缓刑考验期_范文大全

缓刑考验期

【范文精选】缓刑考验期

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【专家解析】缓刑考验期

【优秀范文】缓刑考验期

范文一:缓刑考验期如何计算 投稿:熊媃媄

缓刑考验期如何计算

缓刑考验期,是指法律规定的对宣告缓刑的犯罪分子在社会上对其进行考察的期限。

法律规定的缓刑考验期有两种:

一、被判拘役的缓刑考验期:最长为原判刑期以上一年以下,最短不得少于两个月;

二、被判三年以下有期徒刑的缓刑考验期:最长为原判刑期以上五年以下,但最短不能少于一年。

我国《刑法》规定,缓刑考验期限从判决确定之日起计算。判决确定之日是指判决发生法律效力之日。如果提出上诉或者抗诉后,经二审维持原判的,则应从二审判决确定之日起计算。被宣告缓刑的犯罪分子,需要在缓刑考验期限内进行考察,判决前先行羁押的日期,不予折抵缓刑考验期。如果一审宣判后,被宣告缓刑的犯罪分子仍在押的,可先作出变更强制措施的决定,改为监视居住或者取保候审,待判决生效后再依法交付考察。 本文系华律网收集整理,转载请注明出处:www.66law.cn

范文二:缓刑的考验期怎么计算 投稿:蔡焅焆

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http://hao.lawtime.cn 缓刑的考验期怎么计算

一、缓刑的考验期怎么计算

缓刑考验期:是指法律规定的对宣告缓刑的犯罪分子在社会上对其进行考察的期限。 被判处拘役的犯罪分子的缓刑考验期限为原判刑期以上1年以下,但不能少于二个月。根据刑法第42条的规定,拘役的期限为1个月以上6个月以下,数罪并罚不能超过1年。即使犯罪分子被判处一个月的拘役,拘役的缓刑考验期限也不能少于2个月;如果实行数罪并罚,犯罪分子被判处1年的拘役,缓刑的考验期限最高也只能在1年以下、2个月以上的范围内确定。被判处有期徒刑的犯罪分子的缓刑考验期限为原判刑期以上5年以下,但是不能少于1年。决定缓刑考验期限,应当根据犯罪分子犯罪的情节,悔罪的表现以及判处的刑期,在考验期限的幅度内决定犯罪分子的考验期限。

缓刑考验期限,应当从判决确定之日起计算,所谓判决确定之日,即判决发生法律效力之日。它包括两种情况:一种是没有提出上诉、抗诉的一审判决的法定上诉、抗诉期满的第2天;另一种是第二审人民法院判决确定之日。判决前先行羁押的日期不予折抵缓刑考验期限。因为羁押期限能折抵刑期,而缓刑考验却不是刑期。

三、缓刑应该怎么撤销

对宣告缓刑的犯罪分子,一审宣判后,已无须再予关押。如果判决发生法律效力之前,犯罪分子仍然在押,第一审人民法院可以先作出变更强制措施的决定,改为监视居住或取保候审,并通知有关的公安机关,待判决发生法律效力后,再依法由公安机关将犯罪分子交其所在单位或者基层组织予以考察。

根据刑法第77条的规定,被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考察期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当撤销缓刑,对新犯的罪或者新发现的罪作出判决,把前罪和后罪所判处的刑罚,依照本法第69条的规定,决定执行的刑罚;被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内,违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定,情节严重的,应当撤销缓刑,执行原判刑罚。

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范文三:什么是有期徒刑的缓刑考验期 投稿:龚暱暲

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【刑事辩护】什么是有期徒刑的缓刑考验期?

缓刑是指对社会危害性较小的罪犯,有条件地暂缓执行所判处的刑罚、并在一定期限内予以考验,并保留执行的可能性,以达到刑罚目的的一种执行制度。缓刑不是刑种,而是刑罚具体运用的一种特殊执行方式。

缓刑的适用有严格的条件,只针对罪行较轻不致危害社会的罪犯或因判刑而致家人抚养、照顾发生严重困难,本人可能失学等的罪犯。绝大多数国家判处缓刑的方式有:判处一定年限的自由刑,同时宣布若干年的暂缓执行期(1至5年),在规定的时期内不犯新罪,则原判的自由刑不再执行。也有国家宣告的缓刑在自由刑执行完毕后还必须再执行缓刑,或者将缓刑作为一种刑罚由法院直接判处。在我国,根据刑法

第67条规定,人民法院对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的罪犯,根据其情节和悔罪表现,认为适用缓刑确实不致危害社会的,可以宣告缓刑。刑法第74条规定,对于累犯,不适用缓刑。

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范文四:缓刑考验期撤销缓刑情形有哪些 投稿:孟埈埉

缓刑考验期撤销缓刑情形有哪些

在缓刑考验期限内,违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定,

或者违反人民法院判决中的禁止令,情节严重,应当撤销缓刑,予以收监执行的情况。那么,

缓刑考验期撤销缓刑情形有哪些?下面找法网小编为你详细介绍。

网友咨询:

如果要提请撤销缓刑,要提供些什么材料呀?你们是怎么操作的?

律师解答:

根据刑法相关规定,撤销缓刑的条件是:一、被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限

内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当撤销缓刑,对新犯的罪或者新

发现的罪作出判决,把前罪和后罪所判处的刑罚,依照本法第六十九条的规定,决定执行的

刑罚。二、被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内,违反法律、行政法规或者国务院公

安部门有关缓刑的监督管理规定,情节严重的,应当撤销缓刑,执行原判刑罚。

撤销缓刑由公安机关或人民检察向作出原生效判决的人民法院提出,并由人民法院按照

审判监督程序审理。

相关法律知识:

《中华人民共和国刑法》第七十七条 被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内犯新

罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当撤销缓刑,对新犯的罪或者新发现的

罪作出判决,把前罪和后罪所判处的刑罚,依照本法第六十九条的规定,决定执行的刑罚。

被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内,违反法律、行政法规或者国务院有关部门

关于缓刑的监督管理规定,或者违反人民法院判决中的禁止令,情节严重的,应当撤销缓刑,

执行原判刑罚。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第四百五十

八条 罪犯在缓刑、假释考验期限内,有下列情形之一的,原作出缓刑、假释判决、裁定的

人民法院应当在收到执行机关的撤销缓刑、假释建议书后一个月内,作出撤销缓刑、假释的

裁定:

(一)违反禁止令,情节严重的;

(二)无正当理由不按规定时间报到或者接受社区矫正期间脱离监管,超过一个月的;

(三)因违反监督管理规定受到治安管理处罚,仍不改正的;

(四)受到执行机关三次警告仍不改正的;

(五)违反有关法律、行政法规和监督管理规定,情节严重的其他情形。

人民法院撤销缓刑、假释的裁定,一经作出,立即生效。

人民法院应当将撤销缓刑、假释裁定书送交罪犯居住地的县级司法行政机关,由其根据

有关规定将罪犯交付执行。撤销缓刑、假释裁定书应当同时抄送罪犯居住地的同级人民检察

院和公安机关。

《社区矫正实施办法》第二十五条 缓刑、假释的社区矫正人员有下列情形之一的,由

居住地同级司法行政机关向原裁判人民法院提出撤销缓刑、假释建议书并附相关证明材料,

人民法院应当自收到之日起一个月内依法作出裁定:

(一)违反人民法院禁止令,情节严重的;

(二)未按规定时间报到或者接受社区矫正期间脱离监管,超过一个月的;

(三)因违反监督管理规定受到治安管理处罚,仍不改正的;

