观点,原告一旦对涉案货物办理了出口收汇核销,便是对已经收汇涉案货物货款的自认。因此,任何其它证据和证明手段,包括将外汇核销行为撤销、由当地外汇管理部门出具涉案外汇未核销的证明、甚至让国外买方自认未支付涉案货款等,都不再具有推翻该自认的效力。有关“滚动核销”的事实,法院根本不予承认。后来,上海市高级人民法院经过一定的调查研究,对上述观点略有改进。在该院发布的《审理海事案件应注意的若干问题(五)》中承认“外汇核销”应该只是一种原告收到货款的初步证据,允许其举证予以推翻,但却为这种“反证”设定了较高的证明标准。这种证明标准包括:(1)必须证明用于核销的外汇并非涉案货物的收货人所支付;(2)必须证明用于核销的外汇确实来源于另一笔无关的交易,而且该交易是真实存在的;(3)那笔真实的“无关交易”项下的外汇核销单尚未核销。一般情况下,原告几乎不能完成这种“反证”的举证责任。对于原告而言,证明用于涉案货物外汇核销的外汇并非涉案货物的收货人所支付并不困难——因为这往往就是事实;但是,要证明该外汇属于无关的其它交易就相对困难,因为这还涉及与之发生交易的另一个案外人。假如只要提供“另外的买卖合同”即可,则何以证明真假?假如需要进行所谓公证认证,则将取决于该案外人(合同另一方当事人)是否同意配合,是否同意作证等前提条件,而一般情况下,要求一个案外人作证的难度通常是相当大的,况且对原告而言,将有关诉讼披露给案外人多少会使他人对其商业评价有所降低;而要证明那笔真实的“无关交易”的外汇核销单尚未核销是一项不可能的任务,因为,该笔外汇核销单在法院审理时可能早就已被其它的外汇所核销。因此,就实际效果而言,上海市高级人民法院所设定的上述证明标准实际仍将“外汇核销”证据当作最终证据使用,所谓“法网恢恢疏而不漏”。

与此相反,在我国其它地方法院,对于“外汇核销”证据的态度与此大相径庭,虽然大都将这种“外汇核销”证据视为涉案货款已经收回的初步证据,但对于原告推翻该初步证据的反证标准规定却低得多,有的法院甚至只要求原告提供

一份外汇进帐单,只要该外汇进帐单显示汇款人不是涉案国际货物买卖合同的买方,也不是未凭正本提单提取货物的收货人即可达到推翻“涉案货款已经收回”结论的效果,而这对原告而言并无任何困难。这样,“外汇核销”证据在这些法院实际已不起任何作用。最近,据说上海市高级人民法院也逐步修正了原先的观点,趋向于降低原告的在推翻“外汇核销”证据方面的证明标准,然而不知以前那些受到法院原先不恰当观点支配而败诉的原告是否能够“沉冤得雪”。

笔者认为,各地法院对于“外汇核销”证据截然相反的观点导致了截然不同的案件处理结果,严重损害了我国法院的司法权威,也使有关当事人权益受到不同程度的伤害。关于“外汇核销”证据的运用确实是“无单放货”案件中非常值得商榷的证明责任问题。首先,不可否认,“外汇核销”证据显然构成一项原告已经收回涉案货款的初步证据,但是,绝不能将它对事实的证明作用提升到几乎不可否认的高度。其次,应当明确“外汇核销”证据不是原告已经收回涉案货款的直接证据,它对事实的证明作用必须结合其它证据加以综合认定。关于原告推翻该证据的反证证明标准的设定不应机械和武断,既不能简化到只要提供一张证明汇款人不是国际货物买卖合同买方或提单记名收货人的外汇进帐单那种简单程度,因为买方也完全可以通过第三方付款;也不应对原告求全责备,而应当要求原告与被告根据自己的证明目的继续提供其它证据。比如,原告应当证明“滚动核销”或“批次核销”的事实,以证明所用外汇与涉案货物无关;而被告就应当证明买方或收货人确实向原告支付涉案货款的银行水单,以证明即便原告用以核销涉案货款的外汇并非涉案货物买方或收货人所支付,但涉案货物买方或收货人确实已向原告支付货款,有关外汇可能已被原告用于其它货物货款的核销,然后,再由法院根据有关证据的证明力进行综合判断和认定。只有这样才能做到实事求是。

七、不同的提单类型对于“无单放货”案件的承运人责任认定的影响。根据《海商法》第79条的规定,提单可分为不可转让的记名提单、可背书转让的指示提单和无需背书即可转让的不记名提单。其中在使用后两种提单的情

况下发生“无单放货”,承运人应当承担责任并无争议。一直争论不休的问题是,将货物发放给了记名提单的记名收货人,但未收回正本提单的情况下,承运人是否仍应对托运人承担赔偿责任?

这种争论主要源起于涉及美国的记名提单“无单放货”案件。提单通常会约定,凡是运往或运自美国港口的海上货物运输应适用1936年美国海上货物运输法(COGSA)。因此,承运人在有关“无单放货”案件中提出法律适用抗辩,认为有关案件应适用美国法审理,并且援引美国《统一商法典》的规定进一步抗辩认为,根据美国《统一商法典》的有关规定,只要货物到达目的地,而托运人事先没有相反的指示,承运人可以将货物交付给记名提单的记名收货人而完成运输,无需收回正本提单。该观点曾在武汉海事法院获得支持,但由于原告(托运人)并未提出上诉,无以得知二审法院的态度,而且至今亦未闻其他法院有步其后尘者,因此,只能将其作为个别案例,而并不能视为常例。

笔者在相关诉讼中也曾援引上述法律提出抗辩,但有关法院多采取“顾左右而言他”的回避态度,使有关抗辩无疾而终,始终未有正面的观点交锋,令笔者颇为遗憾。事实上,笔者认为,关于承运人是否应当承担“无单放货”的赔偿责任,我国《海商法》并无直接规定。我国法院判令承运人承担责任,通常是根据我国《海商法》中有关提单功能和承运人责任方面的规定推导而出的结论。一方面,根据《海商法》第71条的规定,提单是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船,以及承运人保证据以交付货物的单证。提单中载明的向记名人交货物,或者按照指示人的指示交付货物,或者向提单持有人交付货物的条款,构成承运人据以交付货物的保证;另一方面,根据《海商法》第48条的规定,承运人应当妥善地、谨慎地装载、搬移、积载、运输、保管、照料和卸载所运货物。——承运人既然应当承担妥善谨慎保管照料货物的义务,而提单又是其据以交付货物的单证,因此,承运人未凭正本提单放货,当然就应当承担赔偿责任。然而,问题是我国《海商法》第71条所谓“提单是承运人保证据以交付货物的单证”中“据以交付货物”究竟是据单证“纸质载体本身”,还是据单证“记载”交付货物?同样,所谓“提单中载明的向记名人交货物……构成承

运人据以交付货物的保证”,承运人保证什么?是保证只向提单载明的记名人交付货物,还是保证只有收回正本提单才向其交付货物?《海商法》语焉不详,确有值得推敲之处。假如承运人“保证”据单证的“纸质载体本身”交付货物,那么,无论何种提单,承运人无疑应当对“无单放货”承担赔偿责任;但是,假如承运人保证的只是凭单证的记载交付货物,而实际提取货物的人又是提单记载的记名收货人,那么,承运人完全有理由抗辩,有关承运人的货物保管照料合同义务已经履行完毕,货物已按照托运人在提单中载明的指示交付给了正确的收货人,承运人无需承担赔偿责任。可见,我国《海商法》并未对“无单放货”案件的承运人责任,特别是使用记名提单的情况下的承运人责任,做出明确的规定,此点确可商榷。

然而,假如我们从提单在国际货物贸易的结算功能出发,应该得出承运人应当凭正本提单的“纸质载体本身”交付货物的结论。国际货物贸易大多是单证交易。提单拟制对货物的实际占有。买方取得提单时,其国际货物买卖交易并未完成。提单的持有和交付拟制对货物的占有和占有转移,从而使提单得以成为买卖的对象。不可转让的记名提单虽然没有多次交易的功能,但它还具有卖方据以向买方收取货款的功能,即“付款买单”功能,如果买方支付货款,就可取得记名提单从而提货;如果买方拒绝付款,记名提单便回到卖方手中,卖方得以通过修改提单等方式将货物转卖或自己提回。如果承运人可以不凭正本提单放货,便相当于粗暴地将卖方对货物的占有直接“送”给了买方,损害了卖方在国际货物买卖交易中凭提单进行交易的权利,使买方无需支付货款便能立即占有货物。这显然与提单作为一种商业单证被创设的初衷相悖,而且此举无异于将记名提单与稍后才创设的仅具“运输合同证明”和“货物收据”功能的“海运单”相提并论。

以上所述七项诉辩主张是我国法院处理“无单放货”案件时最为常见的争议。在过去将近二十年中,通过法院的审判和宣传,在航运界和货运代理业中,业者对于“无单放货”的责任已有较为充分的认识,不少无船承运人也力图通过加强员工教育和购买承运人/受托人责任险的方式减少“无单放货”和转嫁发生“无单放货”时的风险。在船公司中基本已杜绝了那种“主动”的“无单放货”行为,

