部门法意义上的宪法_范文大全

部门法意义上的宪法

【范文精选】部门法意义上的宪法

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【专家解析】部门法意义上的宪法

【优秀范文】部门法意义上的宪法

范文一:宪法日的意义 投稿:阎觌觍

一、什么是宪法?

宪法是国家的根本大法,是一个国家的总章程。它规定的是一个国家的根本制度和根本任务,公民的基本权利和义务等重要内容。宪法具有最高法律效力,其它法!

律必须以宪法为依据。所有违反宪法的法律都是无效的。

宪法日的由来

事实上,设立“国家宪法日”是法律界由来已久的呼声。12月4日是中国的“全国法制宣传日”。之所以确定这一天为“全国法制宣传日”,是因为中国现行的宪法在1982年12月4日正式实施。

2014年11月1日,十二届全国人大常委会第11次会议作出《关于设定国家宪法日的决定》。通过法律的形式将12月4日设定为“国家宪法日”,对国家和全社会充分利用国家宪法日来积极主动和有效地进行宪法宣传活动具有非常重要的价值。这项决定也是党的政策及时转化为国家法律的经典范例,对推动《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》所规定的各项法治改革措施的及时出台,具有非常积极的影响作用。

宪法日的意义

宪法是国家的根本法,是治国安邦的总章程,具有最高的法律地位、法律权威、法律效力。全面贯彻实施宪法,是全面推进依法治国、建设社会主义法治国家的首要任务和基础性工作。为了增强全社会的宪法意识,弘扬宪法精神,加强宪法实施,全面推进依法治国,第十二届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议决定,将12月4日设立为国家宪法日。国家通过多种形式开展宪法宣传教育活动。

设立“国家宪法日”,是一个重要的仪式,传递的是依宪治国、依宪执政的理念。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织,都必须以宪法为根本的活动准则,并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权,一切违反宪法和法律的行为都必须予以追究。

范文二:我国的宪法与法律部门 投稿:许眽眾

我国的宪法与法律部门

【复习提示】

此模块需要重点掌握的考点是:宪法的基本原则、我国的国家制度、我国的实体法律部门、我国的程序法律部门等。

一、我国宪法确立的基本原则和制度(理解;易考选择题)

1.我国宪法的基本原则

(1)人民主权原则

人民主权是指国家中绝大多数人拥有国家的最高权力。人民当家作主是社会主义民主的本质与核心。

(2)人权保障原则

人权是指人作为人享有和应当享有的基本权利。2004年,我国宪法还将“国家尊重和保障人权”规定为一项基本原则,体现了对人权保障的更加重视。

(3)法治原则

法治就是按照法律治理国家、管理社会、规范行为,是对人治的否定。我国宪法明确规定实行依法治国,建设社会主义法治国家。依法治国的基本格局是“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”。【考点:依法治国的基本格局】依法治国首先是依宪治国,同时国家的法律法规也应获得普遍的服从。

(4)民主集中制原则

2.我国宪法确立的根本政治制度

我国是工人阶级领导的、以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。人民民主专政是我国的国体。为了保证人民当家作主,我国宪法规定了人民代表大会制度这项根本政治制度。【考点:我国宪法确立的根本政治制度】

人民代表大会制度的重要性。人民代表大会制度是中国社会主义民主政治最鲜明的特点,是人民当家作主的重要途径和最高实现形式,是社会主义政治文明的重要制度载体,是我国的根本政治制度。人民代表大会制度是我国的政权组织形式。政权组织形式,又称政体,是指掌握国家权力的阶级实现国家权力的政权体制,是形成和表现国家意志的方式,或者说是表现国家权力的政治体制。国体决定政体,政体体现国体。

人民代表大会制度的优越性。人民代表大会制度这一根本政治制度,能够有效保证人民享有更加广泛、更加充实的权利和自由,保证人民广泛参加国家治理和社会治理;能够有效调节国家政治关系,发展充满活力的政党关系、民族关系、宗教关系、阶层关系、海内外同胞关系,增强民族凝聚力,形成安定团结的政治局面;能够集中力量办大事,有效促进社会生产力解放和发展,促进现代化建设各项事业,促进人民生活质量和水平不断提高;能够有效维护国家独立自主,有力维护国家主权、安全、发展利益,维护中国人民和中华民族的福祉。

3.我国宪法确立的基本政治制度

我国宪法确立的基本政治制度,主要有共产党领导的多党合作和政治协商制度、民族区域自治制度和基层群众自治制度。【考点:我国宪法确立的基本政治制度】 中国共产党领导的多党合作和政治协商制度。共产党领导、多党派合作,共产党执政、多党派参政是中国共产党领导的政党制度的基本特色,也是我国政治制度的一大优势。我国宪法规定:“中国共产党领导的多党合作和政治协商制度将长期存在和发展。”

民族区域自治制度。民族区域自治制度是中国共产党和各族人民的一个伟大创造。我国宪法规定:“中华人民共和国是全国各族人民共同缔造的统一的多民族国家。”

基层群众自治制度。基层群众自治制度是城乡基层群众在党的领导下,依法直接行使民主权利,管理基层公共事务和公益事业,实行自我管理、自我服务、自我教育、自我监督的一项基本政治制度。基层群众自治是基层民主的主要实现形式,是人民当家作主最有效、最广泛的途径。我国宪法规定,城市和农村按居民居住地区设立的居民委员会或者村民委员会是基层群众性自治组织。

4.我国宪法确立的基本经济制度

基本经济制度是指一国通过宪法和法律调整以生产资料所有制为核心的各种基本经济关系的规则、原则和政策的总和。我国宪法规定:“中华人民共和国的社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制,即全民所有制和劳动群众集体所有制。社会主义公有制消灭人剥削人的制度,实行各尽所能、按劳分配的原则。”同时还规定:“国家在社会主义初级阶段,坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度,坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度。”【考点:我国宪法确立的基本经济制度】

二、我国的法律部门(理解;易考选择题)

1.我国的实体法律部门

国家根据现行法律规范所调整的社会关系及其调整方法不同,将其分为不同的法律部门。中国特色社会主义法律体系,是以宪法为统帅,以法律为主干,以行政法规、地方性法规为重要组成部分,由多个法律部门组成的有机统一整体。【考点:中国特色社会主义法律体系】其中,实体法律部门包括宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法。【考点:我国的实体法律部门】

第一,宪法相关法

宪法相关法是与宪法相配套、直接保障宪法实施和国家政权运作等方面的法律规范,调整国家政治关系,主要包括国家机构的产生、组织、职权和基本工作原则方面的法律,民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度方面的法律,维护国家主权、领土完整、国家安全、国家标志象征方面的法律,保障公民基本政治权利方面的法律。

第二,民法商法

民法是调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系的法律规范,遵循民事主体地位平等、意思自治、公平、诚实信用等基本原则。【考点:民法的基本原则】商法调整商事主体之间的商事关系,遵循民法的基本原则,同时秉承保障商事交易自由、等价有偿、便捷安全等原则。

我国制定了民法通则,对民事商事活动应当遵循的基本规则作出规定,明确了民法的调整对象、基本原则以及民事主体、民事行为、民事权利和民事责任制度。

第三,行政法

行政法是关于行政权的授予、行政权的行使以及对行政权的监督的法律规范,调整的是行政机关与行政管理相对人之间因行政管理活动发生的关系,遵循职权法定、程序法定、公正公开、有效监督等原则,既保障行政机关依法行使职权,又注重保障公民、法人和其他组织的权利。

第四,经济法

经济法是调整国家从社会整体利益出发,对经济活动实行干预、管理或者调控所产生的社会经济关系的法律规范。经济法为国家对市场经济进行适度干预和宏观调控提供法律手段和制度框架,防止市场经济的自发性和盲目性所导致的弊端。

第五,社会法

社会法是调整劳动关系、社会保障、社会福利和特殊群体权益保障等方面的法律规范,遵循公平和谐和国家适度干预原则,通过国家和社会积极履行责任,对劳动者、失业者、丧失劳动能力的人以及其他需要扶助的特殊人群的权益提供必要的保障,维护社会公平,促进社会和谐。

第六,刑法

刑法是规定犯罪与刑罚的法律规范。它通过规范国家的刑罚权,惩罚犯罪,保护人民,维护社会秩序和公共安全,保障国家安全。我国刑法确立了罪刑法定、法律面前人人平等、罪刑相适应等基本原则。【考点:我国刑法的基本原则】

我国刑法明确规定:法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑;对任何人犯罪,在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权;刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。

2.我国的程序法律部门(理解;易考选择题)

我国的程序法律部门包括诉讼法与非诉讼程序法。诉讼法是规范国家司法机关解决社会纠纷的法律规范,非诉讼程序法是规范仲裁机构或者调解组织解决社会纠纷的法律规范。

(1) 诉讼法【考点:我国三大诉讼程序法】

我国制定了刑事诉讼法,规定一切公民在适用法律上一律平等,尊重和保障人权,人民法院、人民检察院依法独立公正行使审判权、检察权,人民法院、人民检察院、公安机关分工负责、互相配合、互相制约,保证犯罪嫌疑人、被告人获得辩护,未经人民法院依法判决,对任何人不得确定有罪等刑事诉讼的基本原则和制度,并规定了管辖、回避、辩护、证据、强制措施、侦查、起诉、审判、执行等制度和程序,有效保证了刑法的正确实施,保护了公民的人身权利、财产权利、民主权利和其他权利,保障了社会主义建设事业的顺利进行。

我国制定了民事诉讼法,确立了当事人有平等的诉讼权利、根据自愿和合法的原则进行调解、公开审判、两审终审等民事诉讼的基本原则和制度,明确了诉讼当事人的诉讼权利和诉讼义务,规范了证据制度,规定了第一审普通程序、第二审程序、简易程序、特别程序、审判监督程序等民事审判程序,还对执行程序、强制执行措施作了明确规定。

我国制定了行政诉讼法,明确规定公民、法人和其他组织认为自己的合法权益被行政机关及其工作人员侵犯时,有权依法向人民法院提起行政诉讼,人民法院依法对行政案件独立行使审判权,保障公民的合法权益,促进了行政机关依法行使行政职权。

(2) 非诉讼程序法

我国制定了仲裁法,规范了国内仲裁与涉外仲裁机构的设立,明确规定仲裁委员会独立于行政机关,从机构设置上保证了仲裁委员会的独立性,明确将自愿、仲裁独立、一裁终局等原则作为仲裁的基本原则,【考点:仲裁法的原则】系统规定了仲裁程序。

我国制定了人民调解法,完善人民调解制度,规范人民调解的组织和程序,及时解决民间纠纷,维护社会和谐稳定,明确规定了在当事人自愿、平等的基础上进行调解;不违背法律、法规和国家政策;尊重当事人的权利,不得因调解而阻止当事人依法通过仲裁、行政、司法等途径维护自己的权利等原则。

此外,我国还制定了引渡法、海事诉讼特别程序法、劳动争议调解仲裁法、农村土地承包经营纠纷调解仲裁法等法律,建立健全了非诉讼程序法律制度,促进了多元化纠纷解决机制的建设。

范文三:论部门法中的宪法 投稿:陆几凡

摘要:宪法内容的根本性决定了其法律效力的最高性,成为其他部门法的立法基础和依据。但是宪法效力的最高性和宪法规定涉及社会关系的广泛性并不能否认宪法的部门法属性,只是部门法中的宪法具有不同于其他部门法的效力和功能。

  Abstract: The constitution content's fundamentals had decided its legal effect's highest, becomes other department's method legislative foundation and the basis. But constitution potency's highest and the constitution stipulated that involves the social relations the universality not to be able to deny the constitution the department law attribute, is only in the department law constitution has is different with other department's method potency and the function.

  关键词:宪法部门法特征效力最高性功能

  key words: ConstitutionDepartment Fatt draftsPotency highestFunction

  作者简介:陈磊,男,汉族,1982年出生,霍邱人,中科院等离子体物理研究所综合办职员

  

  一、问题的提出

  目前,有的人不认为宪法作为独立的部门法而存在,这种认识主要基于宪法效力的最高性以及宪法调整的社会关系的广泛性和全面性而产生的。首先,宪法是国家的根本法,这是宪法学界的通识。这里的“根本法”主要表现为内容的根本性、效力的最高性以及制定和修改程序的更为严格性。而效力的最高性是宪法发挥根本法功能的重要保障,其体现在:(1)宪法是普通法律的立法基础和依据,普通法律必须体现宪法的原则和精神;(2)任何法律、法规不得与宪法相抵触,否则无效。基于此,有人认为宪法是法律的法律,是一切法律部门的基础,而不能与普通法律同作为部门法而存在。其次,古典宪法主要规范政治生活,其较多关注政治机关成立、存在及运行的合目的性与正当性,国家通过规范自身活动以维护社会秩序,保证私人自治的实现,而对传统属于私人领域的经济、文化等诸多方面则表现为不干预。这是建立在国家与社会二元划分,将社会分为公共领域和私人领域,公共利益和私人利益二元结构基础之上的。但随着国家与社会的融合,国家理念由传统的消极国家观向积极国家观转变,宪法除继续规范政治生活外,也深入到社会生活的诸多领域,涉及经济、文化、社会保障、环境保护等传统私人领域的内容除在宪法正文中有所体现外,更多的是作为国家政策规定在宪法的总纲中。 因此,有人认为宪法是一部万能法,是对社会关系广泛、全面的调整,没有特定的调整对象,进而否认宪法是部门法。宪法究竟是否作为部门法而存在呢?这需要分析宪法是否具有部门法的特征。

  二、宪法的部门法特征

  宪法作为法,具有和其他法律相同的共性,即都是由国家制定或认可的,体现国家意志的,以权利义务为调整机制并由国家强制力保证实施的具有普遍约束力的一种社会规范。在此基础上探讨宪法是否是部门法,得考察宪法是否具备部门法的特征。在法理学上,部门法,亦法律部门,是指根据一定的标准和原则,按照法律规范自身的不同性质、调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和,是法律体系的基本组成要素。 其划分标准尽管学界存在着不同的认识和分歧,但通说认为部门法的划分应以法律规范的调整对象为主要标准,以法律规范的调整方法为辅助标准。因此,以下将从宪法的调整对象和调整方法两方面考察宪法的部门法特征。

  (一)宪法调整对象的特定性

  任何一个独立的法律部门都调整特定的社会关系,有特定、独立的调整对象,这是与其他部门法相区别的标志。就宪法而言,不少学者认为宪法的调整对象是政治关系。 按社会关系内容的不同,一般可将其划分为政治关系、经济关系、家庭婚姻关系等诸多种类。如果将宪法的调整对象仅限于政治关系,那势必会将经济、教育、科学技术、文化艺术、计划生育、环境保护等内容排除在宪法规定之外,这与宪法社会化趋势不符。但是,宪法不是万能法,虽调整的社会关系具有广泛性,但并非具体。其对于经济、文化、社会保障、环境保护等内容的规定大多是作为国家政策进行原则性规定,目的在于规范国家管理经济、文化等社会生活的权力,而对于这些内容的具体调整还得依靠其他部门法的进一步规定。