(四)受到司法行政机关三次警告仍不改正的;

(五)其他违反有关法律、行政法规和监督管理规定,情节严重的。

司法行政机关撤销缓刑、假释的建议书和人民法院的裁定书同时抄送社区矫正人员居住

地同级人民检察院和公安机关。

第二十七条 人民法院裁定撤销缓刑、假释或者对暂予监外执行罪犯决定收监执行的,

居住地县级司法行政机关应当及时将罪犯送交监狱或者看守所,公安机关予以协助。

来源:

http://china.findlaw.cn/bianhu/cqhwzbh/huanxing/huanxingdechuli/1223078.html

范文五:也谈缓刑考验期限的起算 投稿:黎諽諾

也谈缓刑考验期限的起算

笔者作为一名在基层法院从事刑事审判工作的法官,岛然少不了与缓刑相关的 案件打交道。近年来,随着适用缓刑案件的不断增加,且宣告缓刑后重新犯罪 的案件时有发生,使缓刑考验期的起算这一直接影响缓刑是否撤销的重要问题 愈来愈引起人们的重视。有趣的是关于缓刑考验期限的起算问题,刑法理论界 竟出奇的一致,而在审判实践中,却不时的发出不同的声音,形成了刑事审判 中一道独特的风景线。

刑法理论界认为,刑法第73条第1款明确规定:“缓刑考验期限应从判决 确定之日起计算。”这里的“判决确定”,是指判决发生法律效力。①所谓判 决确定之日,就是判决发生法律效力之日。②其理论依据应该是源自于最高人 民法院1964年9月11日(64)法研字第84号《关于判处宣告缓刑上诉后维持 原判的案件其缓刑考验期应从何时起算问题的批复》。而在审判实践中,针对 刑事审判工作中出现的具体问题,特别是从1999年7月1日开始施行的新的刑 事法律文书样式中要求将刑期的起止时间写入判决书这一规定的出现,使对 “判决确定之日”的理解这一看似简单的问题又突然变得朦胧模糊。如笔者所 在的基层法院,按照法律文书样式的统一要求,从新的文书样式施行之曰起, 就一直把判决确定之日规定为合议庭确定或者审委会讨论决定判决内容之曰 (以下简称为审委会决定之日)为判决确定之日。有的法院把判决制作之日规 定为判决确定之日。也有的法院,如上海市高级人民法院在2001年6月13日 发布的《关于刑期起止日期及计算问题的意见》中明确规定:“所谓判决确定 之日,就是判决发生法律效力之日。”网友lt67822186则认为判决确定之日应 为宣判之日。③之所以会在审判实践中出现上述理解和执行上的偏差,在于判 决确定之日确实不够明确,以至从不同的角度会得出不同的结论。如笔者所在 的基层法院认为,既然最高人民法院己规定将刑期的起止时间写入判决书,说 明最高人民法院认为判决确定之日应是明确具体的,审委会决定之日、判决制 作之日、判决宣告之日以及判决生效之日中,只有审委会决定之日符合具体明 确这一要求。网友lt67822186认为,从刑法条文来看,确定之日不应是生效之 日;从缓刑考验期限的性质上看,确定之日不是生效之日;缓刑考验期从判决 生效之日起计算,将出现法律漏洞,即在被宣告缓刑的判决生效以前被告人有 撤销缓刑的法定情形却面临缺乏撤销缓刑的法律依据;将缓刑考验期限从宣判 之日起计算,可以在判决书中明确缓刑考验期限的起止时间;将缓刑考验期从 宣判之日起计算,并不影响公安机关对被告人的考察。④不过,笔者认为,上 述审委会决定之日、判决制作之日、判决宣告之日以及判决生效之日均不是判 决确定之日,只有交付考察机关考察之日才是缓刑考验期限中的判决确定之日。

一、从缓刑制度设立的立法目的来看,交付考察机关考察之日符合作为判 决确定之曰。

根据我国刑法规定,缓刑是对于被判处拘役、三年以下有期徒刑确实不致 再危害社会的犯罪分子,在一定考验期限内如果没有再犯新罪,或者被发现漏 罪,或者没有违反法律、行政法规及有关规定,缓刑考验期满,原判的刑罚就

不再执行的一项刑罚制度。缓刑的主耍特点,一是有条件不执行原判刑罚。二 是附有一定的缓刑考验期,设立一定的缓刑考验期是为了更好地监督、教育、 改造犯罪分子,促使犯罪分子悔过自新,重新做人。既然要履行好监督、教育、 改造犯罪分子的职责,就必然要设立一定的机关,这里的一定机关,就是具体 负责对被宣告缓刑的犯罪分子履行相应考察职责的考察机关。如果被宣告缓刑 的犯罪分子的相关情况还没有到考察机关,考察机关也就无从考察。如果在交 付考察机关考察之前就开始计算考验期,无疑将损害法律的严肃性,使缓刑的 考察只是流于形式,达不到缓刑制度的法律预期,有违缓刑制度设立的初衷。

如把审委会决定之日、判决制作之日以及判决宣告之日作为缓刑考验期的 起算日,由于此时法院的判决并没有生效,如果出现当事人上诉、公诉机关抗 诉以及其他可能出现的法定事由,极有可能发生缓刑考验期已过,判决尚未生 效这样一类问题。网友lt67822186认为“将缓刑考验期限从宣判之日起计算, 可以在判决书中明确缓刑考验期限的起止时间”的观点,在审判实践中,实际 上是很难做到或者说是不可能做到的。因为宣判之日一般是无法预先明确的, 比如同案被告人未均被羁押、文书制作签发的冲突、工作安排的冲突、紧急情 况的处理等等。

此外,网友U67822186还认为“缓刑考验期从宣判之日起计算,并不影响 公安机关对被告人的考察”,其理由是缓刑判决宣告以后,被告人已依法变更 强制措施为取保候审或监视居住,而取保候审与监视居住均由公安机关执行。 笔者认为,上述观点也是错误的,因为取保候审、监视居住无论是在性质上还 是在法律后果上均与缓刑的考察是不能混为一谈的。

二、从法条内容本身的涵义及相互联系看,唯有交付考察机关考察之曰符 合为判决确定之曰。

我国刑法用一节六个法律条文即第72条至第77条规定了缓刑制度。因此, 在研究判决确定之日的具体涵义时,不能孤立地判断,而要结合上下文之间的 逻辑结构进行具体分析。

审委会决定之日虽然具体明确,且可在判决书中直接规定考验期限,但由 于其法律效力本身并不确定,显然不是判决确定之曰。

判决制作之日也并非人们想象中的具体明确,因为在审判实践中到底是以 主审人制作时间为准,还是以领导签发时间为准是有争议的,且由于其法律效 力本身也不确定,显然亦不是判决确定之日。

判决宣告之日,如前所述,其日期一般无法预先确定,且其是否发生法律 效力也不确定,当然也不应当是判决确定之曰。

判决生效之日,虽然宣告缓刑的内容己经确定,似乎符合作为判决确定之 日的条件。刑法第76条规定:“被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内, 由公安机关考察,所在单位或者基层组织予以配合,如果没有本法第七十七条 规定的情形,缓刑考验期满,原判的刑罚就不再执行,并公开予以宣告。”结 合刑法第76条的规定来看,判决生效之日,案件尚在法院,生效的法律文书也

还未送达给考察机关,即在尚未进入缓刑考察环节的情况下,又怎能开始计算 考验期限?此外,在审判实践的具体操作中,判决生效之日的确定也十分不便。 因为有的案件是一审未上诉抗诉生效,有的案件是二审终审生效,而负责交付 考察机关考察的只能是一审法院,如有缓刑撤销等法定情形如需要侦查时,其 程序相当繁琐。