绝大部分仍在发生的“无单放货”基本是由于目的港代理的疏忽,因此为数不多,但是,在货运代理业中由于大量“国外指定货”的存在,国内的货运代理人几乎不能控制货物在国外的运行,而所谓“国外承运人”或国内无船承运人的“国外代理”又与收货人关系比较密切,而且这些货物的运费大多为“到付”,为收取这些到付运费,往往只能迁就收货人的“无单放货”请求,从而导致这类纠纷大量存在于货运代理业中。在今后相当长的一段时期,这种“无单放货”还将长期存在,并成为货运代理业者的主要经营风险之一,同时也是我们需要继续研究的诉讼业务课题。

范文四:离婚案件原告诉讼要素表 投稿:何攽放

离婚案件原告诉讼要素表

重要声明

1、为了帮助您更好的参加诉讼,保护您的合法权利,特发本表。

2、本表所列各项内容都是法官查明案件事实所需要了解的,请您务必认真阅读,如实填写。

3、由于本表的设计是针对普通离婚案件,其中有些项目可能与您的案件无关,对于您认为于您案件无关的项目可以填“无”或不填。对于本表中有遗漏的项目,您可以在本表中另行填写。

4、您在本表中所填写内容属于您依法向法院陈述的重要内容,您填写的要素表副本,本院将会依法送达给其他诉讼参与人。

请填写以下内容:

一、基本事实

1、结婚时间及生育子女情况:__________。

2、是否有离婚协议:____________。

3、其他必要事实:____________。

二、是否可准予解除婚姻关系的情形

1、是否存在军婚情况:_____________。

2、女方怀孕及妊娠情况: ___________。

3、是否存在重婚或有配偶者与他人同居的情形:________________。

4、是否存在实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的情形:____________。

5、是否有赌博、吸毒等恶习屡教不改的情形:________________。

6、是否存在因感情不和分居满二年的,或者经人民法院判决不准离婚后又分居满1年,互不履行夫妻义务的情形:_______________________。

7、是否存在一方患有法定禁止结婚疾病的,或一方有生理缺陷,或其它原因不能发生性行为,且难以治愈的情形:________________________。

8、是否存在婚前缺乏了解,草率结婚,婚后未建立起夫妻感情,难以共同生活的情形:___________。

9、是否存在婚前隐瞒了精神病,婚后经治不愈,或者婚前知道对方患有精神病而与其结婚,或一方在夫妻共同生活期间患精神病,久治不愈的情形:__________。

10、是否一方欺骗对方,或者在结婚登记时弄虚作假,骗取《结婚证》的情形:_______________。

11、是否存在双方办理结婚登记后,未同居生活,无和好可能的情形:

__________________。

12、是否存在包办、买卖婚姻、婚后一方随即提出离婚,或者虽共同生活多年,但确未建立起夫妻感情的情形:_____________。

13、是否存在一方被依法判处长期徒刑,或其违法、犯罪行为严重伤害夫妻感情的情形:__________。

14、是否存在一方下落不明满二年,对方起诉离婚,经公告查找确无下落的情形:_____________。

15、其他必要情况:_______________。

三、确定子女抚养权归属应查明的事实

1、父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的,该子女的意见:____________。

2、两周岁以下的子女,是否存在可随父方生活的情形:

(1)母方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病,子女不宜与其共同生活的情形:___________。

(2)母方有抚养条件不尽抚养义务,而父方要求子女随其生活的情形:

__________________。

(3)因其他原因,子女确无法随母方生活的情形:___________________________。

3、对两周岁以上未成年的子女,是否存在可予优先考虑与一方生活的情形:

(1)已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的情形:________________。

(2)子女随其生活时间较长,改变生活环境对子女健康成长明显不利的情形:_______________。

(3)无其他子女,而另一方有其他子女的情形:________________。

(4)是否存在子女随其生活,对子女成长有利,而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病,或者有其他不利于子女身心健康的情形,不宜与子女共同生活的情形:_________________________。

4、是否存在父方与母方抚养子女的条件基本相同,双方均要求子女与其共同生活,但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年,且祖父母或外祖父母要求并且 有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的,可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑的情 形:___________________________________________。

5、抚养费的考量情形:不抚养子女一方的工作、收入及财产情况:

____________________。

四、财产分割应查明的事实

1、确定夫妻一方所有的财产状况:

(1)婚前财产情况:_______________。

(2)一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等情况:

__________________。

(3)是否有遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产情况:____________________。

(4)是否有一方专用的生活用品:________。

(5)其他必要事实:____________。

2、夫妻共同财产:____________。

(1)房产。购于 ____年____月____日位于________的房产(房产证号__________),房屋价值及婚后按揭情况:________________________________。

(2)现金或银行账户内的存款________元。

(3)股票及资金余额:开立于____证券公司____账户内的股票及资金余额________元。

(4)车辆。购于 年 月 日车牌号为 的车辆:____________________。

(5)保险。购买于 保险公司的 类型保险:________________________。

(6)公司股份及财产情况:____________。

(7)个人财产投资收益情况:________________________

(8)住房补贴及住房公积金情况:____________。

(9)实物:________________。

(10)其他:________________。

3、共同债务状况:________________。

五、确定损害赔偿(补偿)应查明的事实

1、一方过错情况:____________。

(1)是否有重婚的情形:____________。

(2)是否有配偶者与他人同居的情形:______。

(3)是否有实施家庭暴力的情形:________。

(4)是否有虐待、遗弃家庭成员的情形:____________。

2、是否存在对弱势一方进行补偿的情形:____________。

原(被)告:

年 月 日

范文五:自诉案件与公诉案件 投稿:何瘉瘊

自诉案件

自诉案件,是指被害人或其法定代理人,为了追究被告人的刑事责任,依法直接向人民法院提起诉讼的刑事案件。它是“公诉案件”的对称。

在我们国家各级法院审理案件以起诉作为审判前提。如果没人向法院“告状”,法院则不予审理。法院审理刑事案件,分公诉和自诉两种。公诉案件,由人民检察院代表国家向人民法院提起诉讼;自诉案件,由被害人自己或其法定代理人向人民法院提起诉讼。自诉案件,包括告诉才处理的案件和不需要侦查的轻微刑事案件。所谓告诉才处理,是指某些刑事案件,必须先由被害人或其法定代理人提出控告,否则,法院则不予受理。“不告不理”是人民法院处理案件的一条基本原则。根据新的刑事诉讼法的规定,自诉案件包括下列案件:(一)告诉才处理的案件;(二)被害人有证据证明的轻微刑事案件;(三)被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身,财产权利的行为应当依法追究刑事责任,而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。

对自诉案件,被害人或其法定代理人可以直接向法院起诉;法院在宣判前,可以进行调解;自诉人也可以自行和解,还可以撤回起诉;被告人还可以向自诉人提起反诉。

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公诉案件

所谓公诉案件,亦即刑事公诉案件,是指由各级检察机关依照法律相关规定,代表国家追究被告人的刑事责任而提起诉讼的案件。

以下是我国《中华人民共和国刑事诉讼法》中有关刑事公诉案件的的规定: 第一百三十六条凡需要提起公诉的案件,一律由人民检察院审查决定。

第一百三十七条 人民检察院审查案件的时候,必须查明:

(一)犯罪事实、情节是否清楚,证据是否确实、充分,犯罪性质和罪名的认定是否正确;

(二)有无遗漏罪行和其他应当追究刑事责任的人;

(三)是否属于不应追究刑事责任的;

(四)有无附带民事诉讼;

(五)侦查活动是否合法。

第一百三十八条 人民检察院对于公安机关移送起诉的案件,应当在一个月以内作出决定,重大、复杂的案件,可以延长半个月。

人民检察院审查起诉的案件,改变管辖的,从改变后的人民检察院收到案件之日起计算审查起诉期限。

第一百三十九条 人民检察院审查案件,应当讯问犯罪嫌疑人,听取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人的意见。

第一百四十条 人民检察院审查案件,可以要求公安机关提供法庭审判所必需的证据材料。

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人民检察院审查案件,对于需要补充侦查的,可以退回公安机关补充侦查,也可以自行侦查。

对于补充侦查的案件,应当在一个月以内补充侦查完毕。补充侦查以二次为限。补充侦查完毕移送人民检察院后,人民检察院重新计算审查起诉期限。

对于补充侦查的案件,人民检察院仍然认为证据不足,不符合起诉条件的,可以作出不起诉的决定。

第一百四十一条 人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清,证据确实、充分,依法应当追究刑事责任的,应当作出起诉决定,按照审判管辖的规定,向人民法院提起公诉。

