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破产别除权

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【优秀范文】破产别除权

范文一:破产别除权新论 投稿:邱箳箴

经济与法

破产别除权新论

王黎明 河南科技大学文法学院

[摘 要] 别除权是破产法上的一项重要权利,其权利来源是担保物权及法定优先权。随着新的企业破产法和物权法的颁布,别除权的诸多要素都要重新界定。本文结合新法的规定,全面论述了后物权法时代的别除权的含义、特征、权利基础以及行使的规则,探究依法准确行使别除权之道,以切实保障破产企业债权人及别除权人的合法权益。

[关键词] 别除权 担保物权  破产法 物权法

一、别除权的涵义和特征1.涵义别除权,是指对破产债务人的特定财产享有担保物权或者享有法定特别优先权的债权人不依破产程序,优先于其他破产债权人而受清偿的权利。在界定别除权涵义时,存在两个有争议的问题:

(1)定金能否成为别除权的权利来源,有肯定说和否定说两种观点。笔者持否定观点。因为定金的形式主要就是货币,它是一种非常特殊的物,具有高度的代替性,为典型的消费物,占有货币的人即被推定为货币的所有权人,货币丧失占有后不存在作为物上请求权的返还请求权,仅存在不当得利返还请求权。所以,作为定金的货币一旦转移了占有,其所有权就发生了转移,并不存在一个与所有权并行的担保物权。

(2)别除权人范围的争议在于别除权人除有财产担保的破产债权人以外,是否还包括对破产人特定财产享有担保物权的非破产债权人。笔者认为别除权人应有两类,一类是债权人对破产人享有债权,破产人以自己特定的财产为债权人设定担保物权,由此债权人成为别除权人;另一类是,破产人以自己特定的财产为第三人债务提供担保,第三人的债权人对破产人享有担保物权,该债权人虽非破产人的债权人,但其基于担保物权而享有别除权,也是别除权人的一种。

2.特征

(1)别除权是对债务人的财产行使的权利别除权是针对债务人的财产行使的权利,在这点上它与取回权不同,取回权是对于本不属于债务人的财产而行使的权利。此外,别除权的财产,又不属于债务人的自由财产,经别除权人行使权利后,还有剩余的,仍应归入债务人的财产以供分配。

(2)别除权是针对债务人的特定财产行使优先受偿的权利别除权是存在于债务人的特定财产之上,所以仅就该特定财产有优先受偿的权利。这与破产费用和共益债务不同,破产费用和共益债务是就债务人财产的全部而受优先清偿的权利。此外,别除权需成立于破产申请前,这与破产费用和共益债务发生于人民法院受理破产申请后也有不同。

(3)别除权不依破产程序行使,但要受到破产程序的适当约束别除权的行使应依民法一般法的程序为之,而不受破产程序开始后债权人不得个别行使权利的限制。但是,由于别除权的标的物属于破产财团,与其他破产债权人的利益有关,而其行使又

在破产程序进行中,故也会被破产管理人及破产债权人所关注。

笔者认为别除权人行使权利不应受《破产法》第16条及第19条规定的约束,法院受理破产申请后,别除权人就担保物的变价优先受偿应属有效,别除权人为实现别除权而申请法院开始的强制执行程序也不应中止。台湾学者陈计男认为,有别除权之债权人于破产宣告前业已实行别除权而经执行法院开始强制执行程序者,其执行程序不受影响,可继续进行,自不待言。但别除权人行使权利应受《破产法》第75条规定的限制,因为该限制是为了确保重整期间债务人财产的稳定,促成重整的成功,有利于社会经济的发展,这正是民商法社会本位的价值取向。

(4)别除权的权利基础是担保物权及特别优先权

担保物权的优先性和排他性效力在破产法上得到认同,就形成了别除权。从各国立法看,通常可在破产法上享有别除权的民事权利有质权、抵押权、留置权,法定特别优先权虽没有明确为担保物权,但它却具有担保物权的特性,因此多数国家也将它作为别除权的权利基础。

二、别除权的权利基础1.担保物权(1)抵押权

抵押权所担保的债权就抵押物卖得的价金有优先于一般破产债权人的效力,属于别除权的权利基础。《物权法》第203条规定的最高额抵押权,其所担保的债权具有不特定性,而担保财产还是特定的,并不影响债权人优先受偿权的实现,当然也是别除权的基础。但该条的第2款规定,最高额抵押权设立前已经存在的债权,经当事人同意,可以转入最高额抵押担保的债权范围。那么,转入最高额抵押担保的债权是否当然构成别除权?这要受到《破产法》第31条的限制,即在人民法院受理破产申请前一年内,对没有财产担保的债务提供财产担保的,管理人有权请求人民法院予以撤销。此际,若管理人请求人民法院予以撤销的,那么该债权不属于别除权,否则就属于别除权。此外,《物权法》第181条规定的浮动抵押权是否构成别除权?浮动抵押权的标的物特定为为债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时抵押人的全部动产,所以浮动抵押权作为别除权的权利基础是没有问题的。

(2)质权

质权所担保的债权,就质物有直接受偿的权利,故优先于一般破产债权而为别除权。《典当管理办法》所规定的典当,其性质类似于质权,该办法第40条规定,典当期限或者续当期限届满后,当户应当在5日内赎当或者续当。逾期不赎当也不续当的,为绝当。所以,应认为,在当户被申请破产时,典当期限或者续当期限届满后5日内,当户不赎当也不续当的,典当行可行使别除权,对绝当物品依法进行拍卖,拍卖收入在扣除拍卖费用及当金本息后,剩余部分应当退还当户,不足部分可作为破产债权参与分配,或者对绝当物品自行变卖或者折价处理,损益自负。

(3)留置权

留置权的行使,显然也优先于一般的破产债权,自然也是破产法上别除权的基础。应注意的是《物权法》规定,债权人留置的动产,应当与债权属于同一法律关系,但企业之间留置的除外,扩大了企业之间行使留置权的范围,只要是合法占有对方的动产,即使与债权非属于同一法律关系,也可以留置。

年1564期

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经济与法

2.特别优先权

法定特别优先权的标的物是债务人的特定财产,其效力类似于担保物权,债权人可就特定财产行使别除权。多数大陆法系国家都有特别优先权的规定。英美法系国家在规定其担保债权的优先权之时也规定了担保权行使规则以外的优先权,例如美国破产法规定了修理商的优先权。[4]我国《海商法》第22条规定了船舶优先权,《民用航空法》第18条规定了民用航空器优先权,《合同法》第286条规定了建设工程价款优先权等

三、别除权的行使1.不依破产程序行使

别除权人可于破产程序以外,基于抵押权、质权、留置权和法定特别优先权,依照普通民事程序来实现优先受偿的权利,并且不受《破产法》第16条和第19条的限制,但是要受到《破产法》第75条的限制。

2.须以破产管理人为相对人

别除权的标的物属于债务人的财产,而破产案件受理后债务人财产由破产管理人接管,故在行使别除权时,无论别除权人是否占有别除权标的物,都要以破产管理人为相对人。台湾地区立法规定,倘破产管理人欲承认别处权时,应得监察人之同意,监察人为选出前,则应经法院之核定。[5]《破产法》虽无监察人的规定,但第23条规定,管理人依照本法规定执行职务,向法院报告工作,并接受债权人会议和债权人委员会的监督。笔者认为,管理人在承认别除权时,应得到债权人会议或债权人委员会的同意。

3.兼为破产债权人的别除权人须申报债权,非破产债权人的别除权人无须申报债权

据《破产法》第48条、第1款及第49条规定,笔者认为,当破产人为自己债务担保时,别除权人兼为破产债权人,应向管理人申报债权,并说明其债权有财产担保;而当破产人为第三人债务担保时,别除权人并非破产债权人,也不享有破产债权,因此无需申报债权,可径行行使别除权。

4.别除权行使后仍未受偿的债权以及放弃优先受偿权的债权,列入普通破产债权

别除权人行使别除权后,若仍未能受到清偿,则未受清偿的债权额应列入普通债权按照普通破产清算程序继续受偿。如果别除权人放弃了优先受偿的权利,则对债务人享有破产债权的别除权人转化为普通债权人,其债权按照破产清算程序受偿。但是,债务人为第三人债务提供财产担保而形成的别除权,若是别除权行使后仍未受偿的债权以及放弃别除权的债权,不得列入普通破产债权,因为债权人的债权本身就不属破产债权。

5.有别除权的债权未到期或附条件的行使

别除权人,若其债权未到期,在破产申请受理时视为到期,附利息的债权自破产申请受理时停止计息。若是债权未附利息应当如何处理,法律没有规定,笔者认为,应扣除自破产申请时起,至到期日至的法定利息,这样更有利于对其他债权人的保护。如果有别除权人,其权利附有解除条件,在条件成就前与未附条件时的效力并无差别,权利人当然可以行使别除权。之后,如果条件成就,权利人因行使别除权的受偿,应按不当得利,返还到债务人财产中去。如果有别除权的债权人,其权利附有停止条件,在条件成就前,债权尚未发生效力,其担保物

权也未生效,当然也就无从行使别除权。此外,应当注意的是,破产人为第三人债务提供担保的债权未到期,不能视为已到期,此时不能行使别除权。

6.别除权受偿的范围《物权法》第173条规定,担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的,按照约定。别除权既然是不依破产程序行使的权利,其行使的范围当然应按照上述物权法的规定来界定,只是主债权的利息只能算到破产申请受理时。