而交付考察机关考察之日,此时宣告缓刑的判决己生效,内容已经确定, 考察机关已经明确具体,被宣告缓刑的犯罪分子将置于考察机关的考察之下, 缓刑的考验期限也将开始正常计算。且在审判实践的具体操作中,把交付考察 机关考察之日作为缓刑考验期限的起算点,以考察机关签收一审法院相关法律 文书的送达回证为缓刑考验期限开始计算的依据,既明确,又简便易行。

笔者提出应以交付考察机关考察之日作为判决确定之日,有人可能会提出 在我国的刑法中,对管制、拘役、有期徒刑的刑期,明确规定为判决执行之曰 计算,而对缓刑考验期限规定从判决确定之日起计算。交付考察机关考察之日 实际上是判决执行之日,为什么我国刑法不明确规定“缓刑考验期限应从判决 执行之日起计算” ?笔者认为,我国刑法把刑罚的种类分为主刑和附加刑,缓

刑不是刑罚的种类,而是刑罚的具体运用问题,严格意义上讲,刑罚才涉及到 执行的问题,缓刑则是考察的问题,所以,我国刑法规定“缓刑考验期限应从 判决确定之日起计算”与以交付考察机关考察之日作为判决确定之F1并无矛盾。

这里需要指出的是,从1999年7月1日开始施行的新的刑事法律文书样式

中,只是要求将有期徒刑和管制刑罚的刑期的起止时间写入判决书,而不包括 缓刑考验的起止时间。

从上述比较可以看出,唯有交付考察机关考察之日符合为判决确定之日。

三、与相关刑法制度之间的相互衔接来看,交付考察机关考察之日更能体 现缓刑制度的作用。

笔者提出应以交付考察机关考察之日作为判决确定之日,有人可能会提出

缓刑考验期限与死刑缓期执行期间使用了同样的规定,都是规定从判决确定之 日起计算。死刑缓期执行期间中的判决确定之日为判决生效之日,为什么你却 说缓刑考验期限中的判决确定之日不是判决生效之日呢?同是判决确定之日, 难道还有什么不一样吗?笔者认为这两种情况确实不一样。死刑缓期执行实质 上是两种不同执行方法的结合,一种是死刑缓期执行的考察,一种是实质意义 上的无期徒刑的执行。从新中国成立后我国死缓期间起算问题的变化来看,最 高人民法院1958年3月4日《关于死缓期间从何时起算问题的函》中为“死缓 期间应从死缓判决核准后交付执行之日起算”,1959年8月5日《关于死缓案 件的刑期计算问题批复》中为“死缓两年期间应从高级人民法院核准(或判决 发生法律效力)后交付执行之日起算”,直到2002年11月5日《关于死刑缓 期执行的期间如何确定问题的批复》中才改为“死刑缓期执行的期间,从判决

或者裁定核准死刑缓期二年执行的法律文书宣告或送达之日起计算”。2002年 11月5日《关于死刑缓期执行的期间如何确定问题的批复》从一定程度中反映 了对被宣告死刑缓期执行的犯罪分子权利的保护。因为被宣告死刑缓期执行的 犯罪分子仍然被羁押,以判决生效之日作为判决确定之日,可以通过缩短对犯 罪分子的羁押时间来体现刑事政策中的人道主义,以尽可能减少对犯罪分子人 身自由的剥夺。而被宣告缓刑的犯罪分子,依照法律规定,即使被羁押也应依 法变更为取保候审或者监视居住的强制措施,在判决宣告以后,犯罪分子并未 受到羁押,只是一定程度地被限制人身自由,而这种人身自由的限制也是因其 犯罪所必需承受的,缓刑考验期从交付考察机关考察之日起计算更能体现缓刑 制度的科学性。

笔者提出应以交付考察之円作为判决确定之日,也有人可能提出这不是变 相延长了缓刑考验期限吗?笔者认为,这种理解是片面的。缓刑考验期只有交 付考察机关开始考察之后才计算考验期。正如刑事诉讼中的传唤不能折抵刑期 一样,传唤不是在一定程度上也限制了他人的人身自由吗?只不过限制的时间、 限制的强度与取保候审、监视居住有所区别而己。缓刑是一种刑罚具体运用的 制度,应充分体现它的严谨性和严肃性。如以审委会决定之日、判决制作之日、 判决宣告之日以及判决生效之日作为判决确定之日,把未进入考察环节纳入缓 刑考验期内进行计算,才是变相缩短了缓刑考验期,不利于对犯罪分子的考察 和管理,不利于社会的稳定。

笔者提出应以交付考察之日作为判决确定之日,有人会担心是否与数罪并 罚相冲突。笔者认为,数罪并罚是以判决宣告为标志来决定的,与缓刑考验期 的起算无关。

笔者提出应以交付考察之日作为判决确定之日,有人会担心被宣告缓刑的 犯罪分子在交付考察机关考察前,有撤销缓刑的法定情形却面临缺乏撤销缓刑 的法律依据。网友lt67822186在文中就曾举过这样一个案例来讨论这类问题。 被告人潘某某于2000年11月20日被某区人民法院判处有期徒刑一年,缓刑二

年。同月27日,潘某某又伙同他人抢劫被公安机关抓获,同年12月1日,潘 某某缓刑的判决生效。对潘某某的缓刑如何处置?⑤对于这类问题,笔者认为, 这类问题是我国刑法中有关缓刑撤销的问题,是我国立法中明显的漏洞,它遗 漏了对判决宣告以后至缓刑考验期开始起算前所犯罪这类特殊问题的规定,不 能因为这类问题的存在,而把本应在缓刑的撤销中所应解决的内容放在缓刑考 验期起算的问题中解决。不能因为遗漏了这个时间阶段就把缓刑考验期的起算 点提前到判决宣告之日。

综上,笔者认为,我国刑法所规定作为缓刑考验期限的起算点的判决确定 之日应是交付考察机关考察之日,而不是审委会决定之日、判决制作之日、判 决宣告之日或判决生效之日。

注释

①陈兴良著:《刑法适用总论》(下卷),法律出版社,1999年6月第1 版,第590页。

②参见祝铭山主编:《中国刑法教程》,中国政法大学出版社,1998年10 月第1版,第231页。

③④⑤参见网友lt67822186于2003年12月12日发表在中国法院网《法 治论坛之刑事审判》中的《缓刑考验期限的确定之日》一文。(湖北省汉川市 人民法院•付桂林)

范文六:缓刑考验期内发现判决前被其他法院判处缓刑的处理 投稿:邱泛泜

缓刑考验期内发现判决前被其他法院判处缓刑的处理

刘海树 童来旺

案情:

2003年6月18日晚,原案犯罪人余加兴、徐世良(均已判刑)在横峰县童德林煤矿窃得雷管800枚。作案后,通过被告人余天亮的介绍,以每枚雷管2元的价格,分别卖给叶艾富、叶为森(均已判刑)。2004年5月27日被告人余天亮到公安机关投案自首。2004年9月12日,横峰县人民法院以被告人余天亮犯非法买卖爆炸物罪,判处有期徒刑三年,缓刑五年。缓刑考验期自2004年9月24日至2009年9月23日。后经被害人叶长城举报,并经法院查实:被告人余天亮在2001年7月10日下午2时许,与被害人叶长城在双田镇耆德村戏台附近路上相遇,继而发生争吵,后发展到打架,被告人余天亮将被害人叶长城打伤。被害人叶长城的伤情经法医鉴定为轻伤甲级。乐平市检察院于2003年5月19日向乐平市法院提起公诉。2003年7月18日,乐平市人民法院以被告人余天亮犯故意伤害罪,判处有期徒刑二年,缓刑三年。那么此案应如何处理呢?刑事诉讼法对此未明确规定。笔者认为,此案正确处理涉及程序上如何适用审判监督程序、管辖、实体处理三个方面的问题。