第一百四十二条 犯罪嫌疑人有本法第十五条规定的情形之一的,人民检察院应当作出不起诉决定。

对于犯罪情节轻微,依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的,人民检察院可以作出不起诉决定。

人民检察院决定不起诉的案件,应当同时对侦查中扣押、冻结的财物解除扣押、冻结。对被不起诉人需要给予行政处罚、行政处分或者需要没收其违法所得的,人民检察院应当提出检察意见,移送有关主管机关处理。有关主管机关应当将处理结果及时通知人民检察院。

第一百四十三条 不起诉的决定,应当公开宣布,并且将不起诉决定书送达被不起诉人和他的所在单位。如果被不起诉人在押,应当立即释放。

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第一百四十四条 对于公安机关移送起诉的案件,人民检察院决定不起诉的,应当将不起诉决定书送达公安机关。公安机关认为不起诉的决定有错误的时候,可以要求复议,如果意见不被接受,可以向上一级人民检察院提请复核。

第一百四十五条对于有被害人的案件,决定不起诉的,人民检察院应当将不起诉决定书送达被害人。被害人如果不服,可以自收到决定书后七日以内向上一级人民检察院申诉,请求提起公诉。人民检察院应当将复查决定告知被害人。对人民检察院维持不起诉决定的,被害人可以向人民法院起诉。被害人也可以不经申诉,直接向人民法院起诉。人民法院受理案件后,人民检察院应当将有关案件材料移送人民法院。

第一百四十六条 对于人民检察院依照本法第一百四十二条第二款规定作出的不起诉决定,被不起诉人如果不服,可以自收到决定书后七日以内向人民检察院申诉。人民检察院应当作出复查决定,通知被不起诉的人,同时抄送公安机关。

刑事诉讼中的公诉,是指人民检察院对公安机关侦查终结移送审查的案件,以及对于自行侦查终结的案件,认为犯罪事实清楚,证据确实、充分,已涉嫌构成犯罪,依法应当追究被告人的刑事责任,从而提请人民法院进行审判的诉讼活动。这是法律赋予人民检察院代表国家行使的一项诉讼权利,通常称为“公权”。

提起公诉是侦查和审判之间承前启后的一个重要诉讼阶段。公安机关侦查终结的或人民检察院自行侦查终结的,认为需要提起公诉或作不起诉处理的案件应当一律送交人民检察院内设的审查起诉部门审查决定。通过对案件的全面审查,不仅可以有效地实行侦查监督,而且只有对犯罪事实清楚,证据确实、充分,已涉嫌构成犯罪,依法应当追究被告人刑事责任的,才向人民法院提起公诉。为人民法院顺利审判打下了可靠的基础,既能准确、4

及时地打击和惩罚犯罪,又可防止把无罪的人和依法不应追究刑事责任的人交付审判。所以,人民检察院审查起诉和提起公诉工作,是体现同公安机关、人民法院实行分工负责,互相配合、互相制约,以保证准确有效地执行法律的刑事诉讼原则的一个重要方面。也是运用国家专政机关的力量追诉犯罪,保护人民,顺利完成刑事诉讼任务的一个重要环节,对于正确处理案件,维护社会主义法制具有重要作用。

刑事诉讼法中的公诉案件和自诉案件,虽然都是刑事案件,但二者之间是有严格区别的,主要是:

(一)案件来源不同。公诉案件是由国家公诉机关即人民检察院提起的;而自诉案件是由被犯罪行为侵害的公民、个人或者他的法定代理人、监护人、近亲属直接向人民法院提起的。

(二)犯罪性质和危害程度不同。公诉案件中犯罪行为的性质一般来说比较严重,对社会的危害性也比较大,案件一经起诉人民法院必须依法进行审判,除公诉机关认为所指控的事实不清,证据不足,不能对被告人定罪和处以刑罚申请撤回起诉,人民法院准许撤回起诉外,人民法院必须依据审理中查明的事实和证据,依法作出有罪或无罪判决。而自诉案件犯罪行为的性质多数不甚严重,对社会的危害性也比较小,因而,自诉人在判决宣告前可以同被告人自行和解或撤回自诉,对告诉才处理和有证据证明的轻微刑事案件,可以进行调解。

(三)审查程序不同。与庭审方式改革相适应,现行刑事诉讼法弱化了公诉案件进行庭前审查的实体内容,基本上实行程序性审查,即审查只要符合“起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或照片的”,人民法院就应当决定开

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庭审判,审查的主体是负责该案审理的审判组织成员;而自诉案件则应经二次审查,第一次是立案前的程序审查,审查是否符合立案标准,根据立、审分立的原则,审查的主体应是专门审查立案的人员。第二次审查是开庭前的实体审查,审查是否符合“犯罪事实清楚,有足够证据”这一开庭审理的必备条件,符合开庭审理条件的应转到开庭审理程序,不符合开庭审理条件的,应说服自诉人撤回自诉或裁定驳回起诉,审查的主体是负责该案审理的审判组织人员。

(四)当事人的诉讼权利不完全相同。如:1、自诉案件的被告人及其法定代理人在诉讼过程中有权提起反诉;而公诉案件的被告人及其法定代理人虽然有权对司法人员侵犯其诉讼权利提出控告,但绝不能就案件事实本身对司法人员提出反诉;2、自诉案件的被害人作为自诉人如果对地方各级人民法院第一审判决或裁决不服的,有权在法定上诉期内按照法定程序向上一级人民法院提出上诉,享有独立的上诉权;而公诉案件的被害人没有独立的上诉权,无权对地方各级人民法院第一审判决或裁定提出上诉,只能自收到判决书五日以内,请求人民检察院在法定期限内按照法定程序提起抗诉。

(五)当事人的诉讼地位不同。自诉案件中的被害人是自诉人,居原告地位,而公诉案件中公诉机关(人民检察院)居原告地位,被害人则处于证人地位。

(六)当事人行使诉讼权利的时间不同。如1、公诉案件自案件移送审查起诉之日起,犯罪嫌疑人有权委托辩护人;而自诉案件的被告人随时有权委托辩护人;2、公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属,附带民事诉讼的当事人及其法定代理人,自案件移送审查起诉之日起,有权委托诉讼代理人;而自诉案件的自诉人及其法定代理人,附带民事诉讼的当事人及其法定代理人,有权随时委托诉讼代理人。

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(七)举证责任不同。自诉案件的举证责任规定为完全由自诉人承担,对于缺乏证据的自诉案件,人民法院有权限期自诉人补充证据,如果自诉人提不出补充证据,人民法院又无法调取和收集到必要的证据,应说服自诉人撤回诉讼,或者裁定驳回诉讼;而公诉案件的被害人只是就自己遭受犯罪行为直接侵害的事实和有关犯罪嫌疑人的情况向司法机关如实进行陈述和控告,至于收集和核对案件事实和证据以及查获犯罪嫌疑人是司法机关应尽的职责;被告人也没有证明自己有罪和无罪的责任,司法机关只有依照法定程序收集到确实充分的证据,才能对被告人提起诉讼和处以刑罚,由此可见,公诉案件的举证责任完全由公诉机关承担。

(八)刑罚处罚的轻重不同。自诉案件的刑罚处罚,一般都在三年以下有期徒刑、拘役或管制;而公诉案件的刑罚处罚可达十年以上有期徒刑、无期徒刑直至死刑。

(九)案件的可分性特点不同。自诉案件中的一个犯罪行为侵害了数个人的利益,受害人不只一人,而是数人,在这种情况下,其中任何一个受害人都有权单独向人民法院提出控诉,没有提起控诉的受害人,有权放弃诉讼。如果是数人共同对某一人实施某一犯罪行为,受害人有权对其中的一人或几人提起控诉,两种情形不管属于哪一种情形,受害人的控诉均应视为有效,不受限制;但公诉案件的情况恰恰相反,它具有一案不可分的特点,即一个被告人犯了数罪,或共同犯罪案件中的所有被告人,都必须一案审理,不能“一罪一审”或“一人一审”。

(十)审理期限的要求不同。根据刑事诉讼法第一百六十八条的规定,人民法院审理公诉案件应当在受理后一个月内宣判,至迟不得超过一个半月。重大的犯罪集团案件、流窜作案的重大复杂案件及交通十分不便的边远地区的重大复杂案件等,在上述期限内不能

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办结的,经省、直辖市、自治区高级人民法院批准或决定,审理期限可延长一个月。根据《解释》第一百零九条的规定,适用普通程序审理的被告人羁押的自诉案件的审理期限、延长审理期限的理由、批准或决定延长审理期限的机关及可延长的期限和公诉案件一致;但适用普通程序审理被告人未被羁押的自诉案件,应当在立案后六个月内宣判,有特殊情况需要延长审理期限的,由本院院长批准,可以延长三个月。

