中国独立董事制度_范文大全

中国独立董事制度

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【优秀范文】中国独立董事制度

范文一:论中国独立董事制度之完善 投稿:许垙垚

摘要:随着经济的发展,独立董事的作用日渐突出。虽然我国已经引进了独立董事制度,《公司法》也有相关规定,但在公司治理中,独立董事的实际作用却差强人意。本文旨在对独立董事现状的一般性描述的基础上,对独立董事制度的完善提出一些建议。   关键词:独立董事;现状;完善建议   中图分类号:D922.291.91 D923.99 文献标识码:A 文章编号:2095-4379-(2015)01-0243-02   作者简介:李琳娟(1991-),女,汉族,河南理工大学万方科技学院本科在读。   一、我国独立董事概述   (一)我国独立董事产生   独立董事制度最早起源于20世纪30年代,1940年美国颁布的《投资公司法》是其产生的标志。其目的是为了解决董事会滥用权力和经理层内部控制公司等问题。我国上市公司治理中存在着两个突出的问题,一是“一股独大”,少数大股东控制了公司,就容易出现损害中小股东及其他利益相关者的利益。二是“内部人控制”。由于我国大多数上市公司是由国有企业改制后分离上市的,导致国有股主体缺位进而产生监督管理不效。在这种背景下2001年我国证监会将独立董事制度在上市公司中正式引进。   (二)独立董事的特征   第一,独立性。所谓“独立性”,是指独立董事必须在人格、经济利益、产生程序、行权等方面独立,不受控股股东和公司管理层的限制。这种独立性是独立董事存在的基础,也是与普通董事的根本区别。第二,专业性。根据《证券公司董事、监事和高级管理人员任职资格监管办法》第十条规定,取得独立董事任职资格,除应当具备本办法第八条(正直诚实,品行良好;熟悉证券法律、行政法规、规章以及其他规范性文件,具备履行职责所必需的经营管理能力。)规定的基本条件外,还应当具备以下条件:(一)从事证券、金融、法律、会计工作5年以上;(二)具有大学本科以上学历,并且具有学士以上学位;(三)有履行职责所必需的时间和精力。   二、我国独立董事的现状   (一)我国独立董事的立法现状   1993年青岛啤酒的独立董事是我国独立董事制度的开端。1997年中国证券监督管理委员会发布了《上市公司章程指引》,规定上市公司根据自由意思可以决定是否设立独立董事。1999年证监会和原国家经贸委联合颁布《关于进一步促进境外上市公司规范化运作和深化改革的意见》,强制性地要求所有的境外上市公司应该设立独立董事。2000年,我国两大证券交易所也明确要求上市公司应当设立独立董事并提出具体的比例要求。2001年,中国证监会颁布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》,明确要求我国上市公司应当建立独立董事制度并对独立董事的任职资格、产生方式和人数比例做出相应规定。2002年,中国证监会和国家经贸委联合颁布《上市公司治理规则》明确要求上市公司必须建立独立董事制度。修订后的《公司法》于2006年年初正式实施,其中第123条规定:“上市公司设立独立董事,具体办法由国务院规定。”这是我国首次从立法层面肯定了独立董事的法律地位。   (二)我国独立董事存在的问题   我国的公司治理中,由于监事会的作用并没有得到很好的发挥,故立法者期待独立董事制度可以监督且制衡公司管理层,保护中小股东利益。但在实际操作中,独立董事的行权却面临着很多问题。   首先,独立董事身份的独立性问题。大多数独立董事由董事会直接提名产生,而董事会又直接受控于公司的控股股东,这就影响了其独立性。从来源上看,上市公司聘用的独立董事,主要是学者、政府要员、企业家、律师以及会计师。在中国很多上市公司在聘请独立董事考虑他们的影响力和声望来宣传自己,以至于很多学者和专家同时任职于多家上市公司,沦为制度的“花瓶”。   其次,独立董事的管理问题。很多公司的独立董事由于所任职公司曾欺骗或阻挠无法知晓与内部董事同等的信息,在缺乏信息的情况下,独立董事既不能盲目附和也不能随意否决,只能弃权。而且,很多独立董事并不真正在公司办公,也不真正出席股东大会,独立董事的监督作用绝大多数都得不到实现。   最后,独立董事与公司的利益问题。按照《指导意见》独立董事只有“津贴”,缺乏对其有效的激励机制,独立董事难免其怠于监督。同时由于责任承担问题,独立董事可能出现对公司事务漠不关心的情况。然而,独立董事又有一定特殊权利,所以又存在以权谋私的可能。   三、我国独立董事的完善建议   (一)在独立董事的选任方面   在提名环节上,依《指导意见》规定提名权人包括:公司董事会、监事会、单独或合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东。但是这些提名权人都与公司有一定利益牵连,笔者以为可以建立提名委员会,由提名委员会行使提名权或者由证监会主导独立董事的选任。独立董事人选应包括各类技术专家学者、行业专家和职业经理人等,知识涵盖也应全面。   在选举环节上,依《指导意见》独立董事经股东大会选举决定。也就是说股东大会有独立董事的选举权。在选举上,可以借鉴我国立法确立的关联交易股东表决权回避制。这样,一方而增强了独立董事的独立性,另一方而也保证了控股股东的选举权。   在表决环节上,公司法上实行“一股一权”原则,这其实限制了表决的公平性。由于控股股东和中小股东地位的不平等,中小股东处于劣势地位,客观上就需要国家立法予以特殊保护和救济。   (二)在独立董事的责任方面   由于在独立董事和公司之间存在一个类似于服务合同的合同关系,所以,独立董事的责任应具有侵权责任和合同责任的双重性质。当独立董事违反忠实义务和注意义务给公司造成损害,该行为既违反了独立董事与公司之间的委任合同,又侵害了公司的财产权,故既存在违约责任又存在侵权责任。   从《指导意见》可以看出我国独立董事的民事责任承担形式是损害赔偿,那么推定其责任的归责原则是一般归责原则即过错责任。独立董事主观上存在过错,客观上违反法律、行政法规或者公司章程,结果致使公司、股东遭受损失,那么就要承担赔偿责任。但在具体操作和执法层面法律规定并不详细,期待《独立董事条例》能够早日颁布,从而使独立董事制度的运行有法可依,有章可循。   (三)独立董事的经济独立性方面   按照《指导意见》第七条规定:“上市公司应当给予独立董事适当的津贴,津贴标准由董事会制订预案,股东大会审议通过,并在公司年报中披露。”在此,笔者建议立法者们采取固定薪酬与其他激励手段相结合的方式,比如美国独立董事每年从上市公司领取固定金额的津贴,每参加一次董事会还会获得额外津贴;又或者将独立董事年薪的一部分,通常为四分之一自动存入延期支付户头,待其退体或者离任后才以公司普通股票的形式支付出去;再或者向独立董事支付本公司的股票期权。   (四)在完善配套措施方面   在英美法系国家,独立董事在发展阶段就设有各种各样的委员会,诸如薪酬委员会、审计委员会、提名委员会、战略委员会及财务委员会等等。目前,绝大多数上市公司都成立了审计委员会和薪酬委员会,但战略委员会、提名委员会、财务委员会等其他专门委员会的建设还有待加强。因此,立法者们可以考虑将《指导意见》和《上市公司治理准则》甚至在《公司法》中对设立专门委员会的规定从许可变为强制,在公司内设立由独立董事组成的专门委员会,列举委员会的建制。   我国民间可以成立行业自律组织,如独立董事协会,可以制定行业内的行为规范规范其行为,同时也可以保障其合法权益;也可以组织相关业务培训,提高其业务水平。此外还可建立独立董事资质鉴定机构,对独立董事的资质和工作业绩进行评价,为独立董事专业化运作提供全而的指导。   [ 参 考 文 献 ]   [1]申富平.独立董事制度保障性问题研究[M].北京:中国社会科学出版社,2011.   [2]李红棍.我国上市公司独立董事制度研究[M].北京:经济科学出版社,2011.   [3]郝臣.中国上市公司治理案例[M].北京:中国发展出版社,2009.   [4]陈九振.独立董事制度的理论与实践[M].北京:知识产权出版社,2010.   [5]王跃堂.独立董事制度的有效性:理论分析与实证检验[M].北京:中国财政经济出版社,2010.   [6]张鹏.独立董事制度与监事会制度并存的不足与完善[J].法制与社会,2009:273.

范文二:中国独立董事制度研究 投稿:崔蘳蘴

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0 年69    月  

第3 2 第 卷17 期 

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2 中 国独立 董 制 度事研 究 刘

摘 

 巍

:介绍 了 国独我立董 制度事产 背 生及 其运景现状 行,并 过对独通立董 制事实度施以 来存在问 的研题 究 ,中出 国提 

独 立

事董制 度完的善应从制度 面、层 公层面 以及市司环境场面共层 进行 ,同以 独使立事董度发挥制其真的效用。 正

 关键词: 独立事制董,度 治司理构 结,公 完 善 

图 分 类 中 :号  2   .T1 文4献标码 : 识 A

立董事是指 独除 执行董排 事 、关联 董事 、灰 董事后 色董的事 理 机制。有 于在公助 司内部形成有效 约的束 体 主 ,公为司董事会 会成员 ,也 独是于立公 的管 司层 理、 不存 与公 司在任有 何可 能严  供有利提于公 全 司健面发康展的客观 公正、的决策据 。依 

影响其重出独做判断立交易的关和系的 非全日制 工作的 事董… 。 

利于公 有 的专司 化业 运 。独作 董立事们 能利用其 业专   知

独立董事)制度首创于美 国 早,起源于 2纪 3最 0 0世年 代。但 ,是 和经验为公识 发司提供建展性 的建 设 议,  为事会董 的 策提决参供  真兴起并且构成正美英 司公理治式 的重 要特模则色 是在 2纪  考 ,0世 有于利 公司高决策水提 ,平 提高经 营效 。绩 7  年0[  代 。 3 有利 监督于束约 , 完善)法 治理结人构。通 过独立董 的事 

1 中国独 董 立制事度 的 入 引 

作 为 完善上市 公司治结构理 措的施之 一, 国我鉴欧美做借  法

立 ,

以 弱大化 股东 中和股东 小利在 益冲突 的中 盾。此矛 , 外可独

立 事在董督监C O 和高级管人理方员也有面重要的 作用。  

E.

引而入 独了董事制度 立中国。 证监会 于91 97 1年 月发2 布《了  上 2 我2国现 存 董事 制度仍存 在 许 困难和 多缺  陷 1 .市公 司章指引》 。程 其中第 12条将独立 董事设 置 “为 非强 1性  制22. 立董事 的地独没有位保障

 例 ”条 出指公:根据司需要 ,以 立 独设立 董 。事 后 ,9随 9 年, “ 可 1”9 我独立国董 的地事 没位保障体有在现以 几个方下 : ) 面1在法

 行《现公 司》 规法 定内容不的够善完 2。在规 的层 面章  )

3月2 9日, 国家经贸 、 中国委证监发会布 《于 一步促进进境外上 律 层上面 , 关仅有 以 少数规前 中章涉独立 及董事。3 独立董 事度制仅 在仅 )  市公 规司运范和作化深改革 的见意 》要求外 上市境公 都 应司步逐   , 上且而都大是将 指导《意见》 中的 容内照不搬 建立 全外健董事 和独部立 事董度 制2 。 年 10 月10 19日, 中国证  部 规 章中门以体得现 误, 并没,有 新容 的赋内 予 E 3。 j 监 会发 通出 知 要求,金管基公司理 (括 正包筹建在 中的 公) 必司须

 善治完结构理 实,施立独事制董度。过 经几个月的 酿 酝 ,中国  . 2. 立独董 事 的 独 性立 不 强 8  22月

监证发会 了《布于在 上市 公司建立 独 董事立度 制指的 导意见  关》 ,围

、酬 薪问题等做 规了 定 ,这志标 着国正式引进独立董事中度制。  

独立

是性立 独董事的本 质 要求, 独是 立事 董 的命生力所  

在 也国我由于以 下几面的原方致使 因独董事 不立独立   1:选聘 上的独不 性。立中 国市上公司 聘 独任 立董一事 般由  )

一全次 面 细、 地致 对 立独董事 的 职资任 格 名选、拔、 提 职权 范  在 保,证立独董独事性的立问是推行 题独立董事 制度关的键 但。

2  中 独 立董 国事制度 的运 行 现状

  21 立董事制度独能进一够完善步市上司的治理结公构  .