一、如何适用审判监督程序,进行重新审判

人民法院适用审判监督程序,对原审案件进行重新审判,首先得依照合格主体的提出,对主体《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零三条作了规定:“当事人及其法定代理人、近亲属、对已经发生法律效力的判决、裁定,可以向人民法院或者人民检察院提出申诉,但是不能停止判决、裁定的执行”。另外第二百零五条还规定:“各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定,如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误,必须提交审判委员

会处理。最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定,上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定,如果发现确有错误,有权提审或者指令下级人民法院再审。最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定,上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定,如果发现确有错误,有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。„”那么主体就应当包括两类,第一类是以公权力作为保障的,我们可以称其为公主体,即各级人民法院的院长、上级人民法院、上级人民检察院。第二类是行使私权力的,我们可以称其为私主体,即当事人及其法定代理人、近亲属。我国刑诉法规定的当事人包括被告人、被害人、附带民事诉讼的原告人和被告人。

其次合格的主体应当依照一定的事实提出适用审判监督程序对案件进行重新审判。这里又分为两种情况,第一种私主体应当依照《刑法》第二百零四条规定的:即“当事人及其法定代理人、近亲属的申诉符合下列情形之一的,人民法院应当重新审判:(一)有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误的;(二)据以定罪量刑的证据不确实、不充分或者证明案件的主要证据之间存在矛盾的;(三)原判决、裁定适用法律确有错误的;(四)审判人员在审理该案件的时候,有贪污,徇私舞弊,枉法裁判的。”第二种公主体还是依照第二百零五条规定“如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误。”

从本案来看,叶长城是故意伤害案中的被害人,其指出控告和申诉应当是合格的主体,且被害人叶长城在向有关部门控告和申诉的同时,提供了乐平市人民法院的刑事附带民事判决书,应当认定为“有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误的。”有了这一合格的主体(被害人叶长城)和事实(有新的证据),横峰县人民法院应当依照法律规定,适用审判监督程序,对案件进行重新审判。但从审判监督程序的设定上来看,审判监督程序的设定只是针对人民法院依照人民检察院的指控所作出的判决或裁定在认定事实上或者在适用法律上确有错误,而有条

件地适用审判监督程序,对原审判决或裁定进行重新审判。本案原审中横峰县人民法院依照横峰县人民检察院的指控,在认定事实和适用法律上均没有错误。因被害人申诉、控告,现发现新的证据,法院能否依《刑诉法》第二百零四条的规定启动再审程序呢?

笔者认为:原审判决并没有错误,如果法院自行适用审判监督程序的有关规定,决定重新审判,那么势必造成在检察院没有指控被告人犯罪的情况下,人民法院对被告人作出了有罪判决的结果,同时也违背了“不控不审”的原则。因此法院不能自行依照审判监督程序的有关规定,决定对本案重新审判。

那么本案是否可由人民检察院依照《刑诉法》第二百零五条的有关规定,提出抗诉,人民法院依照审判监督程序的有关规定,决定重新审判呢?笔者认为这也是不妥的。《刑诉法》第二百零五条规定“„最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定,上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定,如果发现确有错误,有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。„”笔者认为抗诉权的行使,应当是人民检察院对人民法院已经发生法律效力的判决和裁定,针对其检察机关的指控,发现人民法院在审理和裁判过程中确有错误,而行使抗诉权。而本案检察机关的指控及法院的审理和裁判都没有另何错误,而是发现了新的犯罪事实的证据,因此检察机关不能行使抗诉权对本案提出抗诉。

这时的法院在是否应适用审判监督程序的问题上就陷入了两难境地。如果适用,那么法院根据当时控辩双方提供证据的情况和法律的规定作出的裁判确无错误可言,适用该程序的前提条件不具备;如果不适用,又与我国追究案件事实真相,实事求是、有错必纠的司法原则相悖,并且可能会放纵了犯罪。因而,笔者认为:应对《刑诉法》第二百零五条第二款进行补充。应当增加“发现原指控的犯罪有新的犯罪事实、新的证据和有从重或加重的犯罪情节的,应当由原公诉机关向原审人民法院提出要求重新审判的建议,并对新的犯罪事实、新的证据和有从重

或加重的犯罪情节提出补充起诉。人民法院应当重新审判。”这里所说的从重或加重的犯罪情节:是指原审认定的事实,针对被告人还有法定的从重或加重的情节。应当由原公诉机关向原审人民法院提出要求重新审判的建议,应当补充起诉,并附相关的证据材料。新的犯罪事实:是指人民法院判决生效以后,发现被告人在判决之前,针对同一罪名还有没被指控的犯罪事实,应当补充起诉,并附相关的证据材料。新的证据:是指人民法院判决生效以后,检察机关针对原指控发现了新的证据材料,向原审人民法院提出要求重新审判的建议,并附相关的证据材料,无须补充起诉。如果新的证据证明的是被告人是在缓刑期间之前,已被其他法院判处了缓刑的,应当补充起诉,并附相关的证据材料。

有了这样的规定,人民法院就应将新的证据材料移交检察院,由检察院向人民法院提出对原案进行再审的建议,人民法院依照检察院的再审的建议,适用审判监督程序,决定对原审案件重新审判。而后由人民检察院向法院提出补充起诉意见。

二、管辖上的问题

新罪或漏罪如果都属同一人民法院管辖,自然不存在管辖上的争议,但是新罪或漏罪与前罪不属同一人民法院管辖的,刑诉法没有作出明确的规定。《刑诉法》第二十四条规定:刑事案件由犯罪地人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适合的,可以由被告人居住地的人民法院管辖。本案被告人余天亮所犯的罪行在不同的地域,并且漏罪在侦破时,前罪已被乐平市人民法院审判完结,并已交付执行。漏罪在侦破后又被横峰县人民法院审判完结。并且两个法院律属于不同的两个中院,横峰县人民法院律属于上饶市中级人民法院,乐平市人民法院律属于景德镇市中级人民法院,如果适用审判监督程序对本案进行重审,就会存在管辖上的争议。为了提高诉讼效率,及时打击犯罪分子,笔者认为新罪或漏罪与前罪不属同一人民法院管辖的,应当由审判新罪或漏罪的人民法院管辖。

三、实体处理问题

依照《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款规定:“被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当撤销缓刑,对新犯的罪或者新发现的罪作出判决,把前罪和后罪所判处的刑罚,依照本法第六十九条的规定,决定执行的刑罚。”从这条的规定不难看出,在第二次审判中,人民法院只能是撤销原判的缓刑,而不能撤销原判的刑罚。从犯罪的主观恶性上来分析,一个犯罪分子在一段期间内多次犯罪或者犯数罪的,应当说其主观恶性是比较在的,我国刑事立法上对惯犯和累犯一直都是予以严厉打击的。对新罪和漏罪作出审判的人民法院,因不知有前罪的原因,往往对被告人的主观恶性未加以综合分析考虑,因而会导致量刑偏轻。特别是对漏罪,先后两个法院因对被告人的犯罪主观恶性缺少综合考虑,先后两次的量刑有可能都偏轻。因此,在重新审判中,应当是撤销先后两份判决书的判决结果,而不能简单地撤销两罪的缓刑,将两罪的刑罚依照刑法第六十九条的规定,决定执行的刑罚。而是应当对两罪重新进行审判并作出新的判决,而后依照刑法第六十九条的规定,决定执行的刑罚。