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范文六:招标文件表述不正确引发的投诉 投稿:陶拄担

招 标 文件 袁 述 不 正 确 罗 篾 的 投诉 J I口 文 /黎 娴参数 进 行 论 证受采 购 人 的 委托,。专 家论 证 意 见 为 :“”回答:采 购 人代 表 可 以放 弃A省政 府同一型 号下 要 求 满 配 应 该 理 解” ,参 与 评 标 的权 利分 析 :《 府 采 购 货 物 和 服 务 政采 购 中心 ( 以 下 简称 采 购 中心 ) 通过 公 开招 标 对采 购人 所 需 的 小 型为 最 高配 置“即 2 4M“。但 基 于招”标 文 件 中并 未 对 缓 存 满 配 的 绝招 标投标 管 理 办法 》第 四 十 五 条机及 存储 设 备进 行 政 府 采购。供对数 值 进 行 限 定,因此 有可 能 造以规定 : 评 标 委 员 会 由采 购 人 代 表和 有 关技 术、“应 商在 规 定 期 限 内提 交 了 投 标 文 件。成 投 标 方 因歧 义 理 解 而 产品 投 标,低配置经 济等 方 面 的 专家5但 采购人。并 未对 这 个组成,成 员 人 数应 当 为。人 以上开标 前 夕心,采购人 给 采购 中配 置 结 果提 出异议单数”打 电话,,说 由 于对 小 型 机 不 太随后证 意见,采 购 中心 根 据 专 家论、根 据这一政 条 款 和 《 府采 购了解所 以 不 派 代 表 过 来参与 评作 出 书 面 答 复 :c 公 司 所法 》《 府采 购 评 审 专 家 管 理 办 政 法 》 有 关规 定 作 为购 买 方 或 使 的,标,故,采 购 中心 另 外抽 取 了 两 名5 名投 标 产 品 符 合 招 标 文 件 要 求的 各级 缓 存满配 需求,专家 共专 家参 与 项 目 评 审、 ,。使 用 单位 对 评用者,,采 购 人 可 以 派 代表 参 与评,整 个 开标 评 标 过 程 中 省政 府 采 购 办公 室 公 证 机 关 纪 检 监、 、标 委 员会 推 荐 的 中标 结 果 未 提 出标 这 是 法律 赋 予 他 们 的权利 也是 法 律 重 视采 购人 在 这 方 面 有 定话 语 权 的重 要 表 现。一异议,该 项 目招 标 过 程 完全 符合。察 部 门 等 相 关 人 员进 行 了 现 场 监督和 公 证,公 开招 标 流 程中标 价 格 为 该 次,。本 项 目使 用 的 是 综 合, 、公 开 招 标 中的 次 低 价中标 结 果业 内法 律专 家 认 为,虽然相评 分 法 评 审结 束后 供 应 商 c公 司分 别 排 名D,合理。关 法 律 法 规 规 定 的评 标 委 员 会 由,第。一、第二。最终供 应 商 D 对答 复不 满遂向“采 购 人 代 表 和 专 家组 成“” “” ,表述由 c 公 司 中标D 公,当 地 政 府 采 购 监 管部 门 提 起 投的是 和 而 不 是 或”,但采 购 人一司在 研 究 招 标 文 件 后发诉。监 管部 门 受 理 投 诉 并 调 理 后:也 可 以选 择放 弃行 使这 不 派 代 表 参 与评 标 下, 。权利,现 c 公 司 中标 的 小 型 机 的 C P U认 为由 于 招 标 文 件 中技 术 参 数,在 这 种情 况缓存为 18M“,招 标 文件的要 求为”表述 不 明确结果的不足存 在 可 能 影 响 中标因此 认 定 本 次 政 府,采 购 中心 可 以 抽 取 其他 专 家5CPU 缓一存 :各 级 缓 存 满 配,。而,组成人 以上 单数 的评 标委 员同系列 机 型 中18MCPU的缓 存分。采 购 中标 结 果 无 效 采 购活 动。应 重 新 开展会。别为和 2 4M 两种 配 置,D针 对 目前 部 分 地 市 排 除 采 购人 代表 参 与 评 审 的 做 法,公 司认 为 C 公 司用 低 配 置 和较专家 认低 的 价 格 中标 有 违 信用原则人 不公 正,“三公 和诚 实”为回 顾本 案 例,,从某 种 意 义 上 说 这 种做 法 并,招 标 结 果 对 其他 投 标且 评 标 委 员会,有 两 个 问题 应让 我 们逐一不 符 合相 关 法 律 法 规 的 规 定 值,中没 有引起 大 家 的思 考,进得商榷。采购人 代 表出质 疑。因 此 向 采 购 中心 提行 分析 :问题 二:应 如何避 免招标 文采 购 中心 接 到 质 疑 后评 标 委 员会 原 班 专 家 对 这,组织问题~:评标 委员会是否 必件 中相 关 技 术 参 数 表 述 不 确 切 ?回答:一技术须 有 采 购 人代 表 参 与 , }对 技 术 参数 要 求 的理18 解 不 同是 造成 这 起 投 诉 案例 的重要原 因。最好在投标前要 求澄清。分 析 :《 府采 购 货 物 和 服 务 政招 标投标 管 理 办 法 》第 二 十 五 条 规 定 : 招 标采 购 单位 根 据招 标 采 购项 目 的具 体 情 况,可 以组织潜在 投标 人 进 行 现 场 考 察 或者 召 开开 标 前答 疑 会,但 不 得 单独 或者个 投标 人 参 加 的分别 组 织 只有现 场考 察。一该 办法 的第二 十七 条还 规 定 : 招 标 采 购 单 位 对 已 发 出 的招 标 文 件进 行必 要 澄 清或 者 修改的,采 购 单 位 可 以 在规 定 的时 间 内针对 招标 文 件组 织 标前答 疑 会 投,事 前 察 觉 ;c、D等供 应 商在 投 标前 也 并 未 要 求 招 标 采 购 单位 对 此 进行澄清。应 当在招 标 文 件 要 求 提交 投1 5 日前,标供 应 商 可 以 就 技 术 参 数 等 问 题进 行询 问,种 种 因 素 的 凑巧 导,“”标 文 件截 止 时 间在 财政招 标 采 购单 位 根 据 这。致 了本 案 争 议 的 出现 对 此 招 标,部 门指定 的政 府 采 购 信息 发 布 媒 体 上 发 布更 正 公 告,些 疑 点 完 善 招 标 文 件 内容本案 缓采 购 单位 任。、供 应 商 均 负有一定责并 以 书 面形。中,对 于 招 标 文 件 中的”一“CP U式 通 知 所有 招 标 文 件 收 受人该存 :各级 缓 存满 配 这技 术参 数,这 个 原 本 可 以 避 免 的 投诉 案澄 清或 者 修 改 的 内容 为 招 标 文 件 的组 成部分。引起 了 各 供 应 商 的 不 同 理 解 说明招 标 文 件 存 在 可 能 引 起 歧 义 的件 也 给采 购 人 采 购 代 理 机 构 供、 、应 商 等各 方一个警醒。:有疑 问不根 据 上 述 条 款 的规 定,招标地方,而 招 标采 购单 位对 此 并 未妨再多问一句高 豳预 算 价 格 及 实 际 供货情 况工,使施“业 经 营 管理 的 直 接 依据,是竣工负责制 正 在 逐 步 规 范 当前 应 尽。,图预 算 更 加 准 确 合 理”。,使三决算 的一部分。有 的工 程 完 工 后快 实行 项 目法 人 负责 制,工 程造超 得 到有 效 控制 实行 招 投标制不 及 时 组 织 验 收 或验 收交 付 生 产价 的 控 制 主 要 还 是 要 依靠 建 设 单度 加 强 合 同管 理 是 控 制 工 程 造, ,使 用 后 不 按 施 工 合 同竣 工 结 算,,位,他 们 才 是 贯 穿 整 个 项 目建 设,价 的 有效方 法,。随着 我 国法 制 的、拖 欠 工 程款 等等,致使工 程 项 目,的全 过 程,只有 充 分调 动 他们 的,逐 渐健 全 《 招投 标 法 》《 同法 》 合长 期 得 不 到 应 有 的 经 济效 益 对 测 定 基 本 建 设 投 资 和 控制 三 超“ ”积 极 性 才 能真 正 控 制住 造 价 当 然 有效 的监 管 也 必 须 跟 上要进,一的实施查,,加 强对 施 工 图 预 算 的 审。同时对 招 投标 工 作 的 审查 以 及 对,带来一定 的 困难,。为 防止 工 程 决步规 范 市 场 和 政 府 行 为 职,定 标 后 合 同的 审查“ ”这都是有效。算 超工 程 预 算重 点是 控 制施 工。能 理 顺 各部 门关 系 使 各部 门 真正 做 到相 互 协作 此 外 还 要 有。,一控 制 三 超 的关 键 步 骤过 程 的设 计 变更 和 现 场 签 证目前,竣工 验 收交 付 生 产使 用 是 基本建设 的最 后一政府 投 资 项 目的管 理,支 高素 质 的基 本 建 设 人 才 队 伍,个 阶段。竣工 结是 采 取 全 过程 监 控 分 阶 段 把关即 估算 概 算 以 至 确 定 投 资 计划、,政府 投 资项 目 的 造 价才 能得 到 有 效控 制。算也 是施 工 阶段 的技 术 经 验 总结 是 衡 量 工 程 建 设 项 目成 本 企,,,泗( 来 源 :财 政 部 网 站 )由计 划 部 门把 关 负 责。项 目法 人

范文七:自诉案件可以私了吗? 投稿:韩騄騅

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http://hao.lawtime.cn 自诉案件可以私了吗? 核心提示:自诉案件可以私了吗?人民法院对于当事人自行达成和解协议而要求撤诉的,应当进行审查。和解协议的内容符合法律规定,不违反双方自愿平等的原则、没有损害他人的利益的,法院可以依法准许。下面就由法律快车的编辑为您介绍。

自诉案件可以私了吗?