  近代意义的宪法是资产阶级革命的产物,其目的就是为了制约绝对权力。随着民主政治的发展,宪法的目的不仅是制约权力,更重要的是谋求保障人权和增进社会福祉。因此,不管宪法规范的是政治、经济、文化、教育、环境保护等内容的哪一方面,只要是涉及权力运作的,就应该由宪法来调整,权力关系才是宪法的调整对象。一般而言,权力关系包括权力与权力的关系、权力与权利的关系。具体到宪法中而言,就是国家机关之间的权力关系以及国家权力与公民权利之间的关系。宪法调整对象的确定是由宪法的内容所决定的。而各国宪法主要规定两方面内容:一是国家权力的来源、配置和运作、制约和监督;一是公民的基本权利。一切权力属于人民,国家权力的行使对于国家机关而言既是权力也是职责,国家机关必须在宪法规定的权限范围内正当行使以维持国家机器的正常运转,维护社会秩序的稳定。而宪法对于公民基本权利的规定对于国家权力的行使而言如同一根高压警戒线,是国家权力配置和运作的界限,同时也是国家权力的正当性基础。在一定程度上,只有明确国家权力的范围,规范国家权力的运行,才能明确肯定地赋予公民基本权利应有的法律尊严。因此,对于国家权力的制约是宪法的根本目的,而对于公民权利的保护则是宪法调整国家权力和公民权利关系的终极目的。

  在考察宪法的调整对象时,有必要注意区分宪法和与其内容有关的其他部门法。首先,宪法调整国家权力与公民权利的关系,并且通过对国家权力的规范来追求保障公民基本权利实现的效果。而有“动态宪法”之称的行政法也规范政府在行政管理过程中行政权的行使,以保障行政相对人的合法权利不受侵犯。那是不是意味着宪法与行政法的调整对象是同一的呢?答案是否定的。因为行政法仅规范行政权力的行使,解决具体行政法律关系中行政主体和行政相对人的权利义务关系;而宪法是对国家权力与公民权利关系的全面调整,公民基本权利的保障作为宪法的核心价值而衍生出国家对基本权利的保护义务,这种义务的相对面是所有国家权力。此外,宪法还对国家权力之间的关系予以调整。因此,可以说行政法只是对宪法调整对象的一部分予以具体调整,但决不能等同。其次,宪法对经济、文化、教育、环境等社会生活的调整与其他部门法的调整是不同的。宪法为保障公民基本权利,以进一步赋予并规范国家机关干预经济、文化等社会生活的权力作为主要方式来进行调整,这仍然调整的是权力关系;而其他部门法则是对经济、文化等社会生活的某些具体方面进行调整,一般不涉及国家权力的配置和运行。

  (二)宪法调整方法的独特性

  部门法的划分标准除了要考察是否有特定的调整对象外,还要考察是否有特定的调整方法或手段。由于“对法律制裁方法的确定是属于法律调整方法范畴的。” “调整方法实际上是指对违法行为制裁的方法来保障其调整特定社会关系的任务。”因此,宪法作为部门法就应当有相应的调整方法,通过对违宪行为的制裁来调整国家权力与公民权利的关系。如果不承认宪法规范的制裁性,就等于否认了宪法的强制性,从而否认了宪法作为法的属性。

  法律制裁是承担法律责任的主要方式,法律责任按引起责任的行为性质的不同可分为宪法责任、行政责任、刑事责任和民事责任四类。由于宪法责任是有关国家机关制定的法律、法规或规章与宪法相抵触,或者国家机关、社会组织或公民从事与宪法相抵触的活动而产生的法律责任,因此而受到的相应制裁在对象、范围和行使制裁权的机关等方面都不同于其它法律责任形式。

  在现代的宪政运行中,司法审查制度的建立与发展是宪法制裁的基本表现形式,但不是唯一形式。公民对政治过程的监督也是宪法制裁的重要表现形式,构成宪法特有的制裁模式。 就一些国家的宪法规定来看,宪法制裁的措施主要有:一是剥夺或者免除国家官员的职务,这种制裁方法主要适用于国家机关的政务类官员;二是剥夺荣誉称号,这种制裁方法主要适用于已经具有国家颁发的荣誉称号的公民或者国家官员;三是宣布某项法律、法令或者命令违宪而不发生法律效力,主要适用于国家机关发布的具有普遍约束力的规范性文件的行为。 这些宪法制裁措施是与其它普通法律的制裁手段有显著区别的。首先,制裁的主要对象不同。宪法制裁主要以国家机关或者国家机关领导人员为主要对象,而普通法律一般以公民或者法人为对象。其次, 宪法制裁只适用于违反宪法的行为,如果违反宪法的同时还违反了普通法律,除应当承担宪法责任外,仍应承担普通法律规定的相应法律责任。虽然有时两种制裁手段同时并用,但宪法制裁手段不能取代其它制裁手段,其它制裁手段也不能代替宪法制裁手段。如美国宪法第一条第三款第七项规定:“弹幼案的判决,以免职和剥夺担任及享有合众国属下有荣誉、有责任或有报酬的职务之资格为限。但被定有罪者,仍得依法受起诉、审理、判决和惩罚。” 再者,制裁权的行使机关也不同。宪法制裁权往往由国家权力机关、普通法院或者特设机关来行使,而普通法律制裁手段则主要由司法机关来行使。

  三、部门法中宪法的特性――效力最高性

  法律体系根据建立标准的不同可以进一步分为法律内容体系和法律形式体系。上述对于宪法的部门法特征的探讨是在法律内容体系中分析宪法与其他部门法区别的特征。接下来将分析宪法与法律形式体系的关系以揭示宪法不同于其他部门法的特性。

  宪法是根本法,是国家活动的总章程,是社会制度、国家制度、公民基本权利和义务以及国家机关的组织与活动的原则等方面的法律规范的总和,其规定国家和社会生活的根本问题。宪法内容的根本性和重要性决定了宪法在法律体系中具有最高的法律效力。具体表现在以下方面:第一,宪法是普通法律的立法基础和依据,普通法律必须体现宪法的原则和精神;第二,普通法律不能与宪法相抵触,否则无效;第三,宪法是一切组织和个人活动的最高行为准则。

  这里需要注意的是,宪法是普通法律立法的基础和依据,应将其理解为宪法所确立的原则和精神直接约束的是普通法律,为普通法律规定社会关系主体的具体权利义务时提供价值取向上的指引,而不是以社会关系主体的行为为直接对象,也不以对社会关系主体权利义务的直接明确为目标。所以,宪法规范具有原则性。此外,不是所有普通法律的制定都必须在宪法中找到明文依据,对于宪法没有规定的,只要不与宪法的原则、精神相抵触,就有其存在的合法性。

  四、部门法中宪法的功能

  宪法的功能是宪法的内容和原则在社会生活中产生的实际效果。宪法内容、程序和形式上的正当性是宪法在社会生活中发挥功能的前提。与此同时,宪法功能的发挥又在很大程度上取决于社会成员成熟的宪法意识和有效的宪法保障制度的建立。一般认为,宪法具有以下具体功能:(1)确认功能。第一,宪法确认其赖以存在的经济基础;第二,宪法确认国家权力的归属;第三,宪法确认法制统一原则,为法律体系的有机统一和协调发展提供统一的基础;第四,宪法确认社会共同体的基本价值目标与原则,为社会共同体的发展提供共同遵循的价值体系;(2)保障功能。宪法对民主制度和人权发展提供有效保障,其中,宪法保障功能的核心是人权保障;(3)限制功能。宪法在确立合理授予国家权力的原则与程序的同时,又规定限制国家权力行使的原则与程序,确定公权力活动的界限,使宪法的人权保障功能得以实现;(4)协调功能。宪法能够以合理的机制平衡利益的冲突,寻求多数社会成员普遍认可的规则以作为社会成员遵循的原则,同时也规定相应的制度对少数人的利益予以保护。

  宪法是关于限制国家权力、保障公民权利的一系列价值、原则及规则的总称。因此在上述宪法的功能中,限制功能和人权保障功能重中之重。首先,宪法的调整对象决定了宪法具有其它普通法律所不能替代的功能――规范国家权力并控制国家权力的运行。宪法是人类追求自由生活状态的历史选择,通过将国家权力的运行控制在理性地设计的秩序轨道上,来消除人类生活最重要的失序根源,进而建构一种和谐的社会秩序,因此,能否将国家权力的运作控制在宪法预设的架构内,是宪法秩序成立的前提,也是宪政国家建设成功与否的关键。如果宪法的这一功能不能得到有效的发挥,“就会影响其它部门法的发展和功能的发挥, 从而影响法律体系的整体果。” 其次,在人权保障功能方面,普遍人权入宪是当代宪法的重要特色,使宪法成为一种真正超越于一般法律功能之上,具有整合各种具有进步意义的人文价值的法律准则,从而突显了宪法的主要价值功能在于保障和实现个人的基本自由,实现人本身的全面发展。

范文四:论宪法与部门法的区别 投稿:卢蘯蘰

论宪法与部门法的区别

法学院2014级研究生 法硕(非法学)李夏怡 201431040883

宪法作为国家的根本大法,必有其区别于其他普通的部门法的地方。本文通过界定宪法为调整国家权力的配置及其运行关系的法律规范的总称,分析其调整对象的具体不同,揭示其与部门法的异同。

一.宪法的定义及属性

1、宪法的定义

宪法是一个国家的根本大法,是特定社会政治经济和思想文化条件综合作用的产物,集中反映各种政治力量的实际对比关系,确认革命胜利成果和现实的民主政治。具体表现为:规定的内容是国家的根本问题,设计国家政治、经济、文化、外交等各方面的根本制度问题,其效力高于普通法律,宪法是普通法律制定的基础和依据。

2、宪法的调整对象

宪法与其他部门法调整的对象不同,每个部门法是调整同一类社会关系的法律规范的总和,并由此构成一个法律部门,比如民法所调整的是平等民事主体之间的财产关系和人身关系,经济法调整的是经济管理关系、市场运行关系和涉外经济关系,行政法调整的是行政关系和监督行政关系,那么宪法自然也是调整某一类社会关系的法,并且这一类社会

关系有两个显著的特点:第一,此类社会关系所涉领域非常广泛,几乎包括国家生活的各个方面,但它们均属于宏观的或者原则性方面的关系。第二,此类社会关系的一方通常总是国家或者国家机关。因为宪法是国家的章程,所以根据宪法而调整的社会关系一般地必然有国家的参与,并根据宪法使国家承担义务或者享有权利。笔者将此类复杂的社会关系分为以下几类:

(1)国家与公民之间的关系。宪法对国家与公民之间根本关系的调整,主要体现在宪法对国家权力与职责、公民的权利与义务及普选制的确认。例如:中华人民共和国宪法

第二章中国家保障公民的基本权利和自由;第二条:国家政权的组织和活动以全体公民的根本利益为基础;第三条和第四十一条:国家机关向公民负责,受公民的监督等等。

(2)不同性质的国家权力之间的关系。也是国家机关与国家机关之间关系。这些权力部门之间的分配和运行关系,在西方典型的是三权分立,及立法权、司法权和行政权的分立,在我国是指最高国家权力机关、国家主席、最高行政机关、最高审判机关、最高检察机关及国家军事机关之间的关系。这里主要是指职权的划分及监督、负责等内容。

(3)国家机关内部的关系。这是指各类国家机关的组织和活动的原则、方式、程序。例如少数服从多数的民主制;行使立法权、行政权、审判权、检察权所应遵循的法定程序;

各级国家机关同所属人员之间的关系等等。

(4)国家与政党之间的关系。政党作为一种独立的宪法主体存在实在现代宪法中才有的。政党制度是近现代国家实现国家权力运行的重要依托,政党的权力要成为国家权力,必须经过一定的转化程序方能实现,而宪法就规定了政党参与选举产生代表的方式来实现。

(5)国家与全社会之间的关系。这是一种比较新的宪法关系,国家必须积极履行社会职能,而不是单纯的政治统治。因为不管对社会有何种认识,特定的人总是共同生活在特定的社会中的,人类生存环境的宪法保护,是所有人所共同面临和应予关心的共同问题,如自然资源的合理利用、计划生育、环境保护等。我国宪法中有许多这方面的条文和规定。

根据以上几点,宪法调整的应该是国家权力法分配和运行关系,由此从调整对象上与其他部门法区分开来。

二.宪法与部门法的关系与区别

1、宪法与部门法的关系

(1)宪法是各部门法的母法,部门法是宪法的子法。宪法规定的是母权利,而各部门法由此延续派生出的子权利。宪法是部门法的基础,具有最高的法律效力,各部门法都以宪法为立法依据,都不能与宪法相抵触。各部门法都是宪法的发展和落实,是宪法精神和价值的延伸体现,部门法

需要宪法的指导和规范,以免脱离宪政轨道。宪法也需要部门法的细化和补充,已落实自己的思想和理念。两者虽说是子母法关系,但也在法制运行中相辅相成。

(2)违宪行为的制裁方式需依托部门法。宪法作为国家的根本法,一般认为有两部分规范,一部分规范清晰明了,具有制裁性,即法律后果,宪法规范的制裁是违宪审查机关或者适用宪法的国家机关对于违反宪法的行为所采取的的保护宪法地位、保证宪法秩序和保障人权的措施。另一部分规定内容具有原则性、灵活性、无具体惩罚性特点,这一部分只是一般纲领性和一般原则性的规定,不便于执行,这些宪法规定的精神只有在为部门法所具体规定时,才能对主体产生效力,那么在产生违宪行为时,才能根据具体的部门法进行处理。

2、宪法与部门法的具体区别

(1)制定机关不同。宪法制定权不是一种国家权力,其归属只能属于人民。作为国家最高权力机关的全国人民代表大会不享有宪法制 定权,无权制定宪法。而部门法有全国人大及其常委会制定,包括基本法律、普通法律、行政法规、地方性法规、规章、自治条例、单行条例等。

(2)调整对象不同。结合本文第一部分所说,宪法主要以国家权力法分配和运行关系为调整对象。部门法调整社会关系的某些领域或者某一领域,各部门法各有不同。

(3)调整方式不同。宪法调整的基本方法是控制、合理分配和保障国家权力的运行。普通的部门法各有其调整方式,如民法中的私权处分、意思自治等,刑法中的罪刑法定、罪刑相适应原则等。

(4)违反规定的审查机制不同。违反宪法规定的行为称为违宪行为,违反法律规定的行为称为违法行为。违宪审查的主体一般是国家特殊规定的,中国的宪法监督权由全国人民代表大会及其常务委员会(常委会)共同行使,由特设机关行使违宪审查权。设立宪法法院、宪法法庭或宪法委员会等专门机构,专门处理违宪案件,保证法律性文件同宪法的一致。奥地利、西班牙等国建立了宪法法庭,意大利、德国等国建立了宪法法院,法国建立了宪法委员会。而一般违法行为的审查主体是普通法院。