本案故意伤害罪发生在2001年7月10日下午2时许,乐平市人民法院在2003年7月18日作出判决,被告人余天亮在取保候审期间,又于2003年6月19日参与非法买卖爆炸物罪。依照《刑法》的规定,非法买卖爆炸物罪应当属于漏罪。被告人余天亮在乐平市人民法院审判时隐瞒了非法买卖爆炸物的罪行,在横峰县人民法院审判时隐瞒了已被乐平市人民法院判处缓刑的事实,虽然针对单罪其都能认罪服法,但这种认罪服法也都是建立在公安机关已破获了的案子,却故意隐瞒其它犯罪事实,应该说其犯罪的主观恶性还是比较大的。因此不能简单地撤销两罪的缓刑,将两罪的刑罚依照刑法第六十九条的规定,决定执行的刑罚。而是应当对两罪重新进行审判并作出新的判决,而后依照刑法第六十九条的规定,决定执行的刑罚。

范文七:最高人民法院关于缓刑考验期内表现好的罪犯可否缩减其缓刑考验期限的批复 投稿:覃喇喈

【时效性】:现行有效

【发文字号】:法(研)复[1985]27号

【颁布日期】:1985-05-09

【生效日期】:1985-05-09

【效力级别】:司法解释

【颁布机构】:最高人民法院

最高人民法院

 关于缓刑考验期内表现好的罪犯

 可否缩减其缓刑考验期限的批复

 (一九八五年五月九日 法(研)复[1985]27号)

上海市高级人民法院:

  你院(85)沪高法办字第30号《关于缓刑犯可减刑的请示报告》收悉。我们基本上同意你们的意见。缓刑作为我国刑法具体运用的一种制度,是对原判刑罚在一定的考验期限内有条件地不执行。运用缓刑必须符合刑法第六十七条、第六十八务、第七十条的规定,缓刑不能离开原判刑罚独立存在,因此,对缓刑考验期限单独缩减没有法律依据。被判处拘役或者三年以下有期徒刑、宣告缓刑的犯罪分子,如果在缓刑考验期间确有突出的悔改表现或者立功表现,可以参照刑法第七十一条的规定,对原判刑罚予以减刑,同时相应地缩减其缓刑考验期限。减刑后的刑期不能少于原判刑期的二分之一,减刑后相应缩减的缓刑考验期限不能低于减刑后的刑期,而且判拘役的缓刑的考验期限不能少于一个月,判有期徒刑的缓刑的考验期限不能少于一年。

  此复

范文八:针对缓刑考验期限起算日期的探讨 投稿:严煁煂

摘 要 缓刑制度是深受当今世界各国欢迎的一项法律制度。我国的缓刑制度起步较晚,加上实践中存在的种种问题,它极大地制约了缓刑功用的发挥。由于在检察监外执行罪犯的监管情况时发现,对被宣告缓刑的罪犯的缓刑考验期限的起算日期,各地人民法院在执行通知书上填写的不尽相同。本文针对缓刑考验期限的起算日期进行了分析。因此,研究缓刑考验期限的起算,在审判实践中,正确运用缓刑考验期限的起算日期,对于是否撤销缓刑和实行数罪并罚具有重要意义。

  关键词 缓刑 考验期限 法律制度

  中图分类号:D924.1 文献标识码:A DOI:10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.06.208

  一、引言

  缓刑是指对原判刑罚附条件不执行的一种刑罚制度。什么是缓刑?中外学者对此各持己见。日本学者认为,所谓缓刑,是在宣告刑罚之际,根据情况没有必要现实地执行刑罚的场合,一定期间暂缓其执行,没有事故发生经过暂缓执行期间时,认为刑罚权消灭的制度。目前,世界各国都广泛地采用了缓刑制度。关于我国缓刑制度的性质,我国刑法学理论界一般认为是刑罚的裁量制度。赵秉志教授认为“缓刑不是刑种,而是刑罚具体运用的一种制度,是刑罚裁量制度的基本内容之一” 。陈光中教授也认为“缓刑作为刑罚裁量制度的组成部分,是在一定的法定条件下,暂缓执行或不执行原判刑罚或撤消原判的量刑制度” 。这种观念具有代表性已成为刑法学界的通论。但近年来也有学者对此提出不同的看法,在何秉松教授的刑法教科书中把缓刑制度与减刑、假释制度并列为单独的一章 。还有的学者认为缓刑是有条件的不执行所判决的刑罚,从裁量是否执行所判刑意义上说,缓刑是一种量刑制度;从刑罚执行的意义上说,缓刑也是一种行刑制度 。有的学者在其著述中明确指出缓刑制度是刑罚的一种具体运用,本身是一种刑罚的执行制度 。

  缓刑期限又称为缓刑考验期,它是对受缓刑人进行考验所需要的时间,表明缓刑的开始和结束。只有当这个期限届满而受缓刑人又未再犯新罪或违反其他应遵守的条件时,才宣告缓刑结束并发生刑罚消灭的效果。从一定意义上来讲,缓刑考验期是对被宣告缓刑人的一种保护,因为若无此规定,被宣告缓刑人就处于无期限的考验从中,时时刻刻受到原判刑罚的威慑,这对受缓刑人来说,是不公平的,有悖于缓刑的旨意 。《中华人民共和国刑法》(以下简称刑法)第七十三条第三款规定:“缓刑考验期限,从判决确定之日起计算。”但是,在审判实践中,对缓刑考验期限的起算,即“判决确定之日”却有不同的认识。由于认识不同,运用就不一样。有人认为,缓刑考验期限,从判决确定之日起计算,指的是从作出判决之日起计算。也有人认为,缓刑考验期限,从判决确定之日起计算,指的是从裁判发生法律效力之日起计算等。笔者认为,各种观点只有生效说正确,其他说都是错误的。本文就此进行分析,并指出在审判实践中,对缓刑考验期限的起算日期正确运用的重要意义。

  二、缓刑考验期限,从作出判决之日起计算是错误的问题的提出

  根据1999年7月1日开始施行的《法院刑事诉讼文书样式》(样本)的规定,判决书尾部的年月日,为作出判决的日期。当庭宣判的,应当写当庭宣判的日期;定期宣判的,应当写签发判决书的日期。据此,作出判决之日,当庭宣判的,是宣判之日;定期宣判的,是签发判决书之日。宣判之日,签发判决书之日,即作出判决之日,往往未送达判决书(当庭宣判的,往往先宣判,后送达判决书;定期宣判的,往往先作出判决,后宣判、送达)。未送达判决书,当事人和检察院就不清楚判决的内容,对当事人和检察院缺乏判决确定的前提条件,只有送达判决书,才可能使判决确定(一审判决不确定)。而作出判决时往往未送达判决书,送达时判决都不是全部确定,未送达时判决不可能确定。因此,缓刑考验期限,从作出判决之日起计算是错误的。