“私了”是民间百姓对于诉讼双方自行和解行为的一种俗称,是指案件的当事人在诉讼过程中,双方经过自行协商,达成和解协议,解决纠纷的一种诉讼行为。

《刑事诉讼法》第172条规定,人民法院对于自诉案件,可以进行调解;自诉人在宣告判决前,可以同被告人和解或者撤回自诉。但本法第172条第(3)项规定的案件不使用调解。 由此可见,和解和撤诉,都是当事人的诉讼权利。人民法院对于当事人自行达成和解协议而要求撤诉的,应当进行审查。和解协议的内容符合法律规定,不违反双方自愿平等的原则、没有损害他人的利益的,法院可以依法准许。当事人自行达成的和解协议也应当自觉地履行。如果撤诉后,一方不履行协议,对方可另行起诉。

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所谓自诉案件是指在刑事案件中,被害人及其法定代理人或近亲属,为追究被告人的刑事责任,自行向人民法院起诉,由人民法院直接受理的刑事案件。

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范文八:案件的起诉条件 投稿:杨嚽嚾

案件的起诉条件

民商事

一、原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其它组织。

二、有明确的被告。

三、有具体的诉讼请求和事实、理由。

四、属于人民法院受理民事诉讼范围和受诉人民法院管辖。

起诉应当向人民法院递交起诉状并按照被告人数提出副本,按规定标准交纳案件受理费及合理诉讼费用。

刑事自诉

一、自诉案件应当是告诉才处理的。

二、刑事案件的被害人告诉的。

三、有明确的被告人,具体的诉讼请求和能证明被告人犯罪事实的证据。

四、被害人有证据证明被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任,而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。

五、属于本院管辖。

行政案件

一、原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织。

二、有明确的被告。

三、有具体的诉讼请求和事实根据。

四、属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。起诉应向人民法院递交起诉状并按照被告人数提出副本,同时按规定标准交纳案件受理费及合理诉讼费用。

执行案件

一、本院发生法律效力且具有给付财物或金钱内容的民事判决书、裁定书、调解书或民事制裁决定书。

二、本院发生法律效力且具有给付金钱内容的刑事附带民事判决书、调解书或处以罚金的刑事判决书。

三、本院发生法律效力且具有给付金钱、财物内容的行政处罚决定书、行政处理决定书。

四、本院发生法律效力且具有给付金钱、财务内容的再审案件判决书、裁定书、调解书。

五、当事人不服本院裁判提起上诉,经周口市中级人民法院终审改判的判决书、裁定书。

六、上级人民法院按照审判监督程序,提审本院审理终结的案件所制发的具有给付金钱、财物内容的判决书、裁定书、调解书。

七、依法应向本院管辖执行的仲裁机构生效的仲裁裁决书、调解书。

八、依法应由本院管辖执行的公证机关赋予强制执行效力的追偿债款,物品的债权文书。

九、依法应由本院管辖执行的行政机关生效的处罚决定书。

十、手续完备,符合委托执行条件的外地法院委托本院代为执行的案件。

刑事自诉案件受案范围

人民法院直接受理的自诉案件包括:

一、 告诉才处理的案件

1、侮辱、诽谤案。(刑法第二百四十六条规定的,但严重危害社会秩序和国家利益的除外);

2、暴力干涉婚姻自由案(刑法第二百五十七条第一款规定的);

3、虐待案(刑法第二百六十条第一款规定的);

4、侵占案(刑法第二百七十条规定的)。

二、人民检察没有提出公诉,被害人有证据证明的轻微刑事案件

1、故意伤害案(刑法第二百三十四条第一款规定的);

2、非法侵入住宅案(刑法第二百四十五条规定的);

3、侵犯通信自由案(刑法第二百五十二条规定的);

4、重婚案(刑法第二百五十八条规定的);

5、遗弃案(刑法第二百六十一条规定的);

6、生产、销售伪劣商品案(刑法分则第三章第一节规定的,但严重危害社会秩序和国家利益的除外);

7、侵犯知识产权案(刑法分则第三章第七节规定的,但严重危害社会秩序和国家利益的除外);

8、属于刑法分则第四章、第五章规定的对被告人可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件。

三、被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任,且有证据证明曾经提出控告,而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。

行政案件受案范围

公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权依照行政诉讼法向人民法院提起诉讼。

一、对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的。

二、对限制人身自由或对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的。

三、认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的。

四、认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照,行政机关拒绝颁发或不予答复的。

五、申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责,行政机关拒绝履行或者不予答复的。

六、认为行政机关没有依法发给抚恤金的。

七、认为行政机关违法要求履行义务的。

八、认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。

除前款规定外,人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。

民(商)事案件受案范围

人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼。

一、合同纠纷。

二、权属、侵犯及不当得利、无因管理纠纷。

三、婚姻家庭、继承纠纷。

四、适用特别程序案件。

本院受理案件争议标的一般在300万以下。(涉及人身损害案件不受标的限制)。

人民法院民事诉讼风险提示书

为方便人民群众诉讼,帮助当事人避免常见的诉讼风险,减少公民要的损失,根据《中华人民共和国民法通则》,《中华人民共和国民事诉讼法》以及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》等法律和司法解释的规定,现将常见的民事诉讼风险提下:

一、起诉不符合条件

当事人起诉不符合法律规定条件的,人民法院不会受理,即使受理也

会驳回起诉。

法人起诉不符合管辖规定的,案件将会被移送到有权管辖的人民法院审理。

二、诉讼请求不适当

当事人提出的诉讼应明确、具体、完整、对未提出的诉讼请求人民法院不会审理。

当事人提出的诉讼请求要适当,不要随意扩大诉讼请求范围;无的诉讼请求,除得不到人民法院支持外,当事人还要负担相应的诉讼费用。

三、逾期改变诉讼请求

当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉,超过人民法院许可或者指定期限的,可能不被审理。

四、超过诉讼时效

当事人请求人民法院保护民事权利的期间一般为二年(特殊的为一年)。原告向人民法院起诉后,被告提出原告的起诉已超过法律保护期间的,如果原告没有对超过法律保护期间的事实提供证据证明,其诉讼请求不会得到人民法院的支持。

五、授权不明

当事人委托诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求、进行和解,提起反诉或者上诉等事项的,应在授权委托书中特别注明。没有在授权委托书中明确、具体记明特别授权事项的,诉讼代理人就上述特别授权事项发表的意见不具法律效力。

六、不按时交纳诉讼费用当事人起诉或者上诉,不按时预交诉讼费用,

或者提出缓交、减交、免交诉讼费用申请未获批准仍不交纳诉讼费用的,人民法院将会裁定按自动撤回起诉、上诉处理。

当事人提出反诉,不按规定预交相应的案件受理费的,人民法院将不会审理。

七、申请财产保全不符合规定

当事人申请财产保全,应当按规定交纳保全费用而没有交纳的,人民法院不会对申请保全的财产采取保全措施。

当事人提出财产保全申请,未按人民法院要求提供相应财产担保的,人民法院将依法驳回其申请。

申请人申请财产保全有错误的,将要赔偿被申请人因财产保全所受到的损失。

八、不提供或者不充分提供证据

除法律和司法解释规定不需要提供证据证明外,当事人提出诉讼请求或者反驳对方的诉讼请求,应提供证据证明。不能提供相应的证据或者提供的证据证明不了有关事实的,可能面临不利的裁判后果。

九、超过举证时限提供证据

当事人向法院提交的证据,应当在当事人协商一致并经人民法院认可或者人民法院指定的期限内完成。超过上述期限提交的,人民法院可能视其放弃了举证的权利,但属于法律和司法解释规定的新的证据除外。

十、 不提供原始证据

当事人向人民法院提供证据,应当提供原件或者原物,特殊情况下也

可以提供经人民法院核对无异的复制件或者制品。提供的证据不符合上述条件的,可能影响证据的证明力,甚至可能不被采信。

十一、证人不出庭作证

除属于法律和司法解释规定的证人确有困难不能出庭的特殊情况外,当事人提供证人证言的,证人应当出庭作证并接受质询。如果证人不出庭作证,可能影响该证人证言的证据效力,甚至不被采信。十二、不按规定申请审计、评估、鉴定当事人申请审计、评估、鉴定,未在人民法院指定期限内提出申请或者不预交审计。评估、鉴定费用,或者不提供相关材料,致使争议的事实无法遇过审计、评估、鉴定结论予以认定的,可能对申请人产生不利的裁判后果。