 四、别除权行使的顺序

1.基础权利性质相同的别除权间的行使顺序

同一财产上存在两个抵押权时,依照下列规定清偿:抵押权已登记的,按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿;抵押权已登记的先于未登记的受偿;抵押权未登记的,按照债权比例清偿。动产质权和以交付权利凭证为设定条件的权利质权,因涉及实际占有,通常不会发生两项质权重合的情况。但不以交付权利凭证为设定条件的权利质权,则可能发生权利竞合。其清偿顺序原则上依照设定的先后顺序确定,与抵押权大体相同,可依物权法和担保法规定的原则处理。但转质的情况则有所不同,因转质权人的权利是由质权人设定的,所以其清偿顺序自然应当优先于质权人。留置权以占有留置物为权利行使条件。同一物上存在多个留置权的发生原因与转质权的情况类似,而且通常是后发生的留置权人占有留置物。所以,后发生的留置权应当优先于先发生的留置权受偿。

2.基础权利性质不同的别除权间的行使顺序

基础权利性质不同的别除权间的行使顺序的确定,《物权法》第239条规定,同一动产上已设立抵押权或者质权,该动产又被留置的,留置权人优先受偿。如果在动产上出现抵押权与质权竞合,应当按照各项权利设置的先后时间顺序受偿,同时设定者,按照各自担保的债权比例受偿。如果是未经登记的抵押权与质权并存,质权人应当优先受偿。

3.基于担保物权的别除权和基于优先权的别除权的行使顺序同一标的物上同时存在担保物权和法定特别优先权时,特别优先权的清偿顺序有可能优先于担保物权,但具体情况复杂,需根据法律规定确认。[7]因为,法定特别优先权来自于法律的直接规定,是否优先于担保物权比较明确,所以不能将法定优先权先于担保物权这一规则绝对化。

参考文献:

[1]梁慧星 陈华彬:物权法.法律出版社,2003年版,第34页[2]李永军:破产法律制度.中国法制出版社,2000年版,第308页

[3]陈计男:破产法论.(台)三民书局,1980年版,第194页[4]韩长印:破产法学.中国政法大学出版社,2007年版,第148页

[5]刘清波:破产法新论.(台)台湾东华书局股份有限公司,1984年版,第213页

[6]王欣新:破产法学.中国人民大学出版社,2008年版,第281页

[7]王欣新:破产法学.中国人民大学出版社,2008年版,第283页

范文二:论破产债权 投稿:邱汷汸

作者:刘大洪

江西法学 1997年12期

  在破产法理论中,破产债权是指可以通过破产程序而得到满足的债权。正确把握破产债权的构成要件、范围,对规范破产、维护债务人,债权人的利益,顺利进行破产还债是十分重要的。

  一、破产债权构成的实质要件

  破产债权是针对破产人,并原则上基于破产宣告而发生的一种财产上的请求权。所谓可以通过破产程序得到满足,就是经过债权人申报债权并得到查实后,从破产财产中得到清偿。破产债权既区别于可以从破产财产中优先拨付受偿的破产费用请求权,也区别于将不属于破产人的财产从破产中取回的取回权,以及有担保的债权人行使的别除权。从实体法角度说,笔者认为破产债权的构成必须具有以下实质要件:

  (一)破产债权必须首先是一种债权。

  债权,是依合同约定或法律设定的民事法律关系中权利主体请求义务主体为一定行为、不为一定行为的权利。简言之,债权是一种请求权。而破产债权则是破产债权人享有的一种请求权。但破产债权不同于一般债权,一般债权人行使的请求权,债务人既可以表现为为一定行为,即积极作为,又可以表现为不为一定行为,即消极不作为。而满足破产债权人的请求权,债务人只能表现为为一定行为,且此种行为是通过破产程序的强制执行来实现的。这是破产债权与一般债权质的区别。

  (二)破产债权必须是一种财产上的请求权。

  破产的目的,在于使各债权人得到金钱上的公平的清偿满足。所以破产债权必须以金钱或能用金钱作价值评价的财产为客观,此即财产上的请求权。非财产的请求权,如恢复名誉的请求权等不得视为破产债权。

  (三)破产债权必须是在破产宣告前成立的债权。

  破产宣告前成立的债权是指破产债权发生的原因在破产宣告前已经存在的债权。如果发生在破产宣告之后,则只能是一种新债权,不能做为破产债权。之所以如此,其主要原因在于,一方面,破产宣告后,破产人对其财产已丧失管理处分权,破产债务人自然不得再就破产财产实施任何负担债务的行为;另一方面,如果不将破产债权界定在一个时间点上,破产债务人继续与其他民事主体进行经济交往,破产债权就会不断出现和堆聚,破产程序就永无终结的可能。因此,将破产债权界定在破产宣告前是必要的。当然也并非所有破产债权都必须是在破产宣告前成立,作为例外,有的债权虽在破产宣告后成立,但因特殊情况也可作为破产债权。例如,票据发票人或背书人被宣告破产,而付款人或承兑人不知其事实而付款或承兑,因此所产生的债权则可视为破产债权。

  二、我国破产债权的范围及其相关问题

  根据《中华人民共和国企业破产法(试行)》和1991年《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国企业破产法(试行)〉若干问题的意见》规定,我国破产债权包括如下部分:企业在破产宣告前已经成立的无财产担保的债权;有财产担保但放弃优先受偿权的债权;清算组决定解除破产企业未履行的合同,另一方当事人因合同解除而受到损害的,其损害赔偿额作为破产债权;有财产担保的债权,其数额超过担保物的价款而未受到清偿的部分,作为破产债权。但是破产人参加破产程序的费用,不得作为破产债权;破产宣告前成立的有财产担保的债权,债权人不放弃优先受偿而享有就担保物优先受偿的权利,不属于破产债权。

  此外,笔者认为与破产债权密切相关的有两个问题值得引起注意:

  (一)关于保证人与被宣告破产的被保证人之间债权债务关系。对此,笔者认为,凡被保证人被宣告破产前,保证人代替被保证人清偿债务的,保证人有权以其清偿数额作为破产债权向人民法院申报并参加分配。凡被保证人被宣告破产前,保证人未代替被保证人清偿债务的,分以下两种情况:(1)债权人可以作为破产债权人参加破产程序,以其全部债权额作为破产债权申报并参加分配,还可以就不足偿部分向保证人追偿;(2)保证人在申报债权的期限届满以前得知债权人不参加破产程序的情事后,可以其保证的债务数额作为破产债权申报并参加分配。

  (二)关于付款人或承兑人与被宣告破产的票据(汇票、木票、支票)发票人或背书人之间的债权债务关系。对此,笔者认为票据发票人或背书人被宣告破产,而付款人或承兑人不知其事实而付款或承兑,因此所产生的债权可作为破产债权,付款人或承兑人为债权人。另外,破产企业的抵押物或者其他担保物的价款,不足受其所担保的债务数额的,其差额也应列于破产债权;计息的破产债权,应计算到破产宣告之日止。

  三、结语

  在经历了痛苦的心理转化过程和激烈的理论争辩之后,企业经营不善,无法正常偿还债务就会被宣告破产的观念已大抵为国人所普遍接受。大多数人们已不再谈“破”色变。因为,有意义的研究已不在于企业要不要破产,可不可以破产,而是应深入地探讨在市场经济条件下,如何规范企业破产。对破产债权的论述,可视为这一探讨的一部分。当然,企业破产需要研究的问题还很多。抛砖引玉,期盼能获同仁的商榷与交流,以共同促进理论研究的深入与发展。

作者介绍:刘大洪 中南政法学院

范文三:论破产别除权 投稿:郑肘肙

[摘要]别除权是指对破产债务人的特定财产享有担保物权或者享有法定特别优先权的债权人不依破产程序,优先于其他破产债权人而受清偿的权利。别除权应成立于破产申请受理之前,其成立不存在破产法上的无效或可撤销事由,别除权是对破产债务人的财产而行使的权利。

  [关键词]别除权;破产债务人;破产财产;清偿顺序

  中图分类号:D92

  文献标识码:A

  文章编号:1006-0278(2013)04-093-03

  一、别除权的涵义和特征

  (一)涵义

  别除权,是指对破产债务人的特定财产享有担保物权或者享有法定特别优先权的债权人不破产程序,优先于其他破产债权人而受清偿的权利。在界定别除权涵义时,存在两个有争议的问题:

  1 定金能否成为别除权的权利来源,有肯定说和否定说两种观点。对此持否定观点。定金的形式主要是货币,它是一种特殊物,具有高度代替性,为典型的消费物占有货币的人即被推定为货币的所有权人,货币丧失占有后不存在作为物上请求权的返还请求权,仅存在不当得利返还请求权。所以,作为定金的货币一旦转移了占有,其所有权就发生了转移,并不存在一个与所有权并行的担保物权。

  2 别除权人范围的争议在于别除权人除有财产担保的破产债权人以外,是否还包括对破产人特定财产享有担保物权的非破产债权人。别除权人一类是债权人对破产人享有债权,破产人以自己特定的财产为债权人设定担保物权,由此债权人成为别除权人;另一类是破产人以自己特定的财产为第三人债务提供担保,第三人的债权人对破产人享有担保物权,该债权人虽非破产人的债权人,但其基于担保物权而享有别除权,也是别除权人。

  (二)特征

  1 别除权是对债务人的财产行使的权利别除权是针对债务人的财产行使的权利,与取回权不同,取回权是对于本不属于债务人的财产而行使的权利。此外,别除的财产又不属于债务人的自由财产,经别除权人行使权利后,还有剩余应归入债务人的财产以供分配。

  2 别除权是针对债务人的特定财产行使优先受偿的权利,是存在于债务人的特定财产之上,就该特定财产有优先受偿的权利。这与破产费用和共益债务不同,后者是就债务人财产的全部而受优先清偿的权利,与别除权成立时间也不同。