(5)制裁方式不同。违宪制裁的主要形式为撤销或改变同宪法相抵触的法律与决定、行政法规、地方性法规,不通过、质询或罢免违宪的国家机关领导成员等。实施违宪制裁的机关是全国人大及其常委会。而违反法律的裁决主要是民事制裁,包括赔偿损失、恢复原状等;刑事制裁,包括刑法主刑和附加刑的规定;行政制裁,包括罚款拘留等。

三.结论

本文通过对宪法定义及其调整对象的分析,分别解释了宪法与部门法的联系与区别。在法律体系中,虽然各部门法

都与宪法发生关系,而且各部门法之间的关系也错综复杂 ,但是宪法在制定、运行方式和制裁方式上与各部门法都有着本质区别。

范文五:浅析宪法意义上的劳动权 投稿:谢壂壃

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摘要 劳 动人 是 类重最 的要会 活动社, 劳动 权关 系每一 到个 公的民基最本的 生 存扣展发, 而因当 今它被 写进 许 多国 家 的

 宪法之

中. 尊重劳动,权 维劳护权, 动是灌人权输念理重要途的径劳。动权发展和的关相法律的完善标着人权志的发展 和社 会的 步。 进

关键  词 劳动 权社 会 活动劳动 关 系 文 献 识标码 : A  文 章编 :0号 990( 000-6.2 1 05-22 18200 )二、 为 制度性作保障 劳的权 动(

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动 权劳的概 念最早 在西方 家出国现 ,经过长 时间 展 , 发动劳

权  成为经济社 文化会 权 中发 展较快 的利 权利。 劳对动 概权念 的

理 解国 内外学 存 在者分歧 。中 国大 百科 书全 ( 学 卷 1法 ) 劳8 94 将

作为度 性保制障 的 劳动权具 有 多种 形 。式 国宪我法 作都 了

 动

权界定 为 具: 劳动有力的 公 能民够 到有得保障 有并适当 酬报  体规具 , 些定 定规味着 国家意应当通 立过 法 , “ 这建立各种促进 劳 的 工作 权”利 。此 外 各种劳动 定权 义也 有 很多, 同的动劳 定权  动业就 保护和 动 劳者制度 ,的 不如 促就 业进度 制 业安、全制度 、职 最 义 , 意味 着们 人一在探 直索 着动劳权 的概 念 。随着 人理论 与权 实  低 工资制度 、 失业保险 度制 并明,确些 制度 这具的体内 涵。为 作践

不的 断展发 动, 权内涵 也的得到了 不断的 丰富 劳 其特,征也逐  宪法 托委 的动劳 权法作 宪为国 的根家本法 , 定宪了 法规 的范原 决

渐人为 所们认和 总识结 例。如, 从广 泛性 角度 的看来, 到就 达 则与性 抽性象 ,决 定了 宪法规 事项 需要进定一 步由立 法 制定  者凡

也业年 , 龄具有 劳动能 力的公 民 ,享有劳 动 权,因性别 、 都不 族 、民  年法 ,律体实 施 宪。委托法 理表 论, 具 公民劳明 权动实 现的需借要 龄、 宗教信仰 、育教程度 、 地住 等各种差异 而受 到 同不遇待 受 居。  价值从 向的取度角看来, 劳 权动的 权利 值取价向在 展发的 过程中  

助 法律

的 具体 规定, 法 劳动权条 款具宪体化 。国‘ 法 4》 使 我 宪 第2条规定

中华: 人民和 国共公有 劳民动的 权利和 义 务 ”“。 一这定 规

现出 重性多。 人的本质是 “ 一切 会 关系 社的和总 ”劳 动

是个  人 可作 以为立法、 ,司 依法据, 也 要求具 体化有的问 题。在宪法   但委 走向社会 的 通, 是道所 有会社 系产关 生的础基和 源 。尊 泉和重 保 托之下 ,立法立者法保 障动劳权是积 极的 为义 作务。 劳动 的三权  护劳权 , 动是人 既实现 我自 一种的 肯 ,定是对 会社整体 劳价 动 属种性 劳权 动一是种合 复质性 的人 权 ,也同 时 兼 自有由权 社、会权  值 的认同 。从 劳动 内权容构 成看来 ,动权 是集 人身权 济、 、 权劳经  

政 治权、 权化为 一体的 利 权合 体 混。文 劳 权 动社在会强者 和弱 者 

和展发权 权 利的性 属首 先。,劳 动权 是由权 。劳动权 包自含职业  自权 、由结 社 由权 自 进、入 劳力动市 场 自的权由 一等 列系自由 权。  

之间所 具有 的价值 量是分等 不的 劳,动权 的充分实 依现赖 于 家国  劳动 可者 基 于 以己的自意 志选择 动劳 不劳 动或: 以 己自决 职  定可 积 介极 社入经济 生会 活 。 

的 点、 场地 所类和别 等,这 都 自由是 权的 表现 其 次。, 动劳 是权  社会 。权在市 经场社 会 济 失业,原 重点在 因于结构性的经 、 济社

 、

解 宪析 意法义 上的劳 动权

 劳动 权人 权体是 系中 重 的要利 。权从权 利 位地上 看 劳动,权  会 原 因所 致为此 。 国, 和家社需会要采 取积 措施极, 使 社会  全促 动劳权是发展 权 。  平 是石性基权利 , 劳动 的权现实 程度对其 他权利 有重 影 响要。 权  现实 分就业 和充完社善 会障 体制 。保次再 , 利从内 容 上看, 劳动 权 是既具 经有 性 济也含 物有性 因素 质权的利, 等 业 就 、劳报动酬 、 业职培 、训休息 休 等假权利, 使得 劳动者可  以

时 在宪法 意义也上 含 是有 政性和 人身治 性的 利 。 权先 首 ,动劳 通 过 自的己劳动 , 积极参与社 经 济活动会, 而分 享社会经 济发  从

权是 种物质一 态形 权利 ,的 神现象源 于物 质本 原, 结 构中权 展带 来的利 益。发展权的提 出及 其法律 的变迁化 ,地大影响 了 精 人极  

96年 l 月 4日2 合,大会 国通  联 的精神形过 权态决利 于定其赖以 生存 物的质 在实利 权, 劳动权 是这 人  对们劳动权 性 质的识。 1认 个8意 上的义 质形物 态利权。其 次, 动劳权 一是 种政治性权 利, 劳 

《 的发展权 利言》宣表达 了 人们对 发展于之现代社 会意 的全义球 

动组织 权、 劳动参

权与 的 目等的 是维 劳护动 者的利益 ,但其 利  性权 识 ,共发展 权 作 为三第代权 人代的 表权利 , 性为 渐各国

所关  逐形态带 有 政治义意。再 ,次劳 动权是 一 人种 格性人 和性身 利权,   注 、 认 在。这一 过程中 , 劳动确 的权发权展 性 质得到也了 人们 越

含有

命健康生、 身 由、自人 尊 严、 名誉 、 私等 多重法 。从益逻辑  来越 深刻地 认 , 知体 面劳动 ” “ 隐提的 出, 人对 们劳权发 展权动  性是 效 的力视看角, 劳动 权 是基 本人 权。 是权 动权劳的本质 求追。 人   质 识认 集中表达 。 的说以, 发展可权为劳 动权 带 了全来 新的念 。   理 )(二 劳动权的 宪 政意  义 动权劳的宪政 意义 中表集 现为 是其 建 构民主 会秩社序 的 基

作 基 本人为 的劳权动权, 是 社在 会济关 系经其 及历变迁 中体史 

的现, 基本权利当冲突 时, 护劳 动权一 是重项 要的利益平衡原则 。  

保者 作简:介 晓乐陈 州大学 ,法院 20 学级 际国专业法 。郑08

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 础 性力量 首。 先, 劳动权 是 公民实现政 治 自由 权 、参治与权的   宣 示了一种 价值权 念,理 望创 造种价一值 的秩序 , 政希 这是 由宪 法 的  也 需基 石性 权 利 。 劳权动 政 治为 主民 权利的 现实 定基 础奠。 动权劳 基本 法 地位所 定 决的。劳 动权在 御 国家防 权力害 侵 同时的,

对 于 主民秩 序 的意 义, 其 于物是 质济经 权 性, 以利宪为秩政  要 国权 力积家极地 护 保排 其除社会 经 济强 者的侵 害。 这种积 极  源可 序 提供物质 保障 。劳动 的 内权 涉及 民容主的多 层个 ,面 是民 主的  保 护 主 通 要过劳 权所 动对钊 的 国义务 来体现家, 是 立法者的   ‘ 尤其 组 部分成。 民在主浪潮 ,中 动权 的保 劳障对丰 富主民 的多元 内  涵 立法行为 。劳 动 的权规 价 值范通过 立法者 立的法 为具成 的体法 

和实 价践 有重 值意要义 。 例 如 业 ,主民 理权管 劳 动是权 的重  律要, 企从 使而动劳者拥 可 以有在 法关 系中私主张 的权 利 。  项权, 经是济民 主、 会民主不 可或缺 的内容。其 次 ,社 劳动 从权的 历 史 发展 看 ,发挥 重了 要的 治作政用, 其是构建 和 社谐秩会序  的基 。础 为会权 社利的劳 动权, 作与现 代 工业化社 有会着密切联 系 。  四 、劳权动在 国 我法 宪上定位的 宪法 意 义上 的劳动权具 有调节 社会 盾 、矛固社 稳会 的 作 定 用巩 , 宪 的制政度架 构来 ,看从 过 通动权 劳构建权 利 衡均机

制 主 要

国际 劳工

织组 其 《在 》 章 中程 认, 为只有在社会 义 的正基上才础  体 为财 现权 与产劳 动 权 的并保重障 及以 资方与 方 力劳 上 量的对 “ 能建立 世界性 的 永和久 的 和平”“ 、 涉很及多 人 的 公不 困、难和 贫 等 。 相从 的意 义上 对 ,雇说主 的财 产权 有具更 大 的 权价 值性利,  困 劳的 条件动造成 的 动乱如此 严重, 以致 世 和平 与和界谐受到威  而动劳 权 的价值则 更 倾向于 劳 工在。雇 的主 业 自由营解雇 、 自

 胁”“ 、 一个 国家采 不用 乎合道 的劳人 动条件会 为 成他 国其 家改愿 

由、

约契 自与由动劳者 的 动劳 系存关续 、求提 供 法定 劳 条动 件  

善 其 本状国 况 的者障 ”碍在 《 : 费 城宣 言》 强 中调,所有 …人有… 等 之间财 产权 的雇 主价 意义与值 动者劳的劳 动权存 在冲突 , 当   “ 权 在 自应和尊由 、严 保济 障和会 均等 机的件 下条谋 求物其福 利质  过通宪法 规定的保 护 权条人款 及以 动劳 权款条 ,产权与 劳动  经 在

财精和 发展 神 。” 些认这识 清描 晰述 人类了 对动劳权之 社 会展发   权 的意 障之保间 维 持 当的适 衡 。在我 国平 劳权 的动辅 性助 权利 ,中  义 的认知深 度。   一

些权

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( ) 对国 动权 劳的法立 保护现状 三 我

以及工会 雇与 主协会力 量 不的对 等 性 ,劳动 者处 于更弱 势  的 都使

1 年 l4 9 26月 25 日通 的过 中《 民华国 法宪 》以根法 本形的 式 位 。 因此地 , 适 的条 件下当 予劳赋方 更 大 量力,过 法 律 予以在 并通  第一 次式正规 定“ 民之存生权 、 人 作权工 及产权 财,予保障 ”“ 应 、  规人 范 保障 和, 利 于变 劳改 资方 双量对力比悬 殊的状况 。 将有

 民具工 作有力能 , 国家 者予应以适 之 工作当机会” 劳动权 内 容 等 。  早在 1 年2 中 国共,产党第 二次 代 表大决会 定全在 发起 国动劳 92

 

在法 律 ,上 务 与义任 责紧密 连 相。国 实际上并 未把 劳 作动   我法律为义 务看 待 。 如 例动劳者主动 提 辞出职也 被 看成将是 故意  

立法 运

动 中,劳国 动组 合书部记 拟 了定 《 动劳 立 法原则》《 和劳  动抛 弃 法定劳动 义务 不而被 允 许 国现 行。分 政 配策 除持坚 “劳 我  按

法案 大纲 》提 出包了括保 障动 劳者会 集、 结,社、 工 、 息罢权 利 等 分配” 休的主 体方 外 针 还允许,公 通过民 入投 产 生要素 参与 益 分  原收则 。 5 9国中共 产

党发起召开 第二次 全 国劳动大会, 12 进一年步 配 ,  种情 况这下 , 如仍在 固守 劳动义 为的务 法观念定 , 显与我明  

将提 保出劳动 人障民 政、治经 济 、文 化和会 权社利 的张 和要求主 。新  国 倡 的多种导分 配方式并 的相存 脱 轨。 因此, 充 保 障 公民 的  为分中国 国后建, 诸多受因素影 响 , 实行 国的计是划 经济下的劳  动劳动 权, 为中维 护 行宪法现 的尊严 , 同借 鉴其时 国 他的经验 家 我们  权,模 式2 世。纪 O8O 代年以来 的 构结性 革改, 国 的劳权 动实  可 以的 宪对法做 修 改,些中 删 公 民有劳动去 务义 的规 定, 明 所 确公有 践与理 论发都 极大生 化 ,取得 变了 全的进新展 新 。中国 5O 多  民有平 等 的年动劳 权 。另外, 要立确 法 宪行可的 操作 性文条, 公  使的劳权 动实践, 社会着经济 结构 转 型 , 的思想权和 念不断 观民 等平 劳的动 具有权司法 用 性适。 人 随

的 化变发 展, 动权劳 的 内不断容丰 ,富范围不 断大 扩, 准标不 提断 

劳权动 为一作种 权 利整 体 ,味 着国家 极地提 积供 保 障劳  意

高 ,别是 建设法 在治 家国和 济实力 经日益 增强 背景的 下 , 们动 机的 会和 件条 。 动劳权 的现受实 多方到 面 社会经 的济 条 的件 特 人 越来 越 多地 有享和实现 了 劳权动。  

、 三我国宪法 上 劳 的动权 与动劳义务  我宪国规 定 , 中法人华 民 和 共国 民有 劳公动的权 和利义务   。在以往 计的划经济 制 下,体 国动 权 劳的质 属性纯于粹的 社会性   我参考

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依 。据 在种 这状 下况 动, 但是 公 民不权的利, 劳同时也成 公 为民的  义务 ,民 有不没 业就的 自由。 公   宪意法 义上的劳动 权所 调 的主整 是要公 民与国 家之 间的关 

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董保华. 1会社法 原论 中国.政 大法出学版社.0 1 2 0 年版 .  E]马 思克 2 资本.(论 .1 第 ) 卷人出版 民社. 9年版.316   [ 三] 市场甜逻与 r家 l 念 公共 论从” ( 3 |.炎{ 目 “ 第艇唪} 联 书店..9 5版.年)-   1  

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范文六:浅析宪法意义上的劳动权 投稿:陈硔硕

摘要劳动是人类最重要的社会活动,劳动权关系到每一个公民的最基本的生存和发展,因而当今它被写进许多国家的宪法之中。尊重劳动权,维护劳动权,是灌输人权理念的重要途径。劳动权的发展和相关法律的完善标志着人权的发展和社会的进步。