 从 20 中国年始开实施独董事立 制度 , 已今 经年四 了多 0。1迄  

董会事名 的提法 ,做实 上质的 立独 性且 姑不论 , 其至没 少有保 证形

上 式独的立 【  。 

前, 有 国 我97 %以上 上 市的公司 都 请 了独立 聘事董。立独 董

事 挥发的 积极用作现体以在下个几方面: 1 有 于利现实 公司有权所 经和营 的权离 分 ,) 完公 司善人法治 

雇 关系难保佣立董事独独地立 。 位 ) 

3 从中 及 外国国实的来看践, ) 独立董事的独 立 性是只理论上

的, 实践 中 不真并独立 正。  

工现

带来 许场多安不 隐患全 。此必 须规为范 场 工作现人员 的  

之总 ,搞好安 全文 明施 工 一个是 施企工 至 关重业要 的工作 , 

,: 如工着服 作、 带胸卡佩。正确 戴全安帽 工、作鞋 , 特穿殊 工种 是 业企自身 发 的展需 要,也 参 与市是场 竞争 的 要重条件之一 , 相  全安明文工水施 平高低是的业企 能赢否 带好  自各防护用的具 ,高 处作业系好 安 全等带 以,便保 工护作  人 在今后 的企业竞争 中,

信员 行的为 安 全 。  

得市 的关键所在 场。  

结 语 

n v cl zd cnsrc i n a a  ye po c n ii   u lng ee ti  or  i iei  ot to  u n sd f t r  dut on b i di  l crc p we  

U HNGA   x e n  Zh - nig

bAta tt i uta e  e i or ac f a e dac v le o  s rcin n dio ute h     a ue  o c iz d c n t inc a s f dt r  —sr c :  lI srts t l h p mtn o   e  fn  iiz d cn tu t .  ar d ctse me s rst d i  l e s t  r  e p oy   si o onv i o oun a dcin i  u l ig ee it wp  rem  n e ee t p a nnu  tb n i  clrc orfo a td n  n i l,i lmeg ot  i i z   t n ic sns ,s e u n c t incm a ean , ad on  dc mpe n fcv elc s r t y  m td i u oo   i rst   n g m t ne   t uo ooc p mt nt o  iiz d n t cc in,hwc  a   e t i    udn   i i c n te  nu c en tci qna i. ei i fc vle   s r t o iou oi h shac ra gn i sig a f  coe r   s tr   ul y  g n is ou o t

e K  r sii z  n ctnia ft r dc n,ci t cnnii t un,c n i tin s ecyw do: cl ev scr t , esp o y utid ou ooo s r t  n t i u s to oos r  ti  u ot

稿 日收 :期060 — 2 0  321

 者作 简介 刘

:爽 (9 4 ,

, 1 一7女)经 师 济,中铁九 局集团公司人力 源资部 辽, 宁沈阳

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  巍(王 9 2,, 1 8.女) 辽宁程技工大学企术业 理专业管硕研究士 生 ,宁辽 新 1阜3 0   20

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L 西  建

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所持股的多少来份决定投权票的 大。此外 小,还 可以过 公通招 

2开2. 立董事职独责 不确 明 .3

独董事立在公司 使 职行权充 的法分律保证 ,事董会不 得 随 中国证监会在《 导 见意》

指 只中授 了予立独董 事一些特 别职   聘, 5这几。 权 , 没有 确 独立明董事 的具体职 。即使 在这些独责 董事享立有 便 聘独解立董等事 式形 确来保独 董 事选拔立的公 性正 并 

只在 不有的实践 中才断 能 权的 利,中 关联除交易 外 ,他其五项职都责有没明 确在什么 情 况下 种方法 竟究谁适更合选择于独董立事, 到得检。验  行使如和何使行, 此因能从不本上起到根约束大股东 力的权用作。  

22.独 立董 事的息信得不到权 障 保. 4

2保

证独立 事董信的息。权先首, ) 上 公市司 有应地效利 现用

 立基建于 内部管 理 的信 息系 。其 统次, 保证司 独  公独立 事因董为其份身 的 独立 性工作和上 的非 行执性 难 以 而 信息技 术 代 ,  搜索到决与策有关 的公 司内信部息。 为因 企业的信 息主要掌 握 立 董享事与有他董其同等事的知 情权。在管理人员

手的中 ,独立 董事 管理与 层之 间存在严 重的信息 不  3对立有效建的激 励束约 机 制。一 方应 建面 一立个 有 的效  )基以此来 激 独立董励事 。一另 方面 , 建 立 。称目 , 在前我 国于以下几点由原 因使独董立 的信事权息 不得到 于精 神因素 声的誉 机制, 有 效 基 的于物 因质 的素贴 津委员会与议会费制度 同时建立,起一  保障  

:对其

行为提  1独立 事董获取 息信 的能 较力 差。我国独 立 事董来源 要主  完备套的 督体 监系对独 董事 立工作的绩成进行 评 ,定 )供一个部约 外。束  集 在大中 ,学 有践实经 的不验 。   多 独立董事2获取息的动力不足信 )   3。独 立董的工事作时得不间到证保 )。

2  2 .独立事的董激励约束机制不与健 全 .5

3 3 市场 环境 层  面.

培1和育立独建董事立 才人场市。首 , 明先确独立 董 事 的 要)任职 资格 。此 , 外还应强独立加事董的 职业培 。训在继续 展 独 

力使独 立努事培训董长 对 于立董事独 国一,般实行 定固酬报 主为的薪酬形式。 独  立事董任资职培训 格即岗 前培训 的同 ,时 期我化、 固定 化, 标目是要 提高独 董立 事 履的职 意 识 和履职 力能。 立 事董薪酬的水一般平低公司董于会事成员薪 水平 , 但高 酬公于

   司中 级或部分高级管人员的薪理酬平 水。 外此, 在发达 国家声 誉 而 从 推 独进 董 事 的职 立 化 进 业 。程 2设 独立立 事董的自 律组 织。这 样既 可以满 足场 对市立独 ) ( e uai R ) tpt n 机制 的好良 行也是保 障运独 立董事的 动来力源 而。  o

我在国

,独立事声誉董的励激制运行机得不并理想 。 

董事需求的, 又可以 强 对加独立董事 行 为约的 束, 提供必 的要  

培并训 和育教 例。 如可立设独 立董事协 会 、独 立事促进 会董、 独 立

 3

完善 中独 国董立 制 度的若事 建 干 议3

1 度 层 面  . 

董制 事务事 等所, 其为加 行规以范。此 外 ,对这 些自律性组织 还 

可起宣以传、 推独立广董事度 制 、培训立 董事独的用 , 作利有于立 独1从 律层 面看 , 在法 在正 修订 的《 司法 》 《)应 公 、 证 法券》 增中 董 事体整质的提高素 ,利于 立董独事真正发挥 立独判 和监断  督有 加有独关董 立制事度 的内容 , 使 立独 董 制事 纳度入 法律 调 范整

 理管能职。  

;律自准则性面层上看 , 以 通修过改上 市公 司准则 制和  从定 可

司治理公方面 准的则 和 指 引,增加行 业 律性自和 指 性 ;导 公从  司

4 语结

 过通上分析 可以知 ,中 国的立独 董制 度 已经事 基 形本 ,成但

 看

, 司结合应实际独立对董运事作 做出具体 规。只有定述三  公 上个方面制健度全 、 立独董事用作发的才有挥实的坚度基制础 。   2立建独 董立事 绩评估 效机制。建 中国证监议 委 制一定  ) 个独董事立 绩的评 效价指体标 系。然当, 广义上还 意需加独立 强更 董事

个人 誉 系统声的 设 建  

际运行 实仍存在中立独 事 的董地位 有没保 障 、独 立不 性 、 强责职 不 确 、 信明息权得 不到 保、障 与 励约机 束不制健全 等方 面问的  激题。要解决以

问上 题, 不仅要公 司 自身求行进完善 , 要 制求 、度 还  

场环等境关相层的配面完善套。 伟  、外国独 立 董事 研究 [ ] 世界 经济 , J、  

 

建立3立 独事董责任 保 及风险 险规 避机 。制 我 在国 前目应 参 考 文 献 : ) ][少敏 , 沧澜, 1邵吴 林 当建 相立 应保 的机险作制为防护措 ,施以 调动独此 董立事积极的

 

性。外此 ,独 董立事为个人 作 其承担,能力 限有,以应 立建相应  所的 险规风机避制 ,转 一部嫁独分董立事能可承的担险风。  

3.公 司 层面  21完善独立 事董 的选择 与任用 机 。在制 立董独事的 选拔问  ) 题上 不对能大股东 行的为 之任之 , 听要变 大股改发 东施 号的令 

局2

( )06 8 — 3 4 077 、: 

[] 2培元业 管理企 询有 限公咨司 、 司治 理构结 之独立 董事制   度 的 引公源 [] 今日工程械 ,0 机 53 2: 5 J、 、 2 0 ()5 3  [— ] 勤 、立董事 制 实施 中的问题

度与对策 [] 证 券场市 导 3 独刘J

、 报0 3,1 )5 — 5 20 ( 23:5 . 

面, 从

任上命断大切东与股立董事 独关系的。 前目国 内者学对完

善 独董事的选拔 立机制有以下 种建几 议:一 , 其 股 东大或 在公 排 股权司三位 的前股在独立东事董的提 名 、 投票 举选程过中采取 回  避的则。原其 二 , 董事会中 采取一 人一制票, 在 而 不根 是据股东

 []

4 祝 孔海 、国市公 上司独 立事董 度制 公 与治司 理关系 题问   分我 析[ 企]业济经 , 50 2 : 78— J. . 2 ( )01 91 2

 ][ 芳, 5 娄原 旗 .红独立董 制事度: 西方的 究和研中 的 实国践 问

题 [ 改革],0 2 :35 2 ..J2 0 () 59—  

e R er ho   n e pe  ie t r si iui n  Cn nha s a c   inde d ntdnr c  nott to i   i  