  三、缓刑考验期限,从裁判生效之日起计算正确的法理依据

  第一,从刑事法律的历史发展看,早在1964年9月我国未制定刑法前,最高人民法院曾给云南省高级人民法院批复:“根据人民法院组织法关于二审终审制规定的精神,一审法院判决后,原(被)告提出上诉,在二审法院未作出审理决定之前,一审判决不发生法律效力,只有待二审法院审理,作出判决,案件才为审结,判决始发生法律效力。因此,判处徒刑宣告缓刑上诉后维持原判的案件,被告的缓刑考验期应从二审终审判决确定之日起计算。”这个批复虽然没有特别明确地指出“判决确定之日”的含义,但从中可以分析出,判决确定之日指的就是判决生效之日。1979年刑法和现行刑法在缓刑考验期限的起算日期上都沿用了判决确定之日。可以看出,无论是制定刑法前,还是在制定和修订刑法时,对缓刑考验期限的起算日期均表述为“判决确定之日”,其含义就是判决发生法律效力之日。

  第二,从有关司法解释看,无论是刑事司法解释,还是民事司法解释,对判决确定之日、明确责任之日等含义或有规定,或者虽未明确规定,但从中可以分析出含义。首先看一下民事司法解释。如1984年最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》中规定:经济合同法第三十七条规定违约金、赔偿金应在明确责任后十日内偿付,是指自合同仲裁机关的仲裁书和人民法院的调解书、判决书发生法律效力之日起的十天内偿付。据此,明确责任之日是指法律文书发生法律效力之日。该司法解释虽已废止,但其精神依在;该司法解释虽是对民事法律的解释,不是对刑事法律的解释,但法律精神是基本相同的,判决生效、责任明确、结果确定。

  再看刑事司法解释。一是最高人民法院《关于适用的解释》第四百一十六条第一款规定:死刑缓期执行的期间,从判决或者裁定核准死刑缓期二年执行的法律文书宣告或送达之日起计算。二是根据《刑法》第五十一条的规定,死刑缓期执行的期间,从判决确定之日起计算。二者互相对照,可以得出:“死刑缓期执行的期间,从判决确定之日起计算中的‘判决确定之日’,是指判决或者裁定核准死刑缓期二年执行的法律文书宣告或送达之日。”这是第一个结论。再根据刑事诉讼法的规定,高级人民法院核准的死刑缓期二年执行的判决和裁定是发生法律效力的判决和裁定。其次,依据《法院刑事诉讼文书样式》(样本)的规定,核准死刑缓期二年执行的刑事裁定书,裁定送达后即发生法律效力。二者互相对照,可以得出:“高级人民法院核准的死刑缓期二年执行的判决和裁定,送达后即发生法律效力。”这是第二个结论。   上述第一个结论是,死刑缓期执行的期间,从判决确定之日起计算中的“判决确定之日”,是指判决或者裁定核准死刑缓期二年执行的法律文书宣告或送达之日;第二个结论是,高级人民法院核准的死刑缓期二年执行的判决和裁定,送达后即发生法律效力。二者相加,可以得出:“死刑缓期执行的期间,从判决确定之日起计算中的‘判决确定之日’,是指判决或者裁定核准死刑缓期二年执行的法律文书宣告或送达之日。高级人民法院核准的死刑缓期二年执行的判决和裁定,送达后即发生法律效力。”简单地说就是:死刑缓期执行的期间,从判决确定之日计算中的“判决确定之日”,是指(核准死刑缓期二年执行的)裁判发生法律效力之日。刑法规定:死刑缓期执行的期间,从判决确定之日起计算;缓刑考验期限,也从判决确定之日起计算。在同一部法律中,判决确定之日的含义是相同的。因此,死刑缓期执行的期间和缓刑考验期限,都从判决确定之日起计算,其中“判决确定之日”都是指裁判发生法律效力之日。

  第三,从刑事诉讼活动的角度看,既有法院的活动,又有当事人和检察院的活动。法院作出裁判的诉讼活动,不是法院的内部管理活动,而是事关当事人和检察院的权力行使行为。因此,法院作出裁判,还必须依法履行向当事人和检察院宣告或送达的程序,否则裁判就不可能发生法律效力。而不发生法律效力的裁判,就不能视为确定的裁判。只有裁判发生法律效力,判决才确定。所以,判决确定之日应是裁判发生法律效力之日。

  综上所述,判决确定之日就是裁判发生法律效力之日。缓刑考验期限,从判决确定之日起计算,指的是从裁判发生法律效力之日起计算。具体地说,一审判决宣判、送达后,如果被告人没有上诉,检察院也没有抗诉,那么从接到判决书的第二日起算十日以后,即为一审判决的生效之日,此时即计算缓刑考验期限;如果被告人上诉,或者检察院抗诉,那么缓刑考验期限则从二审裁判生效之日起计算。最高人民法院《关于刑事案件终审判决和裁定何时发生法律效力问题的批复》规定:终审的判决和裁定从宣告之日起发生法律效力。据此,如果被告人上诉,或者检察院抗诉,那么缓刑考验期限则从二审裁判宣告之日起计算。

  四、在审判实践中,正确运用缓刑考验期限的起算日期,对于是否撤销缓刑和实行数罪并罚具有重要意义

  《刑法》第七十七条规定:被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当撤销缓刑,对新犯的罪或者新发现的罪作出判决,把前罪和后罪所判处的刑罚,依照本法第六十九条的规定,决定执行的刑罚;被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内,违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定,或者违反人民法院判决中的禁止令,情节严重的,应当撤销缓刑,执行原判刑罚。依据刑法规定,缓刑考验期限,从判决确定之日起计算。判决确定之日就是裁判发生法律效力之日,不是作出判决之日,在审判实践中必须正确运用它。例如,法院判决被告人李某犯盗窃罪,判处有期徒刑一年,缓刑二年。该判决于2012年10月10日作出,2012年10月20日生效。如果缓刑考验期限,从作出判决之日起计算,那么缓刑考验期限为2012年10月10日至2014年10月9日;如果缓刑考验期限,从判决生效之日起计算,那么缓刑考验期限为2012年10月20日至2014年10月19日。假如李某于2014年10月15日犯新罪,如果从作出判决之日起计算缓刑考验期限,就不应撤销缓刑,不实行数罪并罚;如果从判决生效之日起计算缓刑考验期限,就应撤销缓刑,实行数罪并罚。当然,应从判决生效之日起计算缓刑考验期限。由此可见,在审判实践中正确运用缓刑考验期限的起算日期具有重要意义。

  注释:

  赵秉志.新刑法教程.北京:中国人民大学出版社.1997.349.

  陈光中.刑事法学.北京:法律出版社 1999.311.

  何秉松.刑法教科书.北京:中国法制出版社.1999.527-533.

  张明楷.刑法学.北京:法律出版社.1997.468.

  孙国祥.新刑法学教程.南京:南京大学出版社.1998.240.

  马克昌主编.刑罚通论.武汉:武汉大学出版社.1999.578.