  关键词劳动权 社会活动 劳动关系

  中图分类号:D922.5 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)08-260-02

  

  劳动权的概念最早在西方国家出现,经过长时间发展,劳动权成为经济社会文化权利中发展较快的权利。对劳动权概念的理解国内外学者存在分歧。中国大百科全书(法学卷1984)将劳动权界定为:“具有劳动力的公民能够得到有保障并有适当报酬的工作权利”。此外各种劳动权定义也有很多,不同的劳动权定义,意味着人们一直在探索着劳动权的概念。随着人权理论与实践的不断发展,劳动权的内涵也得到了不断的丰富,其特征也逐渐为人们所认识和总结。例如,从广泛性的角度来看,凡达到就业年龄,具有劳动能力的公民,都享有劳动权,不因性别、民族、年龄、宗教信仰、受教育程度、居住地等各种差异而受到不同待遇。从价值取向的角度来看,劳动权的权利价值取向在发展的过程中呈现出多重性。人的本质是“一切社会关系的总和”,劳动是个人走向社会的通道,是所有社会关系产生的基础和源泉。尊重和保护劳动权,既是人实现自我的一种肯定,也是对社会整体劳动价值的认同。从劳动权内容构成来看,劳动权是集人身权、经济权、政治权、文化权为一体的权利混合体。劳动权在社会强者和弱者之间所具有的价值分量是不等的,劳动权的充分实现依赖于国家积极介入社会经济生活。

  一、解析宪法意义上的劳动权

  劳动权是人权体系中重要的权利。从权利地位上看,劳动权是基石性权利,劳动权的实现程度对其他权利有重要影响。从权利内容上看,劳动权是既具有经济性也含有物质性因素的权利,同时在宪法意义上也是含有政治性和人身性的权利。首先,劳动权是一种物质形态的权利,精神现象源于物质本原,人权结构中的精神形态权利决定于其赖以生存的物质实在权利,劳动权是这个意义上的物质形态权利。其次,劳动权是一种政治性权利,劳动组织权、劳动参与权等的目的是维护劳动者的利益,但其权利形态带有政治意义。再次,劳动权是一种人格性和人身性权利,含有生命健康、人身自由、尊严、名誉、隐私等多重法益。从逻辑效力的视角看,劳动权是基本人权。人权是劳动权的本质追求。作为基本人权的劳动权,是在社会经济关系及其历史变迁中体现的,当基本权利冲突时,保护劳动权是一项重要的利益平衡原则。

  二、作为制度性保障的劳动权

  (一)劳动权的形式

  作为制度性保障的劳动权具有多种形式。我国宪法都作了具体规定,这些规定意味着国家应当通过立法,建立各种促进劳动就业和保护劳动者的制度,如促进就业制度、职业安全制度、最低工资制度、失业保险制度,并明确这些制度的具体内涵。作为宪法委托的劳动权宪法作为国家的根本法,决定了宪法规范的原则性与抽象性,也决定了宪法规定事项需要进一步由立法者制定法律,具体实施。宪法委托理论表明,公民劳动权的实现需要借助法律的具体规定,使宪法劳动权条款具体化。我国《宪法》第42条规定:“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务”。这一规定可以作为立法、司法依据,但也有要求具体化的问题。在宪法委托之下,立法者立法保障劳动权是积极的作为义务。劳动权的三种属性劳动权是一种复合性质的人权,同时兼有自由权、社会权和发展权的权利属性。首先,劳动权是自由权。劳动权包含职业自由权、结社自由权、进入劳动力市场的自由权等一系列自由权。劳动者可以基于自己的意志选择劳动或不劳动;可以自己决定职业的地点、场所和类别等,这都是自由权的表现。其次,劳动权是社会权。在市场经济社会,失业原因重点在于结构性的经济、社会原因所致。为此,国家和社会需要采取积极措施,促使全社会实现充分就业和完善社会保障体制。再次,劳动权是发展权。平等就业、劳动报酬、职业培训、休息休假等权利,使得劳动者可以通过自己的劳动,积极参与社会经济活动,从而分享社会经济发展带来的利益。发展权的提出及其法律化的变迁,极大地影响了人们对劳动权性质的认识。1986年12月4日,联合国大会通过的《发展权利宣言》表达了人们对发展之于现代社会意义的全球性共识,发展权作为第三代人权的代表性权利,逐渐为各国所关注、确认。在这一过程中,劳动权的发展权性质也得到了人们越来越深刻地认知,“体面劳动”的提出,是人们对劳动权发展权性质认识的集中表达。可以说,发展权为劳动权带来了全新的理念。

  (二)劳动权的宪政意义

  劳动权的宪政意义集中表现为其是建构民主社会秩序的基础性力量。首先,劳动权是公民实现政治自由权、政治参与权的基石性权利。劳动权为政治民主权利的实现奠定基础。劳动权对于民主秩序的意义,源于其是物质经济性权利,可以为宪政秩序提供物质保障。劳动权的内容涉及民主的多个层面,是民主的组成部分。在民主浪潮中,劳动权的保障对丰富民主的多元内涵和实践价值有重要意义。例如,企业民主管理权是劳动权的重要权项,是经济民主、社会民主不可或缺的内容。其次,从劳动权的历史发展看,其发挥了重要的政治作用,是构建和谐社会秩序的基础。作为社会权利的劳动权,与现代工业化社会有着密切联系。国际劳工组织在其《章程》中认为,“只有在社会正义的基础上才能建立世界性的和永久的和平”、“涉及很多人的不公、困难和贫困的劳动条件造成的动乱如此严重,以致世界和平与和谐受到威胁”、“一个国家不采用合乎人道的劳动条件会成为其他国家愿改善其本国状况者的障碍”;在《费城宣言》中强调,“所有人……有权在自由和尊严、经济保障和机会均等的条件下谋求其物质福利和精神发展”。这些认识清晰描述了人类对劳动权之社会发展意义的认知深度。

  (三)我国对劳动权的立法保护现状

  1946年12月25日通过的《中华民国宪法》以根本法的形式第一次正式规定“人民之生存权、工作权及财产权,应予保障”、“人民具有工作能力者,国家应予以适当之工作机会”等劳动权内容。早在1922年,中国共产党第二次代表大会决定在全国发起劳动立法运动,中国劳动组合书记部拟定了《劳动立法原则》和《劳动法案大纲》,提出了包括保障劳动者集会、结社、罢工、休息权利等原则。1925年中国共产党发起召开第二次全国劳动大会,进一步提出保障劳动人民政治、经济、文化和社会权利的主张和要求。新中国建国后,受诸多因素影响,中国实行的是计划经济下的劳动权模式。20世纪80年代以来的结构性改革,中国的劳动权的实践与理论都发生极大变化,取得了全新的进展。新中国50多年的劳动权实践,随着社会经济结构的转型,人权思想和观念不断的变化发展,劳动权的内容不断丰富,范围不断扩大,标准不断提高,特别是在建设法治国家和经济实力日益增强的背景下,人们越来越多地享有和实现了劳动权。

  三、我国宪法上的劳动权与劳动义务

  我国宪法规定,中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。在以往的计划经济体制下,我国劳动权的性质属于纯粹的社会性权利,也就是由国家直接提供工作岗位给劳动者以达到社会的完全就业。但这一点也成为国家借以否定公民消极的劳动自由的依据。在这种状况下,劳动不但是公民的权利,同时也成为公民的义务,公民没有不就业的自由。

  宪法意义上的劳动权所调整的主要是公民与国家之间的关系,在这里公民劳动权主要对应国家义务。作为基本权利的劳动权宣示了一种价值理念,希望创造一种价值的秩序,这是由宪法的基本法地位所决定的。劳动权在防御国家权力侵害的同时,也需要国家权力积极地保护其排除社会经济强者的侵害。这种积极保护主要通过劳动权所针对的国家义务来体现,尤其是立法者的立法行为。劳动权的规范价值通过立法者的立法成为具体的法律,从而使劳动者拥有可以在私法关系中主张的权利。

  四、劳动权在我国宪法上的定位

  宪法意义上的劳动权具有调节社会矛盾、巩固社会稳定的作用,从宪政的制度架构来看,通过劳动权构建权利均衡机制主要体现为财产权与劳动权的并重保障以及资方与劳方力量上的对等。从相对的意义上说,雇主的财产权具有更大的权利价值性,而劳动权的价值则更倾向于劳工。在雇主的营业自由、解雇自由、契约自由与劳动者的劳动关系存续、要求提供法定劳动条件等之间财产权的雇主价值意义与劳动者的劳动权存在冲突,应当通过宪法规定的保护人权条款以及劳动权条款,在财产权与劳动权的保障之间维持适当的平衡。在我国劳动权的辅助性权利中,一些权利的规定例如团结权行使的单一性、罢工权的规定不明确以及工会与雇主协会力量的不对等性,都使劳动者处于更弱势的地位。因此,在适当的条件下赋予劳方更大力量,并通过法律予以规范和保障,将有利于改变劳资双方力量对比悬殊的状况。

  在法律上,义务与责任紧密相连。我国实际上并未把劳动作为法律义务看待。例如劳动者主动提出辞职也将被看成是故意抛弃法定劳动义务而不被允许。我国现行分配政策除坚持“按劳分配”的主体方针外,还允许公民通过投入生产要素参与收益分配,在这种情况下,如仍固守劳动为义务的法定观念,将明显与我国倡导的多种分配方式并存的相脱轨。因此,为充分保障公民的劳动权,为维护现行宪法的尊严,同时借鉴其他国家的经验,我们可以对宪法做些修改,删去公民有劳动义务的规定,明确所有公民有平等的劳动权。另外,要确立宪法可行的操作性条文,使公民平等的劳动权具有司法适用性。

  劳动权作为一种权利整体,意味着国家积极地提供和保障劳动的机会和条件。劳动权的实现受到多方面的社会经济条件的制约,当劳动权无法实现或受到侵害时,劳动者能否实际的得到可诉的权利,并能否最终拥有从国家那得到救济的机会,并体现尊重和维护劳动权,是灌输人权理念的重要途径。

  

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  [9]黄越钦.劳动法新论.中国政法大学出版社.2003年版.

  [10]冯彦君.劳动权的多重意蕴.2003年中国劳动法学研究会会员代表大会暨完善劳动法律制度研讨会论文.

范文七:论宪法意义上的劳动权 投稿:洪痴痵

《前沿》                                 2007年第2期

论宪法意义上的劳动权

曹健 刘剑

3

(深圳大学管理学院 广东深圳 518060)

[提 要]劳动权的产生、入宪,并被载入国际法,合型权利,它依存于生存权,并同财产权高度关联。。但劳动权并非不受限制,划定私有劳动权的“消极权利”。

[关键词]宪法 劳动权 人权[中图分类号]D921A文章编号]1009—8267[2007]2—0134—04

  。,乃公民人权的一个重要构成。劳动权虽然是属于经济权利下的子权利,但是由于其实现与否关系到人的基本生存,从而显得格外重要。劳动权属于人权法领域中少数单独拿出来进行讨论的权利之一,也是在国际和国内立法中都予以优先保障的领域。尊重和保护公民的劳动权已经受到现代法治国家的普遍重视,并相继载入各国宪法。从宪法的意义上强调和落实公民的劳动权,是宪法正义的体现,是宪法本质的要求。

一、劳动权的入宪历程

劳动与权利的结合并非自古就有。劳动在人类历史的初期只是人们谋生的必要手段。随着人类政治文明的进步和经济的不断发展,特别是到了工业革命时期,劳动者日益强化和普遍化的权利意识上升,使得人类对自由劳动的要求通过权利术语来表达,这样劳动从一种生存行为变为一种权利需求。在人类的认知史上,劳动权是伴随着财产权的探求而产生,后来被宪法吸纳,并最终形成国际人权法的核心内容之一。

劳动权的思想萌芽于莫尔、卢梭、斯密等人的

3

著作中。托马斯・莫尔在其《乌托邦》一书中最早提出了劳动权的思想,第一次比较系统地阐述了劳动权的基本内容。洛克认为自然法的其他一切权利都以财产权为核心和基础,而财产权起源于劳动,私有财产的最初形成,是由于人们参加了劳动的结果。被誉为“法国大革命之父”的卢梭明显受到了洛克思想的影响。卢梭认为,“一般来说,要认可对于某块土地的最初占有者的权利,就必须具备下列的条件:首先,这块土地还不曾有人居住;其次,人们只能占有为维持自己的生存所必需的数量;第三,人们之占有这块土地不能凭一种空地的仪式,而是要凭劳动与耕耘,这是在缺乏法理根据时,所有权能受到别人尊重的唯一标志。”亚当・斯密对劳动形成财富也有比较明确的认识。亚当・斯密认为,“劳动所有权是一切其他所有权的主要基础,所以这种所有权是最神圣不可侵犯的。一个穷人所有的世袭财产,就是他的体力和技巧。不让他以他认为正当的方式,在不侵害他邻人的条件下,使用它们的体力与技巧,那明显地是侵

[2]

犯这最神圣的财产。”这些思想家们看到了劳动在人类生存和发展中的作用,并予以了高度评价,

[1]

[作者简介]曹健(1982-),陕西西安人,深圳大学管理学院2004级研究生,研究方向为行政管理与劳动政策。

刘剑(1982-),山东陵县人,深圳大学管理学院2004级研究生,研究方向为转型社会与劳动政策。

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但他们并没有提出劳动权的概念。

劳动权作为生存权中重要的权利在社会生活中存在于工人阶级反抗资产阶级的剥削和压迫的过程中。18世纪中叶以后,工人阶级对资本家的残酷剥削进行了强烈的反抗和斗争,迫使欧洲资本主义国家颁布了一些保障工人权利的法律。如1802年英国的《学徒健康与道德法》,这是第一个保护童工和限制资本家剥削工人的法律。1831年法国里昂工人起义,他们高呼“生活、工作或死亡”的口号,同资产阶级展开了争取“劳动权”的斗争。19世纪法国空想社会主义思想家傅立叶最早提出了“劳动权”的概念,他认为资本主义制度扼杀了劳动者的劳动权、财产权和生存权,一无所有的工人不仅遭受沉重劳动的折磨,而且常常失去劳动权。1848年法国“二月革命”,迫使临时政府发布了《为全体市民提供劳动机会的宣言》,承认劳动者享有劳动权。律文件。1886年,其著作《,他认为劳动权、、生存权是构成新一代人权的经济基本权的基础。