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范文三:反思中国独立董事制度 投稿:陈譸譹

中国的独立董事制度已施行4年之久,然而“独董”的作用和意义究竟在哪里,对于普通公民,哪怕是一家一当扔在股市里的股民们似乎也是知之甚少,甚至是云里雾里。前些日子,某律师发起的针对科龙电器的“独立运动”被称为意义深远的挑战,今天在“大讲堂”里讨论这样的话题,也希望对公司治理结构的完善有一定的推动意义。   本期另一话题“话说考试”,是对现行各类考试制度的反思。      独立董事遭遇制度缺失尴尬      前些日子,风传严义明律师针对格林柯尔旗下的科龙电器发起了不小的攻势。我对他的勇气和魄力深表敬意。   有报道说:严义明还倡议发起独立董事的“独立运动”,并就“罢免科龙电器3名独立董事及顾雏军等3名非独立董事”进行投票权的征集,同时自荐担任科龙电器的独立董事。我个人认为,严律师的这一行为能在多大程度上见成效,难以预料。在现行的制度环境不变的情况下,即便严律师进入了董事会又能如何?   我本人对我国上市公司独立董事制度执行以及独立董事履职的情况和前景一向表示乐观。在现行的制度环境下,我国的独立董事制度以及独立董事已经发挥了重要的作用,但并不是说不存在问题,有的问题甚至很严重。极少数独立董事不独立、不知情、不发言,即像人们所说的“花瓶董事”。存在这样的“花瓶董事”客观上有其必然。一是上市公司股权结构不合理,二是独立董事产生机制有问题,三是独立董事行使权力缺乏必要的法律制度保障,四是独立董事的职、权、利还不对称等。如果这些涉及制度环境问题不解决,再多的严律师站出来,也未必能够达到预期的目的。   前述第一个问题是最难解决的。这需要时间。前述后三个问题都是法律的问题,需要通过立法来解决。好在《公司法》修改稿已经明确,要增加关于独立董事的条款。但要最终落实,仍要对下述几个问题形成共识:   1、监事会与独立董事并存的问题。制度并存是没有问题的。独立董事是从董事会内部加强制约。在中国,独立董事至少可以发挥两个方面的作用。一是在董事会决策方面,独立董事的个人学识和经验可以为董事会提供更加充分的依据、更为开阔的思路,提供一些内部董事人员无法估计和考虑到的建设性意见。二是独立董事因为“独立”,与公司关系人无利害冲突,可以站在法律及公正的立场上,评价是非,有效制约和监督公司的内部董事及大股东的不当行为。作为监事会主要从董事会外部进行监督。在监督功能上进行比较,独立董事重点进行“妥当性监督”,监事重点进行“合法性监督”。   2、独立董事的产生机制。这是首先需要明确的。目前,不少上市公司的独立董事会随着控股股东的变化、或者管理层的变动而变更。新的掌权者往往不用原来经营层聘用的独立董事,有些独立董事的任职期限尚未到已经被新的管理层解聘。这在很大程度上反映出独立董事的独立性问题。实际上,独立董事不是跟随某个人或某个股东的,不管上市公司股东怎么换,独立董事在任职期间是不能更换的。这种产生机制是值得研究并应该尽快完善的。   3、独立董事的职权利的设计问题。法律要对独立董事的权利、义务、责任做出比较全面的规定。权利、义务和责任要平衡,要相适应。现在,独立董事的待遇很不平衡;社会对独立董事寄予很大的希望,把很多责任都附加给独立董事,但作为独立董事享有的权利和应有的待遇也应该明确。   4、独立董事应该有自己的团体组织。要建立独立董事协会,让独董可以经常交流意见、有机会接触新的文件精神,共同探讨一些问题,甚至于在独立董事受到不公正待遇时,这个协会能够发出声音,为独董说话,引导正确的舆论方向。这个组织的存在可以提高独董的业务素质,这是独立董事制度向深层次发展必不可少的环节。      独立董事制度溯源      独立董事起源于美国,是一项旨在解决现代公司内部代理成本的公司治理机制。典型的美国企业是股权高度分散的有限责任公司,这种现代公司制度最显著的特征在于所有权与经营权的分离。公司的经营活动由职业经理人负责,但由于信息不对称的存在,股东往往不能准确了解职业经理人的所作所为,所有权和经营权的分离造成了实际控制权的转移,公司实际上由职业经理人控制。   职业经理人应该是为公司利益、也就是股东利益服务的,他们的决策应该以公司利益最大化为目标。但在现实中,职业经理人往往以自身利益最大化为目标,造成了管理者和股东利益的冲突。典型的管理层自利行为有过分追求企业规模的扩大而投资于一些无利可图的项目;寻求过高的个人待遇和享受;保证自己职位的稳定性等等。在一些极端的案例中,经理层甚至通过关联交易把资源转移到自己的公司中。这些行为都会损害股东的利益。但是众多分散的小股东既没有能力、也没有积极性来直接监督经理层的活动。   从理论上讲,股东的权利在于选举董事会,而董事会应该对股东负责,监督、指导企业的重大决策。但是在股权分散的企业中,经理层往往实际控制了董事会,即董事会成员就是公司高管,或者与他们的利益相关。在这种情况下,董事会很难代表股东的利益。因此,美国最初的独立董事实际是独立于经理层的董事,也被称为外部董事,或非执行董事。其主要职能是监督经理层,使得他们不能通过损害股东利益而为自己牟利。由于股东要付给独立董事报酬,独立董事制度可以看作股东对管理者有成本的监视。   公司治理中另一类重要的利益冲突是控股股东和小股东的利益冲突。从世界范围看,股权高度分散的所有权结构只是较多地存在于英美国家,更为普遍的形式是股权高度集中、大股东控股的形态,如欧洲大陆国家,东南亚国家等等。大股东通过投票权控制了董事会,同时往往直接参与公司的经营决策。在有控股股东存在的企业中,控股股东一般会尽可能地利用控制权使自身利益最大化。在很多情况下,这种行为会损害小股东利益。在这些企业引入独立董事制度,其涵义就是独立于大股东的董事,其职责就在于监督大股东使之不侵害小股东的利益。   现代公司治理理论认为,以上两种情况的本质都是――实际约束控制公司的内部人(或是经理层,或是大股东)为了自身的私利而损害小股东的利益,因为小股东并没有足够的能力和信息来保护自身利益。独立董事制度的实质就在于引入与公司内部控制者无利益关系的董事会成员来监督公司内部人。从广义上说,独立董事实际是外部投资聘请来监视内部人行为的。      打响“独立运动”第一枪      格林柯尔受到质疑和其独立董事是否尽责的疑问凸显了严义明“独立董事的独立运动”的深刻历史背景及含义:即独立董事制度在中国实践中过去是存在严重问题的。对独立董事的各种戏称,如,人情董事、花瓶董事、荣誉董事、糊涂董事、傀儡董事、橡皮图章董事等,也表明大多独立董事并不能对公司起到监督作用。   中国资本市场由于股权分置、一股独大、控股股东行为不规范等等而导致上市公司存在大量违法违规行为,并没有因为独立董事制度的建立而得到有效的遏制,甚至一些正直的独立董事还遭遇解聘的境地。存在上述问题的原因何在呢?   首先,按照《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中规定,“上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东可以提出独立董事候选人,并经股东大会选举决定”,由于我国上市公司股权分置、一股独大,就导致大股东事实上始终绝对控制了董事会,左右着独立董事的提名和任命。在这种情况下,独立董事由大股东“聘用”,而在理论上,其服务对象却是中小投资者,这样就出现了让独立董事左右为难的角色冲突。一方面拿着大股东“聘用费”――独立董事的薪水(有高有低),一方面又必须站在中小股东立场上,往往得发表貌似公正,甚至与大股东不同的、对立的意见。这样独立董事在行使其权利时,很难保持相对于大股东和管理层的独立性。   其次,有关独立董事制度的法律、法规并不完善。在我国《公司法》中,并未对上市公司独立董事作出规定,从而,独立董事并不具有法定的民事责任。在《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中要求上市公司董事会成员中应当至少包括三分之一独立董事。但总体来看,在法律法规上,对独立董事责任和权利的规定仍然不够完善,实施操作性也不强,造成独立董事难以发挥应有作用。   再者,监事会与独立董事制度职能上存在的不协调。我国《公司法》是沿袭大陆法系的传统,在公司设立监事会赋予其监督公司财务和经理、董事人员的职能,形成董事会、监事会的“二元制”治理模式。在此基础上,又引入英美国家的独立董事制度,在《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》、《中国上市公司治理准则》中也赋予独立董事及主要由独立董事组成的审计委员会监督职责。结果是监督机构重复设置、监管效率下降。   最后,独立董事缺乏激励约束机制。由于独立董事聘用上没有形成一个市场,从而没有相应的竞争、选拔、定价机制,几乎不存在对其努力程度的激励;而且,独立董事也没有民事责任,这使得独立董事“干好干坏一个样”,也就难以起到监督作用。   严义明律师发起的这场独立董事的“独立”运动,就是希望组织中小投资者,聚沙成塔,通过行使股东自益权和共益权的行为使独立董事能够真正独立,来维护投资者自身利益。   开展独立董事的独立运动,科龙只是一个突破口,是一个开始。不论这次活动成功与否,其本身对于完善上市公司治理结构和股东诉讼制度都具有重要启发意义,无疑会在中国证券市场制度建设的完善上留下浓浓的一笔。

范文四:中国独立董事制度的困境 投稿:郝陘陙

【摘要】对独立董事制度的实证研究发现,其在提高治理绩效和经营绩效方面作用有限,并面临很大的执行难度,造成了较高的交易成本。问题根源在于独立制度的目的和基础与中国国情不符,并受到很多现实中的制约。因此,独立董事制度的自然演进,才是其发展的合适方法。   【关键词】公司法 独立董事 股权结构      独立董事制度发源于美国,也被称为外部董事。中国首次引入独立董事是在1993年。当时青岛啤酒在香港发行H股,为适应香港联交所的要求,设置了独立董事。此后在境外发行股票的上市公司设立独立董事成为惯例。理论上,独立董事独立于管理层,他们不但能为公司战略和经营决策贡献专业知识、关键资源,更重要的是他们可以不受管理层和内部人控制,发挥监督纠核的作用,为股东利益服务。所以,独立董事的存在应该能提升企业的绩效。然而,实证研究表明,独立董事的存在对中国上市公司的绩效和治理质量的影响是很复杂的,既有一定的提升,也存在严重的“花瓶董事”现象①。   我国关于独立董事制度的现行法律法规   我国《公司法》第一百二十三条规定,“上市公司设立独立董事,具体办法由国务院规定。”这样,独立董事在上市公司中的地位得到法律确认,但独立董事制度实施的细则则由国务院制定,不过,至今也没有正式发布。目前,独立董事制度的主要实施细则,是依据证监会发布的一系列文件。   2001年证监会《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(以下简称《意见》)是目前上市公司实施独立董事制度的主要规则。这个规定要求上市公司必须实行独立董事制度,且制定了上市公司引入独立董事制度的时间表,规定“2003年6月30日前,上市公司董事会中至少应该包括1/3以上独立董事”。因此,今天中国上市公司董事会中都已经至少有1/3的独立董事席位。《意见》对独立董事独立性的要求是:与公司高管和占股权1%以上的股东没有亲属关系,本身也不是公司的职员或占股权1%以上的股东,并且与公司没有业务关系。独立董事必须具有五年以上法律或经济工作经验。独立董事负有勤勉义务和诚信义务,对全体股东负责。《意见》还规定了独立董事的提名和聘任方法,独立董事可由董事会、监事会或占有1%以上股权的股东提名,并由股东大会表决通过;可连选连任,但连任时间不超过六年。公司至少要有一名会计方面的独董。此外,国务院对股份制银行,证监会对境外上市公司、银行等特殊企业的独立董事制度还有另行规定。   中国的独立董事制度借鉴了美国、英国等国家的经验。其设计具有一定的合理性,考虑了独立董事的独立地位、权利和义务等。但是,独立董事的薪酬、责任、保险方面缺乏实质性的规定,对于公司不合作的惩罚和救济,公司法和《意见》都没有足够的规定。更关键的是,对独立董事提名的规定,使得独立董事的来历面临“不正”。法律法规创设本身的缺陷加上实际中公司治理机制的问题,使得独立董事制度陷入了困境。   独立董事困境的经验证据   现有研究主要集中在独立董事制度对企业绩效的影响和独立董事制度运行本身的绩效这两方面。独立董事制度本身的具体特征包括独立董事在董事会占据的席位比重,独立董事的年龄和背景,独立董事是否拥有公司股权,独立董事获得的薪酬数量和有无保险等等。独立董事的行为主要包括独立董事出席董事会的频率,是否缺席,发表的意见特别是保留意见,独立董事履职的时间等。   独立董事对公司绩效影响,也存在不同的实证结果。王跃堂等认为,独立董事在董事会中所占比例与企业经营业绩之间存在显著的正相关关系。②但是,也有很多学者质疑这种观点。一些学者认为,单独考虑独立董事占董事会席位比例是没有意义的,必须考察独立董事的具体特征。高雷等研究发现,年龄对公司业绩的影响受独董其他特征的影响,如果独董年龄大而独董占董事会比例高则公司业绩较差,提高独董薪酬对提升公司业绩有显著影响。③魏刚等研究发现,教育背景对公司绩效没有显著影响,但政府和银行背景的独立董事对公司绩效有显著正相关,此外董事兼任太多对公司绩效有负相关。④这些研究证实了独立董事的资源和关系网络假设,同时也说明了董事专职的重要性。   那么,独立董事制度究竟发挥了怎样的作用呢?唐跃军等研究发现,独立董事会议次数越多,公司就越有可能采用累积投票制,公司设立审计委员会也有利于公司采用累积投票制和网络投票。⑤可以说,独立董事制度发挥了一些保护中小股东的作用,但是还非常有限。独立董事对财务报告的保证方面,受他本身的独立性、尽职意愿和尽职能力的影响。独立董事实际面临的法律责任较小、独立性较差时,独立董事就不能保证财务报告的有效性。   大量的经验研究表明,独立董事制度面临困境。一方面,独立董事制度确实能在一定程度上发挥作用。然而这些作用有的很不稳定、存在争议;另一方面,独立董事对公司业绩的提升,主要是在于其资源和关系方面,独立董事的履职行为,面临着信息与时间不足的问题,实际上只不过是走走形式而已。实证研究甚至发现,公司聘请独立董事,看重的根本就不是独立董事的监督维权能力,而是他的知识、背景和资源,聘请独立董事的行为本身实际上取悦监管者的被动合规。⑥   独立董事困境的成因和独立董事制度的立法意义   独立董事之所以处于作用有限的困境,其根本原因在于,独立董事制度设计和立法的目的与独董制度本身的作用,是背道而驰的。独立董事制度最初是美国企业在实践中形成的,经由美国立法确认。这个制度设立的目标是代表股东的利益,监督管理层。独立董事来自外部,与内部董事相对,他们没有管理层和内部董事那样的特殊利益,所以能为股东权利服务。而中国引入独立董事制度的主要目的,除了监督管理层,最主要的目的就是监督大股东,是希望通过独立董事制度,维护中小股东权益,制约一股独大。然而,这是与独立董事制度本身可以发挥的作用完全相悖的。按照公司法和《意见》,上市公司必须设立独董,而独董的提名是由董事会、监事会或1%以上股权的股东做出的,并由股东大会表决通过。所以独立董事必然是由大股东选聘的或在任董事选聘的,这决定了他不可能去监督选聘自己的人。目的的混淆,是导致现在独立董事制度困境的根源。   事实上,即使独立董事决心履行职责,他也没有条件和能力。独立董事要履行职务必须有信息和时间。现行《意见》和公司法都规定公司应当向独立董事提供各种公司材料。然而如果不提供,却没有相应的救济。独立董事的保留意见必须披露,披露了却也不能改变什么。独立董事发表意见,需要承担决策失误的风险。一旦风险发生,独立董事难以承担相应的责任。现实风险过小和薪酬过低的事实,使得独立董事完全没有激励去表明异议。此外,独立董事设立还与现有的监事会制度发生冲突。   那么,独立董事制度的立法,有没有意义呢?独立董事制度的建立,确实使中国在建立现代公司制度上迈出了一步,实证分析也表明,公司和投资者都可能从中获得一定的好处。但是,聘任独立董事,除了要花费公司的资金(这些开销最后都会由消费者和投资者承担),也消耗了独立董事的时间,付出了一定的机会成本。   独立董事制度在美国形成,有其深刻的历史背景。主要原因就是美国高度分散的股权结构和严重的管理层控制。而中国恰恰是高度集中的股权结构,在国企面临管理层控制和侵占中小股东权益的问题,而民企更多的是存在大股东与管理层合一,侵夺中小股东的问题。中国未来的股权结构会逐渐走向分散,但至少在可预期的时间内,难以形成美国式的高度分散股权结构。可能最终的形态仍然是具有一定集中性的股权结构。独立董事制度本身就是不适当的。所以,独立董事制度增加了交易成本,却并没有带来多少收益。   因此,笔者认为,独立董事制度,最好还是从公司法中剔除。如果不修改法律,那么独董的选聘机制也可以修改。可以考虑采用上交所建立独立董事库,随机抽取适合的独立董事,指派任职的方法。这样可以杜绝大股东的操纵,使其真正具有一定的独立性。同时要求公司建立一定的独立董事履职基金,并建立对独立董事的信息传达机制。证监会对独立董事意见要求严格记录,严格披露,随时抽查。这些政策的配套使用,或许能促进独立董事真正发挥独立作用,从而提高公司治理和经营绩效。总之,独立董事制度的自然演进,才是独立董事制度发展的合适方法。公司治理的完善,终究需要资本结构和资本市场整体的配套改进。(作者单位分别为:广西经济管理干部学院;南开大学)      注释   ①⑤唐跃军,徐飞:“独立董事保护了中小股东权益了吗?――基于中国上市公司投票机制的研究”,《经济管理》,2007年第7期。   ②王跃堂,涂建明:“上市公司审计委员会治理有效性的实证研究――来自沪深两市的经验证据”,《管理世界》,2006年第11期。   ③高雷,罗洋,张杰:“独立董事制度特征与公司绩效――基于中国上市公司的实证研究”,《经济与管理研究》,2007年第3期。   ④魏刚,肖泽忠等:“独立董事背景与公司经营绩效”,《经济研究》,2007年第3期。   ⑥朱茶芬:“会计管制与盈余质量关系的实证研究”,《财贸经济》,2006年第5期。