十三、不按时出庭或者中途退出法庭

原告经传票传唤,无正当理由拒不到庭,或者未经法庭许可中途退出法庭的,人民法院将按自动撤回起诉处理;被告反诉的,人民法院将对反诉的内容缺席判决。

十四、不准确提供送达地址

适用简易程序审理的案件,人民法院按照当事人自己提供的送达地址送达诉讼文书时,因当事人提供的已方送达地址不准确。或者送达地址变更未及时告知人民法院。致使人民法院无法送达,造成诉讼文书被退回的,诉讼文书也视为送达。

十五、超过期限申请强制执行

向人民法院申请强制的期限,双方或者一方当事人是公民的一年,双方是法人或者其他组织的为六个月。期限自生效法律文书确定的履行

义务期限届满之日起算。超过上述期限申请的,人民法院不予受理。 十六、无财产或无足够财产可供执行

被执行人没有财产或者没有足够财产履行生效法律文书确定义务的;人民法院可能对未履行的部分裁定中止执行,申请执行人的财产权益将可能暂时无法实现或者不能完全实现。

十七、不履行生效法律文书确定义务

被执行人未按生效法律文指定期间履行给付金钱义务的,将要支付迟延履行期间的双倍债务利息。

被执行人未按生效法律文书指定期间履行其他,将要支迟延履行金。

诉讼费收费办法

案件受理费分别按照下列标准交纳:

(一) 财产案件根据诉讼请求的金额或者价额,按照下列比例分段累计交纳:

1、

2、

3、

4、

5、

6、

7、

8、

不超过1万元的,每件交纳50元; 超过1万元至10万元的部分,按照2.5%交纳: 超过10万元至20万元的部分,按照2%交纳: 超过20万元至50万元的部分,按照1.5交纳: 超过50万元至100万元的部分,按照1交纳: 超过100万元至200万元的部分,按照0.9交纳: 超过200万元至500万元的部分,按照0.8交纳: 超过500万元至1000万元的部分,按照0.7交纳:

9、 超过1000万元至2000万元的部分,按照0.6交纳:

10、超过1万元至10万元的部分,按照2.5%交纳:

(二)非财产案件按照下列标准交纳:

1.离婚案件每件交纳50元至300元。涉及财产分割,财产总额不超过20万元的,不另行交纳;超过20万元的部分,按照0.5%交纳。

2.侵害姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权以及其他人格权的案件,每件交纳100元至500元。涉及损害赔偿,赔偿金额不超过5万元的,不另行交纳;超过5万元至10万元的部分,按照1%交纳;超过10万元的部分,按照0.5%交纳。

3.其他非财产案件每件交纳50元至100元。

(三)知识产权民事案件,没有争议金额或者价额的,每件交纳500元至1000元;有争议金额或者价额的,按照财产案件的标准交纳。

(四)劳动争议案件每件交纳10元。

(五)行政案件按照下列标准交纳:

1.商标、专利、海事行政案件每件交纳100元;

2.其他行政案件每件交纳50元。

(六)当事人提出案件管辖权异议,异议不成立的,每件交纳50元至100元。

申请费分别按照下列标准交纳:

(一)依法向人民法院申请执行人民法院发生法律效力的判决、裁定、调解书,仲裁机构依法作出的裁决和调解书,公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书,申请承认和执行外国法院判决、裁定以及国外

仲裁机构裁决的,按照下列标准交纳:

1.没有执行金额或者价额的,每件交纳50元至500元。

2.执行金额或者价额不超过1万元的,每件交纳50元;超过1万元至50万元的部分,按照1.5%交纳;超过50万元至500万元的部分,按照1%交纳;超过500万元至1000万元的部分,按照0.5%交纳;超过1000万元的部分,按照0.1%交纳。

3.符合民事诉讼法第五十五条第四款规定,未参加登记的权利人向人民法院提起诉讼的,按照本项规定的标准交纳申请费,不再交纳案件受理费。

(二)申请保全措施的,根据实际保全的财产数额按照下列标准交纳:

财产数额不超过1000元或者不涉及财产数额的,每件交纳30元;超过1000元至10万元的部分,按照1%交纳;超过10万元的部分,按照0.5%交纳。但是,当事人申请保全措施交纳的费用最多不超过5000元。

(三)依法申请支付令的,比照财产案件受理费标准的1/3交纳。

(四)依法申请公示催告的,每件交纳100元。

(五)申请撤销仲裁裁决或者认定仲裁协议效力的,每件交纳400元。

(六)破产案件依据破产财产总额计算,按照财产案件受理费标准减半交纳,但是,最高不超过30万元。

下列案件不交纳案件受理费:

(一)依照民事诉讼法规定的特别程序审理的案件;

(二)裁定不予受理、驳回起诉、驳回上诉的案件;

(三)对不予受理、驳回起诉和管辖权异议裁定不服,提起上诉的案件;

(四)行政赔偿案件。

范文九:试述行政诉讼案件的受案范围 投稿:谭妬妭

试述行政诉讼案件的受案范围

人民法院行政诉讼案件的受案范围,是指人民法院对行政诉讼案件的受理,不包括对非诉执行案件和行政裁决权利人执行案件的受理。

一、 现行行政诉讼法及司法解释对受案范围的规定。

我国现行《行政诉讼法》及司法解释对行政案件受案范围的规定集中在《行政诉讼法》

第11条、第12条以及最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《若干解释》)第1条至第5条。

我国《行政诉讼法》第11条规定:“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼:(1)对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没怍财物等行政处罚不服的;(2)对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的;(3)认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的;(4)认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照,行政机关拒绝颁发或者不予答复的;(5)申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责,行政机关拒绝履行或者不予答复的;(6)认为行政机关没有依法发给抚恤金的;(7)认为行政机关违法要求履行义务的;(8)认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。除前款规定外,人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。”根据其后的国家赔偿法以及最高人民法院的司法解释的规定,原则上,公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服,依法提起诉讼的,属于人民法院和政诉讼的受案范围。但是,人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼:(1)国防、外交等国家行为。(2)行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令。(3)行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定。

(4)法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。(5)公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为。(6)调解行为以及法律规定的仲裁行为。(7)不具有强制力的行政指导行为。(8)驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为。(9)对公民、法人或者其他组织权利、义务不产生实际影响的行为。

二、 可诉的行政行为的界定

《行政诉讼法》第11条(一)至(七)项采用列举式“圈定”受案范围,难免造成无法穷尽,挂一漏万、留有未周延地带的情形,极易导致司法标准混乱。《行政诉讼法》第2条和第11条第8项的概括式表述,不当限制了可诉范围,同时也使得有关受案范围的若干条款出现矛盾不一,给司法机关受案设置了法律障碍,也为行政机关规避法律、逃脱司法监督提供了条件,容易导致相对人相当部分权利在遭受行政侵害后处于无法救济的状态,形成一定程度上的权利救济真空。

《若干解释》第一条,使用概括式肯定和列举式排除方法界定范围,有其先进性、逻辑性,具体阐述如下:

(一)将行政诉讼的受案范围恢复到行政诉讼法的规定上来。通过10年的诉讼实践,《若干解释》在《若干意见》的基础上进一步扩大了行政诉讼案件的受理范围。首先,明确界定了可诉行政行为的外延。根据《若干解释》规定精神,拥有行政管理职权的机关、组织和个人在行使行政管理职权的过程中所实施的行为,除法律特别和解释特别排除以外,均属于行政诉讼受案范围。其次,明确界定了法定不可诉行政行为内涵和外延。即《行政诉讼法》第十二条明确排除的四种行为作出了界定:具有高度政治性的国家行为;针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件(即抽象行政行为);行政主体与公务员法律地位有关的内部行政行为(即与行政机关工作人员权利义务有关的行为以及有关行政机关或机构之间的权限职责划分的行为);法律规定的终局载决行为。最后,依据行政诉讼法原理,对确定不应该受理的行为也作了排除,即《若干解释》第一条第二款(二)、(三)、(四)、(五)、(六)项的排除表述。

毋庸置疑,行政诉讼受案范围在《若干意见》基础上有所扩大,具体来说,有以下几点:

1、从法律行为扩大到事实行为。法律行为是指行政主体以实现某处特定的法律效果为目的而实施的行为。而事实行为是指行政机关或其工作人员在行使行政职权过程中实施的不以发生特定法律效果为目的,且行为做出后对相对人不产生法律上的拘束力的行为。如,检查、搜身、打人、损坏物品等行为。《若干解释》基于诉讼经济原则,直接把事实行为纳入行政诉讼的范围。其先进性、科学性、严肃性尤为突出。

2、从单方行为扩展到双方行为,《若干意见》将具体行政行为表述为行政主体单方意志的体现,限制了受案范围,且与《行政诉讼法》立法本意相悖。如《行政诉讼法》第11条所列举的事项中,许可行为、发放抚恤金行为等均为双方行为。