  3 别除权不依破产程序行使,但要受破产程序的适当约束,其行使应依民法一般法的程序为之,而不受破产程序开始后债权人不得个别行使权利的限制。但是,由于别除权的标的物属于破产财团,与其他破产债权人的利益有关,行使又在破产程序进行中,故也会被破产管理人及破产债权人所关注。别除权人行使权利不应受《破产法》第16条及第19条规定的约束,法院受理破产申请后,别除权人就担保物的变价优先受偿应属有效,别除权人为实现别除权而申请法院开始的强制执行程序也不应中止。台湾学者陈计男认为,有别除权之债权人于破产宣告前业已实行别除权而经执行法院开始强制执行程序者,其执行程序不受影响。别除权人行使权利应受《破产法》第75条规定的限制,因为该限制是为了确保重整期间债务人财产的稳定,促成重整的成功,有利于社会经济的发展,这正是民商法社会本位的价值取向。

  二、破产别除权的行使

  由于破产别除权是负有担保物权的特别破产债权,因此别除权人欲顺利行使别除权,其破产债权与担保物权就必须具备合法有效的要件,除了要符合合同法、物权法等民法的一般规定外,还要符合破产法的特别规定,这些条件均构成别除权行使的前提。

  (一)别除权符合民法的一般规定

  别除权符合合同法、物权法等民法的一般规定,这是前提。首先,别除权人享有的债权已经生效,且在行使别除权时仍然有效。别除权人的破产债权若要生效,自然应满足这一条件。其次,担保物权的有效存在。担保物权的设定须满足法律的要求并产生效力。

  (二)别除权符合破产法的特别规定

  仅符合合同法和物权法等民法一般规定的有财产担保的债权,还不能构成破产法上的别除权;因此,符合破产法的特别规定是其行使的必要前提。

  1 别除权成立于破产申请受理之前。由于别除权人可以就债务人的特定财产优先于其他普通债权人受偿,这对于普通债权人的利益影响巨大,所以在破产受理后至破产宣告前的期间,一般是不允许以债务人财产设立新的担保。如果存在需要优先照顾的债权,则多以共益债务对待,并无设置财产担保的必要。当然,要求别除权成立于破产申请受理之前只是一般的原则,我国破产法仍规定了三种例外的情形。

  2 别除权的成立不存在破产法上的无效或可撤销事由。根据国际上的经验,“破产程序可能在债务人首次意识到此种后果不可避免后,经过很长时间才开始。在此间隔期内,债务人可以有许多机会设法背着债权人隐藏资产,产生人为的债务,向亲友做出捐赠或送礼,或向某些债权人付款而将其他债权人排除在外。债权人也有一些机会主动采取战略行动以使自己处于优势地位。从最终的破产程序的角度看,此类活动的结果一般不利于无担保债权人,他们不是此类行动的当事方而且得不到担保权的保护。”因此,各国破产法针对债务人在破产申请受理前进行的欺诈债权人或损害全体债权人公平清偿的行为,设置了无效或撤销制度。我国新《破产法》第33条和第31条、32条分也别规定了这两种制度,其中涉及别除权的规定主要有:其一,债务人为虚构的债务或承认的不真实债务而提供担保。根据新《破产法》第33条的规定,虚构债务或者承认不真实的债务行为无效,因此,债务人在破产申请受理前的任何时间内虚构债务或者承认不真实债务,并且为该债务设定财产担保的,该债权和担保物权无效,在破产宣告后也不发生别除权的效力。其二,在破产申请受理前的一年内,债务人对没有财产担保的债务提供担保。根据新《破产法》第31条的规定,此种行为属于可撤销行为,管理人可以请求人民法院予以撤销。如果在破产申请受理后,管理人提出撤销请求并得到人民法院支持的,该附财产担保的债权也不能构成别除权。但我国破产法对此种可撤销行为的构成并未规定当事人的主观要件,这对于当事人尤其是债权人可能有失公平。因为在债务人濒临破产的情况下,债权人可以根据我国合同法的规定行使不安抗辩权,要求债务人提供相当的担保。如果债权人是基于这样的原因取得担保物权的,债权人与债务人主观上并无恶意,不应当予以撤销,如果予以撤销将会产生不利的后果,即权利人积极依据法律行使自己的权利却不受法律的保护,甚者被视为不合法,这有损于法律的公平正义价值。因此此种情况下,管理人向法院提出撤销申请,法院不应当予以支持,该附财产担保的债权可以成为别除权。   3 别除权是对破产债务人的财产而行使的权利。其一,在破产债务人既是债务人又是担保人时,债权人自然可以主张行使别除权。根据新《破产法》第110条的规定,别除权人行使别除权未能完全受偿的,其未受偿的债权可以作为普通债权参加集体清偿程序;别除权人也可以放弃行使别除权,而直接作为普通债权人参加集体清偿程序。其二,在提供财产担保的担保人破产,而主债务人未破产的情况下,别除权人虽可以向破产人行使别除权,但因破产人不是主债务人,在担保物变价所得价款不足以清偿全部担保债权时,其未受偿的债权则不得作为普通债权参加集体受偿程序,而只能在合同履行期满时要求主债务人清偿。同理,别除权人如果放弃行使别除权,其债权也不能转化为对破产人的普通债权,因为二者之间只有担保物权关系,而无主债权债务关系。其三,当主债务人破产,而提供担保的是第三人时,债权人就不能向破产人主张行使别除权,因为担保财产不属于破产人所有,而应当按照物权法的相关规定向担保人主张行使担保物权,在其债权未全部受偿时,其未受偿的债权可以作为普通债权参加集体清偿程序。

  三、有关别除权的清偿顺序

  在破产程序中,可能出现在同一担保物上同时存在两个或两个以上的担保性质相同或不同的别除权。为此,必须依据相关法律,根据担保的种类、性质以及设置方式、时间等确定各项别除权间的清偿顺序,以保证破产程序的公平、顺利进行。此外,实践中还需要解决别除权与相关权利并存时的清偿顺序问题。

  (一)同一担保性质的别除权间的清偿顺序

  在同一性质的担保物权构成的别除权之间,清偿顺序的确定较为简单,原则上按照登记或合同生效时间的先后顺序清偿。如担保法第54条规定:同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿:1.抵押合同以登记生效的,按照抵押物登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿;2.抵押合同自签订之日起生效的,该抵押物已登记的,按照本条第1项规定清偿;未登记的,按照合同生效时间的先后顺序清偿,顺序相同的,按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。

  动产质押和以交付权利凭证为设定条件的权利质权,因涉及实际占有,通常不会发生两项质权重合的情况。但不以交付权利凭证为设定条件的权利质权,则可能发生权利竞合。其清偿顺序原则上依照设定的先后顺序确定,与抵押权大体相同,可依担保法第54条规定的原则处理。但转质权的情况则有所不同,因转质权人的权利是由质权人设定的,所以其清偿顺序自然应当优先于质权人。留置权以占有留置物为行使权利的条件。同一物上存在多个留置权的发生原因与转质权的情况类似,而且通常是后发生的留置权人占有留置物。所以,后发生的留置权应当优先于先发生的留置权受偿。

  (二)担保物权与法定优先权间的清偿顺序

  在担保物权与法定优先权存在于同一标的物之上时,一般而言,除法律有特别规定,一般优先权没有优先于别除权的权利,而特别优先权的清偿顺序则有可能优先于担保物权,但具体情况复杂,需根据法律规定确认。有的人认为,所有法定优先权均可以优先于担保物权产生的别除权受偿。这一结论似过于绝对化。如新破产法便未规定税收优先权在破产程序中的别除权,更何况优先于担保物权的权利。法律特别规定清偿顺序优先于担保物权的一般优先权(如我国新破产法规定的一定范围内的职工债权),因是对债务人全部财产享有的优先权,在行使权利时应当先就无担保的财产进行清偿,不足清偿时,才可以执行其他担保财产。

  (三)别除权与职工债权的清偿顺序

  在新破产立法中,涉及别除权与一般优先权间清偿顺序的,主要是职工债权与物权担保债权何者优先的问题,而对此问题的争议曾影响到立法的顺利通过。现新破产法第132条规定:“本法施行后,破产人在本法公布之日前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用,所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用,以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金,依照本法第113条的规定清偿后不足以清偿的部分,以本法第109条规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿。”

  新破产法以“老事老办法、新事新办法”的折衷方式解决了实践中的难题,虽然在过渡期间内还可能出现职工债权优先于担保物权受偿的现象,但随着社会保障制度的健全和历史遗留问题的逐步解决,我国的破产制度将较彻底的告别非市场因素的干扰,对市场经济秩序起到长远的保障作用。

  在对这一规定的理解与执行中需注意,第一,可优先于担保物权受偿的职工债权仅限于在新破产法公布之日以前发生的债权。立法以债权的发生时间而不是案件的受理时间作为分界线,所以发生在前的职工债权在新法公布后受理的破产案件中也可优先受偿。第二,在新破产法实施后受理的破产案件中,可能出现在新法公布日前后均有职工债权发生,部分有优先受偿权、部分没有优先受偿权的现象。这时如破产企业仍有无担保财产,该财产要先清偿处于第一顺序的职工债权,无论其是否有对担保物权的优先权。由此产生一个新的清偿顺序问题,如以无担保财产先清偿发生在前的有优先受偿权的职工债权,待清偿发生在后的无优先受偿权的职工债权时,无担保财产可能已经被分光,而其余职工债权对担保财产又无优先受偿权,最终便得不到清偿。如先清偿发生在后的无优先受偿权的职工债权,发生时间在前的有优先受偿权的职工债权虽然未能从无担保财产受偿,但仍可以从担保财产受偿,职工债权可获得最大限度的清偿,但担保债权人的利益则受到损失。在新破产法司法解释的制定过程中,对此时的清偿顺序应如何确定有不同意见。法院多数人的意见是,既然法律允许发生在新破产法公布之日前的职工债权从担保物中优先受偿,可根据职工利益最大化原则处理,不再依照债权发生时间的先后顺序清偿,这样也可以减少法院审理破产案件的社会阻力。