范文五:我国独立董事制度之上市公司的独立董事是“花瓶”董事 投稿:梁殁殂

我国独立董事制度之上市公司的独立董事是“花瓶”董事 独立董事最早产生于英美。英美的公司没有监事会,独立董事的产生是为了监督董事会、保护中小股东的利益。德、日公司均有监事会,不同的是,德国公司的董事会向监事会负责,监事会向股东大会负责;日本公司的董事会、监事会是平行机构,各自向股东大会负责。我国的公司治理和日本公司有些类似,但是,我国绝大部分上市公司是由国企改制而成,大股东间接控制公司严重。独立董事往往处于 “花瓶”董事、“荣誉”董事的尴尬地位,在公司治理中难以发挥有效的作用。大股东间接控制公司现象,不仅导致公司经营者游离于广大中小股东的监督之外,而且导致公司经营者及大股东肆无忌惮地蚕食上市公司,更为严重的是,使看上去行之有效的公司治理成为花架子,企业成为董事长或总经理的“一言堂”,用于控制企业经营风险的集体决策程序被束之高阁。

报网易财经《首份中国独立董事生存报告》,33.3%的独立董事表示,在董事会表决时从未投过弃权票或反对票;35%的独立董事表示,从未发表过与上市公司大股东或高管有分歧的独立意见;15%的独立董事表示,所在上市公司存在拒绝、阻碍、隐瞒或者干预自己行权行为的情况;35%的独立董事表示,并没有能享有与其他董事同等的知情权,不能获取足够支持自己发表独立意见、做出独立判断的信息。这说明我国独立董事制度权力配置上存在设计缺陷:独立董事在积极履行职责,但无力改变上市公司的经营决策。使得独立董事制度运行以来收效甚微,并没有达到制度设计的预期目的。

范文六:建立中国特色的独立董事制度 投稿:谢鬪鬫

作者:卢春泉吴学军

上海证券报 2002年05期

  公司治理结构是否健全很大程度上取决于董事会是否具有独立地位、是否能真正代表全体股东利益。建立有效的治理机制是我国证券市场目前的一个主要任务。为此,学术界、实务界进行了很多探讨,独立董事制度在企业治理结构中的地位得到了一致认同,早在1997年证监会发布的《上市公司章程指引》中,就规定了“上市公司可以根据需要设立独立董事”。去年底,上交所推出的《上市公司治理指引》、深交所制定的《创业板上市规则》都明确提出上市公司应至少聘请两名独立董事。但在实践操作中由于独立董事运作机制缺乏相关法律法规的规范与支持,独立董事多数起不到应有的作用。在这里,我就独立董事制度的建立提一些个人看法,供大家参考。

  一、独立董事制度与企业治理结构

  (一)企业的社会性是独立董事产生的基础

  随着现代社会的进步,社会分工不断细化,企业的私人色彩日益减淡,特别是股份公司的出现使企业的社会性得到很大发展,即使是一个小企业也关系到公众和社会的利益。在这种背景下,美国学者谢尔顿于1924年首先提出了“公司社会责任”的概念,要求公司不能仅以最大限度地为股东营利或赚钱作为惟一的存在目的,而应当同时增进公司自身利益之外的其它所有社会利益。二十世纪中叶,随着西方国家资本市场的日益发达,上市公司数量增多,企业的社会性得到了广泛的重视;证券市场的发展和股权高度分散化格局的出现,使上市公司成为具有普遍意义的公众公司,大量的中小投资者由于股权分散、加上信息的非对称性,使他们对公司决策缺乏影响力,对公司经营不能有效监督,处于十分无奈的地位。在这种情况下,如何防止大股东利用对公司的控制地位谋取不正当利益、甚或损害其它投资者的利益和社会利益,保证董事会的公正、独立的问题就提了出来。

  独立董事二十世纪四十年代源起美国,鉴于当时公司董事会更多地被控股股东操纵,董事会一定程度上丧失了监督经营者的职权,美国提出了在董事会中引入外部董事,建立有效的公司治理结构,防止公司被内部人控制。这个时期,外部董事或非执行董事还不是我们现在所谓的真正意义上的独立董事。真正的独立董事制度是20世纪60年代后逐渐形成的,并于八十年代以后在美英法等国盛行开来。80年代,国际上几家引人注目的大型公司相继倒闭,基于此,伦敦几家著名的从事审计和管理规范的研究机构在对这些公司进行了深入分析后于1992年提交了一份报告,即著名的“凯得伯瑞(Cadbury)报告”,明确提出在公司的治理结构中董事长和总经理应由二人分任,董事会应广泛吸收非执行董事,“董事会中应有足够多的有能力的非执行董事,以保证他们的意见能在董事会的决策中受到充分的重视。”根据国际经合组织(OECD)1999年的调查显示,上市公司中独立董事占董事会人数的比例,美国为62%,英国为34%。独立董事的监督与平衡已被西方企业确立为一个良好的法人管理模式的基本原则。

  (二)独立董事制度在企业治理结构中的作用

  实证研究表明,“独立董事与较高的公司价值相关,具有积极的和独立董事的公司比那些具有被动的非独立董事的公司运行得更好,国际机构投资者将日益需要公司的董事会中包含越来越多的独立非执行董事”(世界银行1999报告)。独立董事在企业中的根本作用是保证董事会的独立性,公司董事会及董事是所有股东的受托人,应当对股东整体负责,而非对单独的一个或一类股东负有受托义务,为此,董事会必须成功地处理好与其它利益相关者之间的关系,这些利益相关者包括雇员、客户、供应商、债权人以及公司所处社区。为保证董事会的独立性,目前世界各国独立董事在董事会中的比例越来越高,职责越来越明晰。独立董事的任职条件决定了独立董事实际上是商业、法律和财务等方面的专家。在董事会中,独立董事除履行董事的一般职责之外,还应确保董事会的决定保证了所有股东的利益,而非某一特定部分或团体的利益。为使独立董事在董事会中发挥作用,在国外,尤其是英美国家,纷纷在董事会设立由独立董事领导的委员会,国外上市公司三个关键的委员会——审计委员会、提名委员会和薪酬委员会大多由独立的外部董事担任。

  在实践中,独立董事要想有效地发挥作用,需要对公司及其业务进行深入了解;对待公司问题不受任何从属关系束缚,并能及时获取公司信息。在这里,独立董事对公司负有诚信、勤勉的义务,诚信是指其履行职责时应诚实信用,在个人利益与公司利益冲突时,应以公司利益为重;勤勉即指其履行职责时应如同处理自己的事务时那样行事,一名董事,如果不能参与公司会议、了解公司经营的基本状况、阅读相当数量的报告、在公司需要时不能承担相应职责,即可认为其违反了勤勉义务。

  二、独立董事在我国企业中的独特作用

  (一)解决所有者虚置引起的企业管理不善问题

  在我国上市公司里,国有股、国有法人股占总股本的60%以上,占绝对控股权的大股东拥有了对公司的绝对控制权,但由于国有股权所有者缺位,产权虚置,所有者代表有权无责,被授权经营者权力与义务严重失衡,导致无人对国有产权最终负责,公司董事会、管理层不能妥当地履行对国有股的授权经营权,甚至利用这些权利谋取私利,在我国的上市公司里,道德风险引起的不当管理成了普遍存在的问题。在这种情况下,在上市公司中引入独立董事制度,对完善我国上市公司董事会职责,建立合理的企业治理结构是有实际意义的。

  现阶段,我国已经没有阶级对立,国有资产实质上已演变成全社会资产,将大部分非关系到国计民生的国有资产交由社会机构监督管理是符合社会、国家根本利益的。西方国家发展到今天,其私人资本色彩已经淡化,这在股份公司里表现得尤其明显,资本主义正在向社会资本主义转变,独立董事制度的流行可以说是一个有力的说明。我国是以公有制为主的社会主义国家,国有资产实行的是授权经营、分工监督,现在经营权授下去了,但监督没有跟上。我国在国有大型企业中实行了委派制,由国务院直接派出工作人员对大型企业进行监督。对于上市公司,由政府直接派员监督显然是不合适的,上市公司的公众性质和市场运行原则决定了对上市公司的监管应通过市场机制来完成,通过自律的社会中间机构来保证公司良好运行。在我国建立切合实际的独立董事制度是对上市公司实行社会监督的有效途径之一。