德国开创了劳动权入宪的历史。1919年颁布的《魏玛宪法》第136条第2款中明确以法律条文形式将劳动权作为公民的一项基本权利固定下来:“德国人民应有可能之机会从事经济劳动以维持生计,无相当劳动机会时,其必须生活应筹划及之。”这是第一次用宪法的形式来规定公民享有劳动的权利,首创劳动权为宪法权利的先河。虽然该法不久被废除,但它所体现的一些基本原则,如保障生存权原则、国家对劳动的保护等,意义重大。随后各国宪法纷纷对公民的劳动权做出了明确规定。1936年,《苏维埃社会主义共和国联盟宪法》第118条规定:“苏联公民有劳动的权利”。这是社会主义国家首次在宪法中对劳动权进行规定。1946年,《日本国宪法》第27条第1款规定:“一切国民均享有劳动的权利,承担劳动的义务。”1947年,《意大利共和国宪法》规定:“共和国保护一切形式和种类的劳动”,“劳动者均有按其劳动之质与量的比例获得报酬之权利”。1949年,《德意志联邦共和国基本法》规定:“所有德国人有权自由选择其职业、工作地点及学习或训练地点”。我国的1954年宪法、1975年宪法及1978年

宪法均规定:“公民有劳动的权利”。我国1982年

宪法第42条规定:“公民有劳动的权利和义务。”

随着劳动权在世界各主要国家相继被写入宪法,国际社会组织也开始关注劳动权的保障。1919年4月,“巴黎和会”通过了《国际劳动宪章》,确立了保护劳工组织的九条基本原则。同年6月国际劳工组织成立。1944年5月,国际劳工大会通过了《费城宣言》,确认了保护劳工的新原则,确立国际组织的宗旨在实现社会正义的基础上建立世界的持久和平。二战给各参战国的国土和国民生活造成了极大的破坏,随着世界多数殖民、半殖民国家人民的觉醒,复兴和创建就不得不从增加国家经。因此,保护公民之劳动权,稳定社会年,《联合国宪章》第:。1948年,《世界人权宣言》第23条规定:“人人有权工作、自由选择职业、享受公正和合适的工作条件并享受免于失业的保障。”1966年,《经济、社会、文化权利国际公约》第6条规定:“本公约缔约各国承认工作权,包括人人应有机会凭其自由条件和接受的工作来谋生的权利,并将采取适当步骤来保障这一权利。”从此,劳动权由国内法进入了国际法。在1999年6月的第87届国际劳工大会上,国际劳工组织提出了“体面劳动”的概念,这意味着劳动应该是生产性的,而且劳动者的权利得到保护,有足够的收入和充分的社会保护,也意味着有足够的工作岗位。

劳动权被法律乃至宪法承认并被载入国际法,是国家对人的生存、发展、尊严、价值的肯定,也是对劳动权作为一项基本人权的实现予以制度保障,这一过程展示了劳动权从一个“天赋人权”的应有权利学说到法定权利的历史,体现了人类政治认知不断深化的过程。劳动权的宪法化正是国家权力对人的劳动及与劳动相关权利的承认和保护,它的国际法化是这种宪法精神的延伸。因此,劳动权的宪法本质就是尊重和保护公民的劳动权。

二、劳动权的宪法本质宪法意义上的劳动权可分为狭义和广义的劳动权。狭义的劳动权指就业权,即有劳动能力的公民获得参加社会劳动和保证按劳动取得报酬的权利;广义的劳动权包括劳动就业权、劳动报酬权、劳动

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保护权、休息权等。劳动权不仅是人类生存和发展的要求,也是人的价值、尊严、自我实现和全面发展的需要。宪法意义上的劳动权的实质就是以就业权为核心、与工作相关的一系列权利的集合,贯穿于生存权、自由权、财产权等基本权利之中。

劳动权是个人生存权的衍生权利。人权是基于人的固有尊严而对每个人的人格及其基本权利的尊重和保护。它既是人类对自身深刻反省的产物,也是人类政治文明高度发展的结晶。生存权作为明确的法的概念,最早见于安东・门格尔的《全部劳动权史论》。他认为,在人的所有欲望中,生存的欲望具有优先地位。生存权不仅仅是指一个人的生命不受非法侵害的权利,而且还指一个人要求社会创造条件以使其生命得以延续的权利。生命延续权在生存权中具有优先性,个人首先要活下去,才可能有尊严地活着。,,。

。劳。通过劳动,人们可以获得所需要的生活资料和生产资料,以此作为继续生存下去的条件。正如马克思所指出的,“劳动作为使用价值的创造者,作为有用劳动,是不以一切社会形式为转移的人类生存条件,是人和自然之间的物质变换,即人类生活得以实现的永恒的自然必然

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性。”所以,劳动权是生存权衍生出来的一种权利,其权利主体是有劳动能力的个人。在能够生存下去的前提下,人们才会在有劳动剩余之后要求有更多的物质利益和精神享受,在有更多闲暇和自我素质提高之后才会意识到要求平等权、政治权、自由权等权利。因此,劳动权作为一项基本经济权利,是生存权的主要内容,属于人权的范畴。

劳动权是个人财产权的源头。每个人都是自己的所有者,对自己的天赋拥有所有权,即洛克所谓“每人对他自己的人身享有一种所有权,除他之外任何人都没有这种权利。他的身体所从事的劳动和他的双手所进行的工作,我们可以说,是正当地属于他的。所以只要他使任何脱离自然所提供的和那个东西所处的状态,他就已经掺进他的劳动,在这上面参加他自己所有的某些东西,因而使它成为他的财产。”、“人既是自己的主人,自身和自身行为或劳动的所有者,本身就还具有财产的基本基・136・

础。”、“劳动是劳动者无可争议的所有物。”这被诺齐克概括为劳动创造权利的普遍原则:正是个人的劳动与无主物品的结合才产生了对这些物品的财产权观念。诺齐克认为,一个人最重要的权利莫过于对于自己的权利,正是这些权利构成了“自我所有权”,它意味着所有者和被所有者是同一个人:“如果我拥有我自己,我就拥有自己的天赋。而如果我拥有自己的天赋,我就拥有任何靠着自己的天赋所产出的东西。正如拥有一块地就意味着我拥有那块地的一切产出,拥有我的天赋也就意味着

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我拥有天赋的一切产出。”这说明劳动是财产的源头,劳动权具有人身权和财产权兼容的特点。

财产权源自于劳动权,。洛克在《》r,包含了三个:)自由权;(3)财产权。,对于作垒,是文明与野蛮的分水岭。源自于劳动权基础之上的财产权对于劳动者、公民个人及其公民社会具有极为重要的价值。正如哈耶克所说:“众所周知,对财产权的承认,是界定那个能够保护我们免

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受强制的私域的首要措施。”更重要的是,在市场经济条件下,财产权没有保障,经济就不可能发展和繁荣。由此,无论对于个人发展还是社会繁荣而言,普遍意义上的财产权都是极为重要的。

由于个人拥有对自己及其天赋的所有权,个人才能够“自由选择”自己所中意的工作(或生活方式)。只要允许个人选择,我们就总可以通过不断地选择来改善我们生存的境况,而不论这选择开始时的境况是如何糟糕。从这个意义上而言,劳动权就是公民个人财产权的源头,保障公民的劳动权,就是保障他们的财产权,就是维护人类的文明生活。

劳动权与公民的生存权和财产权密不可分,是一个公民实现其他的政治、经济、文化和社会权利的基本前提条件。所以,作为一项基本人权的劳动权受到宪法的尊重和保护乃是宪法的精神体现和价值所在。

三、劳动权的宪法保护及其限度劳动权作为公民的基本人权而具有宪法上的意义。宪法意义上的劳动权,可以分为作为私权利的劳动权和作为公权利的劳动权。作为私权利的劳动权,是一种相对权利,可以根据当事人的意思表达

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自由处分,不受任何限制,其他社会主体也不得干预。在这种情况下,雇主常以司法自治为借口,强迫劳动者接受不利于自己的劳动条件;劳动者一旦“自愿”接受,就难以获得救济。“无救济,无权利。”所以,作为私权利的劳动权实质上是没有保障的。而作为公权利的劳动权,具有绝对权利的性质,雇主不得以任何理由侵犯宪法赋予劳动者的劳动权,即使经过劳动者“同意”的侵权行为,也因与宪法精神相违背而无效。于是,作为公权利的

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劳动权就有了制度保障。因此,对作为公权利的劳动权进行宪法保护是必要的。对劳动权的尊重与保护可以用宪法形式固定下来,但更重要的是让有关劳动权的宪法条款能够真正发挥法律效力。宪法意义上的劳动权可以像其他法律法规一样进入司法程序,直接作为裁判案件的法律依据,即宪法司法化。

个人,,动者的权利意识、础。,珍视自己的劳动权,,劳动权的实现才获得了内在的动力。其次,劳动权的实现离不开国家权力的保障。当劳动者的权利遭受侵犯或实现受阻时,公共权力必须提供及时、有力、低成本的救济。在法治国家,公共权力对劳动权的保障必然在实体和程序上都落实为法律保障制度。劳动权的法律保障就是法律为已经宣言的劳动权的实现创造制度条件和制裁手段,惩戒侵权行为。公的劳动权和私的劳动权也可以分别对应积极的劳动权和消极的劳动权。相对于消极的劳动权,积极的劳动权具有扩张性,从而可能导致公民个人自由的丧失。我国现行宪法有对积极的劳动权的条文规定。如第42条做了如下规定:“中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。国家通过各种途径,创造劳动就业条件,加强劳动保护,改善劳动条件,并在发展生产的基础上,提高劳动报酬和福利待遇。……国家对就业前的公民进行必要的劳动就业训练。”这是否意味着下岗职工享有国家安排就业的权利?正如德国劳动法学家杜茨所指出的,“无论如何也不存在对具体工作岗位的个人请求权意义上的劳动权。这种所谓的宪法意义的请求权不符合传统意义上对基本权利的理解,即它们是针对

国家的防御权。”

作为积极权利的宪法意义上的劳动权,并不一定提供比作为消极权利的劳动权更多的权利或自由。这主要有三方面的原因。首先,要想履行宪法规定的积极劳动权,国家必须进一步扩大其行政管理能力,成立更多新的行政机构,这与有限国家的宪政理念是相违背的。其次,由于国家的一切行政管理活动都是和公共财政密不可分的,于是,政府只有通过提高税率、开辟新税种等手段增加税收来履行积极劳动权,高税收本身就限制了公民改善自己生活水准的能力。再次,积极权利的实施经常难以判定,因为也容易使规定流于口号和形式。其实,33条规定:“任何,同时必须履行宪”。由此可见,规定积极权利或自由。

参考文献:

[1][法]卢梭1社会契约论[M]1何兆武译1北京:商务印书馆,2003,281

[2][英]亚当・斯密1国民财富的性质和原因的研究(上)[M]1郭大力等译1北京:商务印书馆,2004,1151

[3]林燕玲1国际劳工标准[M]1北京:工人出版社,2002,171

[4]马克思恩格斯全集(第23卷)[M]1北京:人民出版社,1972,561

[5][英]洛克1政府论(下篇)[M]1叶启芳等译1北京:商务印书馆,1996,19,291

[6][加]金里卡1当代政治哲学(上)[M].刘莘译1上海:三联书店,2004,2031

[7][英]弗里德里希・冯・哈耶克1自由秩序原理[M]1邓正来译,北京:三联书店,2003,1731

[8]李炳安1劳动权论[M]1北京:人民法院出版社,2006,21-221

[9][德]W・杜茨1劳动法[M]1张国文译1北京:法律出版社,2005,351

(责任编辑:方洲)

[9]

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范文八:宪法作为法源的意义 投稿:韦啩啪

2010年第8期总第262期

No.820lO

SumNo.262

宪法作为法源的意义

崔雪丽

(山东大学威海分校法学院,山东威海264209)

[摘要]法源指的应当是司法过程中,宪法作为法源指法官在民事、行政诉讼等案侔的审判中援用宪法作为判决的依据,一般发生在宪法被司法运用的场景下。宪法作为法源存我国具有特殊的意义,需要区分直接援引和间接性援引。主张宪法的问接性引用,万不得已才将宪法条文直接引用在判决部分。[关键词]宪法;法源;宪法间接适用[中圄分类号]D920.4

[文献标识码】A

[文章编号]1009—8267(2010)08—0105~03

一、宪法作为法源的含义

通观国内关于法律渊源的界定,多是从形式渊源与实质渊源的角度论述,如沈宗灵教授认为,“法的形式渊源是指法的效力渊源,它又可区分为直接渊源和间接渊源。”Ll。周旺生教授认为。“法的渊源同法的紧密关联就是同法的形式的紧密关联。然而,法的渊源和法的形式毕竟是两种性质不同的事物,有着各自的价值……”Ko从以上的表述中我们可以看出,学者们都将宪法作为法的渊源。但是如果我们要严谨地研究宪法作为法律渊源这一问题,就需要进行更为细致的研究。

根据陈金钊教授的理解。对于法源的理解不但应该区分不同的立场而且应该区分法律形式与法律渊源。陈金钊教授认为,“多数学者将法律渊源的理解建立在了立法立场之上,而实际I--法源之法律就是指法官用于裁判案件的法律,法源指的就是作为法官裁判案件时的规范来自何处。”[3is5法源指的应当是司法过程中的概念。德国学者魏德士认为,只有对于法律适用者具有约束力的法律规范才是法律渊源。【4。法律形式不等同于法律渊源,只有当法官在各种形式中发现法律探寻个案的答案之时。法律形式才成了判决之法的来源。法律形式如果不与司法判案活动结合,我们就不能把法律形式称为法源。【3J91

宪法作为法源的概念迄今还没有学者做专门的表述,学者们将法律渊源作为一种形式,而不是将其放置在司法过程中理解,且学者多是将对宪法作为法源的表述架构在对于部门法的法源的阐述中。如学者从

刑法的角度表述,“从刑法规范——刑法禁令之来源的意义上讲,宪法是刑法的根本渊源,也是刑法适用的最高指导规范。””o还有学者从行政法的角度程表述,“中国的行政法律体系,应由宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治法规、规章、条约协定和其他规范性文件等成文法规范组成,此外还包括习惯法、国家政策、法律原则等不成文法规范。”∞。当然还有学者从民法、国际法等部门法的角度表述,将宪法作为法源。

虽然从法律形式的角度来看,学者们将宪法作为了刑法的法律渊源,但是从具体司法实践和司法角度的法律渊源来看,实际上我国已经否定了宪法作为刑法的法律渊源。1955年最高人民法院对新疆维吾尔自治区高级人民法院提出刑事判决中能否直接援引宪法的请示做出的答复,同意在刑事判决中,不宜援用宪法。最高人民法院的这个批复明确指出审理刑事案件时不能够直接援引宪法作为判决依据,否定了宪法作为刑法的法律渊源的可行性。在实际操作中,也都没有律师和法官直接引用宪法作为法源的现象发生。“在我国,尽管从逻辑上讲,宪法是刑法的立法根据,是刑法的渊源,但是高度抽象的宪法规范实际上难以构成对刑事立法特别是刑事司法的直接限制,因为人民法院从来没有也不会在刑事判决书中直接引用宪法条文;律师在辩护中也很少引用宪法条文作为刑事辩护的法律根据,因为这样的辩护会被认为抽象和空洞而缺乏说服力。州纠从行政诉讼案件的审判来看,虽然在形式上肯定了宪法作为法源,但是在行政诉讼案件审判过程中没有对宪法的具体应用,宪法只是作为原