  新破产法实施后,在尚未审结的破产案件中,该法公布之日以前发生的职工债权可以就担保物优先受偿。这时可能出现有的债权人已经执行担保物受偿,而有的债权人尚未执行担保物的情况。由此产生的问题是,对已经执行担保物受偿的债权人是否要追回其受偿财产,用于清偿职工债权。如不允许追回财产,在不同担保债权人之间可能出现清偿不公,而允许追回财产又与立法规定不协调。在这种情况下,新法的实施不应具有溯及力,不宜再追回债权人已经受偿的财产,应承认原依法执行担保物的法律效力,以维持经济秩序的稳定。对此问题如何解决,需要最高人民法院在司法解释中明确规定。此外,新破产法实施后,如果职工债权需要从担保物变价款中受偿,别除权人在破产分配之前执行担保物时,应当预留对职工债权的清偿部分,待对无担保财产进行分配后,再根据职工债权对担保物变价款的实际清偿需要情况结算分配。有多个别除权人并存时,在各债权人之间应按照债权比例分担对职工债权的清偿损失。

范文四:论破产撤销权2 投稿:陶烔烕

论破产撤销权

摘要:破产法以维护债务公平清偿为其首要目标,而撤销权制度是实现破产法的维护公平清偿目标的关键环节。对债权人利益的保护在破产法中处于核心地位,其中尤以破产撤销权制度为重。由于在破产程序开始前债务人对自己的财产享有完整的所有权,可自由处分,而债务人的财产对无担保债权人权利的实现具有一般担保性,因而债务人有可能出于恶意,随意处分财产,损害一般债权人的利益。因此各国破产法规定了破产撤销权制度,对债权人给予适当救济。本文介绍了破产撤销权的概念意义、构成要件、行使期间与法律后果、同时立足于我国目前的破产法中撤销权制度,揭示和阐述了该制度的一些弊端和改进方案。 关键词:破产 撤销权 构成 行使期间 建议与机制

一、概念与意义 破产撤销权(下称撤销权,与民法撤销权对称使用时称破产撤销权) ,指债务人财产的管理人对债务人在破产申请受理前的法定期间内进行的欺诈债权人或损害对全体债权人公平清偿的行为,有申请法院予以撤销的权利。在不同国家或地区的破产立法中,撤销权之称谓有所不同。我国台湾地区破产法称之为撤销权,日本破产法称之为否认权,在英美法系的一些国家,称之为可撤销交易制度。

撤销权的设立,是为防止债务人在丧失清偿能力、对破产财产无实际利益的情况下,通过无偿转让、以明显不合理的价格交易,或者偏袒性清偿债务等方法损害全体或多数债权人的利益,破坏破产法的公平清偿原则。公平是人类恒久的追求。法律以实现公平为己任,而适用于债务人丧失清偿能力情况的破产法尤需体现公平原则。

撤销权作为体现破产法公平原则的一项关键制度,在保障破产立法宗旨实现、维护诚实信用原则、纠正债务人损害债权人利益的行为、维护经济秩序等方面具有不可替代的重要作用,为各国破产立法所重视。如英国即将制定撤销不公平的损害债权人整体利益的转移与交易的规则”视为破产法最重要的目标。

二、破产撤销权的一般构成要件

破产撤销权的一般构成要件包括以下几个方面:

(一)有损害债权人利益的行为且行为符合民法规定的有效条件

对于行为的“有害性”,有的国家采用一般性标准,即行为的发生致使债务人的责任财产减少,导致债权人的受偿因此受阻或难度增加。该标准主要是从行为的发生是否使债务人责任财产的经济价值有所减退的角度考虑的。其适用对象是债务人与第三人,该第三人也可能是债务人的某一债权人。有的国家则采用债权人地位标准。即某一行为使个别债权人获得比行为发生以前有利的地位,如没有该行为,该债权人在债务人破产后实现权利的程度可能会降低。该种标准是基于债权人地位平等的破产法的基本理念而建立的,其适用对象只能是债务人与其已有的债权人发生的交易行为。以上两种标准各有不同的适用范围和对象,具有不同的功能,审判实践中应兼采。

(二)有害行为发生在破产程序开始前的临界期间

破产程序开始后,债务人的财产归破产管理人占有、管理,债务人失去了占有、处分权,其处分行为属无权处分,不发生物权效力,因此不会损害债权人的利益。债务人的损害行为一般发生在破产程序开始前。但如不对有害行为的存续期间加以限制,则会破坏交易安全,因此各国立法规定了一定的期间,在破产程序开始前的一定期间内所为的行为,破产管理人才可以请求法院撤销,这个期间即为临界期间。

关于临界期间,多数国家是根据不同的行为分别设置了不同的期间,期间之间差别也非常大,总的原则是行为的有害性越大,期间越长,反之则越短。如德国破产法规定无偿行为的临界期间为10年,危害性小的相符补偿的临界期间则为3个月。芬兰破产法规定对未到期的债务进行清偿等行为的临界期间为90天,而欺诈性行为的临界期间为5年或10年。我国破产法根据行为的性质和危害程度也区别规定了不同的临界期间,无偿行为和偏颇行为1年,危机期间的清偿行为为6个月。我国破产法同时规定了无效行为,因无效行为与可撤销行为的法律属性有所不同,可撤销行为首先是有效的,因此可以成为破产撤销权的对象,而无效行为,不能成为破产撤销权的对象,但企业破产法将其规定在破产撤销权的章节,因此在探讨我国破产撤销权制度时,应一并考虑无效行为。

临界期间采用倒推的计算方式,临界期间的起算时间,应是破产程序开始的时间。我国破产法规定破产程序的启动时间是法院受理破产申请之日,因此临界期间应从法院受理破产申请之日起算。

(三)对于有偿行为当事人主观上要有恶意

可撤销行为的构成是否要求当事人在主观上有恶意,各国立法上采取不同的态度。美国采取否认的态度,即在确认行为的可撤销性时,不考虑当事人的主观状态。但这种不考虑当事人主观态度的立法,会使一些合情合理合法的行为被否认,因此美国破产法又规定了一些例外情形[1]。英国和德国采取肯定的态度,在认定行为的可撤销性时,如是无偿行为,毋须证明当事人的主观恶意,但对于有偿行为,则要求举证证明当事人的主观恶意[2]。

《企业破产法》在对可撤销行为进行规定时,未将当事人的主观态度考虑在内。可撤销行为实质上是一种侵权行为,我国民法理论上一般不将侵权人的主观恶意作为侵权行为的构成要素。但可撤销行为不同于一般的侵权行为,其是为其他民商法认同的合法行为,只是因债务人经济状况恶化走向了破产,使得这些合法的行为失去了正当基础。因此在认定行为能否撤销时,当事人的主观态度应适当加以考虑。在债务人为无偿行为的情况下,相对人未支付对价,在行为被撤销时,对其利益影响不大,故对当事人主观态度可不予考虑。而对于有偿行为,因合同自由原则意味着当事人可自由确定交易的价值,当事人以某种价格或基础进行交易一般具有其合理性,因此在否认债务人有偿行为的效力时,应考虑当事人的主观恶意。只有在当事人主观上有损害第三人(即债务人的普通债权人)利益的恶意的情况下,债务人与相对人的行为才失去了正当性。另外,我国民法规定的债权人撤销权的适用范围也包括两种情形,一种是债务人放弃到期债权或无偿转让财产的行为,此种情形不需考虑债务人的主观态度,因债务人无偿减少其财产的行为表明了自己的恶意。另一种是债务人以明显不合理的低价转让财产,对债权人造成损害,受让人明知该情况的。这种行为是有偿行为,法律就要求考虑当事人的主观态度[3]。而破产法上的撤销权是民法撤销权在破产程序中的拓展和延伸,其设置不能和民法撤销权完全背离。再者,鉴于破产撤销权的行使涉及相对人的利益,在认定可撤销行为时,应顾及受一般民商法调整的利益的正当性和交易的安全性,采取审慎的态度,以免滥用破产撤销权,损害善意第三人的利

益。因此在确认债务人与相对人所为的有偿行为可否撤销时,应考虑当事人的主观恶意。

三、撤销权的行使期间和法律后果问题

(一)破产撤销权的行使期间。

新破产法对破产撤销权的行使期间未作出明确规定,审判实践中对此认识不一,有三种观点:第一种观点为,破产撤销权的行使期间应适用民法上的一般时效(2年);[4]第二种观点认为,应适用合同法撤销权的除斥期间(1年);第三种观点认为,破产撤销权的行使既然以破产程序的存在为前提,当破产程序终结后,撤销权自应随之消灭,故撤销权的行使期间应自破产申请受理时起至破产程序终结止。[5]破产撤销权是破产法是为保护全体债权人的公平清偿利益而赋予管理人的一项职权,因而破产撤销权应存在于管理人的职权行使期间,同时根据新破产法第123条的规定,自破产程序终结之日起2年内,有下列情形之一,债权人可以请求人民法院按照破产财产分配方案进行追加分配:1、发现有依照本法

第31条、第32条、第33条规定应当追回财产的;2、发现破产人有应当分配的其他财产的。由此可见:破产撤销权的行使期间不仅存在于整个破产程序的进行过程中,而且延续至破产程序终结后的2年内。当然,这样规定虽有利于保护破产债权人的利益保护,但因破产案件的处理往往需要相当的年月,如此长的破产撤销权行使期间,将使相关的交易长期处于一种不稳定的状态,影响交易秩序的稳定,同时也不利于破产财产的处理和分配,影响破产程序的效率,故笔者认为,对破产撤销权的行使期间,新破产法在保护债权人利益和维护交易安全上的平衡问题上还有待进一步修改完善,宜借鉴德、日破产立法经验规定除斥期间或时效期间,如规定破产撤销权自行为发现之日起2年内管理人不行使时,因时效而消灭。自行为之日起经过5年时,亦同。