  (二)解决政企分开问题

  公司治理结构是借以处理公司中的各种合约、协调和规范公司中各利益主体之间关系的一种制度安排。现代公司的根本特征是在产权结构上实现了所有权与控制权的分离,随之出现了委托代理关系。在我国上市公司里,所有权与经营权常常混为一体,尤其是国有资本,有效的委托代理关系没有形成,政企不分现象严重,地方政府习惯于用行政命令来行使股东的权力,利用被控制的董事会干预企业决策,甚至越俎代庖。之所以出现这种情况,国有股东权责失衡,某些人可以利用对国有资产的授权经营权寻求个人或小集体的利益而不承担损失风险,利益的驱使使政府不愿政企分开外,董事会的非独立性也难辞其咎,地方政府通过对董事会和经理层的操控是政府可以对上市公司政企不分,以行政方式代替经济手段的直接原因。在上市公司里建立独立董事制度可以有效地防止大股东操纵董事会,一定程度缓解政府干预企业的副作用。

  (三)保障社会利益

  我国有相当多的上市公司董事多是股东董事,股东董事受股东方的委派,有其固有的利益,要让独立地考虑公司利益,实是勉为其难。董事会的运作通常被控股股东控制,公司里产生了严重的“内部人控制”现象,在控股股东与其他投资者利益发生冲突时,控股股东可以利用对公司的控制权,转移利益。“内部人控制”现象导致了一系列不良后果:上市公司行为短期化、与控股股东间的不正常关联交易、操纵股价、二级市场内幕交易盛行、违法乱纪,小投资者的利益根本受不到保护,社会利益、国家利益也无可避免地遭到损害。

  针对我国上市公司董事会结构中存在的种种缺陷,有必要尽快建立和完善适合我国上市公司实际需要的独立董事制度。

  三、如何建立中国的独立董事制度

  (一)建立独立董事制度不能脱离中国国情

  我国是以公有制为主体的国家,市场经济发育时间不长,游戏规则还不成熟,企业的自律行为远远不够。独立董事制度的建立应考虑到这些现实,照搬国外的做法对现阶段的中国是不太现实的。

  1、监事会、董事会并存的问题

  独立董事制度在美英等国家的流行,与这些国家公司治理结构中的权力设置有着极大的关系。美英等国公司权利属于一元模式,即股东大会选举董事会,董事会任命主要经营者,公司内部没有一个常设的监督机构。我国属于二元权利模式,公司内部存在着一个监督董事会和管理层的常设机构——监事会。我国《公司法》已就监事会的组成和职权作了明文规定,但“监事会由股东代表和适当比例的公司职工代表组成”,监事与公司存在紧密的利益关系,许多监事受制于公司管理层,其来源决定了其行为很难独立:《公司法》规定监事会的职能主要是“检查公司财务”和对董事、经理违反法律法规的行为进行监督,从严格意义上讲,这些职能对监事来讲形同虚设,财务的检查若非是专业人士一般是较难发现问题的,至于对管理层违法行为的监督更不应是监事的范围,而是司法部门的问题。监事既没有行使职能的业务能力,也不具备去行使职能的权利和利益冲动,使我国上市公司的监事会地位非常尴尬。事实上,我国上市公司数量已经超过千家,出问题的不在少数,在披露的公告中还没有发现一家具有独立性的、敢与董事会和公司管理层有不同意见的监事会报告。

  我国在建立独立董事制度时应考虑到监事会存在的现实,并制定切实可行的措施使监事会能够有效运行起来,独立董事与监事会在监督方面应各有侧重,功能互补。如制定详细的监事会条例,强化监事会的独立性和专业性,使监事会能真正发挥对财务的检查作用。

  2、职业管理层的缺失

  在市场经济发达国家,所有权与经营权有效分离产生了庞大的职业经理层,他们具有良好的职业操守,成熟的从业心态,强大的专业优势和综合管理能力,并有相应的社会角色标准与压力对其进行约束,可以说职业经理层与所有权、经营权的分离互为因果。在我国,职业经理阶层远未建立,企业管理非职业化现象非常严重。相应地,有能力担任合格独立董事的人员也不多,他们可能知识具备了,但缺少市场化条件下企业经营管理经验,对公司业务的判断能力不够;一些人可能经验、能力具备,但时间不允许或自律不够,不能独立地、公正地履行职责。

  3、个人信誉及社会评价体系未建立

  经济发达国家,社会上已经有了专门对公司高管人员的经营绩效进行独立评估的中间机构,其组织方式类似于会计师事务所。独立董事在公司里发挥作用的动力来源一个原因就是声誉问题,一旦独立董事在上市公司中表现出应有的独立和客观,将极大地保护和提升他们的声誉,声誉将在一定程度上激励独立董事去监督执行董事和经理人员。在我国,个人信誉体系尚未建立,公司高管人员的社会评价体系几乎不存在,这不利于独立董事职责的履行,也不利于职业经理层的发育。

   (二)制定独立董事法和执业准则

  由于以上分析的原因,我国的独立董事制度建设应具有权威性,所赋予给独立董事的权利与其承担的义务应相当。独立董事职责重大,在实践中如何保证他们职责的有效行使是我们应重点考虑的问题,也是独立董事制度能否真正有效的关键,我国可以通过制定《独立董事法》强制要求上市公司必须依法建立独立董事制度,并依法保证独立董事正常履行职能、约束独立董事行为规则,从而确保公司董事会的独立性,建立现代企业治理结构,维护社会公共利益和投资者的合法权益,促进社会主义市场经济的健康发展。在法律未出台之前,可先颁布独立董事条例。

  1、成立“独立董事协会”,制定执业准则

  在《独立董事法》约束下,成立“独立董事协会”,通过协会加 独立董事制度建设,规范独立董事执业行为。“独立董事协会”是由独立董事组成的社会团体,主要任务是建立公认的独立董事执业具体准则和独立董事评价体系,促使独立董事遵守客观、公正、独立的执业原则;明确独立董事执业责任,提高独立董事执业水平,促使职业经理层的建立。中国证监会和各地证管办依法对独立董事进行监督、指导。

  2、独立董事资格及任职要求

  独立董事资格应由“独立董事协会”根据相关条例认定,由上市公司根据需要在认定的范围内选聘,并报“独立董事协会”备案,同时对外公开披露。

  独立董事的任职条件相当苛刻,美国证券交易委员会(SEC)规定独立董事不得与公司有任何“重要关系”,“重要关系”的界定是十分明确的。独立董事一职要求的素质是非常全面的,必须具有相当的企业和商业阅历,具有一定程度的教育背景,能够做出有价值的商业判断,同时其地位的特殊性也要求独立董事具有独立的人格及人文修养。Cadbury报告明确指出“董事会应包括足够数量的高素质非执行董事,以使他们的观点对董事会的决策有重要影响”。在我国,创业板上市规则规定:独立董事应具有5年以上的经营管理、法律或财务工作经验,并确保有足够的时间和精力履行公司董事职责。

  3、独立董事职责的界定

  明确的权力与义务是独立董事制度有效运行的前提。为了便于独立董事会更好地行使职能,美英等国上市公司均设置了若干个专业委员会,在这些委员会中,大多由独立的外部董事担任主席。上海证券交易所去年发布的上市公司治理指引规定,董事会下设委员会应主要由独立董事组成,由独立董事担任主席,并明确界定了委员会的职能。

  独立董事在董事会中具有否决权,被独立董事否决的议案如果再议时,要由全体董事的三分之二以上同意才能通过,并且要在公开披露的决议中列明独立董事的意见。选任独立董事或独立董事去职都须对外公布。董事会对外发布的公告应有独立董事意见。

  独立董事要想有效地发挥作用,需要对公司及其业务进行深入了解;对待公司问题不受任何从属关系束缚,并能及时获取公司信息。在我国目前上市公司质量不尽如人意、管理透明度较低的情况下,加上信息的不对称,独立董事作出了执业判断的信息来源多数由公司管理层提供,对独立董事非过失失误应有豁免措施,独立董事与执行董事承担的法律责任应有不同。

  4、独立董事选任与薪酬

  独立董事的选任应由股东大会而不是董事会决定。独立董事在公司里发挥作用的动力来源一个原因就是声誉问题。另一个原因就是报酬激励。独立董事不能在经济上依赖于当董事的薪酬,但考虑到独立董事的工作独立而需负相当责任,应付给他们相当于专业人员的报酬。随着独立董事的作用日渐得到广泛认同,独立董事的报酬有与股东的利益保持一致的趋向,国外主要是向独立董事提供股票期权激励,而且实施这种激励的公司比例持续增长。对于独立董事执业时的收费我们应明确界定。

  现阶段,为有效保证独立董事的独立性,其报酬发放可由独立董事协会完成,而报酬来源可从两个部分取得:一部分由上市公司提取独立董事经费上交;另一部分由交易所从印花税中提取一定比例上交,由独立董事协会统筹安排,中国证监会监督发放。