[基金项目]本文系国家社科基金“珐律方法论研究“部分成果(项目编号:OaBFX003)。

[作者简介]崔雪丽(1981--),女,山东烟台人。山东大学威海分校博士研究生,主要研究方向为法律解释学。

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万方数据

则性的指引。同样的在国际法等案件中也并不存在对宪法的援引。在我国,民事案件的审判中宪法作为法源在司法过程中得到很好的实践。

由以上我们可以看出,宪法作为法源可以归结为一个司法立场上的概念。指法官在民事、行政诉讼等案件的审判中援用宪法作为判决的依据,发生在宪法被司法运用的场景下。根据以上分析,宪法作为法源在我国具有以下的特点:

第一,需要区分法律形式和法律渊源。宪法作为法源是司法意义上的,如果只停留在立法层面上讨论,那宪法就只是一种法律形式,就不存在宪法作为法源一说。

第二,宪法作为法源的意义是发生在部门法案件的审判中,没有部门法审判中对于宪法的引用,就没有宪法作为法源的命题。宪法作为法源的基点起于各种民事、行政诉讼等部门法案件中对于宪法的援引。

第三,宪法被作为法源在司法过程中适用的情况多发生在民事案件中,行政诉讼案件中比较少见,刑事案件中由于国家的明令禁止,宪法不会作为刑法的法源,更多的停留在立法层面上,成为所谓的法律形式而非法源。

二、我国宪法作为法源的特殊意义

“宪法司法化”这一现今被称为敏感话题的“特殊”的“提法”,我们觉得有必要对这种说法做一探究。笔者首先对于“宪法司法化”这一提法的科学性和可接受度保持一种质疑的态度。许崇德教授认为。“‘宪法司法化’不仅语义不清晰,而且表述的内容欠妥。”“……法学界已有的说法显然比‘宪法司法化’表述得更明白,更能为普通群众所理解。奈何弃之不用,偏要另造一种说法。实在令人费解。”【7

“宪法司法化”的说法是在2001年原最高法院院长黄松有在《人民法院报》的一篇文章中提出的,当时任最高法院民一庭庭长的黄松有在齐玉苓案二审判决后在《人民法院报》上撰文《宪法司法化及其意义——从最高法院今天的一个(批复)谈起》,文中提到“创造了宪法司法化的先例”“开创了法院保护公民依照宪法规定享有的基本权利之先河”等等。“宪法司法化”至此正式出现在法学作品中。而且根据王磊的界定,“宪法司法化是各国司法审查制度的共同的提炼。”哺。根据这个界定,宪法司法化是违宪审查意义上的,而这与我国的现状显然很不相符。童之伟和刘松山教授认为:“许多人、许多年来一再地脱离中国现行的宪法架构,强求没有适用宪法的主体资格的法院去违宪越权适用宪法。这种做法不仅注定毫无成效,还造成时间、机会等宝贵资源的浪费,还给人们带来了对宪法适用主体和宪法适用基本方式的认识的混乱、模糊等问题。”一-

虽然对于“宪法司法化”的说法我们并不认同,

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万方数据

但是我们对于“宪法司法适用”的提法表示认可,更进一步的表述是,我们赞成司法判决中对宪法的间接性援引。2008年12月最高法院发布公告对于针对齐玉苓案做出的《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》法释[2001]25号予以废止。很多学者也提出这意味着“宪法司法化”的结束,认为这个非学术化的提法经不起考究。但是否认“宪法司法化”这个提法,并不否认宪法的司法适用。张翔曾经在文章中建构体系的第一部分就以“不可能的“宪法司法化”与可能的司法适用”作为标题,论述了“宪法司法化”这个术语是国内关于违宪审查制度的讨论最终凝定的。由司法机关去进行违宪审查在当下中国很难突破,所以在中国“宪法司法化”不可能实现。但是,无论是从法律解释方法还是法官的宪法义务看,宪法依然有在我国的司法中发挥影响之空间。【loJ

1955年最高人民法院的这个批复明确指出审理刑事案件时不能够直接援引宪法作为判决依据,但是它并没有否认在其他民事、行政诉讼案件中宪法的可适用性。而1986年的司法解释也只是将宪法排除在司法适用的范围之外,并没有明确指出宪法不能适用。这不是一个禁止性规范,只是在理论上回避了宪法的适用问题。因此理论上可以在制作判决书时援引宪法。同样的,我们提到的“齐玉苓案”的司法解释,也只

是否认了法院此类判决——以侵犯姓名权的手段侵犯

公民受教育权——的有效性,没有直接否定姓名权在以后案件中被作为裁判的依据,也没有直接否定以后的民事判决中宪法的可诉性。

宪法是国家的根本大法,具有最高的法律效力,它规定着公民与国家的关系,规定着公民的基本权利和义务,规定着国家机构。但是由于宪法中偏重于原则式、纲领式的规定,这就使得人们长期以来并不把宪法看做是法,宪法被看做一种政治宣言。如范进学教授所言,“在我国,人们长期以来所养成的对法律的认知观念就是‘宪法不是法’,宪法不过就是国家的政治宣言书”,“宪法只有真正起到制约住权力之恶与保障人权之善的作用,才会被人们所信奉、所遵行,否则,‘宪法’不过就是‘闲法’而已。”¨川实际上,我国的法律包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、部门规章、地方性规章等等,这里并不对宪法和法律、行政法规等进行分阶时,我们说到法律都应该包括宪法。所以以上提到的诉讼缺乏法律依据是明显将宪法排出了法律的范围了,这种观点明显不恰当。宪法应当是被诉诸司法适用的法。应该是诉讼的法。

很多学者反对宪法司法化是从各种角度论述的。如中国违宪审查的制度背景、时代背景等等。因此,

这里我们要述明:我们这里讨论的理论——我国法院

在审理案件时和在裁判文书中援引宪法条文判案,并

不等同于法院享有违宪审查权。根据周伟教授在文章中的表述——宪法司法化是违宪审查意义上的,而这种违宪意义上的宪法司法化与我国的现状显然很不相符。有学者认为,“宪法司法化的最低标准,是把宪法作为裁判的法源;而宪法可诉性的最高标准,是建立违宪审查制度。”¨2’该学者还认为,在我国,宪法的司法化尚处于~个比较低的水平.我们现阶段应采用宪法司法化的最低标准,将宪法作为裁判的法源。这种最低标准,就是宪法的司法适用,更高的标准就是违宪审查意义上的宪法司法化。张千帆认为,宪法“司法化”可以有两种相关但强弱程度不同的形式。它的“弱形式”就是目前所指的宪法的“司法化”

(judicialization)。即宪法条文可以被

当做法院判案的依据。它的“强形式”则更进一步,要求某个独立于议会的机构能够依据宪法来审查立法的合宪性,从而建立宪政审查体制。【l列所以,大部分学者们对于宪法作为判案的依据还是认可的。蔡定剑认为,“宪法不能取代普通法的适用,宪法是原则,不能都用原则来判案,慎用宪法来判案是非常对的。”¨4。赵正群认为,适用宪法规范应该确立两条原则:一是应当和可以适用宪法,这是法治国家的应有之义;二是谨慎适用宪法,有其他依据的时候适用其他依据,没有其他依据的时候才可适用宪法。¨4o但是,对宪法作为法源这个问题还需要深究。宪法作为法源,又具体为直接性援用和间接性援引。我们比较认可宪法的间接性援用,对于宪法的直接援引持保留态度。

三、宪法司法适用的原则

从国内的司法实践得知,我国的宪法可以在法院的判决书中以几种情况出现:一种情况是作为原告或被告提交的法律依据来使用,来主张自己的权利或否认对方的权利;第二种情况是出现在法院判决书中的说理部分,来分析双方当事人提出的权利主张是否具有宪法依据;第三种情况是出现在判决部分,即根据《宪法》第几条规定作出判决。童之伟区分了法院审理案件时引用宪法条文的两种情况:一种是“遵守性援用”(或称“说理性援引”);二是“适用性援引”。童之伟赞成前者,反对后者,并且他认为对于齐玉苓案的批复就属于后者。¨纠显然,童之伟的“适用性援引”指的是以上的第三种情况,而“遵守性援用”则有可能对应于前两种情况。而王禹认为,宪法在判决书中所起的作用,有的是作为双方当事人主张权利的依据的,如山西闻喜县粮食贸易公司案;有的是作为法院判决书的说理部分,如赵忠祥案、张学英案、宋修林案、鸟苏里船案等;有的是明确作为判决依据的,如齐玉苓案、钱缘案。u钊我们所谓的“宪法司法化”仅仅指的是上述的王禹归结中的第三种情况——判决中直接援引,

万方数据

是童之伟指出的“适用性援引”。反对“宪法司法化”就是反对宪法的直接援引,而对于宪法的间接

性援引——也就是“说理性援引”,我们认为具有可

行性。

宪法是国家的根本大法,它是一种纲领性文件.提供的是一种原则性的指引,并不是为具体案件的判决提供依据。有各种具体的部门法为案件的判决提供具体判决依据,宪法只需要提供原则性的指引,不需要面面俱到。宪法的地位决定了宪法的权威.但是宪法作为国家的根本大法,既然是所有法的上位法,那么只要它属于法就可以在司法中适用。“宪法不是随处可用,不能矮化宪法。”¨纠在部门法有具体详细的规定,可以诉诸部门法的时候,就应该诉诸部门法,当部门法缺失时,法院应诉诸于宪法,而不应以没有法律依据为由拒绝审理。而且此处我们宪法的法律适用指的主要是作为原告或被告提交的法律依据来使用,来主张自己的权利或否认对方的权利或者是出现在法院判决书中的说理部分,即间接性引用,万不得已才将宪法条文直接引用在判决部分。

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范文九:宪法司法化及其意义 投稿:马玬玭

宪法司法化及其意义

——从最高人民法院今天的一个《批复》谈起

黄松有

案情简介及问题的提出

齐玉苓和陈晓琪原同系山东省滕州市第八中学初中毕业生。1990年齐玉苓通过了中专预选考试而取得了报考统招及委培的资格,而陈晓琪在中专预选考试中落选。同年齐玉苓被山东省济宁市商业学校录取,但齐玉苓的“录取通知书”被陈晓琪领走。陈晓琪以齐玉苓的名义到济宁市商业学校报到就读。1993年毕业后,陈晓琪继续以齐玉苓的名义被分配到中国银行滕州市支行工作。1999年齐玉苓在得知陈晓琪冒用其姓名上学并就业这一情况后,以陈晓琪及有关学校和单位侵害其姓名权和受教育权为由诉至法院,要求被告停止侵害,并赔偿经济损失和精神损失。

最高人民法院于2001年8月13日公布了法释【2001】25号《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》,指出:“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段,侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利,并造成了具体的损害后果,应承担相应的民事责任”。

此案提出了一个值得探讨的问题:公民在宪法上所享有的受教育的基本权利能否通过诉讼程序获得保障和救济?或者说宪法是否可以作为法院裁判案件的法律依据而在裁判文书中直接援引?这个问题在我国司法实践中,长期以来一直没有得到很好的解决。显然,这与我国目前实行的依法治国,建设社会主义法治国家的要求极不适应。依法治国,在某种角度上可以说就是依宪治国,树立法律的权威首先要树立宪法的权威。因此,随着社会主义法治的不断健全,这个问题将日益突出,已经到了非解决不可的时候了。

我国宪法实施中存在的问题

我国宪法虽然是国家的根本大法,在我国的法律体系中具有最高的法律效力,但是,在我国的具体司法实践中,宪法并没有作为法院裁判案件的直接法律依据。从新中国成立以来

到现在,我国各级法院在审理案件的过程中,一般在裁判文书中只引用基本法律、行政法规、司法解释、地方性法规以及自治条例和单行条例作为裁判案件的具体法律依据,而没有将宪法作为直接的法律依据在法律文书中援引。尽管由于这些基本法律、行政法规、司法解释、地方性法规以及自治条例和单行条例都是依照宪法的原则和精神制定的,法院在裁判案件时援引这些法律法规,在某种程度上也可以看做是间接地适用宪法,但是,各级法院在裁决案件时一直回避在法律文书中直接引用宪法。因此,宪法除部分内容通过上述法律法规而间接地得到贯彻落实外,还有部分内容在司法实践中并没有发挥应有的法律效力。这样,宪法在我国的法律适用过程中实际上面临着十分尴尬的处境:一方面它在我国法律体系中居于根本大法的地位,具有最高的法律效力,是各种法律法规的“母法”;另一方面它的很大部分内容在我国的司法实践中被长期“虚置”,没有产生实际的法律效力。宪法实施中的这种尴尬局面在我国的司法实践中一直存在着,长期以来没有引起应有的重视。

宪法没有在我国司法实践中正式成为法院裁判案件的直接依据,这其中的原因主要有以下方面:

第一,宪法本身具有高度的抽象性。宪法规定的是国家的根本制度和根本任务,是对国家政治结构、经济制度、社会制度以及公民的基本权利与义务的规定。因此,宪法从其内容上看具有高度的纲领性和原则性,同时它又无具体惩罚性,其法律效力往往是通过普通法律法规来实现的。这样,在司法实践中,法院一般将依据宪法制定的普通法律法规作为法律适用的依据,而不将宪法直接引入诉讼程序。

第二,人们对宪法属性的认识存在着偏差。长期以来,人们对宪法性质的认识主要着眼于其政治性,认为宪法是各种政治力量实际对比关系的表现,是安邦治国的总章程,是指导社会主义建设事业的最高纲领。这给宪法涂上了强烈的政治色彩。应当承认,宪法在一定程度上的确具有政治性,这是由其规定的内容和任务所决定的。但是,问题在于,不能因为宪法具有政治性而代替或者否认其法律性。宪法具有政治性并不是说宪法就等同于政治。实际上,宪法首先是作为一部法律而存在的,它具有普通法律的共同特征,都是由特定的国家机关制定或认可的具有普遍约束力的行为规范。人们对宪法政治性的过分强调而对其法律性的极度漠视,是阻碍宪法进入司法程序的观念因素。

第三,司法实务界对相关司法解释存在着僵化的理解。对于法院在制作裁判文书时如何援引法律规范性文件的问题,最高人民法院先后作过多次《批复》。1955年最高人民法院在给新疆维吾尔族自治区(当时为新疆省)高级人民法院《关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的复函》中指出:“中华人民共和国宪法是我们国家的根本法,也是一切法律的„母法‟。……对刑事方面,它并不规定如何论罪科刑的问题,……在刑事判决中,宪法不宜引为论罪科刑的依据。”1986年最高人民法院在给江苏省高级人民法院《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》中规定:“人民法院在依法审理民事和经济纠纷案件制作法律文书时,对于全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律,国务院制定的行政法规,均可引用。各省、直辖市人民代表大会及其常务委员会制定的与宪法、法律和行政法规不相抵触的地方性法规,民族自治地方的人民代表大会依照当地政治、经济和文化特点制定的自治条例和单行条例,人民法院在依法审理当事人双方属于本行政区域内的民事和经济纠纷案件制作法律文书时,也可引用。国务院各部委发布的命令、指示和规章,各县、市人民代表大会通过和发布的决定、决议,地方各级人民政府发布的决定、命令和规章,凡与宪法、法律、行政法规不相抵触的,可在办案时参照执行,但不要引用。最高人民法院提出的贯彻执行各种法律的意见以及批复等,应当贯彻执行,但也不宜直接引用。”我国法院长期以来在法律文书中拒绝直接引用宪法作为裁判案件的依据,可能与对上述两个司法解释的理解有关。其实,1955年的《批复》只是规定“不宜”引用宪法,并没有彻底否定对宪法的直接援引;同时,该《批复》仅针对刑事案件,没有规定在民事和行政案件的裁判文书中不能引用宪法。1986年的《批复》只是指明了法院可以直接援引的法律规范性文件,也没有完全排除引用宪法的可能性。