(二)破产撤销权行使的法律后果

我国新破产法第34条规定“因本法第三十一条、第三十二条或者第三十三条规定的行为而取得的债务人财产,管理人有权追回”。可见,我国新破产法并未对破产撤销权行使的法律后果作出详细规定,包括没有就管理人追回相应的财产后,相对人的地位作出规定,司法实务中对此存在裁判标准不一致。破产撤销权的法律后果分为“管理人的返还请求权”与“相对人(转得人)的请求权”。

⑴可撤销行为一经人民法院裁判确认,其行为无效溯及民事法律行为发生时,管理人有权追回被处分的财产,相对人应予返还并归入破产财产。

⑵破产撤销权行使后,相对人丧失被撤销的权利,恢复其原有权利。具体来讲,对债务人无偿转让财产、对没有财产担保的债务提供财产担保以及放弃债权行为,相对人不存在权利恢复。对于以不合理价格交易行为,相对人所作的对待给付,如果仍现存于债务人的财产中,相对人对该财产可以行使取回权;如果其对待给付不复存在于债务人财产,可作为共益债权人请求偿还其对待给付的价额;对于未到期债务的提前清偿行为和到期债务的偏颇清偿行为(第32条),相对人因被撤销的债务清偿行为而消灭的债权及其从权利和担保物权予以恢复,可以申报债权参加破产分配。

⑶对于转得人而言,转得人在转得之时知道其前手有撤销原因的或系无偿取得财产,或与债务人存在关联关系的,也得予以撤销,转得人应返还财产,因此所受损失应与其前手另行解决。

四、我国破产撤销权相关立法问题和建议

首先,现实生活中债务人总是通过各种途径以达到逃避债务,侵害债权人利益的目的。就目前的司法实践来看,恶意破产,抽逃资产的现象十分严重,严重侵害了债权人的利益,影响了公平清偿。而我们国家的破产法由于采取的是列举式立法,难免挂一漏万,已经难以[6]适应不断变化的司法实践。所以,有学者主张中国应该采取概括加列举式立法模式。这种立法方式,赋予法官以自由裁量权,可以应付复杂多变的社会实践,避免了可撤销范围的僵化。给予法律以鲜活的生命力。至于赋予法官自由裁量权对法官的素质要求过高,可能导致法官滥用的问题,我认为可以用设置相关制度加以制约,例如,设置针对可撤销行为性质认定错误的上诉审程序。

第二个问题就是关于撤销权行使时间问题。[7]目前,撤销权实际上只有在破产宣告后才能成立行使。因为破产法规定,在破产程序中只有清算组才有权对违法行为提出撤销申请,而清算组是在破产宣告后才成立的,而在此之前无人能行使此项权利。笔者认为,这显然不足以保护债权人的合法权利。撤销权行使的越早越容易挽回损失。如果破产案件受理后只能等到破产宣告时再行使撤销权,恐怕这些财产损失已经无法挽回了,尤其是在债务人经过可能长达两年的和解整

顿后才被宣告破产的情况下。为此,在新破产法中应当规定,撤销权在破产案件受理后就可以行使,法院也在受理破产案件后立即指定管理人来行使这项权利。 第三个问题是要赋予第三人善意抗辩权,维护交易安全。现行的破产撤销权制度不以债务人或第三人的主观恶意作为行使撤销权的要件,其缘由是破产企业财务会计制度未必健全、经营信息记录未必完善、事后很难核查等方面的问题,在破产清算程序进行过程中,要求破产管理人举出能够证明行为当事人的主观恶意的证据的确并非易事。

但立法不能“因噎废食”,恶意举证难可以通过倒置给第三人证明其善意,将举证责任交给抗辩方,由第三人对其行为的善意承担举证责任。“善意之人不应受法律制裁”,这句流行的法谚也应当在破产法领域中得到体现。第三人可以通过举证证明自己行为时主观方面确实并不知晓债务人财务状况,对债务人的经营状况已恶劣至极无从知晓,从而避免担保行为被撤销以此保护自己的权益;或者证明自己虽然知道债务人的经营困境,但是当时有足够的理由认为该经营困境很快就能摆脱,证明其行为目的不是为了破产程序中的优惠性的清偿。 五、结语——建立撤销权的合理制衡机制

随着社会的发展,破产法的理念逐渐发生变化。破产法所寻求的,已不再是债权人和债务人两极间的平衡,而是加入了社会力量,成为在三维方向和三极层面上作用力量的平衡关系。[8]这种平衡关系同样应当在撤销权制度上得到体现,只有通过科学、合理地协调债务人与债权人的关系、多数债权人与个别债权人的关系、债权人与可撤销交易相对人的关系,解决诸多利益冲突,方能真正彰显破产法的公平本质。对当事人行为的撤销必然会影响到交易的安全与稳定,所以如果在设置撤销权时过于强调债权人(整体) 的利益而忽视其他主体的正当利益,同样可能会造成市场经济秩序的混乱。为此,必须强调在撤销权上的利益平衡,只有恰当地平衡各方当事人的利益,才能保证撤销权制度的立法价值得以顺利实现。

参考文献:

【1】 《英国破产法》第547节。

【2】 《英国破产法》第239节,《德国破产法》第130条、131条和132条。

【3】 《中华人民共和国合同法》第74条。

【4】李永军.《破产法律制度》,中国法制出版社,第290页;

【5】李国光.《新企业破产法条文释义》,人民法院出版社2006年版,第214页;

【6】郑远民.《破产法律制度比较研究》湖南大学出版社,第122 页.

【7】王欣新.《破产法学》中国人民大学出版社,第 209 页.

【8】石静遐. 《跨国破产的法律问题研究》

范文五:破产债权的种类 投稿:朱萕萖

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http://hao.lawtime.cn 破产债权的种类 核心内容:破产债权是针对破产人,并原则上基于破产宣告而发生的一种财产上的请求权。破产债权包括哪些种类呢?下面由法律快车小编为您介绍,希望对您有帮助。 破产债权是针对破产人,并原则上基于破产宣告而发生的一种财产上的请求权。 破产债权按债务产生和债权人对债务人的不同关系,可具体分为不同种类。

1、无担保债权,是指企业在破产宣告前成立的、无担保物担保从而不具有优先受偿权利的债权。这种无担保债权属于普通债权,它在债权总额中比重大,债权人人数多,是债权确认的重点。在企业被宣告破产后,清算组认为需要了结某些事项而决定继续加工生产活动而产生的债务属于无担保债权,但是属于优先债权。

2、放弃优先债权,是指那些原本具有财产担保,但因自愿原因或者被迫原因而放弃的由担保而形成的优先受偿权利的债权。这样一来,这种优先债权就演变成无担保的债权。

3、担保差额债权,是指虽有财产担保,但是担保物的价款不足清偿财产担保的债权数额。对此担保差额债权,其不足清偿部分,为保障债权人合法权益,一般应将差额部分作为破产债权处理。

4、代保债权,在市场经济运作过程中,一个企业的债务由保证人“作保”可提供偿债保障。企业到期不能清偿债务,保证人则承担连带责任。当保证人履行连带责任为企业偿还债务后,保证人有权向债务人迫偿。这样保证人与被担保企业就构成债权人与债务人的关系。所谓代保债权是指当保证人为破产企业偿还有关债务后,其代为清偿的债务对破产企业来说便是代保债权,这种债权是破产债权的一部分。

5、索赔债权,是指企业被宣告破产后,清算组为维护债权人和债务人的合法权益,决定不再履行破产企业的未了合同,由此使合同另一方当事人因解除合同而受到损害。其损害赔偿数额为索赔债权,它是破产企业破产债权的一部分。

【延伸阅读】

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破产债权主要包括:

1、破产宣告前成立的无财产担保的债权;

2、放弃优先受偿权的有财产担保的债权;

3、破产宣告时尚未到期的债权;

4、因破产宣告而解除经济合同造成对方当事人经济上损害的部分;

5、虽有财产担保但其债权数额超过担保物价款且未清偿部分;

6、票据发票人或背书人被宣告破产而承兑人已付款或承兑的;

7、被保证人被宣告破产前,保证人代替被保证人清偿债务的部分都列作破产债权。

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范文六:什么是破产债权 投稿:冯它宄

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http://hao.lawtime.cn 什么是破产债权 核心内容:什么是破产债权呢?其构成需要满足哪些条件?破产债权的范围是什么?下面由法律快车债权债务小编为您详细介绍,希望对您有帮助。

什么是破产债权?

破产债权,是债权人对破产企业所享有的,只有通过破产程序才可以受偿的债权。破产债权是民法上一般债权的转化形态。它具有以下特点:1.它只能以货币或者其他可以用货币清偿的方式满足;2.它只能以破产企业为对象;3.它的清偿通常不可能全部满足,而要受破产财产的限制,因而它因债务人依破产程序将自己的破产财产加以清偿而消灭。 破产债权的构成需具备三个条件;

1.破产债权必须是在破产宣告前成立的债权;

2.破产债权必须是不享有优先受偿权的债权;

3.破产债权必须是根据破产程序行使的债权;

以上三个条件,必须同时具备,缺少其中任何一个均不能构成破产债权。据此,破产债权的范围主要包括:破产宣告前成立的无财产担保的债权;虽有财产担保但放弃优先受偿权的债权;虽有财产担保,但担保物的价款低于债权额,其未能受偿的债权等。另外,根据《破产法》的规定,债权人参加破产程序的费用不得作为破产债权。

破产债权的范围

破产宣告前成立的无财产担保的债权;虽有财产担保但放弃优先受偿权的债权;虽有财产担保,但担保物的价款低于债权额,其未能受偿的债权等。

例如,甲企业在破产前向乙企业借款10万,那么乙企业对甲企业有10万元债权,当甲企业经过破产后剩余资产,且有担保方放弃这部分资产,或者这部分资产不足担保方的担保额,这部分资产就是乙企业主张的破产债权。