3、将涉及人身权、财产权的行政行为扩展到除政治权以外的所有其他权益的行政行为。

4、扩大了对不作为的监督范围。不作为不仅包括不履行法定职责,而且包括行政机关不履行承诺与行使行政职权有关的合同义务以及其排除因自己的行为而引起危险的义务等。《若干解释》扩大受害人的原告资格,明确规定了起诉行政机关不作为的期间。这些规定在事实上和期间上拓宽了不作为受案范围。

(二)增设了扩大受案范围的一些辅助性规定。

1、取消对原告资格的不当限制。

第一,只要与行政行为有法律的上的利害关系,换言之,只要受到行政行为的实际的不利影响,无论是否是行政行为直接作用的对象,只要无法通过民事诉讼得到救济,均可考虑通过行政诉讼予以解决。

第二,特别强调了相邻权人和竞争者的原告资格。如果行政行为侵犯了与直接相对人相邻一方的相邻权或妨碍了其相邻权的行使。相邻一方有权通过行政诉讼寻求救济。若行政机关出于地方保护或其它非法定因素,批准一方,许可其为某一事项,未获批准的竞争一方有权对审批部门提起行政诉讼。

第三,授予受害人普遍提起行政诉讼的权利。原告资格从治安管理处罚条例中受害人扩展到所有的受害人。如果法律授权行政机关制止侵权行为或处理该类侵权争议而不予处理,那么受害人就可以提起不作为之诉。 第四,对《行政诉讼法》第24条规定的“近亲属”作了扩大解释,增加了其外延。

第五,从宽解释了法人单位的原告资格。《若干解释》第15、17、18条做了详细的规定。

第六,确定了复议程序中的利害关系人以及农村土地承包人的原告资格。

2、在某些起诉条件方面作了有利于起诉的解释。这是依据行政诉讼法的精神,针对行政诉讼法相关规定过于原则和《若干意见》相关规定的严格性所作的从宽解释。

第一,在提起诉讼的前置条件方面作了新的规定,审判实践中,有相当复议前置案件,因复议机关人为因素违法决定不予受理,无端给当事人进入司法程序设置屏障。如果不进行监督,势必使公民受损害的权利无法得到救济。《若干解释》对此不予受理行为的可诉性给予了肯定答复。

第二,对起诉期间的规定作了从宽解释,期间限制空间的扩展,更有利于保护起诉人的诉权免受“逾期作废”,无法救济之苦,同时增加了行政行为的可诉机会。

第三,对一事不再理的限制性条件作了从宽解释。当事人申请复议后又撤回申请,只要在诉讼期间之内,对其起诉法院仍可受理;准许原告撤诉后,原告以同一事实和理由重新起诉的,若法院准予撤诉的裁定确实错误,原告申请再审的,人民法院应通过审判监督程序撤销原裁定,重新对案件进行审理;当事人未按规定期限预交案件受理费,又不提出缓、减、免交申请或提出申请未获批准的,已经法院按撤诉处理后,当事人在法定期限内再次起诉,

并依法解决预交诉讼费问题的,法院应予受理。

第四,有限度的承认了口头委托的效力。

三、 抽象行政行为的可诉性

关于抽象行政行为的范围,理论界普遍认为,抽象行政行为是行政机关制定法规、规章和其他具有普遍约束力的规范性文件的行为。

笔者认为,各级行政规章和规范性文件只要与宪法和法律相悖,都是具有可诉性的。理由有六:

1、抽象行政行为本身性质的需要,具体行政行为是针对特定人的,即使违法,造成的损失也是局部的。而抽象行政行为针对普遍对象作出,适用效力不止一次(有反复性),加之层次多、范围广,一旦违宪违法其影响将会是巨大的,且持续性强。抽象行政行为的这种具有的普遍约束力、后及力、连续性的特点,决定了如果人民法院不能受理对违法抽象行政行为提起的诉讼并予以撤销,那么就有可能导致违法不当的抽象行政行为造成的侵害在一定范围内连续发生,使更多的相对人蒙受损失。从这个意义上说,抽象行政行为比具体行政行为更具有危险性和破坏力,因此更有理由将抽象行政行为纳入行政诉讼范围。

2、改变抽象行政违法现状的需要。有些行政机关,特别是基层行政机关,习惯于使用抽象行政行为违法征收财物、摊派费用、设置劳工。还有一些行政机关为了争夺收费、处罚权、许可权,推卸职责和义务,不顾法律权限和分工,随意通过抽象行政行为扩张本地区、本部门的权限。导致规章打架、冲空加剧和管理失控。从而导致当事人上访滥诉,不利社会稳定。要改变这一现状,首先要将抽象行政行为纳入行政诉讼范围。

3、依法行政原则的要求。行政机关的权力对行政相对人的影响是相当大的,如果对行政机关这么大的权力不加以约束,极易造成对行政相对人权利的侵犯,而法律优先要求行政机关在制定行政规范时就应遵守法律规定,在法律规定的范围内进行。

4、司法机关性质决定了对行政机关的监督应当是全面监督。法院裁决抽象行政行为引发的争议是实施司法职能的必然结果,也是解决此类争议的必要途径。只有将所有抽象行政行为全部纳入行政诉讼的范围,并且赋予法院撤销、确认违法抽象行政行为的权力,才能从根本上扭转抽象行政行为违法,从而实现维护法制统一,保障相对人的合法权益之目的。

5、应当兼顾行政复议与行政诉讼法律规定的协调性。从长远的发展眼光来看,将已纳入复议范围的抽象行政行为再纳入行政诉讼的范围是必须的。

6、司法机关应享有对抽象行政行为合法性的审查权。《行政诉讼法》第53条有关“参照规定”的规定,事实上赋予了法院对规章的审查权。

范文十:关于动感与微软版权诉讼案件的自述 投稿:孔肃肄

关于动感与微软版权诉讼案件的自述

(本文仅代表了个人的认识和观点,当中数据未经公证)

尊敬的法官、陪审团的各位先生、女士们,本人黄沛洪是东莞市动感网络通信有限公司法定代表人,同时担任东莞市互联网服务业协会副会长(网吧协会),对于微软公司指控我们公司旗下网吧侵权使用他们的操作系统,我希望做出如下陈述。

1、 首先,我不明白,而且经过本人与东莞市文广新局相关领导沟通,他们

也不明白,为什么微软公司在起诉状当中出示的文广新局执法大队发给广东省版权局的内部公文为何会出现在微软的起诉状当中,公文属于国家机密,而微软竟然可以通过某种手段把国家机密都能拿出来作为起诉证据,这样的手段不能不让我们这些遵纪守法的普通老百姓感到汗颜; 在这个公文里面所涉及到的检查仅仅是我们东莞市文化执法大队针对版权局的相关要求进行的一次例行检查,检查当中发现了我们其中几台电脑里面有类似微软所说的盗版windows xp操作系统,我也认同了可能因为我们技术人员在日常硬件维护工作当中有可能会利用各种各样的测试程序针对电脑硬件进行各种测试工作,连微软自己也经常会提供各种操作系统的测试程序鼓励电脑爱好者测试使用。但我需要强调的是,这只是日常电脑硬件维护工作之中可能会经常涉及的工作,但绝非正式投入营业使用的电脑,不涉及到微软所声称的侵权行为。我们在网吧日常维护当中经常会利用一些免费的测试程序来对电脑硬件进行测试维护,但这仅仅只是针对个别电脑的临时测试,测试电脑并非是交给客户使用的电脑。而且微软在之前投诉当中提到的,包括我们公司的注册地址、总电脑台数、侵犯使用他们的OFFICE、windows server等信息,经执法队工作人员现场检查,均认定全部严重失实。而在微软不知道通过什么渠道所弄到的那份所谓的执法队检查纪录当中,虽然有我的签字,但检查当时我并没有在检查现场,仅仅是事后到文广新局办公室,文广新局的工作人员告诉我有这么一件事情,我认同了这个检查工作的存在,而且在检查纪录当中,只是提到其中有几台电脑存在windowsXP系统,而且提到了我们动感网络的规模。但绝不存在微软所认为的那样:检查了我们所有的1400多台电脑,都存在他们微软的盗版系统,试问执法队2、3个工作人员,怎么可能在1个小时以内检查了我们动感8家网吧,1400多台电脑的系统呢?对此,我们认为微软是断章取义,严重歪曲了我们文广新局工作人员的原意。如果检查真像微软所说那样,我们全部采用盗版系统的话,那么按照工作程序,执法人员应该对此有一个处罚决定,而事实上,从检查发生到现在,我们公司从来没有收到过任何的处罚决议,所以,微软所声称的所谓侵权行为本来就纯属子虚乌有。

微软说我们使用他们的盗版系统违规经营了几年,我不知道这个时间是怎么得来的,如果微软当真知道我们几年前开业的时候已经违规使用了他们的操作系统,为什么不在我们开业的时候就对我们采取行动?据我2、 3、