范文七:论独立董事制度在我国之不可行性 投稿:郝僐僑

摘 要:在我国平行式“二元制”的公司治理模式下,我国上市公司引进了独立董事制度,但是由于其本身存在之缺陷以及与我国现有制度之无法调和的冲突,产生了一系列问题亟须解决,应大胆舍弃独立董事制度而完善监事会制度。   关键词:独立董事;独立性;监事会;公司治理   中图分类号:D923 文献标志码:A 文章编号:1002-2589(2013)17-0159-02   一、独立董事产生及界定   独立董事是随着我国企业制度的改革进程而逐步提出的,特别是随着我国经济发展,上市公司及国企改制暴露出的问题,如:内部操纵,欺诈等,期待引入独立董事制度以制约控股股东一股独大、公司高级管理人员擅断独行的现况,完善我国公司董事会制度。此外,我国加入WTO之后,为吸引国外投资者,迫切需要建立一个具有较高治理水准的上市公司组成的证券市场,完善我国的公司治理结构。这些都认为是独立董事产生的强剂推力。然而,何为独立董事?   独立董事并非是在我国土生土长的环境下出现,而是经过借鉴、移植产生的,这就需要我们在国外寻找其产生的本源,而后对其分析,并根据我国的现实情况对其做出界定。凯德伯瑞报告认为,“独立董事是指不在公司担任除董事职务以外任何其他职务,并与其所受聘的上市公司及主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的任何关系的董事。”[1]395此外,美国公司董事协会前主席RobertH.Rock对独立董事进行定义时也认为独立性是独立董事的最大美德。我国证监会颁布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(下简称“《指导意见》”)对独立董事的定义是:“不在公司担任除董事外的其他职务,并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。”   从美国和中国学者的定义来看,对独立董事的界定都着重强调其独立性,这本意是好的。然而,我国仅仅因上述原因而引进的独立董事制度真能发挥其应有作用吗?笔者在此提出保留意见并将在下文进行分析。此外,独立董事制度实际应用到我国现实,与我国公司法规定的监事会职权相重叠甚至相矛盾时,导致的一系列问题又该何去何从?   二、我国独立董事现存主要问题考察   独立董事制度的引入除了前述其产生背景原因外,在一定程度上还是为了与国际接轨,但其从引进后就开始“水土不服”并且无法很好实现其预先设想的作用。实践中,独立董事除在“内部人控制”和其他的非公允关联交易中发挥一定程度的作用外,对于因国有企业改制存留下来的一些问题如股权结构集中等及上市公司的大股东操纵本公司的问题是苍白无力的,越来越多的专家学者甚至公民都认为独立董事只是摆设,这也是独立董事实施失败的一个缩影。   (一)独立董事之独立困境   1.独立董事本身并未实质独立   独立董事能否真正独立,关键在于其产生的机制是否合理。正如学者所言,独立董事独立性的大小,关键不在于是否领酬与持股,而在于谁在聘用他们,是谁决定他们的报酬,这将决定着他们最终站在谁的立场上[2]。我国的《指导意见》规定了独立董事的选举聘任机制,独立董事候选人可以由上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东提出,并经股东大会选举决定。但是在现有实践中,由董事会提名的独立董事占绝大多数,大股东或实际控制人提名的比例次之,董事会专门委员提名、上级主管部门推荐以及公开招聘的比例较小[3]468。   从前述独立董事的产生背景看,公司上市和国企改制是独立董事产生的推动力,而这就引发了另一个关键性问题,即这些公司一般都有实际掌控着董事会的控股股东(或实际控制人),而被掌控的董事会又与经理层相重叠。这样,董事会实质上是大股东的“代理人”。而因此产生的独立董事更使人难以相信其不听信董事会的“摆布”、不代表大股东的利益,这与设立独立董事初衷相违背,导致独立董事多数沦落为举手董事,无法确实保护中小股东利益。即便独立董事从心底可能想真正去维持本身的独立性与客观性,但恐怕仍将是心有余而力不足。   《指导意见》还规定了独立董事的任期制度,其与该上市公司的其他董事任期相同,可以连选连任,但连任时间不得超过6年。笔者认为,我国法律对该独立董事的任期及连选连任制度不合理。通过一段时间的共事,同化是一种普遍现象[4]。中国传统文化中“关系”可谓历史悠久,其禁锢人们的思考、行为,可谓“功之大也”。在此制度下,独立董事与公司股东、董事、经理等就容易因在利益的驱动下建立密切关系,形成一个攻守联盟或利益共同体,在经营、决策时甚至沆瀣一气,故而使得独立董事的独立性更是大打折扣。   2.独立董事的经济及自身职业不独立   我国法律规定独立董事薪酬由其所任职的上市公司支付,津贴标准由董事会制定并由股东大会通过。这无疑是将独立董事的经济受益决定权交给董事会(甚者,可能是控股股东)控制。作为一个生活在社会共同体的成员,需要衣食住行,需要养家糊口,而这都离不开所获薪酬的高低。有人这样描述:“如果我们把董事比作‘经济行为人’,他为服务所得的金钱报酬很难补偿他所花费的时间和精力。实际上如果金钱补偿对外来董事来说是足够多,那只能起到相反作用;他们若坚持对管理层施加制约,本身的报酬将受到威胁。”[4]而一旦独立董事的报酬或津贴与其参与公司的经营管理的热情成正比,在这样情形下,要独立董事保持其“独立”地位将陷入独立悖论。   实践中,担任独立董事的人士一般为另一些公司的主要行政负责人、退休的公司高管。虽然,这两类人士对经营管理公司的复杂性有清醒认识,所提建议也十分中肯实用。但是,这两类人士对同行的相互同情,“惺惺相惜”,有可能演变为偏袒、甚至发生纵容公司董事会成员操控公司的情况。此外,我国法律允许独立董事可以兼任,实践中也经常出现一个独立董事在数个公司任职的情况,这使得他们无法拥有足够的时间和精力去了解其担任的数个公司的具体情况,这在一定程度上会导致独立董事顾此失彼,而这也是独立董事自身职业不独立的表现。   (二)独立董事制度之畸形体态   1.我国的现行公司治理模式   我国《公司法》对公司治理模式有明确的规定,施行大陆法系的“二元制”结构,即董事会与监事会分别行使决策权和监督权的双层制模式,因此有别于独立董事制度诞生处的英美法系的“一元制”结构。《公司法》对独立董事制度的规定也仅限于第123条:“上市公司设立独立董事,具体办法由国务院规定。”但迄今为止国务院还没有出台具体办法。而为了完善公司管理(治理)结构,解决“内部人控制”问题,与国际惯例接轨,我国上市公司引进了独立董事制度,从而使我国公司治理模式由平行式“二元制”①公司治理模式演变为“二元制”加英美法系“一元制”的公司治理模式,形成两种监管制度,多少有点“四不像”的味道。如此的制度“融合”,“表面上似乎是集人类现有的治理模式之大成,实际上却使‘二元制’的监督几近完全瘫痪”[5]220。   2.独立董事制度与监事会制度之争   在设立了独立董事的公司中,独立董事与监事会的关系也没有理顺[6]178。这从两种制度的价值理念冲突及我国实践立法中可见一斑。   英美法系设计的“一元制”框架内的独立董事制度,其价值理念源其对效率的偏爱和追求;而大陆法系国家对“二元制”内部管理模式的选择,无疑则是对公正的追求与倾斜[7]238-244。一般而言,效率与公平是无法同时兼顾的,两者是此消彼长的关系,两者同时追求并且达到只是理想状态。因此,英美法系与大陆法系选择的制度只是价值观的不同而已――对效率与公平,哪个才是相对重要的。因此英美法系推行“一元制”框架内的独立董事制度的理念为:效率优先,兼顾公平;而大陆法系国家实行“二元制”框架下的监事会制度则刚好相反:公平优先,兼顾效率。这两种制度并存的结果就是:效率与公平两种价值的双亡[7]238-244。   我国法律规定的监事会与独立董事职权职责存在重叠,这是由于二者在实质上都是作为公司的监督机制发挥作用。根据我国《公司法》的规定,监事会、监事有权对董事、高管执行公司职务进行监督,检查公司财务状况,以及要求董事、高管在做出损害公司利益行为时依职权对其进行纠正等职权。与此相重叠的是我国关于独立董事制度中其职责的有关规定,具体包括:向董事会提议聘用或解聘会计师事务所、对于是否构成重大关联交易,由独立董事认可后提交董事会讨论、独立聘请外部审计机构和咨询机构、向董事会提请召开股东大会、可以在股东大会召开前公开向股东征集投票权等职责[8]319。两者对比,可窥端倪。此外,还存在将原本属于监事会职能的内容赋予给独立董事履行的情形,如:提议聘用或解聘会计事务所、聘请外部审计机构和咨询机构、对关联交易的审查等职权。这些职权对上市公司自身发展有重要意义,这样的职权转移恐怕并不能够真正实现独立董事的价值。   独立董事制度是我国企业改革中引进的一项探索,对于改善上市公司治理确有一定作用,但是因为与现有制度的种种冲突不得不引起我们的思考:独立董事制度与监事会制度是否应当保持并存的状况?   三、独立董事制度留废之思考与监事会之改革   (一)独立董事――存?废?   正如上文所述,希冀于现行治理框架中揉入独立董事的监督职能,既保持独立董事的独立性及发挥其作用,又避免与监事会的职权职责的冲突,是个两难。如果我国采用独立董事制度,则势必要重新界定监事会的权力范围,避免机构的重复设置,而这种做法在实践中的效果当然不如在原有基础上完善已有制度更加有效[9]。有学者认为,如果要解决独立董事与监事会制度重叠乃至矛盾的情况,降低一些不必要浪费(如独立董事与监事的薪酬、重复聘请中介机构的费用),应从根源上即制度上改革现今的独立董事与监事会共存的局面,给公司拥有自由选择采用独立董事制度还是监事会制度的权利[10]464。该观点十分可采。但从《公司法》来看,我国公司治理模式从大方面来说毕竟属于平行式“二元制”结构,要改变这一现状恐非一朝一夕之功,所以,放手公司自由选举独立董事制度或者监事会制度不具有可行性。而“挥刀斩断”独立董事制度却颇有可行性,因为取缔该制度不会引起现有公司治理模式的巨大变化,上市公司易于接受。   (二)监事会改革势在必行   十几年来,我国监事会一直表现出整体失效、形同虚设的状况,成为最尴尬的组织机构,更被好事者讽喻为“聋子的耳朵”[10]403。为了改变这个现状,使监事会有效充分发挥其职责,保护公司股东利益(尤其是中小股东的利益)和公司整体利益,监事会制度之改革势在必行。   1.从立法上确保监事会独立性   监事会能否有效行使监督权,在于监事会在组织、利益、身份等方面独立于被监督者。因此有必要从立法上明确规定监事会人员的组成、任命机制、任职资格限制、任期、议事机制、表决程序、职务保障等,从而确保监事会的独立性。   2.从立法上赋予监事会足以对抗被监督者的权力   只有权力相当,才能达到以权力制衡权力的目的[5]234。2005年《公司法》虽然在一定程度上加强了监事会的职权配置,改善了监事会职权虚置的情况,但是现行局面仍然不容乐观。因此,欲监事会真正发挥作用,必须使其拥有足以对抗被监督者的权力,例如单独行使职权的权力、特定条件下代表公司的权力、股东大会特别召集的权力、聘请专业人士协助监督的权力以及请求“假执行”①的权利[5]232-237。   3.给予监事会必要的激励并完善相应的约束机制   激励会让人更富有激情和动力去完成需要去完成的事情。在我国公司立法与实务中普遍缺乏监事业绩评估体系,更无相应的激励措施,因此,监事往往没有工作积极性。而同时,由于约束机制的缺位,消极怠工甚至与被监督者沆瀣一气的监视很少被追究法律责任[10]403。在激励方面,主要是薪酬和股票期权的使用,使短期激励和长期激励有机结合;在约束机制方面,应当从立法上明确监事会应承担的义务和法律责任。   行文至此,我们可以知道,独立董事制度在我国现有公司治理模式下不具有可行性,所以其与现存制度存在着巨大冲突。因此,独立董事制度的去留颇值商榷。笔者主张,不妨大胆舍弃独立董事制度而完善监事会制度。只要我国监事会制度完善了,敢于发展创新,不一定就比独立董事制度差,反而会比它强。这个结论或许也颇有争议,但是可以开启我们对于独立董事制度和监事会制度的新思考。   参考文献:   [1]赵旭东.公司法学[M].北京:高等教育出版社,2006.   [2]赵增耀.董事会的构成与其职能发挥[J].管理世界,2002,(3).   [3]刘俊海.现代公司法[M].北京:法律出版社,2008.   [4]殷少平.关于独立董事制度的思考[N].中国证券报,2001-04-25.   [5]马更新.独立董事制度研究[M].北京:知识产权出版社,2004.   [6]史际春.经济法[M].北京:中国人民大学出版社,2007.   [7]王天习.公司治理与独立董事研究[M].北京:中国法制出版社,2005.   [8]赵旭东.商法学[M].北京:高等教育出版社,2007.   [9]李海燕.论独立董事在我国有无必要[J].济宁学院学报,2009,(4).   [10]李建伟.公司法学[M].北京:中国人民大学出版社,2008.