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各国破产法中均规定有抵消权制度。基本含义为:在破产案件受理时,破产债权人对破产人同时负有债务的,不论其债权同所负债务种类是否相同,也不论其债权是否已经到清偿期,破产债权人均有权不依破产程序以自己所享有的破产债权与所负债务进行抵消。

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范文七:论破产取回权 投稿:秦皥皦

论破产取回权

取回权制度是我国新的《中华人民共和国企业破产法》(以下简称“新破产法”)规定与破产企业财产、债权相关的重要权利,明确取回权制度的内容和权利行使方式,对于保障企业破产程序的顺利进行,保护债权人、债务人和财产所有权人的合法权益,具有重要的意义。

一、取回权的含义

破产企业在存续过程中,必然会与其他各类经济主体发生各种经济活动,而合法的占有他人拥有合法所有权的财产,在破产企业进入破产程序后,就会产 生破产管理人管理债务人的现实财产多于法定分配财产的问题。为解决此问题,新破产法规定的取回权。所谓取回权,是指人民法院受理破产申请后,管理人接管破 产企业移交的财产后,对于不属于破产企业的财产,其所有权人或其他物权人可从管理人处取回的权利。我国新破产法对此也作出了规定:“人民法院受理破产申请 后,债务人占有的不属于债务人的财产,该财产的权利人可以通过管理人取回。但是本法另有规定的除外。”

取回权是源于民法的财产返还请求权。按照民法理论,物权权利人对其所有的财产享有占有、使用、收益、处分的权利,而为实现这些功能,在他人非法 占有或无因占有权利人的财产时,财产的所有人或合法占有人有权要求返还原物。《物权法》第34条规定:“无权占有不动产或者动产的,权利人可以请求返还原 物”,破产法上的取回权即是依此产生的,并且取回权作为基于物权的权利,其不因破产企业宣告破产而受到影响。根据新破产法第38条:“破产申请受理时属于 债务人的全部财产,以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产,为债务人财产”,第107条第2款:“债务人被宣告破产后,债务人称为破产人, 债务人财产称为破产财产。”及第113条的规定,破产财产的范围应以破产人的财产为限,可以进行法定分配的财产应为破产人的破产财产,管理人占有的他人财 产,不能作为破产财产加以分配,而应允许真正的权利人取回其财产,新破产法设立了取回权。若管理人将他人财产不当列入破产财产分配,是对该财产权利人的侵 害。

二、取回权的特点

取回权源于民法的财产返还权,并非新破产法创设的权利,其具备如下特征:

1、取回权的权利来源是权利人对财产的所有权或权利人对该财产享有的支配权。 取回权源于民法,权利人享有所有权的取回权,是基于民法上的物权,权利人享有的 支配权的取回权,是基于民法上的债权。同时在行使的绝对性和无条件性上,取回权但又区别于传统的返还请求权。按照物权理论,权利人行使财产返还请求权限于 非法占有或无因占有的情形,在占有人合法或有因占有财产的情形,权利人行使财产返还请求权将受到限制。而取回权,只要人民法院受理了对占有人的破产申请, 无论其占有是否合法或是否有因,权利人都可以行使。

2、取回权所指向的财产是不属于破产人所有的占有财产

新破产法将取回权的标的物表述为“债务人占有的不属于债务人的财产”,要构成取回权的财产,一是该财产不属于债务人所有,二是该财产为债务人占有。无论非法还是合法占有。

3、取回权的行使不通过破产程序,可随时行使,但应当通过破产管理人。 根据新破产法第38条之规定,在人民法院受理了对债务人的破产申请后,权利人可以随时行使取回权,无论该权利到期与否,但应通过破产管理人进 行。但

是取回权的行使还是受到一定的限制,新破产法第76条规定:“债务人合法占有的他人财产,该财产的权利人在重整期间要求取回的,应当符合事先约定的 条件。”即在重整过程中,权利人行使取回权应符合债务人与权利人当初就该财产所达成的取回条件。当然也可能是管理人与其达成的条件。

三、取回权的情形

按照新破产法第38条“但是,本法另有规定的除外”及第39条出卖人取回权之表述,我国亦是借鉴国际上通行的做法,将取回权分为一般取回权和特 别取回权。最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定(以下简称《规定》)》第7l条第l项规定:“债务人基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、 代销、借用、寄存、租赁等法律关系占有、使用他人的财产,财产权利人有权收回。”由此可知,一般取回权常见于租赁、承揽等情形。

1、保管关系中的取回权

根据我国合同法的规定,由委托他人保管财产的,该保管物品的所有权属于委托人,保管人只有占有和保管。当保管人被申请破产,委托人可基于对保管物品的的所有权要求取回。

2、租赁关系中的取回权

按照合同法规定,在租赁期间内,承租人可按照合同约定,对租赁物占有、使用和收益。当承租人被申请破产时,出租人同样可以基于对租赁物的所有权行使取回权。

3、其他如仓储、承揽、借用、寄存等法律关系中的取回权,原理同上,都是依据上述法律关系占有、使用他人的财产,但均未取得前述财产的所有权,当占有人被申请破产时,权利人都可以依据破产法主张取回权。

除了上述较为常见的取回权外,还有一些比较特殊的取回权。

1、保留所有权的买卖关系中的取回权

此种取回权最常见于分期付款的买卖关系中,即买卖双方在合同中约定,买受人采用 分期支付价款,在付清全部价款前,买受人可以先行占有、使用标的物,但标的物的所有权仍属于出卖人。据此,若买受人在付清全部价款前,人民法院受理了对其 的破产申请,尽管买受人占有标的物,但因未支付全部价款并未取得对标的物的所有权,出卖人有权行使取回权。反之,若人民法院受理了对出卖人的破产申请,若 买受人未付清全部价款,则出卖人仍享有对标的物的所有权,买受人无权主张取回。

2、出卖人取回权

新破产法第39条规定:“人民法院受理破产申请时,出卖人已将买卖标的物向作为 买受人的债务人发运,债务人尚未收到且未付清全部价款的,出卖人可以取回在运途中的标的物。但是,管理人可以支付全部价款,请求出卖人交付标的物”。 同时我国《合同法》第308条:“在承运人将货物交付收货人之前,托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人”。第 134条:“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的,标的物的所有权属于出卖人” 等规定通过出卖人对在途货物的中止运输、返还货物等指示权,设置所有权保留条款。在异地买卖中,出卖人将标的物发运,若买受人在收到之前被申请破产,如不 允许出卖人将在途标的物取回,在买受人收到标的物后,按照买卖合同已经取得标的物的所有权,则出卖人只能享有对买受人主张价款的债权,按照破产程序清偿, 显然对出卖人是显失公平的。

特别取回权还包括融资租赁物、信托、担保的取回权,此处不作深入探讨。

四、管理人处理取回权行使中的若干问题

(一)管理人对权利人行使取回权的处理

新破产法仅规定行使取回权,应通过管理人进行,但对取回权的具体行使方式未明确规定。笔者权利人主张取回权时,管理人应要求其提供书面申请,并 提交有关证据材料。管理人对权利人提交的申请和证据材料进行审查,在审查之前,不得擅自取回财产。管理人对取回权的确认应当属于破产法第六十九条第一款第

(十)项规定的对债权人利益有重大影响的其他财产处分行为。因此,管理人审查确认取回权的,应当根据破产法第六十九条、第二十三条的规定及时报告债权人委 员会,未设立债权人委员会的,向债权人会议和人民法院报告。当权利人无法通过管理人取得财产,或者权利人与管理人就财产是否属于取回权的范围存在争议时, 其有权向受理破产申请的人民法院提起诉讼。管理人审查确认权利人的申请及证据材料构成取回权的,经报告债权人委员会后,可将财产返还权利人。但若债务人与 权利人基于取回权标的财产存在一定法律关系,如财产占有系保管、寄存等法律关系时,权利人应将基于该法律关系发生的对价给付给管理人或履行相应的义务,如 支付保管费等,方能取回,否则管理人有权留置该财产。

(二)管理人对取回权行使时间的处理

虽然取回权是一种物权权能,其优先于债权,在破产程序应予保护,但鉴于破产程序的时限性,取回权的行使时间必须在破产程序进行期间行使,其并不 存在中止、中断和延长等事由。因此根据新破产法第38条之规定,权利人行使取回权时间应为人民法院受理破产申请之后,至破产程序终结前。管理人对于权利人 在不同时间提出的取回权行使申请,应区分情况予以不同处理。

1、权利人在破产程序终结前申请行使取回权

对于权利人在破产程序终结前申请行使取回权的,若权利人提交申请的时间在破产财产分配之前,则管理人应按照有关规定对申请和证据材料进行审查 后,确认权利人是否有权取回财产。若权利人在破产财产分配之后破产程序终结前提出申请,此时取回权标的财产可能已经作为破产财产分配至各个债权人,取回权 人要求追回财产已属不能,权利人只能以损害赔偿主张破产债权

2、权利人在破产程序终结后申请行使取回权的

在人民法院裁定终结破产程序,管理人依法办理了破产人的注销登记后,管理人对于 此时提出行使取回权的申请,管理人有权不予接受,。因为破产程序一般周期都比较漫长,从受理破产申请到破产程序终结,往往长达数年,权利人有足够的时间行 使取回权,但权利人未行使,应自行承担怠于行使权利的后果,其在破产程序终结后提出的申请,不发生法律效力。但若若债务人通过重整程序或和解程序,恢复债 务清偿能力,清偿完全部债权后,且依法继续存续的,法院据此终结破产程序的,权利人行使取回权的环境已不存在,对于此时提出的申请,管理人有权不予接受。 若权利人以对财产的所有权或其他权利主张返还,应向债务人行使,管理人有权以此抗辩。

(三)管理人对取回权标的财产的处理

管理人接管债务人后,应妥善保管债务人占有的包括可能是取回权标的财产在内的全部财产,但随着破产程序的进行,以及取回权行使时间的不同,取回权标的财产可能处于不同的状态,针对财产的不同状态,管理人可采取不同的处理方式:

1、取回权所指向的财产灭失的。

根据最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定(以下简称《规定》)》

第72条第2款规定:“前款财产在破产宣告前已经毁损灭失的,财产权利人仅能以直接损失额为限申报债权;在破产宣告后因清算组责任毁损灭失的,财产权利人 有权获得等值赔偿。”据此规定,取回权所指向的财产在债务人或管理人占有期间,可能因为各种原因毁损灭失,此时要债务人返还财产,显然是客观不能,此时取 回权转化为破产债权进行申报,通过破产程序进行清偿。对于此时权利人提出的取回权申请,管理人应向权利人提供财产灭失的证明,并告知权利人以损害赔偿主张 申报破产债权。

2、占有财产被处分的问题

若债务人或管理人将占有的他人财产通过各种途径转移占有,如出售、转租、赠予 等,也包括非法转让等,所有权人有权追回,但符合《物权法》136条:“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的,所有权人有权追回;除法律另有规定 外,符合下列情形的,受让人取得该不动产或者动产的所有权:(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的;(二)以合理的价格转让;(三)转让的不动产或 者动产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的,原所有权人有权向无处分权人请 求赔偿损失。”规定善意取得情况的,权利人有权向债务人或管理人请求赔偿损失,此时转化成破产债权进行申报,通过破产程序清偿。对于此时权利人提出的取回 权申请,管理人也应向权利人提供财产处分的证明,并告知权利人以损害赔偿主张申报破产债权。

(四)管理人决定履行合同与权利人行使取回权冲突的处理

新破产法第18条规定,管理人有权决定解除或继续履行双方在破产申请前成立,但双方均未履行完毕的合同。当管理人决定继续履行时,对方当事人要 求提供担保,应提供担保。此条之规定与破产法的取回权的行使衔接上存在一定一定的问题。若管理人决定解除合同,则取回财产乃是应有之义,但当管理人决定继 续履行合同时,而权利人要求取回属于自己的财产时,如何处理。按照破产法的规定,权利人行使取回权只有在重整程序中方才受到一定限制。而在破产程序中的其 他过程中,得随时行使。若在管理人决定继续履行合同,而权利人却甘愿冒着承担违约责任的风险,要求解除合同并取回财产。管理人应与权利人进行协商,若通过 协商无法解决,则应将争议提请人民法院处理。

以上是笔者对新破产法中取回权制度的一些肤浅认识。取回权制度尚有许多不明确之处需要我们去探讨,同时也希望最高人民法院尽早出台关于新破产法的司法解释,使破产法更具有操作性,更好的保护债权人、债务人及相关各方的合法利益。

范文八:破产取回权 投稿:钱莜莝

破产取回权(P289)

(一)一般取回权

1.基本法条

(1)人民法院受理破产申请后,债务人占有的不属于债务人的财产,该财产的权利人可以通过管理人取回;但是,本法另有规定的除外。

(2)债务人重整期间,权利人要求取回债务人合法占有的权利人的财产,不符合双方事先约定条件的,人民法院不予支持。但因管理人或者自行管理的债务人违反约定,可能导致取回物被转让、毁损、灭失或者价值明显减少的除外。

2.一般取回权的行使

(1)行使时间

①财产权利人要求取回财产的,应当在破产财产变价方案或者和解协议、重整计划草案提交债权人会议表决前提出。

②权利人逾期主张取回相关财产的,应当承担延迟行使取回权增加的相关费用。

(2)行使途径

①权利人主张取回相关财产的,应当向管理人提出。

②管理人不予认可,权利人有权以债务人为被告向人民法院提起诉讼,请求权行使取回权。

③权利人依据人民法院或者仲裁机关的相关生效法律文书向管理人主张取回所涉争议财产,管理人以生效法律文书错误为由拒绝其行使取回权的,人民法院不予支持。

(3)取回条件

权利人行使取回权时应依法向管理人支付相关的加工费、保管费、托运费、委托费、代销费等费用。

(4)取回标的

①权利人行使取回权,一般限于取回原物。

②取回变价款

对债务人占有的权属不清的鲜活易腐等不易保管的财产或者不及时变现价值将严重贬损的财产,管理人及时变价并提存变价款后,有关权利人有权就该变价款行使取回权。

③取回保险金、赔偿金或代偿物(代偿取回权)

债务人占有的他人财产毁损、灭失,因此获得的保险金、赔偿金、代偿物尚未交付给债务人,或者代偿物虽已交付给债务人但能与债务人财产予以区分的,权利人有权主张取回该保险金、赔偿金、代偿物。

【解释】债务人占有的他人财产毁损、灭失,没有获得相应的保险金、赔偿金、代偿物,或者所获得的保险金、赔偿金、代偿物不能特定化,则取回权消灭。

(5)权利人因财产损失形成的债权如何处理?

3.债务人占有的他人财产已被违法转让的处理

【法条原文1】债务人占有的他人财产被违法转让给第三人,第三人依法已经善意取得财产所有权,原权利人无法取回该财产的,人民法院应当按以下规定处理:(1)转让行为发生在破产申请受理前的,原权利人因财产损失形成的债权,作为普通破产债权清偿;(2)转让行为发生在破产申请受理后的,因管理人或者相关人员执行职务导致原权利人损害产生的债务,作为共益债务清偿。

【法条原文2】债务人占有的他人财产被违法转让给第三人,第三人已向债务人支付了转让价款,但不得主张善意取得财产所有权的,原权利人依法追回转让财产的,对因第三人已支付对价而产生的债务,人民法院应当按照以下规定处理:(1)转让行为发生在破产申请受理前的,作为普通债权清偿;(2)转让行为发生在破产申请受理后的,作为共益债务清偿。

4.管理人的责任

(1)管理人或者相关人员在执行职务过程中,因故意或者重大过失不当转让他人财产或者造成他人财产毁损、灭失,导致他人损害产生的债务作为共益债务,由债务人财产随时清偿不足弥补损失,权利人有权请求管理人或者相关人员承担补充赔偿责任。

【解释】权利人的财产在破产申请受理前被非法转让,在破产程序中未能获得足额清偿的,权利人有权以债务人的董事、高级管理人员侵害其权利为由提起诉讼,主张相关人员承担相应赔偿责任。

(2)上述债务作为共益债务由债务人财产随时清偿后,债权人有权以管理人或者相关人员执行职务不当导致债务人财产减少给其造成损失为由提起诉讼,主张管理人或者相关人员承担相应赔偿责任。

(二)出卖人取回权

【基本法条】人民法院受理破产申请时,出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运,债务人尚未收到且未付清全部价款的,出卖人可以向管理人表示取回在运途中的标的物;但是,管理人可以支付全部价款,请求出卖人交付标的物。

1.取回的方式

(1)通过通知承运人或者实际占有人中止运输、返还货物、变更到达地,或者将货物交给其他收货人等;

(2)在货物未达管理人前向管理人主张取回在运途中标的物。

【解释】只要出卖人对在运输途中的货物采取过上述取回方式之一,在买卖标的物到达管理人后,出卖人向管理人主张取回的,管理人应予准许。

2.取回权行使时间

出卖人对在运途中标的物未及时行使取回权,在买卖标的物到达管理人后向管理人行使在运途中标的物取回权的,管理人不应准许。

(三)所有权保留买卖合同的处理

1.所有权保留买卖合同的性质

买卖合同双方当事人在合同中约定标的物所有权保留,在标的物所有权未依法转移给买受人前,一方当事人破产的,该买卖合同属于双方均未履行完毕的合同,管理人有权依法决定解除或者继续履行合同。

2.出卖人破产

(1)管理人决定继续履行

①出卖人破产,其管理人决定继续履行所有权保留买卖合同的,买受人应当按照原买卖合同的约定支付价款或者履行其他义务。

②买受人未依约支付价款或者履行完毕其他义务,或者将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分,给出卖人造成损害:

(A)出卖人管理人有权主张取回标的物,但买受人已经支付标的物总价款的75%以上或者第三人善意取得标的物所有权或者其他物权的除外。

(B)出卖人未能取回标的物的,管理人有权依法主张买受人继续支付价款、履行完毕其他义务,以及承担相应赔偿责任。

(2)管理人决定解除合同

①出卖人破产,其管理人决定解除所有权保留买卖合同,有权依法要求买受人向其交付买卖标的物。买受人不得以其不存在未依约支付价款或者履行完毕其他义务,或者将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分情形进行抗辩。

②买受人将买卖标的物交付出卖人管理人后:

(A)在合同履行中依法履行义务者,其已支付价款损失形成的债权作为共益债务清偿;

(B)买受人在合同履行中违反约定义务的,其上述债权作为普通债权清偿。

3.买受人破产

(1)管理人决定继续履行

①买受人破产,其管理人决定继续履行所有权保留买卖合同的,原买卖合同中约定的买受人支付价款或者履行其他义务的期限在破产申请受理时视为到期,买受人管理人应当及时向出卖人支付价款或者履行其他义务。

②买受人管理人无正当理由未及时支付价款或者履行完毕其他义务,或者将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分,给出卖人造成损害:

(A)出卖人有权依法主张取回标的物,但买受人已支付标的物总价款75%以上或者第三人善意取得标的物所有权或者其他物权的除外。

(B)出卖人因上述情况未能取回标的物,有权主张买受人继续支付价款、履行完毕其他义务,以及承担相应赔偿责任。对因买受人未支付价款或者未履行完毕其他义务,以及买受人管理人将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分导致出卖人损害产生的债务,作为

共益

债务清偿。

(2)管理人决定解除合同

①买受人破产,其管理人决定解除所有权保留买卖合同,出卖人有权主张取回买卖标的物,但应返还已支付的价款。

②取回的标的物价值明显减少给出卖人造成损失的,出卖人可从买受人已支付价款中优先予以抵扣,剩余部分返还给买受人;对买受人已支付价款不足以弥补出卖人标的物价值减损损失形成的债权,作为共益债务清偿。