们所知,微软在2008年10月份的时候发了一个公告给中国所有的消费者,称将对盗版用户进行黑屏处理,由此可以证明微软其实完全有技术能力知道所有盗版用户的具体存在位置,并且可以对其实施黑屏等技术封杀手段,那么假设我们公司也跟微软在诉讼书中所说的那样,从我们网吧一开始营业就使用了他们微软的windows xp操作系统的话,那么为什么微软不在第一时间对我们公司的电脑进行黑屏处理,或者采取法律行动,为什么要等到2009年才开始采取行动呢?由此可以证明,第

一、我们并没有像微软所说的那样,从一开始就使用他们的盗版操作系统;第二、微软可能从一开始就误认我们使用了他们的盗版操作系统,但故意不采取行动,而是希望等我们使用这些操作系统营业几年,取得更多的营业利润之后,再采取法律行动,以索取更为高昂的赔偿费用,诉讼书当中微软提出的天价赔偿金额就是最好的证据。这种伎俩就像是一个毒贩子,故意先丢一些毒品在地上让小孩捡来吃,还故作看不见,等这个小孩吃上瘾之后,再来抓住他收钱。我希望在座各位,包括我们社会上所有有正义心的人都必须要认清楚微软的这种欲擒故纵的行为。

4、 在此,作为东莞市网吧协会的副会长,我必须要重申的就是,我可以坦

白地讲,我们东莞整个网吧行业目前的经营状况非常的不理想,自成立以来,特别是东莞实施经济转型政策以来,我市的外地劳工数量已经大幅减少,而这些群体本身就是我们东莞网吧行业的主要客户群,这些人员的大幅减少,导致东莞绝大部分的网吧都处于亏损状态,虽然我们整个网吧行业1056家网吧,一共解决了接近2万人的就业,每年上缴东莞市政府6000多万的牌照资源费,并为从网络上宣传我们东莞市政府各项政策方针,稳定外地劳务工的日常生活起到了不可或缺的作用,但是我们整个网吧从业者从来就没有获取过什么利润,现在几乎每个月都至少有1家以上的网吧关门歇业。而微软在诉讼书中口口声声说我们公司违规使用他的操作系统,盈利经营好几年,我不知道微软到底有何依据证明我们是在盈利?微软到底是否清楚我们东莞一个网吧一个月的经营费用是多少,收入又是多少?微软是不是又采取了类似窃取文广新局公文的那种卑鄙手段又从我们国家相关的部门窃取了什么秘密的数据呢?我们国家到底还要多少机密掌握在微软的手里?这个我相信只有微软公司自己清楚。

作为一个IT从业者,我需要说清楚一点就是,目前微软的操作系统、包括盗版的操作系统在市场上占据了很高的市场份额,远远领先于苹果、中科红旗linux等操作系统,究其原因,其实并不是windows的功能有多么的强大,而是因为微软免费的盗版操作系统从来都是满天飞,从windows3.0开始一直到现在的win7,几乎是每个版本推出来没过3天,甚至正版还没有正式推出来,5块钱一张的盗版光盘已经满大街都是,能够免费下载到这些免费版本的网址多如牛毛。在此,我们不禁要问,能开发出如此高深和庞大的操作系统并自称是全世界技术力量最强大的软件公司的微软公司,在自己产品如何防盗版这个问题上面就真的如此不堪一击?为什么就不能跟苹果公司一样,好好地保护一下自己的操作系统不被盗版呢?其实,这里面原因只有一个,就是微软从来就没有想过要去保护自己的操作系统,甚至纵容和支持其他人去盗版他的操5、

作系统。微软为什么要这样做?第一、通过免费,诱使所有本来买不起或者根本不想用微软产品的人习惯了使用微软的产品,这实质上就是通过低价倾销,排斥和打压我们国产的像中科红旗linux操作系统等竞争对手;第二、微软非常明白法律上哪怕是钱掉在没人看的大街上面,路人也不能捡了自己用,一但捡了就属于违法,所以,微软故意把自己的产品就像钱一样,不放在自己口袋里好好保管,反而肆意地满大街地洒,然后偷偷地躲在一边看,盯到谁捡了,就记录下来,日后一个一个去起诉,不但把钱要回来,还要人家把用这个钱所赚的那些钱也要赔给他。我不知道在座各位是否可以评一下理,禁不住诱惑捡钱的人固然应该接受批评,难道不好好看着自己的钱,反而故意去引诱别人去犯罪的人就值得我们大家去推崇吗?我们是不是应该鼓励一个聪明人故意去利用自己的小聪明去设计各种圈套去掠夺普通老百姓的财富呢?对于这个问题,我相信所有有正义感的人都会有清楚的认识。而正是因为微软通过这种卑鄙的手段诱使大部分的人都习惯了使用windows,从而迫使部分经营不善的网吧不得不因应客户的使用习惯而被逼使用windows,可以说即便有网吧愿意使用盗版windows,微软也是最主要的责任人,根据我国《反垄断法》的相关规定,禁止知识产权权利人滥用知识产权垄断市场,侵害其他厂商和社会公众的利益,微软正正就是滥用其知识产权垄断市场,损我们害网吧行业的利益,而现在微软反过来在全国到处威胁起诉网吧,这跟恶人先告状没有任何的区别,请大家明鉴。

6、 另外,在此,我还要说明一点就是,即使我们认为微软的行为在道德上

基本上属于卑鄙下流的那一类,我们东莞网吧行业的业主也从来没有无视法律的意思,在2009年4月-6月份之间,应微软华南销售代表陈斌的要求,我们共组织了全市的网吧业主代表与微软进行了3次公开的谈判,希望可以解决网吧购买微软操作系统的问题。但3次谈判均告破裂,主要的原因是微软根本就没有谈判的诚意,开出了一个歧视性980元/套的天价出来,即使给出了一个如果2009年7月31日前东莞网吧行业70%以上的电脑都参加购买的话可以享受到580元/套的优惠价格,以平均每家网吧200台电脑计算,一家网吧就需要11.6万,全市1056家网吧,共需要付给微软差不多1.2亿的版权费,等于我们东莞市政府2年的牌照资源费的总额,而市场上现在windows xp的公开零售价是300元/套,而给PC厂商预装在出厂电脑上面的,据我们所知不超过100元/套.对于给我们东莞网吧行业差不多20万台电脑为何给出一个580元/套这样一个歧视性的单价,在谈判中,微软给出的解释是因为网吧把他们的操作系统用于商业用途,我们网吧是用他们的操作系统去赚钱,所以要收贵一点。对于这个说法,我们觉得非常的可笑,假设一个学生和一个作家同时在电脑市场上买了一套微软的操作系统装在电脑上面,回去之后,学生只是用这台电脑完成了一些家庭作业,而作家却在一年之后用这台电脑完成了一本畅销书,难道这个时候微软就可以跑过来向这位作家要求分一部分的稿费走吗?再譬如,假如我是一个生产卫生纸的厂家,我是不是应该把自己同一种卫生纸,卖给一个普通人收2块钱,卖给一个五星级酒店就要收20块钱呢?同一款产品的定价,应该是以他的成本加上合理的利润空间来统一定价,最多就是对于批量订购的客户给予一定的折扣优惠,凭什么微软给我们东莞网吧行业就可以定出一

个比市场零售价还要高得多的价格呢?假设微软认为网吧盈利应该多付点钱给他,那么网吧亏损的那部分微软是不是也会过来承担亏损相应的份额呢?这完全就显示出微软从来就没有真正坦诚地跟我们谈判,而仅仅就是做做样子,反正你要不就现在接受我这个价格,否则过了2009年7月31日,我们就告你。果不其言,微软过了这个期限就马不停蹄地按他们之前的策略去走,这也是为什么今天我站在这个地方的原因,大家可以看到,这不是霸权又是什么?我可以毫不夸张地说,假设这1.2亿的版权费一下就摊到我们东莞网吧行业上面,至少4分之1,超过250家本来就亏损比较严重的网吧,将立即关门歇业,另外,从这个诉讼开始到现在,微软在东莞中院的法官面前一再强调希望通过协商来解决这个纠纷,而且认为通过合理的方式采购是最佳的解决办法,并且提供了2个代理商给我们去联系,而当我们跟他们的代理商神州数码和方正世纪取得联系以后,得到的答复确实产品的价格不但不能降,而且还要在原来580/套的基础上面,继续上浮到630元左右/套,这样算下来,我们东莞网吧行业要采购连1.2个亿都不够,我不知道这种所谓的解决问题的诚意到底在什么地方。

最后,我想跟法官、陪审团的各位先生/女士们强调一点,我们东莞市网吧行业的业主尊重法律,但反对霸权和掠夺;我们尊重知识,但反对某些自视聪明的人设计各种看起来合法但不道德的手段肆意侵犯我们普通老百姓的利益,我们渴望公平和正义,对于这一点,我们相信不但我们中国人,还有美国人,甚至全世界的人都会支持这一点,人都是平等的,智慧应该用于为人类创造新价值,而不是用在不道德的掠夺上面。

谢谢大家的聆听!

黄沛洪

2010.8.9

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