范文八:我国独立董事制度浅析 投稿:毛躇躈

【摘 要】2001年8月16日,中国证监会发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》,标志着独立董事制度在中国的确立。迄今,独立董事制度在中国实行已达12年之久,文章通过对我国上市公司独立董事制度的运行现状进行分析,指出其存在的问题,并提出相关的对策和建议。   【关键词】上市公司;独立董事;公司治理   独立董事独立于公司股东且不在公司中内部任职,先起到一种独立性的监督作用,和普通的董事,即参与上市公司管理的董事是有差异的。现在在上市公司担任独立董事的一般是像学者、专家这种在社会上有一定影响力的人。目前很多国家的机构和组织都积极实施了独立董事制度,大部分国家都把建立独立董事制度作为完善股份公司治理结构的重要举措。   一、独立董事职责概述   由于我国与英美法国家在市场情况、股权模式、运作目的和政治文化背景等方面的诸多不同导致东西方的独立董事制度在独立董事职能、选任、运作方式和运作目的上存在着诸多的差异。根据证监会发布的指导意见征求意见稿中的条文规定,我国上市公司独立董事的职能主要有两方面:其一,引进专家型人才到管理层任职,弥补管理者知识和技术层面的不足;其二,维护中小股东的利益。   中国证监会发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中规定:独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务。独立董事必须按照相关法律法规、本指导意见和公司章程的要求,认真履行职责,维护公司整体利益,尤其要关注中小股东的合法权益不受损害。独立董事应当独立履行职责,不受上市公司主要股东、实际控制人、或者其他与上市公司存在利害关系的单位或个人的影响。独立董事原则上最多在5家上市公司兼任独立董事,并确保有足够的时间和精力有效地履行独立董事的职责。   独立董事要就公司战略、业绩等问题做出独立判断,考核董事会和执行董事的表现,需要在董事之间存在利益冲突时介入。独立董事制度的建立是为了强化董事会、评价董事会和促进上市公司信息的公开。《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中还赋予了上市公司独立董事一些特别的职权,其中包括:重大关联交易应由独立董事认可后,提交董事会评论;独立董事做出判断前,可以聘请中介机构出具独立财务顾问报告,作为判断的依据;向董事会提议聘用或解聘会计师事务所;向董事会提请召开临时股东大会;提议召开董事会;独立聘请外部审计机构和咨询机构;可以在股东大会召开前公开向股东征集投票权等。   二、我国独立董事制度运行现状   中国上市公司普遍存在的内部人控制和大股东侵权问题,这种现象揭示了公司治理的迫切性,在这一背景下,中国证券市场开始大力推广独立董事制度,但是,该制度的运行并没有预想中的那么高效,现状分析如下:其一,市场和法律尚未成型。中国的市场经济制度的完善还需很长一段时间,独立董事市场更是有待加强。虽然在2006年开始实行的新的《公司法》中设立专节“上市公司组织机构的特别规定”,对独立董事做出相关规定,但是,独立董事的法定权限和职责仍然不明确,其在公司的地位仍然无法得到保障;其二,独立董事的独立性得不到保障。我国上市公司国有股一股独大的现象十分严重,中小股东势力单薄,大股东往往控制着董事会和高层管理人员,而大股东和董事会又拥有独立董事的提名权,这就直接导致了独立董事的职能丧失,其本应代表中小股东的利益,却实质上代表的是大股东和实际控制人的利益;其三,独立董事的激励和约束机制不健全。首先,国外的大公司除了给予独立董事固定薪酬之外,还向独立董事提供股票期权,这样就把独立董事的命运在一定程度上和公司联系在一起,此外,独立董事在上市公司表现出来的应有的独立和客观,无形中极大地保护了他们的声誉,拓展了他们今后的市场,但是在我国,独立董事固定报酬的薪酬模式和并不理想的声誉激励机制限制了独立董事的作用;其次,我国上市公司对独立董事的约束力不强,这可以从独立董事出席董事会的次数和在会议中起到的作用中得以体现。   三、完善我国独立董事制度的建议   其一,法律层面上,应该在修订后的《公司法》中关于上市公司独立董事制度的相关规定加以更加详细的说明,明确规定上市公司独立董事的职责和义务;其二,对于独立董事独立性得不到保障方面,应该提高独立董事的独立性标准,严格规范独立性条件,除了可以在对于独立性评判方面加强立法的完善之外,还可以将独立性规定写入公司的章程,或者聘请一些专业的机构或人员对公司独立董事的独立性进行评价;其三,完善独立董事的选任、激励和奖惩制度。关于独立董事的选任制度可以借鉴国外的先进做法,美国是将提名权赋予董事会的下设机构提名委员会,而委员会的大部分成员是独立董事,因此,由独立董事选任独立董事的做法就可以保证独立董事的独立性;薪资方面,同样可以参考美国的做法,由董事会下设的薪酬委员会决定独立董事的薪酬,并且引进声誉等激励机制;此外,必须采取方法约束独立董事,如果要让独立董事切实履行其义务就必须借助法律的手段加以约束,不但要从法律法规层面明确独立董事的职责,还要指出如果没有遵守法律法规的规定将要受到的制裁。   四、结语   独立董事不仅要在人格、经济利益、产生程序、行权等方面具有独立性,不受控股股东和公司管理层的限制;还要具有专业性,即必须具备一定的专业素质和能力,能够凭自己的专业知识和经验对公司的董事和经理以及有关问题独立地做出判断和发表有价值的意见。   独立董事制度是对我国上市公司治理结构的制度创新,虽然,独立董事制度已经在我国确立了12年之久,但在实际运行中,仍然存在着诸多问题,如何借鉴西方的经验,建立适合我国上市公司特点的独立董事制度,使其真正发挥作用是一件艰巨的任务,国内学者对该问题的研究方兴未艾。要解决这些问题,不仅要求市场环境和制度进行调整,更重要的是公司自身的完善。   参考文献   [1] 叶康涛,陆正飞,张志华.独立董事能否抑制大股东的“掏空”?[J].经济研究,2007(4).   [2] 于东智,王化成.独立董事与公司治理:理论、经验与实践[J].会计研究,2003(8).   [3] 许学进.浅析我国独立董事制度[J].商,2013(10).

范文九:我国独立董事制度研究 投稿:熊傿僀

摘 要 独立董事制度起源于美国,迄今已有80多年的历史,我国的独立董事制度自2001年证监会颁布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》之日起正式建立。自实施以来,上市公司独立董事制度对于改善我国上市公司治理结构,保护股东权益都发挥了积极作用。但是独立董事制度在我国并不完善,在实践中出现了不少问题,本文拟通过分析独立董事制度设立的价值,结合独立董事制度在我国的发展和现状,提出完善我国独立董事制度的合理化建议。   关键词 独立董事 公司治理 上市公司   中图分类号:F271 文献标识码:A   Study on Independent Director System in China   WU Tianpei   (Shanghai University, Shanghai 200444)   Abstract From the date of the independent director system originated in the United States, so far, 80 years of history, the Independent Director System in China since 2001, the Commission issued the "Establishment of Independent Director System in Listed company guidance", the official establishment. Since the implementation of the independent directors of listed companies to improve the governance structure of listed companies, to protect shareholders' interests have played a positive role. But the independent director system in China is not perfect, there have been many problems in practice, this paper analyzes the value through the establishment of an independent director system, combined with the development and current status of independent director system in China, and put forward rational proposals for sound system of independent directors.   Key words independent director; corporate governance; listed companies   1 独立董事制度的概念及特征   独立董事制度起源于美国,迄今已有80多年的历史。根据2001年证监会颁布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》,独立董事“指不在公司担任除董事外的其他职务,并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。”区别于其他董事,独立董事应当有以下几个法律特征:   (1)独立性。立法者设立独立董事制度的价值在于监督和制衡,唯有保持独立性才能实现其价值。这里的“独立性”应当体现在选任、薪酬、罢免和行权等几个方面。(2)外部性。正如俗语道“旁观者清”,独立董事作为上市公司治理结构中的重要组成,只有与公司的日常经营活动相分离,才能客观、独立地参与公司治理。(3)专业性。独立董事应当是具备与公司经营业务相关专业知识和实务经验的财务、法律、工程等领域的资深专家,能够独立地根据有关问题作出判断和发表有价值的意见。   2 独立董事制度的价值   根据董事会职能划分理论,在一元制的公司治理结构中,董事会需要通过自我监督的方式来弥补监事会的缺失,所以需要一种专门负责监督、但不参与公司经营的董事,作为一元制公司治理中必不可少的一部分,实现公司内部的权力制衡,独立董事制度应运而生。独立董事制度起源于美国,扩张到其他国家并蓬勃发展,对于完善公司治理,保障股东和中小投资者的利益,提高公司经营管理绩效以及建立良好的市场环境有重要意义。   2.1 完善公司治理   如前文中提到,一元制公司治理结构中,不设监事会,监督职能由独立董事行使。资本市场对公司的约束主要表现在事后的监督,相对局限,需要一种内部的权力来对公司的决策、执行进行事前、事中、事后的全方位监督和制约。独立董事恰恰可以独立有效地对公司的决策和执行问题做出判断,发表意见,完善由于监事会的缺失造成的不平衡的公司治理结构。   2.2 保障股东和中小投资者的利益   相对于制度,人具有不可靠性,任何人都不可能不犯错误。公司管理层作为股东的代理人,集公司的经营大权于一身,是否能够一直秉公办事,不计较个人利益,不能得到保障。通过独立董事制度,以独立的外部董事作为公司管理层的有效监督,即可以对管理层经营管理方面的决策进行监督和制衡,以保证决策的公正性,减少股东和管理层之间的矛盾,保障股东和中小投资者的利益。   2.3 提高公司经营管理绩效   独立董事一般是具备财务、法律、管理等方面专业知识的资深专家、行业权威,他们的决策和建议可能比公司经营者更加专业,有很强的参考价值。另外,正所谓“旁观者清”,由于独立董事的“外部性”,他们能够比较客观地根据自己掌握的资料和专业知识对公司的战略计划和经营管理做出判断。   2.4 建立良好的市场氛围   上市公司中,大部分都是所在产业中的佼佼者,占有比较大的市场份额甚至居于垄断地位,具有很强的市场影响力。独立董事制度的建立有助于上市公司完善公司治理结构,为行业的其他公司树立标杆,带动整个产业良好氛围的形成,从宏观角度促进了良好市场环境的形成。   3 我国独立董事制度的现状及原因分析   3.1 独立董事缺乏独立性   独立性是独立董事最核心的特质,是其客观、公正地参与到公司决策的基石,是发挥其监督作用的前提。不同于英美国家高度分散的股权结构,我国上市公司多是国有企业改制形成,所谓“一股独大”的现象在我国上市公司当中十分普遍。所谓“一股独大”是指一个股东持有绝对多数股(一般50%以上),那么这个股东将对公司的经营管理各方面的重大决策享有绝对控制权。这里的绝对控制权包括对独立董事个人的薪酬和任免的实际控制权,加之缺乏立法上的支持,独立董事往往出于对个人生计和发展的考虑,不敢与大股东的意愿进行对抗,对大股东错误的战略决定或者损害中小股东的行为不敢作为,逐渐演变成控股股东的“傀儡”。   3.2 独立董事的法律定位不明确   世界上,绝大多数采用独立董事制度的国家都是英美国家,这些国家有个共性就是基本上都是以一元制公司治理结构为基础的,即没有监事会,由独立董事行使监督权的形式。而我国使用以德日为代表的二元制的公司治理结构,监事会独立行使监督职能。由于职责定位不清,独立董事和监事会出现职能重叠、责任模糊的现象,这样的结果就是二者中会有一个完成不了使命,甚至两者都不能实现最初设立的初衷。独立董事制度与监事会制度如何共存,发挥各自的作用,我国引入独立董事制度的定位是什么,法律对于此没有明确的规定。   3.3 独立董事薪酬体系和激励机制不完善   虽然《指导意见》对于独立董事的薪酬体系有明确的规定,但实践性却不强,易受大股东的影响,导致独立董事的薪酬在很大程度上受制于大股东,从而其独立性受到影响。   与薪酬体系相匹配的,我国独立董事的激励机制,上述条文明确禁止了独立董事收取津贴以外的利益。由于激励机制的缺失,主观上工作积极性得不到调动,而客观上又有来自控股股东的压力和执业风险,最终导致了独立董事的“不作为”。   3.4 外部惩治与内部监督机制的不健全   从外部来看,我国目前对于上市公司独立董事,尚未建立统一的考核办法,考核通常由上市公司自己来完成,考核制度不合理不利于独立董事积极行使职权。而对于独立董事违法违规行为的法律制裁也不力,主要以警告和罚款为主。目前我国独立董事受到的约束主要是一种以职业道德和个人良心为出发点的自我约束,但是“制度比人更可靠”,仅凭独立董事的自我约束不能真正实现对独立董事的监督和约束作用。   从内部来看,我国目前公司治理结构中并不缺乏监督机关,不论是独立董事还是监事会,都不能真正发挥其监督作用,归根到底就是监督机制不健全,有法不行。实践中往往公司治理监督机关得不到重视,实际权力很小,受制于大股东和管理层,这就使得独立董事无法对公司管理层进行有效监督。   4 完善我国独立董事制度的建议   4.1 确保独立董事的独立性   《指导意见》中规定“上市公司董事会、监事会、单独或合并持有上市公司已发行股份 1%以上的股东可以提出独立董事候选人,并经股东大会选举决定。”实践中,独立董事的聘任大多由大股东决定,中小股东很难参与其中。建议参照美国的模式,建立提名委员会,由提名委员会对独立董事候选人进行提名,而提名委员会自身,则是由全部股东按人头而不是股权提出,由其他独立董事组成。这样的方式既可以防止独立董事受大股东、管理层的控制,也可以使中小股东参与到独立董事的选任当中,从而有助于维护中小股的权益。   4.2 明确独立董事的定位   独立董事和监事会机构重叠,权力职责划分不明确是独立董事制度的另一大问题。笔者认为,应将独立董事和监事会的监督职能予以界定和分化,避免导致效率低下,相互扯皮的情况。   首先,应当体现独立董事的专业性。独立董事大都是具备财务、法律、管理等方面专业知识的资深专家,具有较高的知识水平和较丰富的实践经验,且独立董事与上市公司不存在利益关系,应当更加强调独立董事提供建议、咨询的职能。其次,从监督方式上区分独立董事和监事会。独立董事大多有自己的本职工作,主要是通过参加会议的方式参与监督,不可能每时每刻关注公司的监督工作;而监事会更像是一种常设的监督机构,监事本身就是公司的正式员工,所以要在监督的节奏和方式上对两者进行区分。   4.3 完善独立董事的薪酬体系和激励机制   目前我国独立董事的薪酬完全由上市公司自己决定,这使得大股东很可能实际控制独立董事,建议通过证监会建立统一的薪资标准,避免大股东通过控制薪酬来实际控制独立董事。   另外,我国现行公司法律制度没有规定独立董事的激励机制,可以参照美国的模式,加入会议补贴和延期支付的方式。会议补贴的方式能调动独立董事参与公司决策的积极性,而延期支付方式,可以防止独立董事为了眼前利益而牺牲公司长远利益。建立了这样的机制,既可以提高独立董事工作的积极性,也对独立董事有一定监督作用。   4.4 健全独立董事监管处罚机制   有权力即有责任,独立董事掌握对公司决议的监督权,应当设定相对应的责任。目前我国对于独立董事的监管处罚主要是由证监会给予的行政处罚,且力度较轻。应当健全独立董事监管处罚机制,如果因为独立董事违法违规造成了上市公司的损失,负有责任的独立董事不仅要承当行政责任,还应当对损失进行赔偿。另外,还需要在行政、刑事的领域完善对独立董事不作为甚至违法违规的惩治,以规范独立董事的行为,促进其履行职权。   参考文献   [1] 刘李胜.上市公司治理独立董事制度[M].北京:中国时代经济出版社,2009.   [2] 杨荣展.简论独立董事独立性之若干问题[J].法制与经济,2011(6).   [3] 孙伯琦.完善我国独立董事制度再思考[J].法治,2011(10).   [4] 李红琨.我国上市公司独立董事制度研究[D].西南政法大学,2006.   [5] 王婧.独立董事法律地位的独立性研究[D].中国政法大学,2011.   [6] 侯斯强.关于我国独立董事制度的思考[D].中国政法大学,2010.