范文九:判处有期徒刑缓刑考验期满后再犯罪不构成累犯 投稿:杨电甶

判处有期徒刑缓刑考验期满后再犯罪不构成累犯

( 2010 年 3 月 15 日 )

案情:

梁某曾因犯抢劫罪,于2004年9月被某法院判处有期徒刑2年,缓刑2年。缓刑考验期满后不满5年,于2007年10月4日,又伙同他人故意伤害致死1人。2008年3月10日公诉机关起诉,指控梁某某犯故意伤害罪。

在诉讼中,对梁被控的罪名无异议,但是否是累犯,则有争议。第一种意见认为,应定累犯。其依据是《新刑法通论》中写明:新刑法“对被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑期满后五年以内再犯应当判处有期徒刑之罪的,明确规定其构成累犯。”①第二种意见认为,不能认定为累犯。笔者持第二种意见。现陈述如下: 1979年《中华人民共和国刑法》第六十一条第一款规定:“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子,刑罚执行完毕或者赦免以后,在三年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的是累犯,应当从重处罚;但是过失犯罪除外。” 1997年修订的《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款把“三年”改为“五年”。

从上述规定看,具备累犯的主要条件为:一、必须是判处有期徒刑以上刑罚的犯罪人;二、该犯罪人必须是刑罚执行完毕或者赦免以后在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪。这两个条件,必须同时具备,缺一不可。

那么,判处有期徒刑缓刑的犯罪分子,缓刑期满的,是否属于刑罚执行完毕或者赦免?笔者认为,不是的。

因为刑法第七十六条明文规定:“被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内,由公安机关考察,所在单位或者基层组织予以配合,如果没有本法第七十七条规定的情形,缓刑考验期满,原判的刑罚就不再执行,并公开予以宣告。” 刑法第七十七条第一款规定:“被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当撤销缓刑,对新犯的罪或者新发现的罪作出判决,把前罪和后罪所判处的刑罚,依照本法第六十九条的规定,决定执行的刑罚。”第二款规定:“被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内,违反法律、行政法规或者国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定,情节严重的,应当撤销缓刑,执行原判刑罚。”

刑罚第六十九条第一款规定:“判决宣告以前一人犯数罪的,除判处死刑和无期徒刑的以外,应当在总和刑期以下,数刑中最高刑期以上,酌情决定执行的刑期,但是管制最高不能超过三年,拘役最高不超过一年,有期徒刑最高不能超过二十年。”第二款规定:“如果数罪中有判处附加刑的,附加刑仍须执行。” 再看《中华人民共和国刑事诉讼法》第四编执行的规定,该法第二百一十七条第一款规定:“对于被判处缓刑的罪犯,由公安机关交所在单位或者基层组织予以考察。”

从以上的规定可知:徒刑缓刑犯,是有条件的不执行刑罚的犯罪分子。缓刑考验期间,由公安机关交所在单位或者基层组织予以考察。而不是执行徒刑刑罚。缓刑考验期间,如果没有刑法第七十七条规定的三种情形,缓刑考验期满,原判的刑罚就不再执行。

“原判的刑罚”是指主刑而不是附加刑。因为附加刑仍须执行。附加刑(财产刑、附加剥夺政治权利)是否执行完毕,不是构成累犯的要件。

由于徒刑缓刑犯缓刑考验期满,原判的主刑(徒刑)刑罚就不再执行,所以,

不等于原判主刑刑罚已经执行完毕。

由于徒刑缓刑犯缓刑考验期满,原判主刑徒刑刑罚不再执行,不属于执行完毕,故缓刑犯缓刑考验期满后,在规定的期限内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的,不构成累犯。

对此,1989年10月25日最高人民法院研究室《关于缓刑考验期满三年内又犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪的是否构成累犯问题的电话答复》称:“根据刑法,缓刑是在一定考验期限内,暂缓执行原判刑罚的制度。如果犯罪分子在缓刑考验期内没有再犯新罪,实际上并没有执行过原判的有期徒刑刑罚;加之被判处有期徒刑缓刑的犯罪分子,一般犯罪情节较轻和有悔罪表现,因其不致再危害社会才适用缓刑。所以对被判处有期徒刑缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期满三年内又犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪的,可不作累犯对待。”②

该答复虽在适用1979年刑法期间作出,但具有司法解释的法律效力,至今未宣布废止。1997年3月14日修订的《中华人民共和国刑法》颁布后,1997年3月最高人民检察院办公厅、全国人大内务司法委员会司法室编写审定的《中华人民共和国新刑法实务全书》对于这个问题又有明确界定。指出:“犯罪人在缓刑考验期满以后再犯新罪是否构成累犯?法学界认识不一,一种主张认为,缓刑是附条件不执行原判刑罚,缓刑考验期满并不能算是‘刑罚执行完毕’,这样,犯罪人缓刑考验期满后又犯新罪,不能构成累犯。另有人主张,被判处有期徒刑宣告缓刑的犯罪人缓刑期满以后再犯一定之罪的,可以构成累犯。从立法精神出发,我们赞同第一种主张。”③

综上所述,本案被告人梁某系判处有期徒刑的缓刑犯,虽在缓刑考验期满后,在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪(故意伤害致人死亡),但所犯新罪不属刑罚执行完毕以后犯的,故不构成累犯。

注:①《新刑法通论》主编:梁华仁裴广川红旗出版社1997年4月北京第一版第131页

②《中华人民共和国最高人民法院司法解释全集》最高人民法院研究室编人民法院出版社1994年7月第1版第379页

③《中华人民共和国刑法实务全书》最高人民检察院办公厅全国人大内务司法委员会司法室编委审定红旗出版社1997年3月北京第一版第140-141页

范文十:缓刑考验期满后发现漏罪如何处理 投稿:胡枒枓

缓刑考验期满后发现漏罪如何处理

我国《刑法》第77条第一款规定:被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪(漏罪)没有判决的,应当撤销缓刑,对新犯的罪或者新发现的罪作出判决,把前罪和后罪所判处的刑罚,依照本法第69条的规定,决定执行的刑罚。由该规定可以得出在下列两种情况下应撤销缓刑:

(1)在缓刑考验期内又犯新罪的,不论是否在考验期内被发现;

(2)在缓刑考验期内发现漏罪的。

由此,我们可以看出该规定对于在缓刑考验期满后发现漏罪的能否撤销缓刑的问题,既没有肯定也没有否定。然而,这样的问题在司法实践中已经多次出现,对于该问题如何解决,司法实践中存在两种不同的意见:

第一种意见认为:既然刑法没有明文规定,根据罪刑法定原则,就不应当撤销原判宣告的缓刑,原判刑罚在缓刑考验期满后就不再执行,而只对其漏罪作出判决并执行之。

第二种意见认为:刑法对该问题没有明确规定只是立法上的一个疏漏,对这样的犯罪分子适用缓刑是有悖于我国刑法设立缓刑制度立法精神的,因此应当撤销其缓刑。如果所发现的漏罪没有超过追诉期,就对其漏罪作出判决,把前罪和后罪所判处的刑罚,依照刑法第69条的规定进行数罪并罚,决定执行的刑罚;如果所发现的漏罪已超过追诉期,在撤销缓刑后,只执行原判刑罚。 笔者同意第二种意见,理由如下:

根据刑法第72条、第74条的规定,适用缓刑必须同时具备以下三个条件:

(1)罪分子被判处的刑罚必须是拘役或者三年以下有期徒刑,这是适用缓刑的宣告刑标准;

(2)根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现,适用缓刑确实不致再危害社会的,这是适用缓刑最根本的条件;

(3)犯罪分子不是累犯。

以上三个条件必须同时具备,缺一不可。而对于那些在缓刑考验期满后发现有漏罪的犯罪分子来说,对其适用缓刑是有悖于上述立法精神的:

1、对罪犯适用缓刑的前提条件之一是 “确有悔改表现”,其不仅要求罪犯在服刑期间具有外在的悔改表现,即对自己的罪行有所悔悟,认真遵守监规,积极接受教育改造和劳动改造;更要求罪犯在思想深处具有内在的、实质性的悔改表现,即深挖自己走上犯罪道路的思想根源,彻底交代所有罪行,不隐瞒漏罪。所以,罪犯在缓刑考验期限内隐瞒漏罪的,即使该漏罪是罪犯在缓刑考验期满后才被发现的,也应认为其不符合确有悔改表现,不具备缓刑条件,应当撤销缓刑。2、由于犯罪分子故意隐瞒了漏罪,这就使得本来应当对其数罪并罚的,实际却只进行了单罚。而如果数罪并罚时就有可能被判处3年以上有期徒刑,从而不满足适用缓刑的宣告刑标准。