范文九:物权合同破产 投稿:曾欦欧

1、根据规定,因人民法院的法律文书,导致物权设立、变更、转让或者消灭的,自法律文书生效时发生效力。

2、不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力,未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。

3、当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭的不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。

4、按份共有人有权自由处分自己的共有份额,无需取得其他共有人同意。

5、因共有的不动产或者动产产生的债权债务,在对外关系上,共有人享有连带债权、承担连带债务,但法律另有规定或者第三人知道共有人不具有连带债权债务关系的除外。

6、对于船舶、航空器和机动车等动产,其所有权的转移仍以交付为要件,而不以登记为要件(设立、变更转让和消灭,未经登记,不得对抗善意第三人)以交通运输工具设定抵押,抵押权自抵押合同生效时成立。

7、为担保债务的履行,债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权情形,抵押权人有权在最高债权额的限度内就该担保财产优先受偿。

8、抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

9、对共有的不动产作重大修缮的,应当经占份额2/3以上的按份共有人同意,但共有人之间另有约定的除外。

10、房屋共有人行使优先购买权的,承租人不得主张优先购买权。

11、被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定行使债权;没有约定或约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权。

第三人提供无得担保的共同保证,保证人只能想主债务人追偿,不能向提供物的担保的第三人追偿。

12、经当事人书面协议,企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿;但不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。

13、同一动产上已设立抵押权或者质权,该动产又被留置的,留置权人有权优先受偿。

14、建设用地使用权的取得必须向登记机构办理登记,登记是设立、变更、转让、消灭建设用地使用权的生效条件。

15、地役权自地役权合同生效时设立;当事人要求登记的,可以向登记机构申请地役权登记;未经登记,不得对抗善意第三人。

16、因合法建造等事实行为设立物权的,自事实行为成就时发生效力。

17、以城市房地产设定抵押的,土地上新增的房屋不属于抵押财产。在实现抵押权时,可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同拍卖,但对新增房屋的变价所得,无权优先受偿。

18、担保期间,担保财产毁损、灭失或者被征收时,担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。

19、建设工程的发包人未按照约定支付工程价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期未支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖,建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。

20、建设工程承包人的建筑工程价款(不包括因发包人违约而造成的损失)就该工程拍卖价

款的优先受偿权优于抵押权和其他债权,

21、因债务人无偿转让财产,对债权人造成伤害的,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。

22、因债务人以明显不合理的低价转让财产,对债权人造成伤害,并且受让人知道该情形的,债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。

23、债务人怠于向第三人(次债务人)享有的到期债权,危及债权人债权实现时,债权人为保障自己的债权,可以以自己的名义代位行使债务人对次债务人的债权。所谓“怠于行使到期债权”是指债务人不以诉讼方式或者仲裁方式向次债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权。

24、当事人互负债务的,债务标的物种类、品质相同的。任何一方均可主张撤销。

25、债权人转让权利,不需要经债务人同意,但应当通知债务人;未经通知,该转让对债务人不发生效力。

26、应当先履行债务的当事人。有确切证据证明对方经营状况严重恶化的,可以行使不安抗辩权,中止合同履行。

27、合同当事人对履行地点约定不明确,依照《合同法》有关规定仍不能确定的,标的物需要运输的。出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人。出卖人将标的物交付给第一承运人后,标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。

28、保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的,视为约定不明,保证期间为主债务履行期届满之日起两年。

29、债权人无正当理由拒绝受领的,债务人可以将标的物提存。

30、当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,在履行义务或者采取补救措施后,对方还有其他损失的,应当赔偿损失。

31、合同解除后,尚未履行的,终止履行。预付款没有担保的性质,当事人解除合同后,应当返还预付款,可要求承担赔偿责任。

32、当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的,承担连带保证责任。

33、当事人约定采用合同书形式订立合同,在签字或者盖章之前,当事人一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。

34、当事人订立合同后分立的,除债权人和债务人另有约定的以外,由分立后的法人对合同的权利和义务享有连带债权、承担连带债务。·

35、行为人超越代理权以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该合同有效。

36、借款的利息不得预先从本金中扣除;利息预先从本金中扣除的,应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。

每届满一年支付利息,剩余期间不满一年的,应当在返还借款时一并支付。

借款人未按照约定的借款用途使用借款的,贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同。

37、出租人侵害承租人的优先购买权的,承租人不得主张出租人与第三人订立的房屋买卖合同无效,只能请求出租人承担赔偿责任。

38、抵押权设定后抵押财产出租的,租赁关系不能对抗已登记的抵押权,抵押权实现后,租赁合同对受让人不具有约束力。

39、承租人未按照合同约定的方法使用租赁物,致使租赁物受到损失的,出租人可以解除合同。

40、承租人经出租人同意转租的,承租人与出租人之间的租赁合同继续有效,第三人对租赁物造成损失的,承租人应当对出租人赔偿损失。

41、抵押期间,抵押财产因毁损而获得的赔偿金,抵押权人有权优先受偿。

42、当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的,人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移,买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的,人民法院应予以支持。

43、转让人虽然没有处分权,但如果受让人为善意,转让价格合理,标的物已交付,转让人基于真权利人意思合法占有标的物,受让人即可善意取得标的物所有权。

44、分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的1/5的,出卖人可以要求买受人一并支付到期与未到期的全部价款。

45、主合同中虽无保证条款,亦未另行订立保证合同,但保证人在主合同上以保证人身份签字或者盖章的,保证合同成立。

46、融资租赁合同的出租人和承租人对租赁物的归属没有约定或者约定不明确的,合同到期后,租赁物的所有权归出租人。

47、可撤销合同的撤销权人自知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权的,撤销权消灭。

48、融资租赁合同的承租人经催告后在合理期限内仍不支付租金的,出租人可以要求支付全部租金;也可以解除合同,收回租赁物。

出租人享有租赁物的所有权,承租人破产的,租赁物不属于破产财产。

49、企业法人的分支机构有法人书面授权的,可以在授权范围内提供保证。

50、因继承取得物权的,自继承开始时发生效力。

51、在出卖人就同一标的物订立多重买卖合同的情形,如果合同均不具有《合同法》规定的无效情形,买受人因不能按照合同约定取得标的物所有权,可以请求追究出卖人违约责任(即合同有效)。

52、标的物毁损、灭失的风险,在标的物交付之前由出卖人承担,交付之后由买受人承担,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

53、当事人以房屋租赁合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由,请求确认合同无效的,人民法院不予支持。

54、“流押条款”无效,即当事人在抵押合同中约定,债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效;但该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力,

55、出卖人就同一普通动产订立多重买卖合同,在买卖合同均有效的情况下,买受人均要求实际履行合同的,先行受领交付的买受人有权请求确认所有权已经转移。

56、对于不定期租赁,出租人或者承租人均可以随时解除合同,但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。

57、拍卖“划拨”的国有土地使用权所得的价款,应当首先依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额,抵押权人可主张剩余价款的优先受偿权。

58、因不可归责于承租人的事由,致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的,承租人可以要求减少租金或者不支付租金。

范文十:破产抵销权 投稿:贺霝霞

破产抵销权(P291)

(一)破产抵销权的基本条件

1.债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的,可以向管理人主张抵销。

2.债权人主张抵销,管理人不得以下列理由提出异议:

(1)破产申请受理时,债务人对债权人负有的债务尚未到期;

(2)破产申请受理时,债权人对债务人负有的债务尚未到期;

(3)双方互负债务标的物种类、品质不同。

【解释】即破产抵销权的行使不论债权债务是否已届清偿期、标的是否相同。

(二)破产抵销权的行使程序

1.主体

债权人依法行使破产抵销权,应当向管理人提出抵销主张;管理人不得主动抵销债务人与债权人的互负债务,但抵销使债务人财产受益的除外。

2.时间

债权人应当在破产财产最终分配确定之前向管理人主张破产抵销。

3.管理人的异议权

管理人对抵销主张有异议的,应当在约定的异议期限内或者自收到主张债务抵销的通知之日起3个月内向人民法院提起诉讼;无正当理由逾期提起的,人民法院不予支持。

4.抵销的生效时间

(1)管理人收到债权人提出的主张债务抵销的通知后,经审查无异议的,抵销自管理人收到通知之日起生效。

(2)人民法院判决驳回管理人提起的抵销无效诉讼请求的,该抵销自管理人收到主张债务抵销的通知之日起生效。

(三)不得抵销的情形

1.权利滥用的限制——《企业破产法》的基本规定

(1)债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的。

(2)债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实,对债务人负担债务的;但是,债权人因为法律规定或者有破产申请1年前所发生的原因而负担债务的除外。

(3)债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实,对债务人取得债权的;但是,债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请1年前所发生的原因而取得债权的除外。

2.权利滥用的限制——《企业破产法司法解释(二)》的细化规定

(1)破产申请受理前合同法上的抵销

破产申请受理前6个月内,债务人有破产原因,债务人与个别债权人以抵销方式对个别债权人的清偿,原则上有效,但其抵销的债权债务属于法定不得抵销情形之一,管理人有权主张该抵销无效。

(2)对债务人特定财产享有优先受偿权的债权的抵销

如果存在不得抵销情形的债权人,主张以其对债务人特定财产享有优先受偿权的债权,与债务人对其不享有优先受偿权的债权抵销,债务人管理人以抵销存在不得抵销情形提出异议的,人民法院不予支持;但用以抵销的债权大于债权人享有优先受偿权财产价值的除外。

3.出资人抵销权的限制

债务人的股东主张以下列债务与债务人对其负有的债务抵销,债务人管理人提出异议的,人民法院应予支持:

(1)债务人股东因欠缴债务人的出资或者抽逃出资对债务人所负的债务;

(2)债务人股东滥用股东权利或者关联关系损害公司利益对债务人所负的债务。

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