正是基于以上对宪法以及有关司法解释的种种误识,宪法在我国司法实践中一直没有正式作为法院裁判文书的法律依据而被直接引用。20世纪八十年代末期,尤其是九十年代以来,在社会转型、经济转轨的广阔背景下,我国司法实务界开展了一场声势浩大的审判方式改革运动,对原有的传统审判观念和审判程式进行了大刀阔斧的改革。强调审判的公开性和法律文书的说理性,确保司法的公正性。在此过程中,最高人民法院从司法实践的实际要求出发,制定了大量的司法解释。这些司法解释不仅细化了有关法律规范的内容,而且也不断突破原有司法解释中不甚合理的规定。例如,最高人民法院在1997年颁布的《关于司法解释工作的若干规定》第十四条规定:“司法解释与有关法律规定一并作为人民法院判决或者裁定的依据时,应当在司法文书中援引”。这实际上否定了上述1986年最高法院的《批

复》的有关内容。

随着社会的进步和时代的发展,宪法的权威日益受到人们的尊重。江泽民同志1999年1月30日在中共中央召开的征求党外人士对修改宪法部分内容的意见的座谈会上提出:“我们要采取更加有力的措施,加强宪法实施的有效保障,包括健全宪法实施的具体制度,开展对宪法实施的经常性检查监督,及时地纠正违反宪法的现象,切实把宪法的各项规定落到实处。”落实宪法内容的一个重要方面就是将宪法直接引入司法程序。江泽民同志在今年“七一”讲话中完整系统地阐述了“三个代表”的重要思想,对人民法院的审判工作具有重大的指导意义。肖扬院长近日在全国高级法院院长座谈会上指出:“维护最广大人民的根本利益是人民法院工作的出发点和归宿;依法保障和促进先进生产力的发展是人民法院的根本任务;弘扬先进文化,促进社会主义精神文明建设是人民法院的基本职责。”“三个代表”的重要思想对人民法院的审判工作提出了更高的要求,也为我们走出在宪法实施问题上的各种误区提供了重要契机。解决我国宪法实施问题的一个重要内容就是实行宪法的司法化。宪法司法化是马克思主义法学不断发展完善的内在要求,是江泽民同志“三个代表”重要思想在法院审判工作中的重要体现。我们一定要以宽广的胸怀、开阔的视野,立足中国的国情,顺应法治发展的潮流,与时俱进,勇于创新,打破在宪法实施问题上的保守观念,不断探索符合现代审判规律内在要求的法律适用新模式。

宪法司法化

1803年美国联邦最高法院在审理治安法官马伯里诉麦迪逊一案时,首席大法官马歇尔在该案的判决中宣布:“立法机关制定的与宪法相抵触的法律无效。”由此开创了宪法司法化的先河。所谓宪法司法化,就是指宪法可以像其他法律法规一样进入司法程序,直接作为裁判案件的法律依据。现在,宪法司法化已经成为世界各国司法实践的普遍做法,几乎所有的国家都建立了宪法诉讼的机构和程序。从总体上看,各国的宪法司法化主要有两大模式:一种是普通法院模式。它是指对涉及宪法争议的案件由普通法院来审理。这一模式的代表者是美国。另一种是特别法院模式。它是指对涉及宪法争议的案件由专门设立的宪法法院来审理,如德国、奥地利等国家。

近年来,随着我国社会政治生活的发展变化和公民权利意识的不断增强,公民因在宪法

所享有的基本权利受到侵害而产生的纠纷大量涌现。这些涉及宪法问题的纠纷在普通法律规范中一般缺乏具体适用的根据。这样,审判机关在诉讼过程中将宪法引入司法程序,使之直接成为法院裁判案件的法律依据,就显得十分必要和迫切。

在我国,实现宪法司法化具有十分重要的理论和现实意义。第一,宪法司法化是实现依法治国,建设社会主义法治国家的必然要求。因为宪法规定的内容涉及的是对国家社会生活和政治生活具有全局意义的问题。如果宪法不能进入司法程序,直接成为法院审理案件的法律根据,那么一旦在这些对国家至关重大的问题上产生争议,就必然会出现无法可依的局面。这不仅不能保障公民在宪法上所享有的基本权利的实现,而且会丧失宪法的应有权威和尊严。依法治国最起码的要求就是依宪治国,如果宪法规定的内容不能在司法领域得到贯彻落实,那么就不能实现社会的稳定和繁荣,也不可能真正进入法治社会。

第二,宪法司法化是强化宪法法律效力的需要。宪法作为其他法律规范的“母法”,其法律效力除部分通过其他法律规范而间接实施外,还有很多内容没有在普通法律规范中体现出来,如果不将宪法引入司法程序,那么这些内容将无法在司法实践中具体实现。我国自改革开放后,随着社会经济的发展,国家立法机关制定了大量的法律规范来调节社会关系,与社会主义市场经济相适应的法律体系已初步形成。然而,宪法中规定的一些内容仍然没有在普通法律法规中得以具体化,这使得普通法律法规的内容不具有宪法本身所具有的涵盖力。在这种情况下,如果将宪法排除在司法领域之外,必然会弱化宪法的法律效力。

第三,宪法司法化是司法机关审理案件的内在要求。在我国社会转型、经济转轨时期,不断出现大量的新型社会关系。在此过程中,必然会产生一些新的社会矛盾和社会冲突。行使国家审判权的司法机关作为纠纷的最终处理机构,应当对这些新型的矛盾和冲突进行解决。但是,由于普通法律规范的内容一般比较具体,其所调整的法律关系的范围比较狭小,往往无法为这些新型法律关系的处理提供明确的法律依据。而宪法所调整的社会关系具有高度的原则性和概括性,能够适应社会关系不断发展变化的要求。这样,如果将宪法引入诉讼程序,把它作为调整社会关系的直接法律依据,就可以弥补普通法律规范的缺陷和漏洞,对各种法律关系进行全方位的调节。

基于以上认识,我认为,我国在司法实践中可以逐步将宪法引入诉讼程序,直接作为法

院审理案件的法律依据而在裁判文书中援引。由于我国没有设立专门的宪法法院,因此,我国宪法司法化的模式可以参考美国的普通法院模式,凡是有关宪法问题的纠纷都由我国普通法院按照普通程序审理,法院在审理此类案件时直接以宪法作为裁判的依据。宪法司法化的实现必将对我国法治建设产生积极而重大的影响。

本案的定性及其重大意义

最高人民法院日前就此案在给山东省高级人民法院的《批复》中指出,陈晓琪等以侵犯齐玉苓姓名权的手段,侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的公民受教育的基本权利,并造成了具体损害后果,应承担相应的民事责任。对于最高人民法院就此案的《批复》,决不能简单地看做是就地方法院对有关法律适用问题请示的一个惯例性答复,实际上,透过该《批复》我们可以看到其背后蕴涵着巨大而深远的意义。

第一,它开创了法院保护公民依照宪法规定享有的基本权利之先河。我国宪法虽然规定了公民在政治、社会经济、教育文化以及人身自由等方面的基本权利,这些权利除了一部分通过普通法律法规得到切实有效的保护以外,还有相当一部分基本权利并没有具体化为普通法律法规上的权利,公民的这部分权利在受到侵害时,法院往往因为没有具体的法律规范可以援引,而导致公民在宪法上所享有的这些基本权利得不到应有的保护。如1998年北京民族饭店员工王春立等16人在人大换届选举时,在民族饭店登记为合法选民,但民族饭店没有给他们发放选民证,也没有通知他们参加选举。于是,他们以该饭店侵犯其宪法上规定的选举权为由,向北京市西城区法院提起诉讼,要求饭店承担法律责任。但西城区法院作出裁定不予受理。他们不服,上诉至北京市第一中级人民法院。北京市第一中级人民法院以上诉人的诉讼请求没有法律依据为由,驳回上诉。我国公民依照宪法规定享有的基本权利有相当一部分在司法实践中长期以来处于“睡眠”或“半睡眠”状态。公民的受教育权利就是这样一种在宪法上有明确规定而又没有具体化为普通法律规范上的权利。最高人民法院的上述《批复》第一次打破了法院对此问题的“沉默”,旗帜鲜明地指出,公民宪法上所享有的基本权利,即使没有转化为普通法律规范上的权利,在受到侵害时也应当得到保护。这在我国司法实践中无疑具有里程碑意义。

第二,它创造了宪法司法化的先例。1988年10月14日,最高人民法院曾就天津

市高级人民法院请示的《关于雇工合同中注明“工伤概不负责任”应如何认定其效力的问题》作过批复。该批复认为“对劳动者实行劳动保护,在我国宪法中已有明文规定,这是劳动者所享有的权利,受国家法律保护,任何个人和组织都不得任意侵犯。”雇主在招工登记表中注明“工伤概不负责任”,“这是违反宪法和有关劳动保护法规的,也严重违反了社会主义公德,对这种行为应认定无效。”这一批复虽然间接地涉及到宪法的适用问题,但由于雇工合同本质上属于平等主体之间形成的民事法律关系,当事人对合同内容发生的纠纷,其实质仍属于民事权益之争,如果雇主对雇工的工伤事故不予赔偿,法院实际上可以将其视为雇工的民事权利受到侵害而加予保护。对当事人在该法律关系中约定的这一条款的效力的认定,除了根据宪法规定的加强劳动保护的精神可以确认其无效外,根据民法通则关于民事活动应当尊重社会公德的原则,是完全可以认定其无效的。这与本案直接适用宪法进行裁决具有实质性的区别,因此,该批复还难以视为开创我国宪法司法化的先例。而本案当事人的受教育权则属于民法理论难以包容的权利,明显属于宪法规定的公民的基本权利,如不直接适用宪法的规定,司法救济是无法实现的。

我国司法实践基于对宪法属性的误识,在审理各种案件中一直没有把宪法作为裁判依据而在法律文书中直接适用。法学理论界和司法实务界对宪法司法化的问题总是讳莫如深。然而,社会的发展和进步,公民权利意识的觉醒和高涨,使得有关宪法问题的争议纷纷涌现。如北京市中关村中学为了不影响“升学率”而禁止所谓的“差生”杨某参加高考,双方为此发生争议。在这种形势下,我们再也不能对此采取回避态度了。最高人民法院的上述《批复》虽然没有明确指出宪法可以作为法院裁判案件的直接法律依据,但其背后的旨意是极为明显的。这表明了我国最高司法机关敢于以开阔的眼光、恢弘的气度直面现实,大胆突破我国法院在宪法司法化问题上的传统观念的勇气和决心。它对以后的司法审判工作一定会产生重大而深刻的影响。

第三,它首次正式提出以民法方法保护公民在宪法上的基本权利。公民在宪法上所享有的基本权利通过何种方法来保护,这在我国司法实务中一直是一个悬而未决的问题。就本案而言,陈某实际上先后侵害了齐某的姓名权、受教育权以及劳动就业权等三种不同的权利,最高人民法院从本案的实质出发,认为齐某主要受到侵害的是公民的受教育权,侵害姓名权只是侵害受教育权的一种手段,劳动就业权的侵害也只是侵害受教育权的后果。这就抓住了本案的重心和关键。在这里应当指出的是,最高人民法院在该《批复》中并没有将公民在宪

法上所享有的受教育的权利视为一项民事权利,而是将其作为宪法上的专有基本权利来看待。这就将公民宪法上的基本权利与普通民事权利区别开来。

将本案定性为受教育权纠纷之后,如何对公民的这一权利提供救济就是需要认真进行考虑的问题。最高人民法院在此问题上再次体现出其创新之举:明确指出应当用民事赔偿的方法解决双方当事人的争议。这一救济手段的科学之处在于,尽管本案是因公民受教育权受到侵害而产生的宪法上的纠纷,但在受教育权遭到侵害而进行司法救济这一问题上,它是平等主体当事人之间的一种权利与义务关系。因此,它既不能适用刑法的方法,也不能采取行政法的方法进行救济,而只能依据民法的方法提供救济。这不仅拓展了民事责任的适用空间,而且为公民基本权利的司法救济开辟了新径。

(作者系最高人民法院民一庭庭长)

来源:人民法院报,2001年8月13日。

范文十:宪法司法化及其意义 投稿:胡鮆鮇

作者:黄松有

人民法院报 2001年06期

  此案提出了一个值得探讨的问题:公民在宪法上所享有的受教育的基本权利能否通过诉讼程序获得保障和救济?或者说宪法是否可以作为法院裁判案件的法律依据而在裁判文书中直接援引?这个问题在我国司法实践中,长期以来一直没有得到很好的解决。显然,这与我国目前实行的依法治国,建设社会主义法治国家的要求极不适应。依法治国,在某种角度上可以说就是依宪治国,树立法律的权威首先要树立宪法的权威。因此,随着社会主义法治的不断健全,这个问题将日益突出,已经到了非解决不可的时候了。

  我国宪法实施中存在的问题

  我国宪法虽然是国家的根本大法,在我国的法律体系中具有最高的法律效力,但是,在我国的具体司法实践中,宪法并没有作为法院裁判案件的直接法律依据。从新中国成立以来到现在,我国各级法院在审理案件的过程中,一般在裁判文书中只引用基本法律、行政法规、司法解释、地方性法规以及自治条例和单行条例作为裁判案件的具体法律依据,而没有将宪法作为直接的法律依据在法律文书中援引。尽管由于这些基本法律、行政法规、司法解释、地方性法规以及自治条例和单行条例都是依照宪法的原则和精神制定的,法院在裁判案件时援引这些法律法规,在某种程度上也可以看做是间接地适用宪法,但是,各级法院在裁决案件时一直回避在法律文书中直接引用宪法。因此,宪法除部分内容通过上述法律法规而间接地得到贯彻落实外,还有部分内容在司法实践中并没有发挥应有的法律效力。这样,宪法在我国的法律适用过程中实际上面临着十分尴尬的处境:一方面它在我国法律体系中居于根本大法的地位,具有最高的法律效力,是各种法律法规的“母法”;另一方面它的很大部分内容在我国的司法实践中被长期“虚置”,没有产生实际的法律效力。宪法实施中的这种尴尬局面在我国的司法实践中一直存在着,长期以来没有引起应有的重视。

  宪法没有在我国司法实践中正式成为法院裁判案件的直接依据,这其中的原因主要有以下方面:

  第一,宪法本身具有高度的抽象性。宪法规定的是国家的根本制度和根本任务,是对国家政治结构、经济制度、社会制度以及公民的基本权利与义务的规定。因此,宪法从其内容上看具有高度的纲领性和原则性,同时它又无具体惩罚性,其法律效力往往是通过普通法律法规来实现的。这样,在司法实践中,法院一般将依据宪法制定的普通法律法规作为法律适用的依据,而不将宪法直接引入诉讼程序。

  第二,人们对宪法属性的认识存在着偏差。长期以来,人们对宪法性质的认识主要着眼于其政治性,认为宪法是各种政治力量实际对比关系的表现,是安邦治国的总章程,是指导社会主义建设事业的最高纲领。这给宪法涂上了强烈的政治色彩。应当承认,宪法在一定程度上的确具有政治性,这是由其规定的内容和任务所决定的。但是,问题在于,不能因为宪法具有政治性而代替或者否认其法律性。宪法具有政治性并不是说宪法就等同于政治。实际上,宪法首先是作为一部法律而存在的,它具有普通法律的共同特征,都是由特定的国家机关制定或认可的具有普遍约束力的行为规范。人们对宪法政治性的过分强调而对其法律性的极度漠视,是阻碍宪法进入司法程序的观念因素。

  第三,司法实务界对相关司法解释存在着僵化的理解。对于法院在制作裁判文书时如何援引法律规范性文件的问题,最高人民法院先后作过多次《批复》。1955年最高人民法院在给新疆维吾尔族自治区(当时为新疆省)高级人民法院《关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科刑的依据的复函》中指出:“中华人民共和国宪法是我们国家的根本法,也是一切法律的‘母法’。……对刑事方面,它并不规定如何论罪科刑的问题,……在刑事判决中,宪法不宜引为论罪科刑的依据。”1986年最高人民法院在给江苏省高级人民法院《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》中规定:“人民法院在依法审理民事和经济纠纷案件制作法律文书时,对于全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律,国务院制定的行政法规,均可引用。各省、直辖市人民代表大会及其常务委员会制定的与宪法、法律和行政法规不相抵触的地方性法规,民族自治地方的人民代表大会依照当地政治、经济和文化特点制定的自治条例和单行条例,人民法院在依法审理当事人双方属于本行政区域内的民事和经济纠纷案件制作法律文书时,也可引用。国务院各部委发布的命令、指示和规章,各县、市人民代表大会通过和发布的决定、决议,地方各级人民政府发布的决定、命令和规章,凡与宪法、法律、行政法规不相抵触的,可在办案时参照执行,但不要引用。最高人民法院提出的贯彻执行各种法律的意见以及批复等,应当贯彻执行,但也不宜直接引用。”我国法院长期以来在法律文书中拒绝直接引用宪法作为裁判案件的依据,可能与对上述两个司法解释的理解有关。其实,1955年的《批复》只是规定“不宜”引用宪法,并没有彻底否定对宪法的直接援引;同时,该《批复》仅针对刑事案件,没有规定在民事和行政案件的裁判文书中不能引用宪法。1986年的《批复》只是指明了法院可以直接援引的法律规范性文件,也没有完全排除引用宪法的可能性。

  正是基于以上对宪法以及有关司法解释的种种误识,宪法在我国司法实践中一直没有正式作为法院裁判文书的法律依据而被直接引用。20世纪八十年代末期,尤其是九十年代以来,在社会转型、经济转轨的广阔背景下,我国司法实务界开展了一场声势浩大的审判方式改革运动,对原有的传统审判观念和审判程式进行了大刀阔斧的改革。强调审判的公开性和法律文书的说理性,确保司法的公正性。在此过程中,最高人民法院从司法实践的实际要求出发,制定了大量的司法解释。这些司法解释不仅细化了有关法律规范的内容,而且也不断突破原有司法解释中不甚合理的规定。例如,最高人民法院在1997年颁布的《关于司法解释工作的若干规定》第十四条规定:“司法解释与有关法律规定一并作为人民法院判决或者裁定的依据时,应当在司法文书中援引”。这实际上否定了上述1986年最高法院的《批复》的有关内容。

  随着社会的进步和时代的发展,宪法的权威日益受到人们的尊重。江泽民同志1999年1月30 日在中共中央召开的征求党外人士对修改宪法部分内容的意见的座谈会上提出:“我们要采取更加有力的措施,加强宪法实施的有效保障,包括健全宪法实施的具体制度,开展对宪法实施的经常性检查监督,及时地纠正违反宪法的现象,切实把宪法的各项规定落到实处。”落实宪法内容的一个重要方面就是将宪法直接引入司法程序。江泽民同志在今年“七一”讲话中完整系统地阐述了“三个代表”的重要思想,对人民法院的审判工作具有重大的指导意义。肖扬院长近日在全国高级法院院长座谈会上指出:“维护最广大人民的根本利益是人民法院工作的出发点和归宿;依法保障和促进先进生产力的发展是人民法院的根本任务;弘扬先进文化,促进社会主义精神文明建设是人民法院的基本职责。”“三个代表”的重要思想对人民法院的审判工作提出了更高的要求,也为我们走出在宪法实施问题上的各种误区提供了重要契机。解决我国宪法实施问题的一个重要内容就是实行宪法的司法化。宪法司法化是马克思主义法学不断发展完善的内在要求,是江泽民同志“三个代表”重要思想在法院审判工作中的重要体现。我们一定要以宽广的胸怀、开阔的视野,立足中国的国情,顺应法治发展的潮流,与时俱进,勇于创新,打破在宪法实施问题上的保守观念,不断探索符合现代审判规律内在要求的法律适用新模式。

  宪法司法化

  1803年美国联邦最高法院在审理治安法官马伯里诉麦迪逊一案时,首席大法官马歇尔在该案的判决中宣布:“立法机关制定的与宪法相抵触的法律无效。”由此开创了宪法司法化的先河。所谓宪法司法化,就是指宪法可以像其他法律法规一样进入司法程序,直接作为裁判案件的法律依据。现在,宪法司法化已经成为世界各国司法实践的普遍做法,几乎所有的国家都建立了宪法诉讼的机构和程序。从总体上看,各国的宪法司法化主要有两大模式:一种是普通法院模式。它是指对涉及宪法争议的案件由普通法院来审理。这一模式的代表者是美国。另一种是特别法院模式。它是指对涉及宪法争议的案件由专门设立的宪法法院来审理,如德国、奥地利等国家。

  近年来,随着我国社会政治生活的发展变化和公民权利意识的不断增强,公民因在宪法所享有的基本权利受到侵害而产生的纠纷大量涌现。这些涉及宪法问题的纠纷在普通法律规范中一般缺乏具体适用的根据。这样,审判机关在诉讼过程中将宪法引入司法程序,使之直接成为法院裁判案件的法律依据,就显得十分必要和迫切。

  在我国,实现宪法司法化具有十分重要的理论和现实意义。第一,宪法司法化是实现依法治国,建设社会主义法治国家的必然要求。因为宪法规定的内容涉及的是对国家社会生活和政治生活具有全局意义的问题。如果宪法不能进入司法程序,直接成为法院审理案件的法律根据,那么一旦在这些对国家至关重大的问题上产生争议,就必然会出现无法可依的局面。这不仅不能保障公民在宪法上所享有的基本权利的实现,而且会丧失宪法的应有权威和尊严。依法治国最起码的要求就是依宪治国,如果宪法规定的内容不能在司法领域得到贯彻落实,那么就不能实现社会的稳定和繁荣,也不可能真正进入法治社会。

  第二,宪法司法化是强化宪法法律效率的需要。宪法作为其他法律规范的“母法”,其法律效力除部分通过其他法律规范而间接实施外,还有很多内容没有在普通法律规范中体现出来,如果不将宪法引入司法程序,那么这些内容将无法在司法实践中具体实现。我国自改革开放后,随着社会经济的发展,国家立法机关制定了大量的法律规范来调节社会关系,与社会主义市场经济相适应的法律体系已初步形成。然而,宪法中规定的一些内容仍然没有在普通法律法规中得以具体化,这使得普通法律法规的内容不具有宪法本身所具有的涵盖力。在这种情况下,如果将宪法排除在司法领域之外,必然会弱化宪法的法律效力。

  第三,宪法司法化是司法机关审理案件的内在要求。在我国社会转型、经济转轨时期,不断出现大量的新型社会关系。在此过程中,必然会产生一些新的社会矛盾和社会冲突。行使国家审判权的司法机关作为纠纷的最终处理机构,应当对这些新型的矛盾和冲突进行解决。但是,由于普通法律规范的内容一般比较具体,其所调整的法律关系的范围比较狭小,往往无法为这些新型法律关系的处理提供明确的法律依据。而宪法所调整的社会关系具有高度的原则性和概括性,能够适应社会关系不断发展变化的要求。这样,如果将宪法引入诉讼程序,把它作为调整社会关系的直接法律依据,就可以弥补普通法律规范的缺陷和漏洞,对各种法律关系进行全方位的调节。

  基于以上认识,我认为,我国在司法实践中可以逐步将宪法引入诉讼程序,直接作为法院审理案件的法律依据而在裁判文书中援引。由于我国没有设立专门的宪法法院,因此,我国宪法司法化的模式可以参考美国的普通法院模式,凡是有关宪法问题的纠纷都由我国普通法院按照普通程序审理,法院在审理此类案件时直接以宪法作为裁判的依据。宪法司法化的实现必将对我国法治建设产生积极而重大的影响。

  本案的定性及其重大意义

  最高人民法院日前就此案在给山东省高级人民法院的《批复》中指出,陈晓琪等以侵犯齐玉苓姓名权的手段,侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的公民受教育的基本权利,并造成了具体损害后果,应承担相应的民事责任。对于最高人民法院就此案的《批复》,决不能简单地看做是就地方法院对有关法律适用问题请示的一个惯例性答复,实际上,透过该《批复》我们可以看到其背后蕴涵着巨大而深远的意义。

  第一,它开创了法院保护公民依照宪法规定享有的基本权利之先河。我国宪法虽然规定了公民在政治、社会经济、教育文化以及人身自由等方面的基本权利,这些权利除了一部分通过普通法律法规得到切实有效的保护以外,还有相当一部分基本权利并没有具体化为普通法律法规上的权利,公民的这部分权利在受到侵害时,法院往往因为没有具体的法律规范可以援引,而导致公民在宪法上所享有的这些基本权利得不到应有的保护。如1998年北京民族饭店员工王春立等16人在人大换届选举时,在民族饭店登记为合法选民,但民族饭店没有给他们发放选民证,也没有通知他们参加选举。于是,他们以该饭店侵犯其宪法上规定的选举权为由,向北京市西城区法院提起诉讼,要求饭店承担法律责任。但西城区法院作出裁定不予受理。他们不服,上诉至北京市第一中级人民法院。北京市第一中级人民法院以上诉人的诉讼请求没有法律依据为由,驳回上诉。我国公民依照宪法规定享有的基本权利有相当一部分在司法实践中长期以来处于“睡眠”或“半睡眠”状态。公民的受教育权利就是这样一种在宪法上有明确规定而又没有具体化为普通法律规范上的权利。最高人民法院的上述《批复》第一次打破了法院对此问题的“沉默”,旗帜鲜明地指出,公民宪法上所享有的基本权利,即使没有转化为普通法律规范上的权利,在受到侵害时也应当得到保护。这在我国司法实践中无疑具有里程碑意义。

  第二,它创造了宪法司法化的先例。1988年10月14日,最高人民法院曾就天津市高级人民法院请示的《关于雇工合同中注明“工伤概不负责任”应如何认定其效力的问题》作过批复。该批复认为“对劳动者实行劳动保护,在我国宪法中已有明文规定,这是劳动者所享有的权利,受国家法律保护,任何个人和组织都不得任意侵犯。”雇主在招工登记表中注明“工伤概不负责任”,“这是违反宪法和有关劳动保护法规的,也严重违反了社会主义公德,对这种行为应认定无效。”这一批复虽然间接地涉及到宪法的适用问题,但由于雇工合同本质上属于平等主体之间形成的民事法律关系,当事人对合同内容发生的纠纷,其实质仍属于民事权益之争,如果雇主对雇工的工伤事故不予赔偿,法院实际上可以将其视为雇工的民事权利受到侵害而加予保护。对当事人在该法律关系中约定的这一条款的效力的认定,除了根据宪法规定的加强劳动保护的精神可以确认其无效外,根据民法通则关于民事活动应当尊重社会公德的原则,是完全可以认定其无效的。这与本案直接适用宪法进行裁决具有实质性的区别,因此,该批复还难以视为开创我国宪法司法化的先例。而本案当事人的受教育权则属于民法理论难以包容的权利,明显属于宪法规定的公民的基本权利,如不直接适用宪法的规定,司法救济是无法实现的。

  我国司法实践基于对宪法属性的误识,在审理各种案件中一直没有把宪法作为裁判依据而在法律文书中直接适用。法学理论界和司法实务界对宪法司法化的问题总是讳莫如深。然而,社会的发展和进步,公民权利意识的觉醒和高涨,使得有关宪法问题的争议纷纷涌现。如北京市中关村中学为了不影响“升学率”而禁止所谓的“差生”杨某参加高考,双方为此发生争议。在这种形势下,我们再也不能对此采取回避态度了。最高人民法院的上述《批复》虽然没有明确指出宪法可以作为法院裁判案件的直接法律依据,但其背后的旨意是极为明显的。这表明了我国最高司法机关敢于以开阔的眼光、恢弘的气度直面现实,大胆突破我国法院在宪法司法化问题上的传统观念的勇气和决心。它对以后的司法审判工作一定会产生重大而深刻的影响。

  第三,它首次正式提出以民法方法保护公民在宪法上的基本权利。公民在宪法上所享有的基本权利通过何种方法来保护,这在我国司法实务中一直是一个悬而未决的问题。就本案而言,陈某实际上先后侵害了齐某的姓名权、受教育权以及劳动就业权等三种不同的权利,最高人民法院从本案的实质出发,认为齐某主要受到侵害的是公民的受教育权,侵害姓名权只是侵害受教育权的一种手段,劳动就业权的侵害也只是侵害受教育权的后果。这就抓住了本案的重心和关键。在这里应当指出的是,最高人民法院在该《批复》中并没有将公民在宪法上所享有的受教育的权利视为一项民事权利,而是将其作为宪法上的专有基本权利来看待。这就将公民宪法上的基本权利与普通民事权利区别开来。

  将本案定性为受教育权纠纷之后,如何对公民的这一权利提供救济就是需要认真进行考虑的问题。最高人民法院在此问题上再次体现出其创新之举:明确指出应当用民事赔偿的方法解决双方当事人的争议。这一救济手段的科学之处在于,尽管本案是因公民受教育权受到侵害而产生的宪法上的纠纷,但在受教育权遭到侵害而进行司法救济这一问题上,它是平等主体当事人之间的一种权利与义务关系。因此,它既不能适用刑法的方法,也不能采取行政法的方法进行救济,而只能依据民法的方法提供救济。这不仅拓展了民事责任的适用空间,而且为公民基本权利的司法救济开辟了新径。

作者介绍:黄松有 最高人民法院民一庭庭长

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