范文十:浅谈我国的独立董事制度 投稿:顾胚胛

作者:项继云

山东经济 2002年05期

  一、独立董事与独立董事制度

  独立董事是指不在公司担任除董事以外的其他职务,并与其受聘的上市公司及其主要股东不存在可能防碍其进行独立客观判断关系的董事。独立董事制度是指在董事会中设立独立董事,以形成权利制衡与监督的一种制度。它起源于20世纪70年代末——80年代初的美英等国,并在不到10年的时间风靡西方世界,现在已被以美国为代表的西方国家证明是一种行之有效并被广泛采用的制度,目前世界上许多国家都建立了比较完善的独立董事制度。

  据经济合作与发展组织统计,到1999年,上市公司董事会成员中独立董事的构成比例美国已发展到60%、英国34%、法国29%。在美国,证券监管机构要求担任上市公司的独立董事要有会计和财务等相关工作经验,在墨西哥则要求公司为独立董事提供良好的工作环境。

  由于独立董事的特殊性,独立董事在改善公司治理结构方面发挥着越来越重要的作用,独立董事的监督与平衡也被西方企业确立为一个良好的法人管理模式的基本原则。

  二、我国的独立董事制度

  为改善我国上市公司的法人治理结构,提高上市公司质量,近年来国家正逐步在上市公司引进西方国家的独立董事制度。1999年3月,国家经贸委、中国证监会下发《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》,要求境外上市公司设立独立董事。2000年9月,国家经贸委会同有关部门起草、国务院办公厅转发《国有大中企业建立现代企业制度和加强管理的基本规范(试行)》,提出“董事会中可以设立非公司股东且不在公司内部任职的独立董事”。2001年8月16日,中国证监会发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(以下简称指导意见),对上市公司独立董事的构成比例、资格、任期、权责和薪酬等作了指导性规定,并要求“各境内外上市公司应当在2002年6月30日前,按照本指导意见的要求修改公司章程,聘任适当人员担任独立董事”,这标志着我国独立董事制度正式引入证券市场,步入实施阶段。

  三、我国引入独立董事制度的必要性

  早在1995年我国的专家和媒体就呼吁引进西方的独立董事制度,在上市公司设立独立董事。直到2001年8月,中国证监会才颁布了一个“指导意见”,真是“千呼万唤始出来”,比西方国家晚了几十年。尽管如此,我国引入独立董事制度必将是对整个公司治理结构的一次革命,它的必要性体现在:

  1.解决“一股独大”,维护中小股东的利益。

  我国企业进行股份制改造以后,董事会成员是出资人,控股股东控制着股东大会、董事会、监事会。控股股东、董事会和监事会如同是一家人,形同虚设,导致大股东一统天下的“一股独大”。公司的决策、经营由控股股东说了算,资本至上,大股东一手遮天、一锤定音;依仗资本为所欲为,损人利己;“董事会不懂事”,盲目投资,侵害中小股东的利益。因此引进人力资本,尊重知识,建立独立董事制度,终结“资本时代”,打破“一言堂”的旧习,克服“内部人控制”,使所有权与经营权真正分离,便于公司的决策科学化、民主化;真实披露公司信息,促进资产的保值增值,维护广大中小股东的利益。

  2.弥补监事会的不足,改善公司治理结构。

  监事会是由股东代表和职工代表共同组成的对公司经营决策机构行使监督检查的机构,负有检查公司财务,对公司董事、经理的违法行为进行监督,并要求纠正的责任。监事会看似很完善,然而,现行的公司治理结构模式是:控股股东控制董事会、监事会,监事会主席由董事会任命,监事职务的升迁、工薪待遇也由董事长、总经理说了算,监事会没有独立性,“监事会不监事”,不能很好地履行自己的职能,人云亦云,对公司的违法、违纪行为视而不见,默不作声。引进独立董事,设立审计委员会,将独立董事制度作为监事会制度的补充,有利于形成真正的权利制衡与监督,提高上市公司质量,改善上市公司的治理结构。

  3.经济全球一体化的需要。

  加入WTO,标志着我国经济已成为世界经济大家庭的一员,成为世界经济的一部分。各国的公司企业都在一个共同开放的市场中进行竞争。从某中意义上讲,企业的竞争就是管理体制的竞争。因此,吸收引进独立董事制度等西方国家的先进管理经验,提高我国企业和上市公司的竞争力,已是摆在我们面前的紧迫问题。此外,我国公司在海外上市,也必须按照国外交易所的规定设立独立董事和审计委员会。

  四、我国的独立董事制度需要解决的几个问题

  虽然引入独立董事制度对提升上市公司法人治理结构起到积极的推动作用,但独立董事制度也不是包治百病的灵丹妙药,不可能解决治理结构存在的所有问题。从“郑百文现象”到“黄河事件”等上市公司暴露出的问题发现,独立董事制度在执行过程中往往事与愿违,流于形式。正如玛格利特.M.布莱尔在《所有权与控制——21世纪的公司治理探索》中总结的:“独立董事并不真正独立,独立董事可以使控股股东以公正外貌来保护自己;独立董事往往没有时间来完全了解所供职的产业及公司的情况;独立董事经常只是一种虚设的闲职”。也就是说独立董事如不能真正独立,独立董事制度的实施就毫无意义。

  因此,保持独立董事的独立性,发挥其监督与制衡的作用,就要解决好以下几个问题。

  1.独立董事的构成比例。

  关于独立董事在董事会所占比例,各国标准不一。1999年,联合国经济合作与发展组织发布了“公司治理结构原则的声明”,其中专门强调:独立董事应当至少有3名,并占到董事会成员大多数;应当在董事会里建立独立董事委员会独立处理明显的具有利益冲突的领域的事务。而我们翻开2001年中国证监会颁布的《指导意见》时,就会发现,与西方相比差距甚大。《指导意见》仅要求上市公司董事会成员中应当有1/3以上独立董事,而在现行《公司法》的制度下,董事会的所有决议均应是全体董事过半数以上同意通过。在董事会由大股东控制的情况下,1/3的独立董事意见“势单力薄”,不能起到关键作用,因而,独立董事的独立性就难以保证。我们应借鉴西方国家的做法,调高独立董事的构成比例,在制度中应规定至少达到50%,这样才能使独立董事真正立起来,行使“决定”与“监督”,解决大股东股权过分集中、“一股独大”的问题。

  2.独立董事的人选。

  独立董事的人选问题,近年来一直争论不休,因为它直接关系到独立董事制度的成败。我们不能要求独立董事人人都成为绅士,但独立董事必须具有独立的人格和威望,良好的职业道德和人文修养,过硬的专业知识以及较强的责任心,能够代表公司全体股东和公司整体利益。最近中国证监会培训中心与清华大学联合发布招生启事,向社会公开招收、招聘独立董事后备人才,建立独立董事人才数据库,这对充实独立董事后备人才的队伍,扩大独立董事的来源,提高独立董事的业务素质无疑起到重要的作用。当然,在加强独立董事专业知识的培训的同时,应着重加强独立董事职业道德的教育,因为没有良好的职业道德,独立董事就做不到诚信和勤勉。而对经培训合格的人员,应由证监会向上市公司推荐或委派并经股东大会通过,不应是“上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份5%以上的大股东,可以提名独立董事候选人”。

  3.独立董事的权责。

  《指导意见》中规定独立董事享有和企业董事同样的权利,并经全体独立董事同意,独立董事能够提议召开临时董事会,按规定程序修改公司章程,聘用或解聘会计师事务所,甚至能够独立聘请外部审计机构或咨询机构。但从独立董事的责任看,却存在着权责的失衡、奖惩的不对称。

  在独立董事的责任一章中,要求独立董事每年为上市公司的工作时间应少于15个工作日。然而,仅仅要求超过15个工作日,如何能保证独立董事深入了解公司的经营情况,又如何能使其作出科学的决策呢?为保证能及时获取公司信息,作出科学的决策,独立董事在任职公司的董事会出席率每年应不得少于一半,或者不低于3/5,不能局限于听听管理层的汇报、翻阅一下资料而已。另外,对独立董事兼职情况应有界定,不能到处挂名,做“挂名董事”。

  独立董事在董事会具有否决权,董事会对外发布的公告附有独立董事的意见,然而由独立董事的失职造成的重大损失,应当怎样追究其责任,《指导意见》没有明确,相关的法律也无从查找。因此,尽快制定独立董事法或条例,从制度上建立一套行之有效的约束机制,让独立董事感到:权、责、利是对等的,出任独立董事是一件严肃认真、极具风险的事,在“特权”的背后是不可推御的义务和责任。

  当然,独立董事的酬薪也要比公司的董事高,不能只是《指导意见》所称“应当给予独立董事适当的津贴”,因为独立董事是“人力资本”,是“能够带来超额剩余价值的价值”,贡献越大,作用越大,得到的报酬也应该对等。尽管独立董事一般是有名望的专家、学者,但他们也是经济社会的一员,寥寥的一点“车马费”无助于调动独立董事的积极性,尽到勤勉的义务。

  另外,独立董事在任职单位的工作业绩,中国证监会(或独立董事协会)要进行定期考评、公示。

  4.独立董事与监事会。

  我国上市公司目前采用双层制公司组织结构,公司内部存在一个监督董事会和管理层的常设机构——监事会,英美等国采用的是单层制公司组织结构,公司内部没有类似我国的这种常设的“监事会”。虽然《公司法》对监事会的职责有明确规定,但我们的监事会受制于大股东,不“监事”。引进了独立董事制度后,就会出现监督机构的重叠、职能的重合现象。怎样正确处理两者之间的关系,《指导意见》并没有作出规定和说明。因此,引进独立董事,改善公司法人治理结构,要结合我国的国情,在制度中明确界定二者之间的权责范围:监事会应侧重于发挥财务监督的作用,独立董事应侧重于公司重大事项决策的监督、高管层的监督、财务信息的复核等。这样可以防止监督者责任不清,也可减少监督成本。

  除此之外,实行独立董事制度还必须在制度上保证独立董事有相等的知情权,公司要为他们提供必需的工作条件,支持他们独立履行职责。

  独立董事在西方尤其是在美国产生的大背景,是美国经济的高度法制化和几十年的发展。当然,我国的独立董事制度,从实行到完善,需要有一个过程,需要一系列相关规章措施的配合,需要大的制度环境做保障。为独立董事营造一个大的制度环境,减少执行过程中的阻力,是确保独立董事真正发挥作用的基础。

作者介绍:项继云 胜利石油管理局,山东 东营 257000

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