3、如果犯罪分子曾因故意犯甲罪被判处有期徒刑以上刑罚且已执行完毕,而其

隐瞒了的漏罪是属于故意犯罪且依法应判处有期徒刑以上刑罚,并且该漏罪恰又发生在甲罪执行完毕后的5年以内,这样就会由于犯罪分子是累犯而不满足适用缓刑的第三个条件。

综上所述,对在缓刑考验期满后发现漏罪的犯罪分子应当撤销缓刑。

缓刑考验期满后发现考验期内犯新罪及漏罪应如何处理

发布日期:2011-11-25 文章来源:北大法律信息网

【关键词】缓刑考验期;新罪及漏罪

【写作年份】2011年

【正文】

【案情】周某因犯盗窃罪于被判处有期徒刑二年,缓刑二年执行,缓刑期间又实施了故意伤害犯罪,但于缓刑考验期满后才发现周某的故意伤害犯罪,且周某在盗窃罪判决前还有抢劫罪未向司法机关坦白。对周某在缓刑期间所犯故意伤害罪和原判前的未发现的抢劫罪均应追究相应的刑事责任,没有异议,但对其盗窃犯罪要不要撤销缓刑,执行原判刑罚,与故意伤害罪和抢劫罪实行数罪并罚,在实践中有不同观点。

【分歧观点】第一种观点认为,周某原判的盗窃犯罪刑事责任不应再追究,理由是按照刑法七十七条的规定和罪刑法定原则,缓刑犯必须在缓刑考验期内犯新罪,并且在缓刑考验期内发现新罪,两个条件必须同时具备,才能撤销缓刑执行数罪并罚。周某虽然在缓刑考验期犯有故意伤害犯罪,在原判决前有漏罪未坦白,但这都是在缓刑考验期满后才发现,法律没有明文规定,不存在撤销缓刑数罪并罚的问题,故原判盗窃犯罪刑罚不再执行。

第二种观点认为,周某原判的盗窃犯罪的缓刑应当撤销,执行原判刑罚,进行数罪并罚。理由是周某因盗窃犯罪被判处缓刑,缓刑期间又实施新罪,且未坦白漏罪,符合应当撤销缓刑的实质要件,不能适用“原判刑罚就不再执行”的规定,应当在盗窃犯罪的诉讼时效内撤销缓刑,执行原判刑罚,依法与抢劫罪、故意伤害罪进行数罪并罚。

笔者同意第二种观点。

【评析意见】缓刑是指对于判处剥夺自由刑罚的犯罪分子,有条件地不执行原判刑罚的制度。它犯罪分子在缓刑考验期间不能犯新罪或没有漏罪为必要,否则不能享受不执行刑罚的待遇。第一种观点是对法律条文的片面理解,未真正把握刑法关于判处缓刑和撤销缓刑的实质立法精神。

1、从立法本意上看,考验期满后发现漏罪或考验期内所犯新罪均应当撤销缓刑

根据我国刑法第72条、第74条的规定,适用缓刑必须同时具备以下三个条件:(1)犯罪分子被判处的刑罚必须是拘役或者三年以下有期徒刑,这是适用缓刑的宣告刑标准;(2)根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现,适用缓刑确实不致再危害社会的,这是适用缓刑最根本的条件;(3)犯罪分子不是累犯。以上三个条件必须同时具备,缺一不可。缓刑制度存在的合理性基础在于根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现,对犯罪分子的人身危险性进行一种风险预测,并通过设置一定期限的缓刑考验期对该风险进行检测。换言之,原判刑罚不再执行的前提性条件是罪犯人身危险性的消除。而对于那些有漏罪和考验期内又犯新罪在缓刑考验期满后才被发现的犯罪分子来说,对其适用缓刑是明显是有悖于上述立法本意的。如果罪犯在缓刑考验期限内再犯新罪,可以证实犯罪分子在缓刑考验期限内再犯可能性依然存在;如果罪犯在缓刑考验期限内发现漏罪,可以证实犯罪分子依然隐瞒了自己的部分犯罪事实。从立法本意来讲,无论是再次犯罪,还是隐瞒了已有的犯罪事实,都是罪犯的人身危险性依然存在的具体体现。所以,出现上述两种情形,均应撤销缓刑,这是刑法第七十七条规定的本意所在。结合本案来看,周某在盗窃罪判决前,故意向司法机关隐匿其抢劫犯罪事实,企图逃避法律制裁,这说明周某没有从根本上对自己所犯罪行深挖思想根源,真诚悔罪,说明周某人身危险性依然存在,并且其再犯的可能性已经转化为现实,故失去了原判刑罚不再执行的前提性条件。不符合判处缓刑的实质条件,应当撤销其缓刑,执行原判刑罚。

2、从立法技术上看,考验期满后发现考验期内又犯新罪应当撤销缓刑

刑法第77条规定:“被宣告缓刑的犯罪分子在缓刑考验期内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当撤销缓刑”。从立法技术层面分析,对于新罪和漏罪两种情形的规定是有明显区别的。对于新罪的表述是在考验期内“犯”新罪而不是“发现”新罪,对于漏罪的表述是“发现”漏罪而不是“犯”漏罪,从这种立法表述的区别中,我们不难得出,该条规定的撤销缓刑的第一种情形应当是只要在缓刑考验期内犯新罪,不论是在缓刑考验期限内发现还是在缓刑考验期满后发现,都应当撤销缓刑。

3、从权利义务一致的法律原则来看,周某违反了适用缓刑的法定义务,应当撤销缓刑

现行刑法第75条规定:被宣告缓刑的犯罪分子,应当遵守下列规定:(一)遵守法律、行政法规,服从监督;(二)按照考察机关的规定报告自己的活动情况;(三)遵守考察机关关于会客的规定;(四)离开所居住的市、县或者迁居,应当报经考察机关批准。根据权利义务相统一的原则,被宣告缓刑的犯罪分子在享有原判刑罚不再执行的权利的同时,也必须在缓刑考验期内履行该条该规定的法律义务。法定义务的不履行,必然成为权利行使的阻却事由,本案中周某缓刑考验期限又犯故意伤害罪,其行为已严重违反了刑法第七十五第一项规定的法定义务,所以周某应当承担不履行该义务引致的法律后果,应撤销其原判盗窃罪的缓刑,与其漏罪和所犯新罪数罪并罚。

笔者建议对刑法第七十七条进行修改。应规定为:被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内,犯新罪或发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当在缓刑考验期内或原判犯罪的诉讼时效内,撤销正在进行中的缓刑和已经期满的缓刑,对新犯的罪或新发现的罪作出判决,把前罪和后罪所判处的刑罚,根据情况,依照本法第六十九条的规定,决定执行刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内,违反法律、行政法规或国务院公安部门有关缓刑的监督管理规定,情节严重的,应当在缓刑考验期内或法律、行政法规和监督管理规定法定时限内,撤销正在进行中的缓刑和已经期满的缓刑,执行原判刑罚。

第四百五十七条 罪犯在缓刑、假释考验期限内犯新罪或者被发现在判决宣告前还有其他罪没有判决,应当撤销缓刑、假释的,由审判新罪的人民法院撤销原判决、裁定宣告的缓刑、假释,并书面通知原审人民法院和执行机关。

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